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S.C. C. N° 780; XLVII

'¿¡¿ocu'tación ?Jenewl ele

la r;V/Íación

Suprema Corte:

-ILa Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial confirmó la Resolución N° 15.335 dictada por la Comisión Nacional de Valores el 21 de febrero de 2006 (fs. 475/486 y 548/551, del expte. administrativo N° 1169/2002 que corre agregado, al que me referiré en lo sucesivo, salvo aclaración en contrario). Mediante la mencionada resolución el organismo de control aplicó a Standard & Poor's Intemational Rating LLC. Sucursal Argentina la sanción de multa de $20.000 por la infracción al artículo 4, del Capítulo XVI de las NORMAS (N.T. 2001). La sanción impuesta, conforme dispone el artículo 1° de la Resolución N° 15.335 debía ser solventada en forma solidaria por los directores a la época de los hechos examinados y los miembros del consejo de calificación. Para así decidir, el tribunal sostuvo -remitiéndose al dictamen de la Fiscalía General de fojas 549/547- que Standard & Poor's Ratings LLC. Suco Argentina incumplió con su propio manual registrado ante la CNV y con la normativa que regula tal actividad (arts. 10 y 13, Dec. N° 656/92), al calificar el 15 de julio de 2002 con "raAAA" el Programa Global de Obligaciones Negociables Serie Senior y Subordinada por un monto de hasta U$S1.500.000.000 del Citibank N.A. Sucursal Argentina y el Programa Global de Obligaciones Negociables por U$S500.000.000 del BankBoston N.A. Sucursal Argentina. En este sentido, los magistrados resaltaron que ante la ausencia de opinión de los auditores sobre los estados contables de ambas emisoras al 31 de diciembre de 2001, correspondía calificar los títulos de deuda con la categoría "E". Los jueces desestimaron los planteo s de la sancionada en orden a: (i) que la abstención de los auditores no obedeció a falta de información proporcionada por las emisoras sino a la crisis económica de fines del año 2001, (ii) que las normas de la~

CNV reconocen flexibilidad para calificar los títulos, y (iii) que para otorgar dicha calificación contó con respaldo informativo suficiente. El a qua recordó, al respecto, que el Manual de Standard & Poor' s registrado ante la CNV al momento de los hechos establecía que "será calificado en la categoría "E" todo título emitido por sociedades que se encuentran en una o más de las siguientes situaciones: ... b) Cuando los dictámenes de los auditores externos tengan abstención de opinión u opinión adversa cuyas causas subsistan a la fecha de la calificación". A su vez, el artículo 4 del Capítulo XVI de las NORMAS (N.T. 2001) prevé que la calificación de los valores negociables u otros riesgos prevista por el decreto N° 656/92 deberá basarse en los procedimientos descriptos en el manual registrado previamente ante la CNV, el cual debe contener claramente los pasos a seguir en el proceso de calificación. Esta exigencia, conforme fue expuesto en la sentencia, persigue un doble objetivo: controlar los criterios y procedimientos como modo de protección de los inversores, y que el propio público inversor los conozca para valorar la idoneidad de la calificación efectuada sobre esa base. En ese contexto, el tribunal concluyó que la interpretación de la calificadora, en cuanto afirma que la calificación E está prevista para casos en que la abstención de los auditores obedecía a la falta de provisión de información completa por parte de la emisora y no para cuando la falta de opinión se debía a otros factores, como la crisis económico financiera de finales del año 2001, contraría la letra clara del manual en materias sometidas a riguroso régimen dado el interés público comprometido. Entendió que la flexíbilidad invocada por la sociedad sancionada no tenia fundamento en ninguna norma, y que dicho principio, eventualmente, podia ser satisfecho mediante la modificación de sus manuales de procedimientos.

