Santiago, 19 de marzo de 2014

En lo principal: pone en su conocimiento los antecedentes de hecho y opiniones de derecho que a continuación se describen, para los fines que Usted estime pertinentes.

Señor Ramiro Mendoza Contralor General de la República Presente

Por este intermedio, venimos a poner en su conocimiento los hechos que a continuación describimos: El proceso de instalación del nuevo Gobierno, a partir del cambio de mando Presidencial del pasado 11 de marzo del presente año, ha traído consigo una serie de actuaciones administrativas de nuevas autoridades tales como, ministros y jefes superiores de Servicio, que merecen especial atención y que generanpreocupación en estas autoridades parlamentarias. Durante los últimos días,hemos recibido una serie de denuncias acerca de la situación que estarían viviendo funcionarios públicos a lo largo del país, obligados a presentar sus renuncias y acusados de “falta ética” por supuestamente entorpecer la instalación y conformación de equipos políticos, restringidos de espacios físicos dignos y bienes materiales mínimos, y carentes de órdenes de sus superiores jerárquicos, todas ellas cuestiones esenciales para el desempeño eficiente, regular y continuo de sus obligaciones, propias del empleo funcional que detentan y necesarias para el correcto ejercicio de la función pública. 1. Nuestra preocupación radica, en primer término, en la precaria interpretación que las nuevas autoridades políticas están queriendo imponer respecto del vínculo estatutario de derecho público que une a los servidores públicos con la Administración, así como el daño irreparable que ello trae consigo a la vocación de servicio público de los funcionarios, necesaria para cumplir adecuadamente con la función de servicio a la ciudadaníay promoción del bien común que compete al Estado. En este contexto, resulta importante recordaralgunos de los principios fundamentales que consagra la Constitución Política en las Bases de la Institucionalidad: la servicialidad del Estado y promoción del bien común (artículo 1, inciso cuarto), la supremacía de todo órgano del Estado a la Constitución y normas dictadas en conformidad a ella, incluyendo a titulares e integrantes de dichos órganos (artículo 6), la actuación de los órganos del Estado previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma prescrita por la ley (artículo 7) y la probidad administrativa y publicidad de actos y resoluciones del Estado, así como sus fundamentos y procedimientos (artículo 8). Así como la doctrina administrativa, que en su Dictamen 31.000N08,ha reconocido que el vínculo que une a los servidores públicos con la Administración y que se conoce como vínculo estatutario en su sentido amplio, supone la sujeción de los

