Praxiswissen Arbeitsrecht | Ausgabe 4/2016 Im Fokus: Die Reform der Arbeitnehmerüberlassung

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Inhalt Editorial

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Was uns beschäftigt

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Entschieden

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Richtig umgesetzt

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Für die Sammlung

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Druckfrisch

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Wir stellen vor …

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Wer und wo?

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Feedback

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Praxiswissen Arbeitsrecht | Ausgabe 4/2016

 

Editorial Liebe Leserin, lieber Leser, zwei Mal haben wir uns in den vergangenen Jahren in unserem Newsletter bereits schwerpunktmäßig mit der Arbeitnehmerüberlassung und dem Fremdpersonaleinsatz im Unternehmen auseinandergesetzt und das Thema lässt uns auch im Jahr 2016 nicht los. Die letzte mit Spannung erwartete AÜG-Novelle, die zum 1. April 2017 in Kraft treten wird, bringt eine Vielzahl von Änderungen mit sich, von denen vor allem die geplante Begrenzung der Überlassungsdauer auf 18 Monate und das Verbot des Einsatzes von Leiharbeitnehmern als Streikbrecher bekannt sein dürften; doch auch formal hat sich vieles verändert, was die Gestaltung von Arbeitnehmerüberlassungsverträgen und die Rechtsfolgen von Verstößen betrifft. Die aus unserer Sicht wichtigsten Änderungen und deren Auswirkungen auf Ihre tägliche Praxis möchten wir für Sie daher in unserer letzten Ausgabe unseres Newsletters im Jahr 2016 detaillierter darstellen. Sollten Sie Interesse an einer vertieften Diskussion zu diesem Thema haben, achten Sie hierneben auf eine Einladung zu einer unserer Veranstaltungen im Februar des kommenden Jahres – wir planen an unseren Standorten in Frankfurt, Hamburg, Düsseldorf und München zu einem Vortrag zu diesem Thema einzuladen und würden uns freuen, auch Sie bei uns begrüßen zu dürfen (die Termine entnehmen Sie dann bitte der Einladung oder unserer Events-Webseite www.allenovery-event.de). In Hamburg werden wir den Vortrag mit unserem monatlichen Human Resources Round Table verknüpfen, sodass auch im Anschluss an den Vortrag ausreichend Gelegenheit bestehen wird, aktuelle Themen aus der Praxis bei einem Glas Wein zu diskutieren.

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Eine weitere Gesetzesänderung hat zum 1. Oktober 2016 zu einer kleinen Änderung in § 309 Nr. 13 BGB geführt, die Einfluss auf die Gestaltung von Standardarbeitsverträgen hat; diese und insbesondere ihre Umsetzung in der Praxis möchten wir Ihnen ebenfalls in dieser Ausgabe vorstellen. Eine gute Lektüre sowie eine nicht allzu hektische Vorweihnachtszeit, ein besinnliches und geruhsames Weihnachtsfest sowie einen guten Start in das Jahr 2017 wünscht Ihnen Markulf Behrendt

Markulf Behrendt Partner [email protected]

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Was uns beschäftigt ARBEITNEHMERÜBERLASSUNG IM UNTERNEHMEN

Arbeitnehmerüberlassung und Werkvertrag – Bekämpfung von Scheinwerkverträgen

Nach wie vor setzt eine große Anzahl von Unternehmen darauf, Fremdpersonal einzusetzen, sei es, um Auftragsspitzen abzufedern, kurzfristigen Personalbedarf zu decken oder schlichtweg um größere Flexibilität zu schaffen. Dabei ist es mitunter schwierig, das praktisch Notwendige rechtlich abzubilden. Insbesondere im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung konnte Rechtsklarheit oft nur durch Gerichtsverfahren erreicht werden. Dies hatten die Parteien des Koalitionsvertrages zum Anlass genommen, um eine Reform der Arbeitnehmerüberlassung in die Wege zu leiten. Die Bundesregierung hat sich dabei zum Ziel gesetzt, Leiharbeit auf ihre Kernfunktion hin zu orientieren und dem Missbrauch von Werkvertragsgestaltungen entgegenzuwirken. Die Funktion der Arbeitnehmerüberlassung als Instrument zur zeitlich begrenzten Deckung eines Arbeitskräftebedarfs solle geschärft, Missbrauch von Leiharbeit verhindert, die Stellung des Leiharbeitnehmers sowie die Arbeit der Betriebsräte im Entleiherbetrieb erleichtert werden (vgl. BT-Drucksache 18/9232, 20. Juli 2016, S. 1 f.).

Eines der beiden wesentlichen Ziele des Gesetzes ist es, dem Missbrauch von Werkvertragsgestaltungen entgegenzuwirken. Aufgrund vieler sich daraus ergebender Vorteile ist in der Vergangenheit durch die Vertragsparteien oft ein Werkvertrag vereinbart worden, obwohl tatsächlich inhaltlich eine Arbeitnehmerüberlassung vorlag. Die grundsätzliche Abgrenzung zwischen Arbeits- und Dienst- oder Werkverträgen haben wir bereits in unserem Newsletter 1/2015 ausführlich dargestellt.

Am 21. Oktober 2016 hat der Bundestag nunmehr das Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze beschlossen. Die Änderungen sollten zunächst zum 1. Januar 2017 in Kraft treten. Durch den Ausschuss für Arbeit und Soziales wurde der Entwurf des Gesetzes jedoch in letzter Minute am 19. Oktober 2016 nochmals an mehreren Stellen modifiziert (BT-Drucksache 18/10064, 19. Oktober 2016, S. 1 f.). In dem nun vorliegenden Gesetz wurden Vorgaben präzisiert, die es Verleihfirmen nach der Begründung der Änderung ansonsten auch in Zukunft ermöglicht hätten, sich durch eine Hintertür vor Sanktionen bei illegaler Arbeitnehmerüberlassung zu schützen. Ferner wurde beschlossen, das Gesetz im Jahr 2020 zu evaluieren, und die Definition des Arbeitsvertrages im Bürgerlichen Gesetzbuch wurde präzisiert. Das neue Gesetz wird nunmehr nicht schon am 1. Januar, sondern erst am 1. April 2017 in Kraft treten. Nachfolgend möchten wir Ihnen die wichtigsten beabsichtigten Änderungen und ihre voraussichtlichen Auswirkungen auf Ihre tägliche Praxis vorstellen.

Nur zur Erinnerung: 

Inhalt des Dienst-/Werkvertrages ist die Erbringung einer eigenen Dienstleistung/die Erstellung eines eigenen Werkes; der Werkunternehmer ist dabei selbstbestimmt hinsichtlich Zeit, Ort und Inhalt der Leistungserbringung.

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Inhalt der Arbeitnehmerüberlassung ist die Überlassung von Arbeitnehmern durch den Verleiher, damit diese den Entleiher bei der Erbringung seiner Leistungen oder der Erstellung seines Werkes unterstützen. Die Arbeitnehmer unterliegen dem Direktionsrecht des Entleihers und sind in dessen Betrieb eingegliedert, so dass Planung und Organisation der Arbeit durch den Entleiher erfolgt.

In der Kenntnis um die sich aus der falschen Deklaration des Vertrages ergebenden Risiken hatte sich dabei der Verleiher häufig eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis auf Vorrat (sog. verdeckte Arbeitnehmerüberlassung) besorgt. Damit konnte vermieden werden, dass aufgrund der §§ 9, 10 AÜG der Arbeitsvertrag mit dem Verleiher unwirksam war und stattdessen ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher fingiert und ein Bußgeld gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 1 AÜG wegen einer fehlenden Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis verhängt wurde, falls die falsche Deklaration des Vertrages aufgedeckt würde. Um diese missbräuchliche Gestaltung weitestgehend zu unterbinden, enthält die Neufassung des AÜG nunmehr mehrere weitreichende Änderungen:

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Definition der Arbeitnehmerüberlassung Zunächst wird – der Gesetzesbegründung nach in Umsetzung der Rechtsprechung – in § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG n. F. bestimmt, unter welchen Voraussetzungen in Abgrenzung zum Werkvertrag eine Arbeitnehmerüberlassung vorliegt. Danach werden Arbeitnehmer „zur Arbeitsleistung überlassen, wenn sie in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert sind und seinen Weisungen unterliegen“.