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Desde otro lado, los magistrados afirmaron que si bien Standard & Poor's Ratings LLC Sucursal Argentina había alegado poseer suficiente información

para calificar de la forma en que lo hizo más allá de la abstención de los auditores, no acompañó u ofreció prueba al respecto. Agregaron los jueces que en este tipo de infracciones lo que interesa es el correcto cumplimiento de las obligaciones impuestas al sujeto en función del interés general, independientemente del daño producido efectivamente. En relación con la responsabilidad de los administradores y miembros del comité de fiscalización, la alzada consideró que los administradores en el marco de lo dispuesto por el artículo 59 de la Ley N° 19.550 debían realizar el control de legalidad del trámite de calificación de los valores negociables, obj eto exclusivo de la sociedad. Señaló que no fue probado que hayan obrado de manera diligente, de forma rigurosa y eficiente, ya que no detectaron que el consejo de calificación había actuado sin apego a los criterios y procedimientos establecidos en el manual registrado ante la CNV. Finalmente, la Cámara confirmó el quantum de la multa, valorando los antecedentes del caso, la entidad y gravedad de la falta cometida y el interés público comprometido.

-IIContra dicho pronunciamiento, Standard & Poor's Ratings LLC Sucursal Argentina, los directores a la época de los hechos y los miembros del consejo de administración dedujeron recursos extraordinarios, que fueron desestimados (fs.554/573, 574/587, 604/617, 620/640, 642/656 y 658/678). Ello dio lugar a las quejas que corren agregadas a los presentes autos y a los expedientes S.C. C N° 779; 1. XLVII; S.C. C N° 781; 1. XLVII, S.C. C N° 782; 1. XLVII; S.C. C N" 783; 1. XLVII y S.C. C N" 784;

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1.~

.

,

XLVII, respecto de los cuales V.E. ordenó, asimismo, correr vista a esta Procuración General, por 10 que serán estudiados conjuntamente. Cabe precisar que el señor Cristian Krossler, miembro del Consejo de Calificación al momento de los hechos examinados, no presentó recurso de hecho.

- III-

Standard & Poor' s Ratings LLC Sucursal Argentina alega que la sentencia es arbitraria, pues omite el tratamiento de planteos presentados por su parte, se aparta de las constancias de la causa, no aplica el derecho ajustado a los hechos del caso, e incurre en un excesivo rigor formal. Ello -afirrna- importa la violación de su derecho de defensa en juicio y debido proceso. Los argumentos presentados son compartidos, substancialmente, por los directores y miembros del Consejo de Calificación. En particular, la sociedad considera que las facultades de la CNV no pueden ser ejercidas de modo que impliquen interferencia en los criterios de calificación a cargo de la calificadora, quien, a su vez, debe estar habilitada para interpretar sus metodologias. Por otra parte,

argumenta que el tribunal realiza una

interpretación literal de las normas aplicables (arts. 10 y 13, Dec. N" 656/92 Y Manual de Procedimientos registrado de Standard & Poor' s Ratings LLC, Suco Arg.), sin considerar el contexto fáctico y normativo imperante al momento de las calificaciones en cuestión. En este sentido, expresa que la recurrente al momento de calificar, la recurrente contaba con información suficiente para calificar a los programas de obligaciones negociables del Citibank y BankBoston con "AAA", no obstante la . '.; abstención de opinión de los auditores externos sobre los estados contables. Agrega q U k -

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dicha calificación reflejaba la opinión de Standard & Poor' s sobre la calidad crediticia de . las emisiones, y una calificación "E" hubiera provocado en el público inversor mayor confusión. Si bien reconoce que el Manual registrado preveía la calificación "E" cuando los auditores externos se abstuvieran de opinar u opinaren en fo=a adversa, entiende que debía realizarse una interpretación amplia de dicha no=a. Así, destaca que no correspondía la calificación "E" cuando la abstención mencionada se debía, como en el caso, a factores sistémicos que excedían las particulares condiciones del emisor de cuyos estados contables se trataba. Resalta que en cumplimiento de 10 dispuesto por el articulo 13 del Decreto N° 656/92 tanto Citibank como BankBoston habían provisto toda la info=ación necesaria. Señala que el artículo 12, inciso b) del Capítulo XVI de las NORMAS (N.T. 2001) de la CNV vigente al momento de los hechos preveía que el atraso en la emisión de la info=ación contable por las emisoras, no implicaba la atribución de la calificación E, cuando a juicio de la calificadora y siguiendo los procedimientos previstos en los respectivos manuales de calificación, hubiese podido efectuar sus díctámenes basándose en info=ación suficiente, válida y representativa como para asignar otra categoría a la emisión, 10 que debería ser adecuadamente fundamentado. Sobre tal base, la sociedad recurrente sostiene que en el caso de autos, con mayor razón, podría desecharse la calificación "E", en tanto la info=ación contable había sido presentada por los emisores. Menciona que el artículo 23 del Decreto N° 656/92 citado por el organismo de control como fundamento de la sanción impuesta, había sido derogado en el año 2000. Por último, tachade autocontradictoría la sentencia, por cuanto en el dictamen de la Fiscalía General, al cual remite la Cámara, se entendió como "posib1e"~

