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Dr. Stefan Ronnecker Deutscher Städtetag Tel. 030/37711-720 [email protected] Matthias Wohltmann Deutscher Landkreistag Tel. (030/590097-322 [email protected] Ralph Sonnenschein Deutscher Städte- und Gemeindebund Tel. 030/77307-204 [email protected] Andreas Meyer Verband kommunaler Unternehmen e.V. Tel. 030/58580-138 [email protected] Berlin, den 31.07.2014

Stellungnahme zum Entwurf eines § 2b (neu) UStG-E (mit Stand Juni 2014) Sehr geehrte Damen und Herren, wir danken Ihnen für die Gelegenheit, zum Entwurf eines § 2b (neu) UStG (Stand Juni 2014) Stellung nehmen zu können. Der gewählte Regelungsansatz ist aus unserer Sicht prinzipiell geeignet, die interkommunale Zusammenarbeit abzusichern. Einzelne Regelungselemente des Vorschlags bedürfen jedoch noch dringend einer Nachjustierung, um den vielfältigen Anforderungen der kommunalen Praxis tatsächlich gerecht werden zu können. Aus kommunaler Sicht bestehen die folgenden Änderungs- und Ergänzungsnotwendigkeiten (siehe auch zusammenfassend die Synopse der Änderungsvorschläge im Anhang). Zu Absatz 1: Entsprechend der Vorgabe des Art. 13 MwStSystRL ist eine Voraussetzung für die Nichtsteuerbarkeit einer jPdöR, dass es sich bei der zu betrachtenden Tätigkeit um eine solche handelt, die der jPdöR im Rahmen der öffentlichen Gewalt obliegt. Angesichts der europarechtlichen Vorgabe erscheint die Aufnahme dieses Kriteriums in Hinblick auf eine europarechtskonforme Ausgestaltung des § 2b UStG-E notwendig. Dies gilt auch für die weitere Voraussetzung, wonach die Nichtbesteuerung nicht zu größeren Wettbewerbsverzerrungen führen darf. Vor diesem Hintergrund wird der Wortlaut des § 2b Abs. 1 UStG (neu) nicht in Frage gestellt. Dabei ist aber zu beachten, dass es sich bei beiden Kriterien um normative Rechtsbegriffe handelt, die durch Rechtsprechung und Finanzverwaltung für die praktische Anwendung der Neuregelung auszulegen sind. Der vorliegende Gesetzentwurf enthält in den weiteren Absätzen diverse Konkretisierungen des Begriffs der „größeren Wettbewerbsverzerrungen“. Vergleichbare Ausführungen zu der Frage, wann jPdöR „Tätigkeiten ausüben, die ihnen im Rahmen der öffentlichen Gewalt obliegen“, finden sich demgegenüber nicht im Gesetzentwurf. Die Gesetzesbegründung enthält lediglich die aus kommunaler Sicht richtige und begrüßenswerte – aber noch nicht ausreichende – Klarstellung, dass eine Tätigkeit im Rahmen

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der öffentlichen Gewalt dann anzunehmen ist, wenn eine jPdöR im Rahmen einer öffentlichrechtlichen Sonderregelung (z.B. öffentlich-rechtlicher Vertrag, öffentlich-rechtliche Vereinbarung, Verwaltungsakt) tätig wird. Leistungen aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags führen dementgegen zwingend zur Unternehmereigenschaft einer jPdöR. Mit dieser Unterscheidung zwischen Tätigkeiten auf öffentlich-rechtlicher Grundlage einerseits und privatrechtlicher Grundlage andererseits greift die Gesetzesbegründung die Rechtsprechung des BFH auf, der in mehreren Urteilen entschieden hat, dass eine jPdöR als Unternehmerin im umsatzsteuerlichen Sinne anzusehen ist, soweit sie auf privatrechtlicher Grundlage durch Vertrag tätig wird. Nicht beantwortet ist damit jedoch die Frage, wann eine Tätigkeit auf privatrechtlicher und wann eine Tätigkeit auf öffentlich-rechtlicher Grundlage vorliegt. Einer entsprechenden Klarstellung würde aus kommunaler Sicht aber eine hohe praktische Bedeutung zukommen. Insoweit kann auf das Urteil des FG Münster vom 16.4.2013 (15 K 227/10 U) hingewiesen werden. Das Gericht musste sich hier ebenfalls mit der Frage befassen, ob ein bestimmter Vertrag ein öffentlich-rechtlicher oder ein privatrechtlicher Vertrag ist, und ob es sich daher um eine Tätigkeit auf öffentlich-rechtlicher oder auf privatrechtlicher Grundlage handelt. Dabei hat das FG Münster unter Verweis auf die Rechtsprechung des OVG NRW (Beschluss vom 14.3.2012 – 2 E 182/13) Kriterien entwickelt, nach denen ein Vertrag als öffentlichrechtlicher Vertrag zu werten ist. Danach ist ein Vertrag insbesondere dann als öffentlichrechtlich einzustufen wenn, • • • •