Hinweis Tatsächlich ist die Definition der Arbeitnehmerüberlassung in der Rechtsprechung anders gefasst. Danach ist eine vollständige Eingliederung in den Betrieb erforderlich und der Arbeitnehmer muss seine Arbeit allein nach Weisung des Entleihers hinsichtlich der typischen Inhalte der Arbeitsleistung (Zeit, Ort und Inhalt) erbringen. Eine Veränderung der Rechtslage ist durch die Aufnahme der Definition in das Gesetz nach der Gesetzesbegründung ausdrücklich nicht gewollt. Aufgrund der Abweichung der Definition von der Rechtsprechung ergeben sich jedoch Folgefragen, z. B. ob damit entgegen der jetzigen Rechtslage nunmehr eine Arbeitnehmerüberlassung in einem Gemeinschaftsbetrieb möglich wäre. Bislang schlossen sich Gemeinschaftsbetrieb und Arbeitnehmerüberlassung aus, da im Gemeinschaftsbetrieb unternehmerische Zwecke beider Unternehmen verfolgt wurden und die Arbeitnehmer einer einheitlichen Leitung unterlagen und eben nicht dem alleinigen Weisungsrecht einer Partei. Arbeitnehmerüberlassung erfordert allerdings auch die Eingliederung in den Betrieb des Entleihers und nicht, wie beim Gemeinschaftsbetrieb, in die gemeinsame Organisation.

überlassungsvertrag zu deklarieren und damit zu legalisieren. Auslegungsmaßstab Ist unklar, ob ein Arbeits- oder ein Dienst- bzw. Werkvertrag vorliegt, ist nach den oben dargestellten Kriterien im Wege einer wertenden Gesamtbetrachtung unter Einbeziehung aller Umstände des Einzelfalls zu entscheiden. Dabei soll nach § 12 AÜG n. F. in dem Fall, in dem sich Vertrag und tatsächliche Durchführung widersprechen, die tatsächliche Durchführung für die rechtliche Einordnung des Vertrages maßgebend sein.

Hinweis Auch hier ist es nicht gelungen, die Rechtsprechung vollständig abzubilden, wonach eine abweichende Handhabung lediglich Schlüsse auf den tatsächlichen Vertragswillen der Parteien zulässt und auch dies nur dann, wenn die auf Seiten der Vertragsparteien zum Vertragsabschluss berechtigten Personen die abweichende Vertragspraxis kannten und sie zumindest geduldet haben. Maßgebend bleibt nach den Grundregeln des Vertragsrechts der Wille der Parteien bei Vertragsschluss. Hier ist nun die Rechtsprechung gefragt, die nach der Gesetzesbegründung lediglich abgebildet, aber nicht geändert werden sollte. Besonders zu beachten ist dabei, dass nach der Rechtsprechung bei der Vereinbarung eines Arbeitsvertrages auch immer ein solcher vorliegt, wenn er gewollt war, unabhängig von der tatsächlichen Durchführung! Rechtsfolgen 1. Bußgeld

Offenlegungs- und Informationspflichten Zudem sollen die Vertragsparteien eine Arbeitnehmerüberlassung von vornherein offenlegen müssen, indem die Arbeitnehmerüberlassung im Vertrag ausdrücklich als solche bezeichnet wird (§ 1 Abs. 1 S. 4 AÜG n. F.) und die Person des Arbeitnehmers vor seiner Überlassung unter Bezugnahme auf den Vertrag konkretisiert wird (§ 1 Abs. 1 S. 5 AÜG n. F.). Flankiert wird diese Regelung von der Pflicht, den Arbeitnehmer zukünftig vor jeder Überlassung darüber zu informieren, dass er als Leiharbeitnehmer tätig wird (§ 11 Abs. 2 S. 4 AÜG n. F.). Den Vertragsparteien wird damit die Möglichkeit genommen, den Vertrag nachträglich als Arbeitnehmer-

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Arbeitnehmerüberlassung, die (vorsätzlich oder irrtümlich) nicht offengelegt, sondern als Werkvertrag deklariert ist, ist somit grundsätzlich unzulässig. Sie stellt nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 lit. c AÜG n. F. für den Verleiher und für den Entleiher eine Ordnungswidrigkeit dar, die mit einem Bußgeld von bis zu 30.000,00 Euro bewehrt ist; Gleiches gilt für einen Verstoß gegen die Informationspflicht nach § 11 Abs. 2 S. 4 AÜG n. F. 2. Arbeitsvertrag mit Entleiher/Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers Hat das BAG noch im Juli dieses Jahres entschieden, dass zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher

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auch dann kein Arbeitsverhältnis zustande kommt, wenn der Einsatz des Leiharbeitnehmers nicht als Arbeitnehmerüberlassung, sondern als Werkvertrag bezeichnet worden ist, tatsächlich aber eine Arbeitnehmerüberlassung vorlag und der Verleiher eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis (auf Vorrat) besaß (BAG 12. Juli 2016 – 9 AZR 352/15 –), gilt dies ab dem 1. April 2017 nicht mehr. Nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 lit. a AÜG n. F. ist der Arbeitsvertrag zwischen Verleiher und Arbeitnehmer nunmehr nicht nur unwirksam, wenn keine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis vorlag (weiter geregelt in § 9 Abs. 1 Nr. 1 AÜG n. F.), sondern auch, wenn „die Arbeitnehmerüberlassung nicht ausdrücklich als solche bezeichnet und die Person des Leiharbeitnehmers nicht konkretisiert worden ist“. Ist der Vertrag zwischen einem Leiharbeitnehmer und dem Verleiher nach § 9 AÜG unwirksam, so gilt – wie bislang – nach § 10 Abs. 1 AÜG n. F. ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer als zustande gekommen. Zum Schutz der Berufsfreiheit der Arbeitnehmer nach Art. 12 GG sieht das Gesetz allerdings in § 9 AÜG n. F. nunmehr ein Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers gegen diese gesetzliche Fiktion eines neuen Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher vor. Danach hat der Arbeitnehmer das Recht, bis zum Ablauf eines Monats nach dem zwischen Verleiher und Entleiher für den Beginn der Überlassung vorgesehenen Zeitpunkt gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher schriftlich zu erklären, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Entleiher festhalte. Ein Verzicht des Leiharbeitnehmers auf dieses Recht ist vorab nicht wirksam. Eine solche „Festhaltenserklärung“ ist jedoch nach § 9 Abs. 2 AÜG n. F. nur dann wirksam, wenn der Arbeitnehmer diese vor ihrer Abgabe persönlich bei der Agentur für Arbeit vorlegt und diese das Datum der Vorlage und die Identität des Leiharbeitnehmers feststellt. Die Erklärung muss sodann spätestens am dritten Tag nach der Vorlage bei der Arbeitsagentur dem Ver- oder Entleiher zugehen. Mit dieser Regelung soll verhindert werden, dass der Arbeitnehmer eine blanko (Festhaltens-) Erklärung unterzeichnet, in die nachträglich ein nicht dem tatsächlichen Datum der Erklärung entsprechendes Datum eingetragen wird. Durch die vorgesehene 3-Tages-Frist ist es zudem nicht möglich, dass der Leiharbeitnehmer zu Beginn der Überlassung eine Festhaltenserklärung „auf Vorrat“ vorlegt. Wird die unwirksame Überlassung entgegen einer Festhaltenserklärung fortgesetzt, entfaltet diese keine Wir-

kung, es bleibt also bei der Unwirksamkeit der Überlassung; zudem kommt ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer zustande.

Hinweis Aus der derzeitigen Fassung von § 9 Abs. 1 Nr. 1 lit. a AÜG n. F., wonach die Festhaltenserklärung auch in dem Fall, dass die Person des Leiharbeitnehmers nicht konkretisiert worden ist, bis zum Ablauf eines Monats nach dem für den Beginn der Überlassung vorgesehenen Zeitpunkt schriftlich zu erklären ist, ergibt sich folgende Problematik: Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses zwischen Verleiher und Entleiher muss noch nicht feststehen, wann welcher Arbeitnehmer überlassen wird; damit ist völlig unklar, wann welcher Arbeitsvertrag unwirksam sein soll. Auch hängt die Geltendmachung der Rechte des Arbeitnehmers davon ab, dass dieser überhaupt Kenntnis von den Mängeln im Vertrag zwischen Verleiher und Entleiher erlangt; daher könnte die Frist verstreichen, ohne dass der Arbeitnehmer den Unwirksamkeitsgrund überhaupt kennt. Ein Recht zur Einsichtnahme durch den Arbeitnehmer enthält das Gesetz jedoch nicht.