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funcionarios, empleados o servidores públicos a un régimen de derecho público preestablecido, unilateral, objetivo e impersonal, fijado por el Estado, cualquiera sea el nombre específico que pudieran recibir los diversos cuerpos estatutarios que los rijan y sea cual fuere la naturaleza del servicio en que se desempeñen (Estatuto Administrativo Interpretado, Coordinado y Comentado, Ley 18.834, Jurisprudencia Administrativa, Contraloría General de la República, 75 años de Vida Institucional, Santiago de Chile, 2002, p. 17; dictámenes N°s. 27.438, de 1957 y 31.386, de 1982). 1.1 Sobre esta primera cuestión, corresponde precisar que el Sistema de Alta Dirección Pública (ADP), parte integral de la modernización del Estado, ha sido concebido por el Legislador para dotar a las instituciones del Gobierno central, vía concursos públicos y transparentes, de directivos con probada capacidad de gestión y liderazgo para ejecutar de forma eficaz y eficiente las políticas públicas definidas por la autoridad de turno. En resumidas cuentas, este es un mecanismo legal de selección directiva en base al mérito, la idoneidad y las competencias. Corresponde, por tanto, a las autoridades políticas hacer un uso eficiente y criterioso deeste sistema, fomentando su correcto funcionamiento y, en ningún caso, ejerciendo acciones que lo debiliten ni mucho menos que lo envuelvan en algún tipo de uso político alejado de su naturaleza jurídica. Y así parece haberlo previsto el propio Legislador, al establecer que sin perjuicio de que los altos directivos públicos en materia de remoción tienen la calidad de empleados de la exclusiva confianza de la autoridad facultada para disponer su nombramiento, se haya querido dotar a este tipo de designaciones de cierto grado de estabilidad temporal, según dispone el artículo quincuagésimo séptimo de la 19.882, en el sentido de que los nombramientos tendrán una duración de tresaños, período el que incluso puede ser renovado por hasta dos veces teniendo en consideración las evaluaciones disponibles del alto directivo, especialmente aquellas relativas al cumplimiento de los acuerdos de desempeño suscritos. Sobre este último punto, la exigencia de firmar convenios de desempeño y su correspondiente evaluación muestran que el vínculo estatutario de los funcionarios de Alta Dirección Pública con la Administración del Estado está dado por la naturaleza trascendente de la capacidad, mérito y desempeño funcionario de los seleccionados mediante concursos objetivos y transparentes, más que por el hecho de contar en mayor o menor medida de la confianza de las autoridades políticas en ejercicio. Así parece entenderlo el propio Ejecutivo, quien a través del Instructivo Presidencial N 1, de 10 de abril de 2013, fijó como objetivo avanzar en el fortalecimiento del funcionamiento del Sistema de Alta Dirección Pública, en especial a través del perfeccionamiento de la elaboración y uso de los Convenios de Desempeño como una herramienta efectiva de gestión, así como de su evaluación y seguimiento. Atendido lo expuesto, solicitamos a usted, Contralor General, que en atención a sus facultades legales pueda verificar que las solicitudes masivas de renuncia no voluntarias y desvinculacionesque las actuales autoridades políticas están llevando a cabo sean el resultado de un proceso objetivo de evaluación de desempeño, con especial cuidado en el seguimiento de los convenios de desempeño de los funcionarios involucrados y sus evaluaciones anuales disponibles, resguardando la debida fundamentación que debe acompañar a todo acto administrativo, según consagra nuestra Carta Fundamental (artículo 8º de la Constitución, del artículo 13, inciso 2º, de la Ley Nº 18.575, artículos 16 y 41, inciso 4º, de la ley Nº 19.880, y Resolución Nº 1.600 de la Contraloría General), evitando que estas determinaciones

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aduzcan a criterios arbitrarios que puedan afectar el ejercicio del derecho a la igualdad. 1.2 Con respecto a los funcionarios públicos bajo el régimen a contrata, debemos entenderpor tales los que junto con los cargos de planta son aquellos que sólo podrán corresponder a funciones propias que deban realizar las instituciones públicas en los términos del artículo 2 de la Ley N 18.834, y que participan plenamente de la naturaleza jurídica del vínculo estatutario y de los efectos de aquel, según mencionamos anteriormente. Por lo que el empleo a contrata al igual que el cargo de planta, es un cargo público a través del cual se realiza la función pública, rigiendo respecto de este todas las normas estatutarias correspondientes, como por ejemplo el Estatuto Administrativo que contempla relativas a las obligaciones y derechos funcionarios, calificaciones, prohibiciones e incompatibilidades, responsabilidad administrativa y su exención, cesación de funciones o la ley de bases de procedimientos administrativos. Entendido ello así, podemos decir que la característica esencial del empleo a contrata está dada por su carácter transitorio, como indica el artículo 10 de la Ley 18.834, que éstos durarán como máximo hasta el 31 de diciembre de cada año, fecha en que el nombramiento expira por el sólo ministerio de la ley, salvo prórroga debidamente notificada al funcionario. Del mismo modo, el plazo de la contrata puede tener fecha de término anterior al 31 de diciembre del año correspondiente, de acuerdo con la Resolución Nº 1.600/2008, artículo 7.1.1.- , letra c), Contraloría exime del trámite de toma de razón los nombramientos de contratas por un plazo inferior a 15 días. En tal caso la jurisprudencia ha aplicado el mismo criterio en cuanto a que llegado el plazo, el nombramiento expira por el solo ministerio de la ley. Sin perjuicio de que esta causal particular es exclusiva de las contratas, también les son aplicables aquellas de cesación de los cargos de planta (renuncia, jubilación, destitución, fallecimiento). Por último, otroefecto de la transitoriedad de las contratas es que los funcionarios no pueden ejercer jefaturas, salvo que una ley lo autorice,como tampoco se les extiende el régimen de carrera funcionaria (artículos 44 a 51 de la Ley N° 18.575). Sin embargo, todos los funcionarios públicos, tanto de planta como de contrata, comparten el derecho a la función que consiste en que no pueden ser separados de sus empleos sino por una causa legal de expiración de funciones de aquellas contempladas en el artículo 146 del Estatuto Administrativo, sin que se contemplen otras ni que la autoridad administrativa pueda arrogarse mayores atribuciones al respecto, de conformidad con el principio de subordinación a la ley que rige las actuaciones de la Administración. Sin perjuicio de que entendemos que hasta ahora, la jurisprudencia administrativa de Contraloría relativa adesvinculaciones de personal a contrata ha hecho una distinción entre aquellas contratas que no incluyen la frase “o hasta que sus servicios sean necesarios” y las que sí lo hacen, reconociéndose respecto de las primeras el que sólo procede la expiración de funciones por alguna de las causales legales anteriormente mencionadas, y de las segundas, una suerte de causal no expresamente contemplada en nuestro ordenamiento jurídico: “los funcionarios contratados gozan del derecho a la estabilidad en el empleo, pero con las limitaciones propias que emanan del carácter transitorio de sus designaciones, de manera que la seguridad en sus cargos que les garantiza la ley estatutaria dice relación con la circunstancia de que su expiración de funciones solo procede por