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la interpretación propuesta por la calificadora de la normativa aplicable, pero rechaza la flexibilidad ejercida para =itir la calificación de los programas de los titulos de deuda.

- IV-

Los directores, ad=ás, aducen que la Cámara sin fundamento condena a los mi=bros del órgano de administración soslayando la ausencia de prueba alguna que acredite su participación en el dictamen del consejo de calificación en cuestión. Sostienen que no estaba a su cargo la obligación de demostrar su inocencia. Expresan que para sancionar a los directores, en el marco de lo dispuesto por el articulo 24 del Decreto N° 656/92 y el articulo 10 de la Ley W 17.811, debía acreditarse su actuación o intervención en la calificación. Agregan que la calificación de riesgos es una actividad específica, en la que no deben interferir los administradores de la sociedad. Concluyen que no fue incumplido el standard de conducta impuesto por el articulo 59 de la Ley N° 19.550, que resulta, por otra parte, según su parecer, inaplicable en tanto no medió daño ni culpa grave. A su vez, según dicen, dicha norma es ajena al ámbito del derecho penal administrativo. Tampoco entienden procedente la aplicación del articulo 274 de la Ley de Sociedades Comerciales, toda vez que taxativamente excluye la responsabilidad de los administradores a quienes no les estén delegadas las funcíones en cuestión. Los recurrentes manifiestan que el tribunal consideró que los administradores no habían actuado de manera diligente en tanto no habían detectado que el consejo de calificación había actuado sin apego a los criterios y procedimientos establecidos en el manual, cuando los administradores cumplieron acabadamente los deberes que surgen del articulo 8 del Decreto N° 677/01. Al respecto, señalan que dicha o',

_,:':ouorma prevé que los administradores deben procurar los medios adecuados para ejecutar~

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las actividades de la emisora y establecer controles internos para garantizar una gestión de los negocios sociales prudente y prevenir los incumplimientos que la nonnativales impone, lo cual, a su juicio, fue cumplido. Reiteran, en este punto, que los miembros del directorio no pueden participar en actividades analíticas para no afectar "la adecuada funcionalidad del cuerpo que tiene asignadas tales funciones". Critican el pronunciamiento por cuanto afecta la garantía de defensa que les asiste, al invertir la carga de la prueba.

- V-

La cuestión controvertida requiere, en primer término, determinar el alcance de las facultades de la Comisión N aciona! de Valores para fiscalizar la calificación otorgada por la sociedad recurrente, como así también el cumplimiento de nonnas de derecho común -puntualmente, los artículos 59 y 274 de la L.S.C.-, y para -previa sustanciación de sumarío admiuistrativo- aplicar las sanciones previstas legalmente (art. 10, Ley N° 17.811). Ello, por cuanto la conclusión a su respecto condíciona la procedencia del estudio de los argumentos vinculados con los aspectos de hecho, prueba y derecho común sobre cuya base los recurrentes tachan de arbitrarío el pronunciamiento en estudio. Entonces,

en nu

opinión, los recursos

interpuestos

son

fonna1mente admisibles, pues allí se cuestiona, finalmente, el alcance y aplicación de la Ley N° 17.811 -y Dec. N° 677/01- de naturaleza federal; y lo resuelto ha sido contrarío a las pretensiones del apelante (art. 14, inc. 3°, Ley N° 48 y doctrina de Fallos 324:4389; 328:3733; 330:1855; entre otros). Es oportuno recordar que V.E. tiene dícho, que en la tarea de esclarecer la inteligencia de este tipo de nonnas no se encuentra limitada por las posiciones del a quo, ni de la partes, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre los puntos en debate (Fallos 326:2342, 2637, 3038).