Praxistipp Der Entleiher muss daher noch mehr als bislang versuchen, von vornherein zu klären, wie der Vertrag rechtlich zu qualifizieren ist, und diesen auch tatsächlich entsprechend umsetzen:

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Ist ein Werkvertrag gewollt, ist sicherzustellen, dass die eingesetzte Person ihre arbeitsvertraglichen Weisungen hinsichtlich Zeit, Ort und Inhalt der Arbeit, aber auch z. B. hinsichtlich Urlaub etc. ausschließlich vom Werk- bzw. Dienstunternehmer erhält; etwas anderes gilt nur für werkbezogene Weisungen wie bestimmte Fertigungsmethoden, Qualitätsanforderungen etc.



Darüber hinaus muss eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation beim Auftraggeber auf jeden Fall vermieden werden; im besten Fall bleiben betriebseigenes Personal und Fremdpersonal getrennt, ohne eine Verflechtung beim Arbeitseinsatz. Kann das Werk im Vertrag nicht bereits so abschließend festgelegt werden, dass es keiner weiteren Weisung des Fremdpersonals für die einzelnen Arbeitsschritte bedarf, könnte z. B. vor Ort ein Projektverantwortlicher benannt werden, der in einem Arbeitsverhältnis

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zum Werkunternehmer steht und allein dessen Weisungen umsetzt sowie an das Personal im Betrieb des Auftraggebers weitergibt.

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Stellt die rechtlich gewollte Konstellation eine Arbeitnehmerüberlassung dar, ist es für den Entleiher ab dem 1. April 2017 daher nicht nur ratsam, sich zu vergewissern, dass beim Verleiher eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis vorliegt, sondern auch darauf zu achten, dass der Vertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag bezeichnet und die Person des Arbeitnehmers vor seiner Überlassung unter Bezugnahme auf den Vertrag konkretisiert wird. Die Gesetzesmaterialien erläutern bedauerlicherweise nicht, welche Anforderungen an eine hinreichende Konkretisierung der Person des Leiharbeitnehmers zu stellen sind. In der Praxis dürfte es sich anbieten, dies z. B. durch eine schriftliche Namensliste, in der der Name und das Geburtsdatum der einzusetzenden Personen aufgeführt sind, als Anlage zum Überlassungsvertrag vorzunehmen.

Im Rahmen des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages selbst sollten zudem nicht nur Garantien und Haftungsregelungen für den Fall des Wegfalls der Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis aufgenommen werden, sondern auch solche für den Fall, dass der Verleiher seiner Pflicht aus § 11 Abs. 2 S. 4 AÜG n. F. nicht nachkommt und den Arbeitnehmer nicht vor dessen Einsatz darüber informiert, dass er als Leiharbeitnehmer tätig wird.

Überlassungshöchstdauer 18 Monate War die mögliche Überlassungsdauer seit Erlass des AÜG sukzessive von 3 Monaten bis auf 24 Monate in 2002 gesteigert worden, bevor sie im Rahmen der „Hartz-Reform“ gänzlich gestrichen und lediglich durch das Merkmal der „vorübergehenden“ Überlassung ersetzt wurde, soll sie nun ab dem 1. April 2017 zurückkehren. Zur Orientierung der Leiharbeit auf ihre Kernfunktion als Instrument zur nur zeitlich begrenzten Deckung eines Arbeitskräftebedarfs ist im neuen AÜG das Tatbestandmerkmal „vorübergehend“ zur Schaffung von Rechtssicherheit konkretisiert worden. Nach § 1 Abs. 1 lit. b AÜG  n. F. darf der Verleiher „denselben Arbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinanderfolgende Monate demselben Entleiher überlassen“ und der Entleiher „denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinanderfolgende Monate tätig werden lassen.“ Dabei ist eine

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vorherige Überlassung durch denselben oder einen anderen Verleiher vollständig anzurechnen, wenn zwischen den Einsätzen jeweils nicht mehr als 3 Monate liegen, § 1 Abs. 1 lit. b S. 2 AÜG n. F. Durch die Zusammenrechnung bei nur kurzfristiger Unterbrechung sollen Umgehungsstrategien vermieden werden; Gleiches gilt für die Aufnahme des Verbotes, den Leiharbeitnehmer tätig werden zu lassen, hatten doch bislang eine Reihe von Entleihern die Verbote dadurch umgangen, dass sie Leiharbeitnehmer ausländischer Verleiher eingesetzt haben, die nicht den deutschen Überlassungsbeschränkungen unterlagen.

Hinweis Das Gesetz folgt damit der Auffassung, das Merkmal „vorübergehend“ sei arbeitnehmer- und nicht arbeitsplatzbezogen auszulegen. Arbeitnehmerüberlassung ist danach selbst dann weiter zulässig, wenn dauerhafter Arbeitskräftebedarf gedeckt wird. Der Verleiher kann dem Entleiher nach Ablauf der 18 Monate einen anderen Leiharbeitnehmer überlassen, ohne dass die vorherige Arbeitnehmerüberlassung Berücksichtigung findet. Auch Rotationsmodelle, bei denen Arbeitsplätze mit wechselnden Leiharbeitnehmern besetzt werden, bleiben möglich. Dieses Ergebnis verwundert, war doch erklärte Intention des Gesetzgebers, durch die Änderungen des AÜG einer dauerhaften Substitution von Stammarbeitskräften entgegenzuwirken. Abweichungen durch Tarifverträge oder auf deren Grundlage durch Betriebsvereinbarungen In Tarifverträgen der Einsatzbranche (nicht der Arbeitnehmerüberlassungsbranche!) oder auf Grundlage dieser Tarifverträge durch Dienst- oder Betriebsvereinbarungen kann gemäß § 1 Abs. 1 lit. b S. 3 AÜG n. F. die Überlassungshöchstdauer verkürzt oder ausgeweitet und dies z. B. durch Differenzierungen nach Einsatzgebieten und -zwecken, Verlängerungen mit Angebot der Übernahme oder Höchstquoten an der Gesamtbelegschaft näher ausgestaltet werden. Dabei wurde der Überlassungsdauer nach oben keine Grenze gesetzt; für Dienst- und Betriebsvereinbarungen gilt dies nur, sofern der zu Grunde liegende Tarifvertrag keine abweichende Höchstgrenze vorsieht.

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Praxistipp Ob eine Abweichung auch im Rahmen eines Haustarifvertrages beim Entleiher möglich ist, ist derzeit noch unklar. Abweichung als nicht tarifgebundener Entleiher Die beschriebene Praxis hat auch Vorteile für nicht tarifgebundene Entleiher: Diese können im Geltungsbereich von Tarifverträgen mit Abweichungen von der gesetzlichen Höchstüberlassungsdauer deren Regelungen inhaltsgleich durch Betriebsvereinbarungen übernehmen, § 1 Abs. 1 lit. b S. 4 AÜG  n. F. Sehen Tarifverträge Öffnungsklauseln vor, ermöglichen diese auch nicht tarifgebundenen Entleihern im Anwendungsbereich des Tarifvertrages weitgehende Regelungen in Betriebsvereinbarungen, auch hinsichtlich der Überlassungshöchstdauer; diese darf dann aber maximal 24 Monate betragen, sofern der entsprechende Tarifvertrag selbst nicht eine abweichende Höchstdauer festlegt. Bei mehreren einschlägigen Tarifverträgen ist auf den für die Branche des Entleihers „repräsentativen“ Tarifvertrag abzustellen. Nach der Begründung des Gesetzes soll zur Ermittlung des repräsentativen Tarifvertrags auf die Anzahl der tarifgebundenen Unternehmen und die Anzahl der tarifgebundenen Arbeitnehmer abzustellen sein.

Hinweis Für nicht tarifgebundene Entleiher ohne Betriebsrat besteht demnach keine Möglichkeit, von der Begrenzung der Überlassungsdauer auf 18 Monate abzuweichen. Auch eine Bezugnahme auf einen Tarifvertrag mit Öffnungsklausel ist keine ausreichende Rechtsgrundlage für eine Verlängerung der Überlassungsdauer. 

kein vorzeitiger Verzicht des Leiharbeitnehmers auf seine Rechte möglich. Darüber hinaus ist auch die Überschreitung der Überlassungshöchstdauer mit einem Bußgeld von bis zu 30.000,00 Euro bewehrt und der Verstoß kann bei der Erteilung/Verlängerung der Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis Berücksichtigung finden: Das Nichteinhalten der Überlassungshöchstdauer rechtfertigt nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG n. F. die Annahme, dass der Verleiher die für die Ausübung der Verleihtätigkeit erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt. Dabei sollen nach der Begründung des Gesetzes geringfügige Überschreitungen im Einzelfall allerdings nicht genügen.

