Wissenspool – Online-Datenbank auf Personalpraxis24.de Arbeitsrechtslexikon/„Abmahnung – Kündigungsvorbereitung“ (Auszug) 1. Allgemeines Der Arbeitgeber muss sich bei einer arbeitsvertraglichen Pflichtverletzung seines Mitarbeiters zwischen Abmahnung und Kündigung entscheiden. Die Abmahnung soll eine spätere Kündigung vorbereiten, die Kündigung das Arbeitsverhältnis beenden. Das richtige Mittel zu treffen, ist nicht immer einfach (s. dazu auch das Stichwort Kündigung außerordentliche: Ultima Ratio im Lexikon). Eins geht in keinem Fall: Der Arbeitgeber darf wegen ein und desselben Sachverhalts nicht gleichzeitig abmahnen und kündigen. Wählt der Arbeitgeber die Abmahnung, ist sein Kündigungsrecht wegen des beanstandeten Vorfalls verbraucht. Praxistipp: Die Abmahnung soll eine Kündigung vorbereiten. Diese Kündigung ist aber nicht irgendeine Kündigung, sondern die Kündigung im Wiederholungsfall. Der Wiederholungsfall muss nicht genau der gleiche Sachverhalt sein, es reicht aus, wenn er dem abgemahnten ähnlich ist. Die Vergleichbarkeit muss sich aus der Art der Vertragsverletzung und dem Vorwurf ergeben. Eine Abmahnung wegen des Verstoßes gegen ein betriebliches Alkoholverbot rechtfertigt beispielsweise keine Kündigung wegen einer vertragswidrigen Nebentätigkeit. Die Abmahnung soll eine weitere arbeitsrechtliche Maßnahme des Arbeitgebers einleiten. Das ist in den meisten Fällen eine Kündigung oder Änderungskündigung. Natürlich können mit einer Abmahnung auch noch ganz andere Ziele verfolgt werden: z.B. Versetzung, Umsetzung oder Umgruppierung. Hier soll nur die kündigungsrelevante Seite beleuchtet werden. Da gibt es Fälle, in denen eine Abmahnung erforderlich ist, und Fälle, in denen auf sie verzichtet werden kann. Manchmal tauchen auch Situationen auf, in denen an eine vorweggenommene Abmahnung gedacht wird, zum Beispiel beim Androhen von Krankfeiern. 2. Abmahnung und Kündigungsschutz Für die ordentliche verhaltensbedingte Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist die Abmahnung regelmäßig nur dann erforderlich, wenn der Arbeitnehmer Kündigungsschutz hat. Das ist in Betrieben mit mehr als fünf Mitarbeitern der Fall, § 23 Abs. 1 Satz 2 Kündigungsschutzgesetz (KSchG), deren Arbeitsverhältnis vor dem 31.12.2003 bestanden hat. In Betrieben und Verwaltungen, in denen in der Regel zehn oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten beschäftigt werden, gelten die Vorschriften des 1. Abschnitts des KSchG mit Ausnahme der §§ 4 bis 7 KSchG und des § 13 Abs. 1 Satz 1 u. 2 KSchG nicht für Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis nach dem