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~

A su vez, al ser invocadas también causales de arbitrariedad que se encuentran inescindib1emente vinculadas con los temas federales en discusión en tanto referidas a la adecuación -o no- de la calificadora de riesgo a la normativa aplicable cuya fiscalización asumió la CNV para imponer la sanción en estudio, han de ser examinados en forma conjunta (Fallos 323:2519; 324:4307). Ahora bien, en relación con el alcance de las facultades de la CNV para fiscalizar el cumplimiento de la normativa en la especifica tarea de la calificación de riesgo, cabe recordar que la Ley N° 17.811 le asignó la función de ejercer el poder de policia sobre la oferta pública de valores negociables, como modo de resguardar los intereses de los inversores mediante la protección de la transparencia de las operaciones, necesaria para mantener las condiciones de seguridad y confianza que impulsan la difusión de la propiedad de los titulo s -v. Exposición de Motivos de la ley cit.- (Fallos 304:883; 330:1855). A dicho fin la mencionada entidad dicta las normas a las cuales deben ajustarse las personas físicas y jurídicas que en cualquier carácter intervengan en la oferta pública de valores negociables, a la vez que fiscaliza el cumplimiento de las disposiciones, entendidas éstas latu sensu (art. 7, primera parte y 6, inciso d) y f), Ley N° 17.811, y su Exp. de Mot., pto. 14, Cap. IV). Asimismo, previa sustanciación de sumario administrativo, puede aplicar las sanciones previstas en el articulo 10 de la Ley N° 17.811 (v. arto 25, Dec. N° 656/92). Es decir, la CNV ejerce el poder de policía en forma amplia y generalizada sobre la oferta pública de valores negociables, no sólo sobre las instituciones bursátiles, empresas emisoras y agentes de bolsa, sino sobre todas las organizaciones unipersonales y sociedades que intervengan directa o indirectamente en la oferta y negociación pública, cualquiera sea la forma o medio utilizado (v. Exposición de Motivos,

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Ley N° 17.811, Cap. I, ap. 3 seg. párr., ap. 4 cuarto párr., ap. 14 seg. párr. y 31 seg. y tercer párr.), en protección, fundamentalmente, del público inversor. Debo agregar que corresponde a ese organismo, según dispone el articulo 5° del Decreto N° 656/92, la fiscalización e inscripción de las sociedades calificadoras de riesgo, las que, como requisito para su registro deben presentar ante la CNV para su aprobación un manual de procedimientos (art. 6, inc. h), Dec. N° 656/92). La aplicabilidad y validez constitucional de estas normas no fue controvertida por las partes. En ese marco, el articulo 4 del Capítulo XVI de las NORMAS (N.T. 2001), fundamento de la sanción, impone que la calificación de valores negociables prevísta en el Decreto N° 656/92 debe basarse en los procedimientos descríptos en el manual registrado prevíamente ante la Comisión, el cual, a su vez, debe contener claramente los pasos a seguir en el proceso de calificación. Ello, en concordancia con 10 dispuesto por el articulo 6, inciso h) del Decreto mencionado y como modo de proteger la transparencia en el mercado, tal como fue señalado en el pronunciamiento recurrido (v. fs. 544, dictamen fiscal al que remite la Cámara) y no fue rebatido por los quejosos. En consecuencia, el alcance de la competencia atribuida a la CNV en protección del bien jurídico señalado, se extiende a todos los intervínientes o participantes en la oferta y negociación pública de valores negociables que quedan sometidos a la fiscalización estatal, sin que constituya una excepción el control de la legalidad de los dictámenes de calificación, como del cumplimiento de la Ley de Sociedades Comerciales.