Praxistipp Überlassungszeiten vor dem 1. April 2017 sollen gemäß der Übergangsregelung in § 19 Abs. 2 AÜG n. F. für die Berechnung der Überlassungshöchstdauer nicht berücksichtigt werden. Sind Arbeitnehmer daher bereits jetzt längerfristig überlassen, wirkt sich dies (noch) nicht aus; der 18-Monats-Zeitraum beginnt erst ab dem 1. April 2017.

Verbot der Kettenüberlassung Entsprechend der ständigen Verwaltungspraxis der Bundesanstalt für Arbeit (BfA) verbietet das Gesetz zukünftig ausdrücklich den bislang umstrittenen Ketten-, Zwischen- und Weiterverleih von Leiharbeitnehmern. Dazu ist in § 1 Abs. 1 S. 3 AÜG  n. F. vorgesehen, dass das Überlassen und das Tätigwerdenlassen als Leiharbeitnehmer nur dann zulässig ist, wenn zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer ein Arbeitsvertrag besteht. Ein Verstoß gegen das Verbot stellt eine Ordnungswidrigkeit nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 lit. b AÜG n. F. dar.

Praxistipp Rechtsfolgen Verstoßen die Parteien gegen die Begrenzung der Überlassungsdauer, ist der Arbeitsvertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 lit. b AÜG  n. F. unwirksam und es wird ein Arbeitsvertrag mit dem Entleiher nach § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG n. F. fingiert, wenn nicht der Arbeitnehmer binnen eines Monats nach Überschreiten der Überlassungshöchstdauer schriftlich gegenüber Verleiher oder Entleiher erklärt, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhalte. Auch hier ist

Im Rahmen des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages sollte sich der Entleiher daher die Einhaltung des Verbotes der Kettenüberlassung zusichern lassen und diese ggf. auch überprüfen.

Equal Pay Der soziale Schutz der Leiharbeitnehmer wird durch deren Gleichstellung mit den Stammarbeitnehmern des Entleihers verwirklicht. Das Gesetz führt nunmehr die

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Gleichstellungsregelungen, die bislang im AÜG verteilt waren, in § 8 AÜG n. F. zusammen, ohne diese inhaltlich (außer in Abs. 4) zu ändern. Die bislang in § 8 AÜG geregelten statistischen Meldungen entfallen und sind in die Beschäftigungsstatistik der BfA integriert; die dafür erforderlichen Daten werden aus den DEÜV-Meldungen der Arbeitgeber entnommen. Inhalt des Equal-Pay-Anspruchs Nach § 8 Abs. 1 AÜG  n. F. ist der Verleiher „verpflichtet, dem Leiharbeitnehmer für die Dauer der Überlassung an den Entleiher die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts zu gewähren“ (Grundsatz der Gleichstellung). Damit ergäbe sich nunmehr unmittelbar aus dem Gesetz ein die vertragliche Vergütungsabrede korrigierender Vergütungsanspruch. Gelten tarifliche Vergütungssysteme und erhält der Leiharbeitnehmer das für einen vergleichbaren Arbeitnehmer im Entleiherbetrieb oder in der Einsatzbranche geltende Tarifgehalt, wird eine Gleichstellung vermutet, § 8 Abs. 1 S. 2 AÜG  n. F.

Hinweis Das Entgelt umfasst nach der Gesetzesbegründung das, was der Leiharbeitnehmer erhalten hätte, wäre er beim Entleiher eingestellt worden; maßgebend seien dafür alle Bruttovergütungsbestandteile auf der Lohnabrechnung vergleichbarer Stammarbeitnehmer. Dies umfasst nach der Rechtsprechung Urlaubsentgelt, Entgeltfortzahlung, Sonderzahlungen, Zulagen, Zuschläge, vermögenswirksame Leistungen etc. Werden im Betrieb des Entleihers Sachbezüge gewährt, kann ein Wertausgleich in Geld erfolgen. Wie dieser zu berechnen ist, lässt das Gesetz weiter offen, auch für Arbeitnehmer im Anwendungsbereich tariflicher Vergütungssysteme, denn diese Regelung ist von der Vermutungsregelung des § 8 Abs. 1 S. 2 AÜG  n. F. ausgenommen. Hier wäre eine Klarstellung für die Praxis wünschenswert gewesen. Zeitpunkt des Entstehens des Anspruchs Nach bisherigem Recht war vorgesehen, dass Leiharbeitnehmer ab dem ersten Tag der Überlassung hinsichtlich der wesentlichen Arbeitsbedingungen nicht schlechter behandelt werden dürfen als vergleichbare Arbeitnehmer des Entleihers. In der Praxis hat dieser Grundsatz wegen der Tariföffnungsklausel allerdings keine

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große Bedeutung erlangt, da in nahezu allen leiharbeitsrelevanten Branchen tarifvertragliche Regelungen hinsichtlich der Arbeitsbedingungen von Leiharbeitnehmern bestehen. Der Equal-Pay-Anspruch besteht auch nach neuem Recht im Grundsatz ab dem ersten Einsatztag des Leiharbeitnehmers, zudem kann hiervon auch weiterhin durch Tarifverträge abgewichen werden. Der Gleichstellungsgrundsatz dürfte jedoch zukünftig eine erheblich größere Bedeutung erlangen, da tarifvertragliche Abweichungen nur noch in den ersten 9 Monaten der Überlassung zulässig sind. Eine längere Abweichung soll nur noch durch Branchenzuschlagstarifverträge möglich sein, soweit die Zuschläge nach spätestens 6 Wochen einsetzen und den Leiharbeitnehmer binnen maximal 15 Monaten auf ein gleichwertiges Niveau mit dem Tarifentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer in der Einsatzbranche bringen. Auch hier sind die Zeiträume vorheriger Überlassung anzurechnen, wenn zwischen den Einsätzen weniger als 3 Monate lagen.

Praxistipp Auch hier sollen Überlassungszeiten vor dem 1. April 2017 gemäß der Übergangsregelung in § 19 Abs. 2 AÜG  n. F. (entgegen dem vorherigen zweiten Referentenentwurf) nicht berücksichtigt werden. Die Erlaubnis, vom Equal Pay in den ersten 9 Monaten durch Tarifvertrag abzuweichen, gilt allerdings nicht für sog. Drehtürkonstellationen, bei denen Arbeitnehmer, die in den 6 Monaten vor der Überlassung aus einem Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher oder mit einem mit diesem verbundenen Konzernunternehmen ausgeschieden sind, bei diesem als Leiharbeitnehmer tätig werden, § 8 Abs. 3 AÜG n. F.

Konzernleihe Das bisherige Konzernprivileg bleibt erhalten. Nach § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG n. F. ist das Gesetz mit Ausnahme der dort genannten Bestimmungen nicht anwendbar auf die Arbeitnehmerüberlassung zwischen Konzernunternehmen im Sinne des § 18 Aktiengesetz, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zwecke der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird.

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Praxistipp

Hinweis

Da ein solches Privileg in der Leiharbeitsrichtlinie 2008/104/EG nicht enthalten ist, wird diese Ausnahmeregelung nach herrschender Meinung als europarechtswidrig eingestuft. Die Bundesregierung scheint zwar davon auszugehen, dass die Regelung zulässig ist; es bleibt dennoch ratsam, eine Erlaubnis auch bei der konzerninternen Arbeitnehmerüberlassung einzuholen, da die Einschätzung der Bundesregierung nicht verhindern kann, dass der EuGH dies anders beurteilt und die Regelung damit unanwendbar wird.

Der Verstoß gegen das Verbot des Einsatzes von Leiharbeitnehmern im bestreikten Betrieb stellt eine Ordnungswidrigkeit dar, die nach § 16 Abs. 1 Nr. 8 lit. a AÜG  n. F. mit einem Bußgeld von bis zu 500.000,00 Euro geahndet werden kann. Bei der Bemessung der Höhe ist nach der Begründung des Gesetzes zu berücksichtigen, wie viele Leiharbeitnehmer wie lange eingesetzt worden sind.

Verbot des Einsatzes als Streikbrecher Durch § 11 Abs. 5 AÜG  n. F. wird das bereits bestehende Recht des Leiharbeitnehmers, den Einsatz in einem bestreikten Betrieb zu verweigern, durch ein Beschäftigungsverbot für Leiharbeitnehmer ergänzt. Konnten bislang Leiharbeitnehmer unter Druck gesetzt oder stattdessen aus dem Ausland entsandte Leiharbeitnehmer eingesetzt werden, ist dies künftig nicht mehr möglich. Nach § 11 AÜG  n. F. darf der Entleiher Leiharbeitnehmer nicht tätig werden lassen, wenn sein Betrieb unmittelbar von einem Arbeitskampf betroffen ist. Das zunächst vorgesehene Totalverbot von Leiharbeit im bestreikten Betrieb ist jedoch nicht in das Gesetz eingegangen. Stattdessen soll das Verbot dann nicht gelten, wenn der Entleiher sicherstellen kann, dass die Leiharbeitnehmer keine Tätigkeiten von Arbeitnehmern übernehmen, 

die sich im Arbeitskampf befinden oder



ihrerseits Tätigkeiten von Arbeitnehmern übernommen haben, die sich im Arbeitskampf befinden.