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alguna de las causales legales que ella consulta, a menos que el contrato haya sido dispuesto bajo la fórmula “mientras sean necesarios sus servicios” (Dictamen Nº 39.562 de 2005). Creemos que resulta necesario efectuar una nueva revisión de estos criterios basado en que el acto administrativo que pone término al empleo a contrata, para los casos en que se incluye la referida frase, debe a lo menos estar fundamentado en un criterio de razonabilidad, ya que de lo contrario se estarían afectando los derechos sobre empleo e igualdad ante la ley, además de la igualdad de oportunidades de ingreso a la Administración del Estado, como asimismo la seguridad de que todas las personas tengan la posibilidad de admisión a todas las funciones y empleos públicos, sin otros requisitos que los que impongan la Constitución y las leyes. Por lo anteriormente expuesto, solicitamos a usted, Contralor General, que en atención a sus facultades legales pueda verificar que los términos de contratas que se están materializando desde el 11 de marzo de 2014, en distintas reparticiones públicas a lo largo del país, se ajusten a los principios y normas jurídicas pertinentes y, especialmente, que se eviten actuaciones “arbitrarias” por parte de los órganos de la Administración, resguardando especialmente que las resoluciones que ponen término a las contratas no descansen someramente en que los nombramientos de los funcionarios se prolonguen “mientras sean necesarios sus servicios”, por cuanto esta frase en ningún caso justifica el ejercicio de una potestad legal sin siquiera señalar cómo se justifica la necesidad del servicio público de prescindir de las contratas, en resumidas cuentas, asegurándose que dichas resoluciones tengan una motivación como lo consagra el artículo 8, inciso segundo, de la Constitución Política y el artículo 11, inciso segundo de la Ley 19.880 y reiterado en el artículo 41, inciso tercero de la mencionada ley que dispone que “las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada”, sin que se exima a ningún acto administrativo de la obligación de motivar. Del mismo modo, solicitamos a usted tener en consideración, al momento de verificar la legalidad de los términos de contratas, el Oficio Circular N 44 de 28 de noviembre de 2012, del Ministerio de Hacienda, denominado “Instructivo a jefes de Servicios sobre Proceso de Renovación del Personal a Contrata”, en relación al artículo 10 de la Ley 18.834, dirigido a Ministros de Estado, Subsecretarios, Intendentes y Jefes Superiores de Servicios, y que reproducimos, en lo que interesa, a continuación: “En conformidad a la normativa legal indicada en el ANT, la cual dice relación con los procesos de renovación de personal que se desempeña a contrata en los distintos Ministerio y Servicios, y con la finalidad de garantizar la mejor atención y satisfacción de las necesidades de los ciudadanos y promover un ambiente laboral que fortalezca los procesos de modernización del Estado, se ha estimado conveniente impartir el siguiente instructivo a los Jefes de Servicio el cual establece los lineamientos generales que se deben tener en consideración en dicho proceso: 2. Las eventuales no renovaciones de las contratas deberán entenderse en forma restrictiva y limitada a casos debidamente fundados y acreditables y sobre la base de que concurran criterios objetivos, que impidan arbitrariedades en el ejercicio de las facultades correspondientes. 3. Para ello, las decisiones de los Jefes de Servicios deberán estar alineadas con criterios básicos aplicables a todos los servicios públicos, en este sentido, los criterios que se