- VISentado ello, corresponde precisar que constituyen hechos no controvertidos en la causa que la sociedad sancionada, el 15 de julio de 2002, impuso la más alta calificación a los valores negociables emitidos por Citibank N.A. Suco Arg. ~

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BankBoston N.A. Suco Arg. mediante Programas Globales ("raAAA"), pese a que los auditores externos no habían emitido opinión sobre los estados contables de ninguna de esas sociedades, en substancia, debido a la situación de crisis económico financiera imperante en ese momento en el país (v. fs. 154/155 y 175/176). La calificación otorgada corresponde a los títulos de mejor calidad y más bajo riesgo, según el Decreto N° 656/92, cuya aplicabilidad al caso es reconocida por los quejosos (v. arto 13, seg. párr., Dec. cit.).

El articulo 13 del Decreto N° 656/92 prescribe que "la calificación "E" deberá ser conferida a los títulos de emisoras que no hayan cumplido debidamente los requisitos de información impuestos por las normas vigentes y necesarios para la calificación de sus valores negociables. Por otro lado, el Manual de Metodologías de Calificación de Títulos de Deuda de Standard & Poor's, regístrado ante la CNV al momento de los hechos en estudio, preveía que serian calificados en la categoria "E" los valores de mediano y largo plazo -entre otras causales- cuando "los dictámenes de los auditores externos tengan abstención de opinión u opinión adversa cuyas causas subsistan a la fecha de la calificación". De tal forma, la interpretación sugerida por la calificadora de 10 dispuesto en el propio manual de procediÍnientos, importa contrariar 10 allí claramente establecido y convierte al precepto en letra muerta. Es necesario reiterar que la sociedad sancionada sostiene que la abstención de opinión de los auditores sobre los estados contables no debía conducir a una calificación "E", en tanto no tenía su razón en la falta de presentación de documentación por parte de las emisoras sino en la crisis económico financiera del país. De acuerdo a la doctrina del Máximo Tribunal, la primera fuente de interpretación de la leyes su letra, sin que sea admisible una inteligencia que equivalga . a prescindir de su texto, y cuando ella no exige esfuerzo en su h=enéutica debe ser

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aplicada directamente,

con prescindencia de consideraciones que excedan las

circunstancias del caso expresamente contempladas por la no=a (FalIos 329:3470). En relación con ello, cabe recordar que el artículo 13 del Decreto N° 656/92 establece que para emitir una calificación, el consejo debe examinar -entre otros aspectos- "la solvencia y la capacidad económica de la emisora, la rentabilidad, la calidad gerencial y de organización de la empresa, el contexto económico en el que opere, las características del instrumento, su liquidez en el mercado y las garantías y demás info=ación disponible para su calificación". De ahí que la crisis económica y financiera imperante en el país durante el ejercicio económico 2001 de las emisoras -tal como fue resaltado por la CNV y por el tribunal actuante-, lejos de resultar un atenuante, exigía mayor precisión en la info=ación proporcionada al público inversor. Estos aspectos no fueron debidamente aclarados por la calificadora, sin que, por otra parte, el Manual de la calificadora permitiera de algún modo la flexibilidad invocada. En este sentido, es oportuno recordar que la transparencia, info=ación plena y simetría de info=ación son principios que deben regir la conducta de los participantes directos e indirectos en el mercado de valores, en protección, fundamentalmente, del público inversor y como modo de garantizar el correcto funcionamiento del mercado como parte esencial del sistema financiero. La importancia de estos principios y la necesidad de protección de los consumidores financieros, como bien juridico tutelado, son resaltadas en la Exposición de Motivos de la Ley N° 17,811 (v. pto. 2 quinto párr. y Cap. I, ap. 4, último párr.); en los fundamentos del Decreto W 677/01 (primer y quinto párr. del Considerando) yen la Ley N° 26.831 de Mercado de Capitales (B.O. 28/12/12), aunque ésta, por la fecha de su dictado, no resulta aplicable al caso (v. art, 1, inc, b) yart. 39). Como resaltó la alzada a fojas 548 en relación con lo expuesto, los considerandos del Decreto N° 656/92 destacaron que el desarrollo ordenado y transparente del mercado de capitales requiere la existencia