Leiharbeitnehmer sind weiter nicht verpflichtet, beim Entleiher tätig zu werden, wenn dieser unmittelbar vom Arbeitskampf betroffen ist; hierauf hat der Verleiher hinzuweisen, § 11 Abs. 5 AÜG n. F. Nicht erfasst sind Sachverhalte, in denen Leiharbeitnehmer bereits vor Beginn des Arbeitskampfes im Betrieb des Entleihers eingesetzt waren und ihre Tätigkeit fortsetzen; Gleiches gilt für erst nach Beginn des Arbeitskampfes hinzukommende Leiharbeitnehmer, soweit deren Tätigkeiten ausschließlich abseits des Arbeitskampfes stattfinden. Zudem gilt weiter das Konzernprivileg des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG n. F.

Es werden deutliche Bedenken an der Verfassungsmäßigkeit des Verbotes des Einsatzes von Leiharbeitnehmern als Streikbrecher geäußert, da dieses Verbot möglicherweise zu stark in die von Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Arbeitskampfparität und die durch Art. 12, 14 GG geschützte unternehmerische Freiheit eingreift, indem es eben nicht nur schutzbedürftige Leiharbeitnehmer schützt, sondern Entleihern auch untersagt, leistungsbereite Leiharbeitnehmer einzusetzen, um die Auswirkungen eines Streiks abzuschwächen. Auch hier wird die Rechtsprechung entscheiden müssen.

Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechte In § 14 Abs. 2 AÜG n. F. hat der Gesetzgeber die neuere Rechtsprechung zu Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechten der Leiharbeitnehmer beim Ver- und beim Entleiher aufgegriffen und fortentwickelt. Nach § 14 Abs. 2 S. 1 AÜG  n.F. sind Leiharbeitnehmer auch im Entleiherbetrieb zu berücksichtigen, soweit Bestimmungen des Betriebsverfassungsgesetzes (außer § 112 a BetrVG) oder des Gesetzes über Europäische Betriebsräte oder aufgrund dieser Gesetze erlassene Wahlordnungen eine bestimmte Anzahl oder einen bestimmten Anteil an Arbeitnehmern voraussetzen; Gleiches gilt bei der Unternehmensmitbestimmung (nach dem Mitbestimmungsgesetz, dem Drittelbeteiligungsgesetz etc.), soweit die Einsatzdauer der Leiharbeitnehmer im Entleiherbetrieb 6 Monate übersteigt.

Hinweis Das Mitzählen der Arbeitnehmer bewirkt aber keine Fiktion von in der jeweiligen Norm möglicherweise enthaltenen weiteren Voraussetzungen. Setzt die Norm z. B. zudem wie etwa § 111 BetrVG voraus, dass eine bestimmte Anzahl von Arbeitnehmern „in der Regel“ beschäftigt ist, zählen auch nur die Leiharbeitnehmer, die tatsächlich längerfristig beschäftigt sind und damit

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diese Voraussetzung erfüllen.

Informations- und Unterrichtungsrechte des Betriebsrates Das Gesetz konkretisiert schließlich die allgemeine Unterrichtungspflicht des Arbeitgebers gegenüber dem Betriebsrat in § 80 Abs. 2 S. 1 a. E. BetrVG n. F., so dass diese beim Einsatz von Fremdpersonal nunmehr auch den „zeitlichen Umfang des Einsatzes, den Einsatzort und die Arbeitsaufgaben dieser Personen“ umfasst. Der Betriebsrat soll dadurch in die Lage versetzt werden, seine Mitbestimmungsrechte sinnvoll wahrnehmen zu können. Dazu sind dem Betriebsrat in diesem Zusammenhang auch die Verträge vorzulegen, die dem Fremdpersonaleinsatz zu Grunde liegen, § 80 Abs. 2 S. 3 BetrVG n. F.

 

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Auch die Unterrichtung über die Personalplanung nach § 92 BetrVG umfasst nun ausdrücklich die geplante Beschäftigung von Personen, die nicht in einem Arbeitsverhältnis zum Arbeitgeber stehen.

Hinweis Etwas Neues enthalten die Regelungen damit aber nicht: Bereits nach geltendem Recht hat der Betriebsrat Auskunftsansprüche beim Einsatz von Leiharbeitnehmern und kann die Vorlage der zu Grunde liegenden Verträge verlangen. Die Neuregelung gibt daher, wie die Gesetzesbegründung selbst feststellt, nur das geltende Recht wieder.

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Entschieden AUSSCHLUSSFRISTEN UND MINDESTENTGELT

BAG, Urteil vom 24. August 2016 – 5 AZR 703/15 Nicht nur die zum 1. Oktober 2016 in Kraft getretene Änderung des § 309 Nr. 13 BGB, sondern auch eine neuere Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) gibt Anlass, die zu verwendenden Ausschlussfristenregelungen zu überprüfen. Die Klägerin war als Pflegehilfskraft bei dem Beklagten beschäftigt. Als sie für einen Zeitraum von 4 Wochen arbeitsunfähig erkrankte, hatte der Beklagte – trotz ärztlicher Bescheinigung – Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit und leistete keine Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall. In dem von der Klägerin daraufhin anhängig gemachten Verfahren berief sich der Beklagte darauf, der Anspruch sei jedenfalls wegen nicht rechtzeitiger Geltendmachung verfallen. Der Arbeitsvertrag enthielt nämlich als allgemeine Geschäftsbedingung eine (sehr übliche) Verfallklausel, nach der alle beiderseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und solche, die mit dem Arbeitsverhältnis in Verbindung stehen, verfallen, wenn sie nicht innerhalb von 3 Monaten nach der Fälligkeit gegenüber der anderen Vertragspartei schriftlich erhoben werden. Bei Ablehnung oder Nichtäußerung der Gegenpartei binnen 2 Wochen nach der Geltendmachung sollte Verfall eintreten, wenn der Anspruch nicht innerhalb von 3 Monaten nach der Ablehnung oder dem Fristablauf gerichtlich geltend gemacht wird. Diese Fristen hatte die Klägerin unstreitig mit der Klage nicht eingehalten. Das Arbeitsgericht hatte der Klage stattgegeben, und auch das Landesarbeitsgericht hatte die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Auch vor dem BAG blieb der Beklagte erfolglos. Das Gericht entschied, dass die Klägerin den durch die Arbeitsunfähigkeit bedingten Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall nach § 3 Abs. 1 EFZG nicht innerhalb der arbeitsvertraglich vorgesehenen Fristen geltend machen musste. Die nach Inkrafttreten der Pfle-

geArbbV vom Beklagten gestellte Klausel verstoße gegen § 9 Satz 3 AEntG, der bestimmt, dass Ausschlussklauseln für Mindestentgelt nur in Tarifverträgen vereinbart werden können, und sei deshalb unwirksam. Für andere Ansprüche könne die Klausel nicht aufrechterhalten werden, weil dem das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB entgegenstehe.