31.12.2003 begonnen hat (§ 23 Abs. 1 Satz 3 Halbs. 1 KSchG). Diese Arbeitnehmer sind bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer nach § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG bis zur Beschäftigung von in der Regel zehn Arbeitnehmern nicht zu berücksichtigen (§ 23 Abs. 1 Satz 3 Halbs. 2 KSchG). Bei der Feststellung der Beschäftigtenzahl rechnen zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigte nicht mit. Teilzeitarbeitnehmer mit einer regelmäßigen Wochenarbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden sind mit 0,5 und nicht mehr als 30 Stunden mit 0,75 zu berücksichtigen, § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG. In Kleinbetrieben, in denen das Kündigungsschutzgesetz nicht anwendbar ist, kann grundsätzlich auf eine Abmahnung verzichtet werden. Hier greift die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur verhaltensbedingten Kündigung nicht. Dagegen setzt eine außerordentliche fristlose Kündigung nach allgemeiner Auffassung auch in Kleinbetrieben zuerst eine erfolglose Abmahnung voraus. Es sei denn, es liegt ein Sachverhalt vor, bei dem zum Beispiel wegen der Schwere des Pflichtverstoßes auf eine Abmahnung verzichtet werden kann (s. dazu Gliederungspunkt 4) 3. Abmahnung und Kündigung Wer auf eine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung reagieren will, muss sich festlegen. Entweder spricht er eine Abmahnung aus oder er kündigt. Beides gleichzeitig wegen ein und desselben Sachverhalts geht nicht. Kündigung und Abmahnung schließen sich gegenseitig aus (BAG, 10.11.1988 - 2 AZR 215/88). Der Verzicht auf die Kündigung durch Erteilung einer Abmahnung ist sowohl bei einer außerordentlichen als auch bei einer ordentlichen Kündigung möglich. Der Verzicht kann ausdrücklich erklärt werden oder durch schlüssiges Verhalten erfolgen. Er setzt allerdings voraus, dass sich die Sachlage nicht nachträglich ändert (BAG, 06.03.2003 - 2 AZR 128/02 - mit dem Hinweis, dass ein Verzicht bei einer "Ermahnung" nur dann angenommen werden kann, wenn in der Vertragsrüge eindeutig erkennbar wird, dass die angesprochene Pflichtverletzung ausreichend sanktioniert ist und der Arbeitgeber die Sache damit als erledigt ansieht). Beispiel: Arbeitgeber Paolo Pastrami stellt fest, dass sich sein Fleischermeister Franco Fricadello ein paar Würstchen aus der laufenden Produktion genommen und aufgegessen hat. Pastrami kennt Fricadello als verlässlichen Mitarbeiter und meint, eine Abmahnung sei als "Warnschuss vor den Bug" erst einmal genug. Pastrami lässt die Abmahnung im Personalbüro schreiben und übergibt sie Fricadello noch am gleichen Tag. Abends erzählt Pastrami seinem Betriebsberater von dem Diebstahl. Der weist gleich auf Fricadellos Vertrauensstellung hin und meint, es wäre das Sinnvollste gewesen, ihm sofort zu kündigen. Gerade von einem leitenden Angestellten dürfe Pastrami es sich nicht gefallen lassen, bestohlen zu werden. Am nächsten Morgen bekommt Fricadello dann die Kündigung. Das ist nun nicht mehr zulässig. Pastrami hatte sich bereits einen Tag zuvor entschieden, den Wurstdiebstahl nicht mit einer Kündigung zu ahnden und Fricadello abgemahnt. Eine Kündigung wegen des Würstchenklaus ist jetzt nicht mehr möglich.

Auf der anderen Seite kann nach einer missglückten Kündigung wegen desselben unstreitigen Sachverhalts nachträglich immer noch eine Abmahnung ausgesprochen werden (BAG, 07.09.1988 - 5 AZR 625/87).

4. Kündigung ohne Abmahnung Es gibt Fälle, in denen vor einer Kündigung nicht abgemahnt werden muss. Wer seinen Arbeitgeber betrügt, bestiehlt oder beleidigt, darf nicht erwarten, dass er dafür noch eine zweite Chance bekommt. Wenn es um gravierende Störungen des Vertrauensbereichs geht, kann regelmäßig sofort gekündigt werden. Auf der anderen Seite meint das BAG, dass auch bei Störungen im Vertrauensbereich vor der Kündigung eine Abmahnung erforderlich ist, wenn es um ein steuerbares Verhalten des Arbeitnehmers geht und eine Wiederherstellung des Vertrauens erwartet werden kann (BAG, 04.06.1997 - 2 AZR 526/96 - hier: private Trunkenheitsfahrt eines U-Bahn-Zugführers mit einer Blutalkoholkonzentration von 2,73 Promille). Gerade bei Störungen im Leistungsbereich wird vor der Kündigung regelmäßig eine Abmahnung erforderlich sein. Aber auch hier gibt es Ausnahmefälle: • • • •

der Arbeitnehmer zeigt deutlich, dass er sein Verhalten ohnehin nicht ändern will die Abmahnung wird offensichtlich erfolglos bleiben die Pflichtverletzung ist so belastend, dass die weitere Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für den Arbeitgeber unzumutbar ist der Arbeitnehmer durfte von Anfang an nicht damit rechnen, dass sein Verhalten gebilligt wird.