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de finnas especializadas que tengan por objeto satisfacer la demanda de información del público inversor mediante la calificación de riesgo de los títulos de crédito a colocarse a través del régimen de oferta pública. En tales condiciones, la sola mención por parte de la calificadora de haber contado con suficiente información, sin especificar, en forma concreta y precisa en qué consistía ella, no resulta hábil para rebatir la conclusión a la que arriba el pronunciamiento. En igual medida, las referencias al respaldo de las casas matrices de las emisoras, tampoco poseen aptitud para modificar la solución, ponderando especialmente que no fue ni siquiera señalado en el dictamen de calificación la modalidad o las razones ahora invocadas por la sociedad para no aplicar la calificación "E" -ante la falta de opinión de los auditores externos respecto de los estados contables-, como preveía el Manual de procedimientos conforme surgía de la lectura que podia realizar un inversor común. ~or

otra parte, la falta de perjuicio o daño alegado debe ser

rechazado como argumento válido. Por un lado, constituye una reiteración de planteos presentados en las instancias anteriores y que fueron debidamente atendidos en las instancias judiciales y administrativas anteriores. Las transgresiones a la Ley N° 17.811, sus modificatorias y a las resoluciones generales dictadas por la CNV constituyen violaciones a normas de policía (v. Fallos 305:1125). La sanción pecuniaria aplicada por el organismo de control ante tales infracciones persigue prevenir y restaurar la violación de la Ley de oferta pública de valores negociables y sus reglamentaciones, actividad indispensable para lograr un ordenado, eficaz y transparente desenvolvimiento del mercado bursátil (Fallos 330:1855). Es más, las mu1tas impuestas en ese marco no poseen carácter resarcitorio ni retributivo del posible daño causado, sino una finalidad disuasiva o

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preventiva (Fallos 330:1855).

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S.C. C. N° 780; XLVII

- VIIEn relación con los agravios presentados por los directores, opino que deben ser igualmente desestimados por las razones que más adelante se expondrán. En primer término, debo reiterar que la Ley N° 17.811 otorgó a la CNV una serie de atribuciones, entre las que se encuentran la función de fiscalización y la función regulatoria (arts. 6, inc. f) y 7, primo parte, Ley N° 17.811). En virtud de lo anterior, puede dictar las normas a las cuales deben ajustarse todos los participantes en la oferta pública de valores negociables, y fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones, entendidas éstas en sentido amplio y comprensivo de todo el ordenamiento jurídico (Exp. de Mot. Ley W 17.811, pto. 14, Cap. IV). La alegada falta de intervención en los dictámenes de calificación y la invocada ausencia del deber de supervisión sobre la actuación del consejo de calificación, no constituyen planteos válidos ni se sustentan en lo dispuesto en las normas a las que deben ajustar la conducta los miembros del órgano de administración. En efecto, el articulo 59 de la Ley N° 19.550 fija un standard de conducta para los directores, cual es el obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios, a la vez que les se impone responsabilidad solidaria e ilimitada con causa en el incumplimiento de sus obligaciones, por acción u omisión. De tal forma, no puede sostenerse válidamente que no le competía al directorio vigilar la tarea del consejo de calificación, máxime cuando la sociedad tiene por objeto social exclusivo, calificar valores negociables (art. 6, inc. b), Dec. N° 656/92). Si bien es cierto que el consejo de calificación posee una función determinante en la sociedad, el Decreto N° 656/92 aplicable a la actividad, ello no modifica el régimen de

responsabilidad previsto respecto de los directores en la Ley N° 19.550.

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- VIIIEn función de ello, a mi modo de ver, V.E. debe confirmar la sentencia, en cuanto fue materia de recurso extraordinario, y desestimar la presentación directa. Buenos Aires, 23 de abril de 2013

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