Bewertung Die Entscheidung des BAG ist nicht nur für Arbeitgeber im Pflegebereich von Bedeutung. Sie besagt nicht nur, dass eine Ausschlussfristenklausel, die den Verfall aller Ansprüche nach sich zieht und somit auch den Anspruch auf Entgeltzahlungen verfallen lässt, unwirksam ist, wenn gesetzlich zwingende Bestimmungen einen solchen Verfall von Ansprüchen ausschließen. Hierneben ergibt sich aus ihr auch, dass der ansonsten gültige Teil der Klausel bezüglich der Abgeltung sonstiger Ansprüche nicht aufrechterhalten werden kann. Dies gibt hinsichtlich des Mindestlohns zu denken; zwar ist bislang nicht entschieden, ob auch der Ausschluss des gesetzlichen Mindestlohns zu der vollständigen Unwirksamkeit einer solchen Klausel führt, heißt es doch in § 3 MiLoG nur, eine Vereinbarung, die den gesetzlichen Mindestlohn ausschließe, sei „insoweit“ unwirksam. In der Praxis dürfte es sich, um dem Risiko der vollständigen Unanwendbarkeit der Ausschlussklausel vorzubeugen, empfehlen, diese um den Halbsatz zu ergänzen, dass die Klausel keine gesetzlichen Mindestentgeltansprüche erfasse. Andernfalls könnte sich der Arbeitgeber auch noch deutlich später mit Ansprüchen auf Mindestlohn, die er schon für längst verfallen erachtet hat, konfrontiert sehen. AUSSCHLUSSFRISTEN UND ANWENDUNG AUF SCHADENSERSATZANSPRÜCHE

BAG, Urteil vom 21. April 2016 – 8 Sa 324/16 Eine weitere Entscheidung des BAG setzt sich mit dem Anwendungsbereich von vertraglichen Ausschlussklau-

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seln auseinander und bietet vor diesem Hintergrund ebenfalls Anlass, bestehende Ausschlussfristenregelungen zu prüfen und verwendete Vertragsmuster zu überarbeiten. Der Kläger war als Handelsvertreter für eine Versicherung tätig und beschäftigte in seiner Niederlassung den Beklagten als Kundenbetreuer. Der formularvertragliche Arbeitsvertrag zwischen den Parteien sah folgende Regelung vor: „Vertragliche Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis verfallen, sobald sie nicht spätestens innerhalb von 6 Monaten nach jeweiliger Fälligkeit eines Anspruchs schriftlich geltend gemacht werden.“ Nachdem von der Versicherungsgesellschaft auf Handlungen des Beklagten zurückzuführende Unstimmigkeiten bei der Schadensregulierung festgestellt worden waren, kündigte diese den Handelsvertretervertrag zum Kläger fristlos. Der Kläger und der Beklagte einigten sich daraufhin auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses. 1,5 Jahre später verlangte der Kläger vom Beklagten Schadensersatz für die ihm durch die Kündigung des Handelsvertretervertrags entgangenen Provisionen. Nachdem der Kläger in erster und zweiter Instanz unterlegen hatte, war seine Revision vor dem BAG erfolgreich. Das Gericht entschied, dass deliktische Ansprüche des Klägers rechtsfehlerfrei verneint worden seien, da das Vermögen des Klägers kein geschütztes Rechtsgut nach § 823 BGB darstelle und auch ein Schädigungsvorsatz gemäß § 826 BGB nicht festzustellen gewesen sei. Ein Anspruch des Klägers auf Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 BGB sei dagegen nicht aufgrund der arbeitsvertraglichen Ausschlussfrist abzulehnen gewesen. Die Auslegung der Ausschlussfristenregelung ergebe, dass Ansprüche auf Schadensersatz – ob aufgrund deliktischer oder vertraglicher Grundlage – nicht der Regelung unterfallen sollen, da der Vertrag gerade keine global gefasste Verfallklausel enthalte, sondern ausdrücklich nur auf vertragliche Ansprüche Bezug genommen habe. Da unerlaubte oder strafbare Handlungen einer Partei nach den §§ 823 ff. BGB immer auch eine arbeitsvertragliche Nebenpflichtverletzung darstellten, seien auch Schadensersatzansprüche aus vertraglichen Vertragsverstößen nicht von der Verfallklausel als erfasst anzusehen.

Bewertung  Die Entscheidung des BAG mag zunächst wegen des eigentlich eindeutigen Wortlauts der Ausschlussklausel

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überraschen, ist aber im Hinblick darauf, dass deliktische und vertragliche Verletzungshandlungen stets zusammenfallen dürften, konsequent. Aus Arbeitgebersicht hat diese Rechtsprechung zur Folge, dass sich eine eingeschränkte Verfallklausel gegenüber einer globalen Verfallklausel als vorzugswürdig erweisen kann, da in den meisten Fällen der Arbeitgeber im Rahmen der Beendigung eines Arbeitsverhältnisses Gläubiger von Schadensersatzansprüchen ist und sich so die Möglichkeit offenhält, solche Ansprüche nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu einem späteren Zeitpunkt geltend zu machen. PERSONALAKTE – EINSICHTNAHME UNTER HINZUZIEHUNG EINES RECHTSANWALTS

BAG, Urteil vom 12. Juli 2016 – 9 AZR 791/14 Der Arbeitnehmer hat das Recht zur Einsichtnahme in seine Personalakte; allerdings kann er hierbei nur den Betriebsrat, nicht aber einen von ihm beauftragten Prozessbevollmächtigten hinzuziehen, wenn ihm der Arbeitgeber erlaubt, Kopien von Dokumenten aus der Personalakte zu fertigen. In diesem Fall sei dem Transparenzschutz genügt, dem das Einsichtsrecht des Arbeitnehmers in die Personalakten dient. Die Beklagte hatte dem bei ihr beschäftigten Kläger eine Ermahnung erteilt. Die Prozessbevollmächtigte des Klägers verlangte von der Beklagten, ihr zusammen mit dem Kläger Einsicht in dessen Personalakte zu gewähren. Die Beklagte lehnte eine Hinzuziehung der Prozessbevollmächtigten ab, bot dem Kläger aber an, auszugsweise Kopien der in der Personalakte befindlichen Dokumente zu ziehen. Der Kläger vertrat die Auffassung, er sei berechtigt, seine Anwältin zur Einsichtnahme hinzuzuziehen, insbesondere da ihm die erforderlichen Rechtskenntnisse fehlten, um zu beurteilen, ob Dokumente unberechtigterweise in die Personalakte aufgenommen worden seien. Die Beklagte hingegen vertrat die Auffassung, die Hinzuziehung der Prozessbevollmächtigten verletze sie in ihrem Hausrecht. Das BAG hat die Klage, wie auch die Vorinstanzen, abgewiesen. Dem Kläger stehe ein Anspruch, zur Einsichtnahme in seine Personalakte seine Prozessbevollmächtigte hinzuzuziehen, nicht zu. Der Kläger könne den von ihm erhobenen Anspruch insbesondere nicht auf § 83 Abs. 1 BetrVG stützen. Nach § 83 Abs. 1 Satz 1

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BetrVG habe der Arbeitnehmer im bestehenden Arbeitsverhältnis zwar das Recht, in die über ihn geführten Personalakten Einsicht zu nehmen. Er könne hierzu auch ein Mitglied des Betriebsrats hinzuziehen (§ 83 Abs. 1 Satz 2 BetrVG). Die Regelung begründe aber keinen Anspruch des Arbeitnehmers, einen Rechtsanwalt hinzuzuziehen. Ein solcher Anspruch folge auch nicht aus der allgemeinen Pflicht des Arbeitgebers, auf die Interessen und Belange des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen (§ 241 Abs. 2 BGB). Die Schutz- und Rücksichtnahmepflicht, deren inhaltliche Reichweite im Streitfall durch das Recht auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG) konkretisiert wird, begründe für den Arbeitnehmer nicht das Recht, zur Einsichtnahme in die Personalakte einen Rechtsanwalt hinzuzuziehen, zumindest dann nicht, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer erlaube, Kopien der in der Personalakte befindlichen Schriftstücke zu fertigen. Solle die Einsicht in die Personalakte nämlich auf dem Betriebsgelände erfolgen, stehe dem Interesse des Arbeitnehmers, vom Inhalt der Personalakte unter Hinzuziehung eines betriebsfremden Dritten Kenntnis zu nehmen, das Hausrecht des Arbeitgebers gegenüber. Dieses auf §§ 858 ff., 903, 1004 BGB beruhende Recht erlaube es dem Arbeitgeber, grundsätzlich frei darüber zu entscheiden, wem er den Zutritt zu dem Betriebsgelände gestattet und wem er ihn verwehrt. Erlaube der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer, Kopien der in der Personalakte befindlichen Schriftstücke zu fertigen, trage der Arbeitgeber dem Transparenzinteresse des Arbeitnehmers in hinreichendem Maße Rechnung, ohne dass es der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts bedürfe. Die Fertigung von Kopien gestatte es ihm, die in der Personalakte befindlichen Dokumente außerhalb des Betriebsgeländes zu studieren und bei Bedarf die Hilfe eines Rechtsanwalts in Anspruch zu nehmen.