Praxistipp: Unterschiedliche Sachverhalte verlangen unterschiedliche Lösungen. Eine allgemein gültige Regel für die Entscheidung Abmahnung oder Kündigung gibt es nicht. Ausschlaggebend sind immer die Umstände des Einzelfalls. Oft wird erst ein Richter am Ende eines langen Kündigungsschutzprozess entscheiden, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses tatsächlich unzumutbar war. Daher kann man in Zweifelsfällen nur raten, zunächst eine Abmahnung auszusprechen. Eine Abmahnung ist in der Regel überflüssig, wenn der Arbeitnehmer mit seinem vertragswidrigen Verhalten das Vertrauensverhältnis zum Arbeitgeber zerstört hat. Ob das so ist, ist eine Frage des Einzelfalls - die letzten Endes ein Arbeitsrichter entscheidet. Hat ein Arbeitnehmer durch ein vertragswidriges Verhalten - hier: Einlösung zweier fremder Pfandbons im Wert von 1,30 EUR - das Vermögen seines Arbeitgebers nur geringfügig geschädigt, ist eine Abmahnung nicht überflüssig, wenn • • •

das Beschäftigungsverhältnis des Arbeitnehmers bereits mehr als drei Jahrzehnte ohne rechtlich relevante Störung bestand, er in dieser Zeit ein hohes Vertrauenskapital aufgebaut hat und es sich um einen einmaligen, atypischen Fall handelte (BAG, 10.06.2010 - 2 AZR 541/09).

In diesem Fall ist die Abmahnung als milderes Mittel ausreichend und eine außerordentliche Kündigung ohne vorherige Abmahnung ausgeschlossen (BAG, 10.06.2010 - 2 AZR 541/09 zum Fall "Emmely"). Wer eine vertragswidrige Nebenbeschäftigung ausübt, muss damit rechnen, abgemahnt zu werden (BAG, 30.05.1996 - 6 AZR 537/95). Auf der anderen Seite kann eine Abmahnung bei hartnäckigen und uneinsichtiger Pflichtverletzung entbehrlich sein (BAG, 18.05.1994 - 2 AZR

626/93). Bestehen zwischen Arbeitnehmern Spannungen, kann der Arbeitgeber darauf mit einer Umsetzung reagieren. Er braucht nicht anstelle der Umsetzung als "milderes Mittel" zunächst eine Abmahnung auszusprechen (BAG, 24.04.1996 - 5 AZR 1031/94). 5. Die vorweggenommene Abmahnung Mit einer Abmahnung muss nicht unbedingt erst nach einem Fehlverhalten reagiert werden. Die vorweggenommene Abmahnung kann erreichen, dass die arbeitsvertragliche Pflichtverletzung sofort zur Kündigung berechtigt. Beispiel: In X-Stadt ist Volksfest. Jeweils montags findet der traditionelle "Gänsemarkt" statt. Die Junggesellen der umliegenden Dörfer nutzen diesen Tag zur Brautschau und zum ausgiebigen Feiern. Junggeselle Juan Jambon fragt seinen Arbeitgeber Paolo Pastrami, ob er diesen Montag frei bekommen könne. Pastrami lehnt das ab, weil bereits zwei von Jambons Kollegen erkrankt sind und er an diesem Montag wichtige Liefertermine hat, die bei Nichteinhaltung empfindlichen Vertragsstrafen auslösen würden. Jambon sagt: "Wenn ich keinen freien Tag bekomme, mache ich eben blau. So einfach ist das, Chef!" Pastrami mahnt Jambon noch am gleichen Tag wegen des angekündigten Krankfeierns schriftlich ab und droht ihm für den Fall, dass er am Montag tatsächlich die Arbeit nicht aufnimmt, die Kündigung an. Der Montag kommt, Jambon nicht. Pastrami kündigt sein Arbeitsverhältnis daraufhin. Er hat diese Kündigung mit der "vorweggenommenen Abmahnung" richtig vorbereitet. Gibt der Arbeitgeber seinem Mitarbeiter nach Ausspruch der Abmahnung nicht genügend Zeit, die gerügten Leistungsmängel abzustellen, kann eine damit begründete anschließende Kündigung unwirksam sein. Welcher Zeitraum für die "Umlernphase" angesetzt werden muss, kann nur nach den konkreten Umständen des Einzelfalls entschieden werden (LAG Hessen, 26.04.1999 - 16 Sa 1409/98). 6. Die Häufigkeit von Abmahnungen vor der Kündigung Auch hier gibt es kein für alle Fälle gültiges Patentrezept. Wer zu viel abmahnt, macht sich irgendwann unglaubwürdig. Wer zu wenig abmahnt, riskiert den Verlust des Kündigungsrechtsstreits. Dazwischen liegt eine ganze Bandbreite von Entscheidungen zwischen richtig und falsch. Als grobe Faustformel mag der Grundsatz dienen: Je schwerer eine Vertragsverletzung ist, desto weniger muss vor Ausspruch einer Kündigung abgemahnt werden. Oder anders herum: Ist die Vertragsverletzung nicht so gravierend, muss vor Ausspruch einer Kündigung häufiger abgemahnt werden. Beispiele: Sekretärin Svenja Skipassky kommt montags manchmal fünf Minuten zu spät zur Arbeit. Buchhalter Burkhard B. Trüger verkaufte jahrelang wichtige betriebswirtschaftliche Daten an die Konkurrenz und verursachte damit einen Schaden in Millionenhöhe. Fahrer Friedel Farweck hat sich beim Zurücksetzen nicht ausweisen lassen und mit seinem FirmenLkw eine Straßenlaterne beschädigt. Wenn Arbeitgeber Roger Muhr sich nun Gedanken über eine Kündigung von Skipassky, B. Trüger und Farweck macht, muss er zunächst deren Fehlverhalten einstufen. Das Zuspätkommen von Svenja ist ein leichter Fall. Muhr sollte sie deswegen vor Ausspruch einer Kündigung mindestens zweimal abmahnen. Der Unfall ist dagegen schon gravierender. Hier