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recomendarán para la renovación deberán basarse en una evaluación de desempeño funcionario, o en la continuidad de los planes o programas para los cuales presta servicios o de acuerdo con los procesos de modernización de los servicios públicos. 4. Asimismo, se solicita a los Jefes de Servicio implementar procedimientos objetivos y fundados, expresando al funcionario o funcionaria en forma personal el motivo de cese de funciones con a los menos 30 días de anticipación, otorgando las facilidades pata que haga uso de su derecho a feriado legal y procurando dar especial atención a los años de servicio, situaciones de funcionarios en edad de jubilar o próximos a cumplirla, y con enfermedades graves”. Adicionalmente,le requerimos, Contralor General, que tenga a bien considerar, del mismo modo,la jurisprudencia de la Corte de Apelaciones de Valdivia que en su fallo del veintisiete de junio de 2013 acogió el recurso de protección, Rol N 423-2013, el que luego fue ratificado por la Corte Suprema el 30 de junio de ese mismo año, Rol 4574-2013. 2. En un segundo orden de ideas, resulta extremadamente grave el hecho de que existan denuncias de funcionarios públicos que estarían siendo objeto de actos discriminatorios y contrarios a su dignidad, a través de la agresión y hostigamientoque están resultando en el menoscabo, maltrato y humillación de los mismos, y de amenazas queperjudican su situación laboral así como sus oportunidades en el empleo y desarrollo profesional. Sobre este punto, quisiéramos destacar que la Ley 18.834, sobre Estatuto Administrativo, prohíbe expresamente que los funcionarios públicos realicen cualquier acto calificado como acoso laboral en los términos del artículo 2, inciso segundo, del Código del Trabajo (artículo 84, letra m). Sin perjuicio de las responsabilidades administrativas y penales que de ello puedan derivar. Por lo anteriormente expuesto, solicitamos a usted, Contralor General, que en atención a sus facultades legales pueda verificar en los propios Servicios las situaciones de hecho que estaríanviviendo los funcionarios públicos, a quienes se les está comunicando verbalmente que serán destituidos, asegurándose de que mientras no se verifique alguna causa legal para la total tramitación de su eventual desvinculación se les permita el ingreso a sus lugares y puestos de trabajo, así como que puedan hacer ejercicio de sus responsabilidades habituales, y de que no sean degradados de ninguna forma. Requerimos que pueda tomar las medidas necesarias para que esta acción pueda ser encomendada en este preciso momento, atendida la gravedad y urgencia de las denuncias, y que de comprobarse alguna de las situaciones descritas se instruyan los sumarios que correspondan y se deriven los antecedentes a los órganos competentes. 3. Finalmente, entendemos que gran parte de las renuncias voluntarias presentadas durante los últimos días por funcionarios públicos han sido inducidas por error, temor y desconocimiento, restándoles a los titulares de dichas renuncias la facultad de invocar, si así lo desean, el derecho de retractación que les asiste para que de esta manera sean respetados sus derechos laborales hasta el término legal de sus contratos. A mayor abundamiento, la doctrina de esta Entidad Superior de Fiscalización, en armonía con lo preceptuado en el artículo 147 de la ley N° 18.834 y precisada por los

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dictámenes Nos 7.449, de 2012, 643 y 36.821, ambos de 2013, entre otros, ha determinado que el desistimiento de una renuncia es válido en la medida que se presente antes de la total tramitación del acto administrativo que la acepte y aún después de haberse dictado éste, pero sólo hasta antes del momento en que se notifique al interesado la toma de razón de dicho documento. Estimado Contralor General, esperamos que esta presentación pueda servir de alerta ante eventuales arbitrariedades que están resultando del proceso de instalación del nuevo Gobierno. Del mismo modo, contamos con que bajo este ingreso los funcionarios públicos que se sientan afectados en sus derechos puedan acompañar los antecedentes respectivos, que en cada caso acontezcan, y se animen a denunciarlos ante el Órgano Contralor. Se adjunta, a modo referencial, un listado con los nombres de algunos funcionarios respecto de los que existen inquietudes sobre sus recientes desvinculaciones, para los fines que Usted estime pertinentes. Se despiden muy cordialmente de Usted,

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