Bewertung Die Entscheidung des BAG darf nicht dahingehend verstanden werden, der Arbeitnehmer habe grundsätzlich kein Recht, einen Dritten mit der Einsichtnahme in seine Personalakte zu beauftragen oder einen Dritten, der kein Betriebsratsmitglied ist, bei der Einsichtnahme hinzuzuziehen. Diese in der arbeitsrechtlichen Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich beurteilte Rechtsfrage hat das BAG vorliegend nicht abschließend entscheiden müssen. Sie eröffnet dem Arbeitgeber aber eine Möglichkeit, Prozessbevollmächtigte, die zur Vorbereitung

von oder in laufenden Verfahren, z. B. aufgrund von Abmahnungen, Einsichtnahme in die Personalakte nehmen wollen, darauf zu verweisen, dass der Arbeitnehmer Einsicht nehmen und Kopien anfertigen könne, dem Prozessbevollmächtigten der Zutritt zum Betriebsgelände und der Zugriff auf die gesamte Akte aber verwehrt bleibe. BELEIDIGUNG EINES VORGESETZTEN BEI FACEBOOK

LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 22. Juni 2016 – 4 Sa 5/16 Die Beleidigung von Vorgesetzten und Arbeitskollegen ist als „an sich“ geeigneter Grund für eine außerordentliche Kündigung in der Rechtsprechung anerkannt. Eine aktuelle Entscheidung des LAG Baden-Württemberg setzt sich in diesem Zusammenhang mit der Frage auseinander, inwiefern eine solche Beleidigung auch durch die Verwendung von sog. Emojis (im Urteil fälschlicherweise „Emoticons“ genannt) in sozialen Netzwerken verwirklicht werden kann, und ist aufgrund der heute weitverbreiteten Verwendung von „Social Media“ in der tagtäglichen Kommunikation von großer Relevanz. Der Kläger, der einen Grad der Behinderung von 20 % aufweist, ist bei der Beklagten als Montagearbeiter beschäftigt. Im Juli 2015 verfasste ein anderer Mitarbeiter der Beklagten auf seiner privaten, aber für jedermann öffentlich einsehbaren Facebookseite einen Eintrag, der ein Bild seiner verletzten Hand zeigte, aufgrund derer der Mitarbeiter für einen längeren Zeitraum krankgeschrieben worden war. Mehrere Arbeitnehmer der Beklagten, darunter auch der Kläger, kommentierten den Eintrag des krankgeschriebenen Kollegen. Der Kläger verfasste dabei unter anderem die Kommentare „Das Fette 🐷 dreht durch!!!“ sowie „Und der 🐻kopf auch!!!“, wobei er die einen Schweine- sowie einen Bärenkopf darstellenden Emojis benutzte. Die Beklagte erlangte hiervon am 27. Juli 2015 Kenntnis und erklärte mit Schreiben vom 3. August 2015 die außerordentliche und fristlose Kündigung sowie wenige Tage später in einem weiteren Schreiben hilfsweise auch die ordentliche Kündigung. Hiergegen legte der Kläger fristgemäß Kündigungsschutzklage ein. Er vertrat die Auffassung, die Kündigungen seien nicht gerechtfertigt, da es sich um eine private Kommunikation in einem geschützten Raum gehandelt habe und er sich über den Empfängerkreis deshalb keine Gedanken gemacht habe. Aufgrund

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der Schnelllebigkeit des Internets würden die Einträge ohnehin schnell an Bedeutung verlieren. Außerdem sei aus der Konversation nicht ersichtlich gewesen, dass mit den Emojis tatsächlich Vorgesetzte gemeint gewesen seien. Im Übrigen stelle das „Bärengesicht“-Emoji auch keine Beleidigung dar. Die Beklagte machte dagegen geltend, mit „fettes Schwein“ habe der Kläger erkennbar den Produktionsleiter F. und mit „Bärenkopf“ den Gruppenleiter A. H. gemeint. Dies rechtfertige eine verhaltensbedingte außerordentliche Kündigung. Das LAG Baden-Württemberg hat dem Kläger wie schon die Vorinstanz im Ergebnis Recht gegeben, da zwar zu Gunsten der Beklagten unterstellt werden könne, dass die beiden von ihr benannten Vorgesetzten von den Beleidigungen gemeint sein sollten und dies „gänzlich inakzeptabel“ sei; das Bestandsinteresse des Klägers sei aber angesichts einer 16-jährigen beanstandungslosen Tätigkeit höher zu bewerten als das Interesse der Beklagten, nur Mitarbeiter ohne Fehl und Tadel zu beschäftigen. Unter Berücksichtigung der sozialen Lage des Klägers wäre deshalb eine Abmahnung ausreichend gewesen; wäre dem Kläger durch eine Abmahnung die Außenwirkung seiner Beleidigung vor Augen geführt worden, hätte auch bei diesem eine Einsicht in die Unrechtmäßigkeit seines Tuns geweckt werden können, so dass mit entsprechenden Vertragsstörungen künftig nicht mehr zu rechnen gewesen sei. Allerdings stellte das Gericht auch ausdrücklich klar, dass die Kommentare des Klägers, insbesondere die Darstellung einer anderen Person als „fettes Schwein“ durchaus im Grundsatz geeignet seien, eine außerordentliche Kündigung zu begründen. Dabei sei nach der Begründung des Gerichts die Verwendung des Mediums Facebook in besonderer Weise zu berücksichtigen, da der Kläger seinen Kommentar auf der öffentlich einsehbaren Seite eines anderen Nutzers verfasst habe und ihm

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deshalb habe bewusst sein müssen, dass seine Äußerung gegenüber einem ihm unbekannten und nicht von vornherein begrenzten Benutzerkreis veröffentlicht würde. Der Verfasser eines solchen Kommentars begebe sich somit der weiteren Kontrolle über die Verbreitung seiner Äußerung, was zu einer sehr schnellen Verbreitung an einen unüberschaubaren Empfängerkreis führen könne und die Beleidigung dadurch noch erheblicher erscheinen lasse. Die Revision wurde nicht zugelassen.

Bewertung Die Entscheidung des LAG Baden-Württemberg bestätigt die bisherige Rechtsprechung, dass Einträge bei Facebook grundsätzlich keine geschützten Äußerungen im privaten Kreis darstellen und zur fristlosen Kündigung auch ohne vorherige Abmahnung berechtigen können. Zudem verdeutlicht das Urteil einmal mehr, dass im Rahmen der Nutzung sozialer Netzwerke sowohl auf Arbeitgeber- als auch auf Arbeitnehmerseite besonders umsichtig gehandelt werden muss. Während der Arbeitgeber bei der Anwerbung und Auswahl von Bewerbern in sozialen Netzwerken sowie bei der Darstellung seiner Beschäftigten insbesondere die Vorschriften des AGG und des Datenschutzrechts zu beachten hat, muss auch der Arbeitnehmer bei Äußerungen über seinen Arbeitgeber rechtliche Grenzen beachten. Zwar darf ein Arbeitnehmer im Rahmen der freien Meinungsäußerung auch kritische Beiträge über den Arbeitgeber veröffentlichen. Jedoch trifft ihn eine arbeitsvertragliche Loyalitätspflicht, wonach er die berechtigten Interessen des Unternehmers zu wahren hat. Vor dem Hintergrund der großen Reichweite sozialer Netzwerke hat der Arbeitnehmer jedenfalls bewusst unwahre und ehrverletzende Tatsachenäußerungen zu unterlassen.

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Richtig umgesetzt DIE NEUREGELUNG DES § 309 NR. 13 BGB UND IHRE AUSWIRKUNGEN AUF STANDARDARBEITSVERTRÄGE Seitdem auch Arbeitsverträge der Kontrolle nach den Maßstäben für allgemeine Geschäftsbedingungen nach den §§ 305 ff. BGB unterliegen, sind diese immer wieder Gegenstand höchstrichterlicher Entscheidungen gewesen. Nach und nach wurde dadurch immer klarer, welche Klauseln zulässig sind bzw. wie bislang gängige Klauseln anzupassen sind, um auch gemessen an diesen strengen Maßstäben weiter Gültigkeit zu haben. Mit Wirkung zum 1. Oktober 2016 hat der Gesetzgeber nunmehr eine Änderung in den gesetzlichen Vorgaben des § 309 BGB vorgenommen; diese sollte zwar im Wesentlichen Erschwernisse und Unsicherheiten auf Seiten der Verbraucher bei Online-Geschäften beseitigen, sie gilt aber auch uneingeschränkt für alle erstmals ab dem 1. Oktober 2016 begründeten Arbeitsverhältnisse. Nach der bisherigen Rechtslage erklärte § 309 Nr. 13 BGB Bestimmungen in allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB), also auch in vorformulierten Arbeitsverträgen oder Anstellungsverträgen für Fremdgeschäftsführer, sofern sie nicht individuell ausgehandelt waren, für unwirksam, durch die Anzeigen oder Erklärungen, die dem Verwender oder einem Dritten gegenüber abzugeben waren, an eine strengere Form als die Schriftform oder an besondere Zugangserfordernisse gebunden wurden. Im Arbeitsrecht spielt dies z. B. bei der Vereinbarung von Ausschlussfristen häufig eine Rolle, da diese besondere Anforderungen an die Form und den Zugang von Erklärungen stellen. Nach der Neufassung des § 309 Nr. 13 BGB, die auf alle Schuldverhältnisse Anwendung finden wird, die nach dem 30. September 2016 entstehen, ist eine Bestimmung in AGB nunmehr unwirksam, durch die Anzeigen oder Erklärungen gebunden werden a)

an eine strengere Form als die Schriftform in einem Vertrag, für den durch das Gesetz eine notarielle Beurkundung vorgeschrieben ist, oder

b) an eine strengere Form als die Textform in anderen als den in Buchstabe (a) genannten Verträgen.