müsste eine Abmahnung vor der Kündigung reichen. Bei der Position von B. Trüger und dem angerichteten Schaden ist dagegen das Vertrauen in seine Loyalität unwiederbringlich zerstört. Seine Kündigung kann daher auch ohne Abmahnung erfolgen. Entscheidend sind immer die ganz konkreten Umstände des Einzelfalls. Mehr als drei Abmahnungen sollten es aber grundsätzlich nicht sein. 7. Das abmahnfähige Verhalten Abmahnungsrelevante Störungen des Arbeitsverhältnisses tauchen auf drei Gebieten auf: •

im Betriebsbereich

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im Leistungsbereich und

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im Vertrauensbereich

Außerdienstliches Fehlverhalten kann eine Abmahnung bzw. Kündigung nur dann rechtfertigen, wenn es das Arbeitsverhältnis konkret belastet. Beispiel: Erzieher Erwin Engel ist im Gemeindekindergarten angestellt. Er ist eigentlich ein friedfertiger Mensch. Trotzdem bedachte er seinen griechischen Nachbarn Nico Narkosos bei einer Auseinandersetzung mit einem heftigen Schimpfwort. Das ließ Nico nicht auf sich sitzen und zeigte Erwin wegen Beleidigung an. Die Staatsanwaltschaft erwirkte beim Amtsgericht einen Strafbefehl. Erwin wurde zu einer Geldstrafe verurteilt. Das ist für ihn zwar ärgerlich, hat aber keine Auswirkungen auf seinen Arbeitsplatz. Er darf deswegen weder abgemahnt noch gekündigt werden. Im Prinzip ist es für eine Abmahnung unerheblich, ob das Fehlverhalten dem Arbeitnehmer auch subjektiv vorgeworfen werden kann. Auf der anderen Seite soll die Abmahnung in den meisten Fällen ja eine verhaltensbedingte Kündigung vorbereiten. Hier kann sie also nur mit einem Schuldvorwurf begründet werden. 8. Rechtsprechungs-ABC In diesem Kapitel werden einige der wichtigsten Entscheidungen zum Thema Abmahnung als Kündigungsvorbereitung vorgestellt und erläutert. Lesen Sie den kompletten Beitrag im Arbeitsrechtslexikon des Wissenspools der OnlineDatenbank unter www.personalpraxis24.de.