Ab dem 1. Oktober 2016 kann damit regelmäßig keine Schriftform mehr für Anzeigen und Erklärungen in Arbeits- und Anstellungsverträgen vereinbart werden, auf die AGB Anwendung finden. Konkret bedeutet dies:

Schriftformklauseln Bei den im Arbeitsrecht gebräuchlichen (doppelten) Schriftformklauseln ergeben sich keine Änderungen, da die Neuregelung nur Anzeigen oder Erklärungen betrifft, nicht jedoch Verträge; hier ist nach wie vor allerdings zu beachten, dass Schriftformklauseln den Vorrang der Individualabrede ausdrücklich wiedergeben müssen, um wirksam zu sein.

Beendigung des Arbeitsverhältnisses Auf Bestimmungen in Arbeitsverträgen, nach denen eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses schriftlich zu erklären ist, hat die Neuregelung keine Auswirkungen; das Schriftformerfordernis ergibt sich hier aus § 623 BGB. Werden in Aufhebungs- oder Abwicklungsverträgen Sonderlösungsrechte zur vorzeitigen Beendigung durch den Arbeitnehmer vereinbart, gilt für diese dasselbe, da die vorzeitige Beendigung wie eine Kündigung wirkt.

Ausschluss- und Verfallklauseln Diese können nach wie vor ein- oder zweistufig verfasst werden. Zweistufige Ausschlussklauseln sehen vor, dass innerhalb einer bestimmten Frist nach der fristgerechten (formwahrenden) Geltendmachung (erste Stufe) eine klageweise gerichtliche Geltendmachung erfolgen muss (zweite Stufe). Die Frist muss dabei auf jeder Stufe nach wie vor mindestens 3 Monate betragen. Die fristgerechte Geltendmachung des Anspruchs darf aber nicht mehr an eine strengere Form als die der Textform gebunden werden; das gängige Erfordernis der „schriftlichen Geltendmachung“ ist damit nicht mehr zulässig. Ob die Neuregelung des § 309 Nr. 13 BGB dazu führt, dass eine Ausschlussfrist, die dennoch ein solches Erfordernis enthält, insgesamt unwirksam wird, oder ob durch Anwendung des „blue pencil“-Tests lediglich das Wort „schriftlich“ gestrichen wird, mit der Folge, dass der Anspruch fristwahrend formlos, insbe-

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sondere auch mündlich geltend gemacht werden kann, die Ausschlussklausel im Übrigen aber bestehen bleibt, ist im Schrifttum zu der Neufassung von § 309 Nr. 13 BGB umstritten. Bis zu einer Klärung dieser Frage durch die Arbeitsgerichtsbarkeit verbleibt somit eine erhebliche Rechtsunsicherheit. Die Textform kann durch E-Mail oder Fax gewahrt werden; Voraussetzung ist lediglich eine lesbare Erklärung, in der die Person des Erklärenden genannt wird. Außerdem muss die Erklärung auf einem dauerhaften Datenträger abgegeben werden. Für tarifvertragliche Ausschlussfristen gilt die Neuregelung zwar nicht; sie könnte aber möglicherweise für Bezugnahmeklauseln, die nur auf bestimmte Teile des Tarifvertrages oder auf nicht einschlägige Tarifverträge verweisen, Geltung entfalten, soweit man mit der derzeit herrschenden Meinung davon ausgeht, dass auch auf solche Bezugnahmeklauseln die §§ 305 ff. BGB Anwendung finden.

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Ob zudem tatsächlich nur ab dem 1. Oktober 2016 neu entstandene Arbeits- und Anstellungsverhältnisse, die der AGB-Kontrolle unterliegen, von § 309 Nr. 13 BGB erfasst werden oder ob die Neuregelung auch bei der Änderung bereits zuvor bestehender Vertragsverhältnisse zu beachten ist, ist derzeit noch nicht abschließend geklärt.

Handlungsempfehlung Es bietet sich somit an, die vorhandenen Musterarbeitsverträge durchzusehen und an die neuen Vorgaben anzupassen. Häufig sehen ältere Verträge auch noch zu kurze Fristen vor oder regeln nicht deutlich genug, an welches Ereignis der Fristbeginn anknüpft. In der Praxis dürfte es sich empfehlen, zur Vermeidung des Risikos, dass Formerfordernisse in Ausschlussklauseln in Altverträgen bei einer Vertragsänderung unwirksam werden, diese vorsorglich mit an die geänderte Rechtslage anzupassen; zumindest bei der Änderung der Ausschlussklausel selbst dürfte die Neuregelung auch in bestehenden Vertragsverhältnissen auf jeden Fall Wirkung entfalten.

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Für die Sammlung Statt der bislang verwendeten Klausel könnte eine neue Regelung in einem Arbeitsvertrag unter Beachtung der Gesetzesänderung sowie der zuvor besprochenen Entscheidungen des BAG etwa wie folgt aussehen: „(1) Alle Ansprüche aus und im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis verfallen, wenn sie nicht binnen 3 Monaten nach Fälligkeit gegenüber der anderen Vertragspartei in Textform geltend gemacht werden.“ Optional zusätzlich: „(2) Lehnt die andere Vertragspartei den Anspruch ab oder erklärt sich nicht innerhalb von 3 Wochen nach Geltendmachung des Anspruchs, verfällt dieser, wenn er nicht innerhalb von 3 Monaten nach der Ablehnung oder

dem Ablauf der 3-Wochen-Frist gerichtlich geltend gemacht wird. (3) Die Absätze 1 und 2 gelten nicht für Ansprüche aus der Haftung wegen vorsätzlichen Handelns. Sie gelten ebenfalls nicht für Ansprüche aus der Verletzung des Lebens, des Körpers sowie der Gesundheit. Ausgenommen sind schließlich auch gesetzliche Mindestentgeltansprüche.“

     

 

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Die Abfindung von laufenden Leistungen und Anwartschaften nach § 3 BetrAVG

Recht der Arbeit | September/Oktober 2016, Seite 274

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Ablösung individualrechtlicher Zusagen betrieblicher Altersversorgung im Lichte der neuen Rechtsprechung – Was ist möglich?

Betriebs-Berater | BB 39.2016 | 26.09.2016

Tobias Neufeld, Dr. Patrick Flockenhaus

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EUROFORUM E-Book für Fachkräfte in IT und IT-Recht 2016/2017

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Versagung von Entgelterhöhungen bei Altersteilzeit im Blockmodell | BAG, Urteil vom 19. Januar 2016 – 9 AZR 564/14

Arbeit und Arbeitsrecht | Ausgabe 10/2016

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Elektroautos in der Dienstwagenflotte?

Arbeit und Arbeitsrecht | Ausgabe 9/2016

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Stolperfallen im Einstellungsprozess

Arbeit und Arbeitsrecht | Sonderausgabe 2016: Recruiting

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Wir stellen vor … DR. CORNELIA DRENCKHAHN Frau Dr. Cornelia Drenckhahn, Rechtsanwältin, arbeitet seit Januar 2004 im Hamburger Büro von Allen & Overy LLP. Sie ist seit 2002 im Arbeitsrecht als Rechtsanwältin tätig und berät im Bereich des individuellen und kollektiven Arbeitsrechts sowie den angrenzenden Bereichen des Sozialversicherungsrechts. Frau Drenckhahn ist in unserem Hamburger Büro als Senior Associate in Teilzeit tätig und Mutter zweier Kinder. Dr. Cornelia Drenckhahn Tel. +49 40 82 221 2161 [email protected]

Heute Morgen: Ihr erster Gedanke nach dem Aufstehen?

Ihr letztes Buch? The Ship of Brides von JoJo Moyes

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Was schätzen Sie an Ihren Kollegen am meisten? Ehrlichkeit, Fairness und Humor.

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Was schätzen Ihre Kollegen an Ihnen am meisten?

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