eine öffentlich-rechtliche Norm zum Abschluss eines solchen berechtigt, öffentlich-rechtliche Normen bestehen, welche die Leistungspflichten regeln, er in Vollzug einer öffentlich-rechtlichen Norm geschlossen wird, er die Verpflichtung eines Vertragspartners zum Erlass einer hoheitlichen Handlung enthält, • er an die Stelle einer sonst möglichen Regelung durch Verwaltungsakt tritt oder • er sich auf eine öffentlich-rechtliche Berechtigung oder Verpflichtung des Bürgers bezieht. Dabei müssen diese Kriterien nicht kumulativ vorliegen. Es reicht aus, wenn eines der Katalogkriterien erfüllt ist, um einen öffentlich-rechtlichen Vertrag und damit eine Tätigkeit auf öffentlich-rechtlicher Grundlage anzunehmen. Es handelt sich zudem um eine nicht abschließende Aufzählung. Ein öffentlich-rechtlicher Vertragsgegenstand kann sich auch aus anderen Gründen ergeben. Im Interesse einer wünschenswerten Rechtssicherheit ist es notwendig, entweder in § 2b UStG-E selbst oder zumindest in der Gesetzesbegründung, entsprechende Klarstellungen vorzunehmen. Wir bitten daher darum, die vom FG Münster entwickelten Kriterien, die für einen öffentlich-rechtlichen Vertrag sprechen, in die Gesetzesbegründung aufzunehmen. Zu Absatz 2 Satz 1 Nr. 1 (Nichtaufgriffsgrenze): Mit Absatz 2 Satz 1 Nr. 1 soll zum Zweck der Verwaltungsvereinfachung eine Nichtaufgriffsgrenze geschaffen werden. Dies begrüßen wir ausdrücklich. Das Ziel kann jedoch in Folge der gewählten Verankerung der Nichtaufgriffsgrenze im § 2b UStG-E nur eingeschränkt erreicht werden:

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• Bei dieser Regelungstechnik wird die Nichtaufgriffsgrenze etwa bei privatrechtlichen Verträgen nicht wirksam. In der Folge müssen die zuständigen kommunalen Dienststellen bei jedem Kleinstumsatz eine Prüfung einleiten, ob der Umsatz auf privatrechtlicher oder öffentlich-rechtlicher Grundlage erbracht wurde. Ein nachhaltiger Vereinfachungseffekt lässt sich auf diese Weise nicht erreichen. • Die Ableitung einer Nichtaufgriffsgrenze aus dem Kriterium der „größeren Wettbewerbsverzerrungen“ setzt zudem enge betragsmäßige Obergrenzen für eine solche Regelung. Mit dem aus diesem Grunde niedrig angesetzten Grenzwert von nur 17.500 € lassen sich zumindest bei Gebietskörperschaften noch keine bedeutsamen Entlastungswirkungen beim Verwaltungsaufwand erzielen. Es gibt im kommunalen Bereich praktisch kaum eine Tätigkeit, für die mit hinreichender Sicherheit abgeschätzt werden könnte, ob diese niedrige Grenze in der mittleren Frist nicht doch überschritten werden könnte. • Schließlich führt die gewählte steuersystematische Verankerung der Nichtaufgriffsgrenze dazu, dass eine Option zur Steuerpflicht ausscheidet, so dass die Kommunen im Ergebnis sogar schlechter gestellt würden, als private Kleinunternehmer. Vor diesem Hintergrund schlagen wir vor, eine gesonderte tätigkeitsbezogene Nichtaufgriffsgrenze für jPdöR nicht im § 2b UStG-E zu regeln, sondern im § 19 UStG als spezifische Kleinunternehmerregelung für jPdöR. Dahinter steht folgende Überlegung: Eine Regelung in § 19 UStG kann auf Art. 281 MwStSystRL gestützt werden, welcher folgenden Wortlaut hat: „Mitgliedstaaten, in denen die normale Besteuerung von Kleinunternehmen wegen deren Tätigkeit oder Struktur auf Schwierigkeiten stoßen würde, können unter den von ihnen festgelegten Beschränkungen und Voraussetzungen nach Konsultation des Mehrwertsteuerausschusses vereinfachte Modalitäten für die Besteuerung und Steuererhebung, insbesondere Pauschalregelungen, anwenden, die jedoch nicht zu einer Steuerermäßigung führen dürfen.“ Ein Vorteil dieses Regelungsansatzes ergibt sich bereits aus den verfahrensrechtlichen Anforderungen für die Einführung einer auf Art. 281 MwStSystRL gestützten Regelung im UStG. Eine Konsultation des Mehrwertsteuerausschusses dürfte insbesondere hinsichtlich der konkreten Höhe der zu bestimmenden betragsmäßigen Grenzen ein erhöhtes Maß an Rechtssicherheit bzw. Legitimation vermitteln. Da sich jPdöR in ihren Tätigkeiten und Strukturen regelmäßig deutlich vom typischen privatwirtschaftlichen Kleinunternehmer unterscheiden und diese Unterschiede wiederum ursächlich für den besonderen Verwaltungsaufwand insbesondere im Kommunalbereich sind, ist es auch berechtigt, für Kommunen gesonderte Kleinunternehmerregelungen zu schaffen. Das gilt sowohl im Hinblick auf die gewählten Bezugsgrößen (tätigkeits- statt personenbezogene Aufgriffsgrenzen), als auch für die zugrunde zu legenden betragsmäßigen Grenzen. Selbst innerhalb der Fallgruppe der jPdöR wären weitere Differenzierungen begründbar. Für die Gebietskörperschaften und deren öffentlich-rechtliche Einrichtungen ist eine tätigkeitsbezogene Nichtaufgriffsgrenze von 134.000 € zweckmäßig. Erst ab dieser Größenordnung könnten deutliche Vereinfachungseffekt bewirkt werden. Der konkret vorgeschlagene Betrag leitet sich aus dem aktuellen vergaberechtlichen Schwellenwert bei Auftragsvergaben für Liefer- und Dienstleistungsaufträge der obersten und oberen Bundesbehörden sowie vergleichbarer Bundeseinrichtungen ab. Ergänzend weisen wir bezüglich der notwendigen Kon-

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sultation des Mehrwertsteuerausschusses darauf hin, dass – allerdings gestützt auf Art. 287 MwStSystRL – in etlichen EU-Mitgliedstaaten bereits heute Nichtaufgriffsgrenzen von 35.000 € gelten. Die Verankerung im § 19 UStG ermöglicht zudem eine optionale Ausgestaltung der Nichtaufgriffsgrenze. Zu Absatz 2 Satz 1 Nr. 2 (Nichtsteuerbarkeit steuerbefreiter Leistungen): Dieses Regelungselement wird von den Kommunen abgelehnt, da es europarechtlich nicht geboten ist und zu erheblichen finanziellen Mehrbelastungen für die Kommunen führen wird. Die angenommenen Vereinfachungseffekte fallen dagegen in der Praxis kaum ins Gewicht. Steuerliche Mehrbelastungen drohen insbesondere in den Fällen, in denen Grundstücke in einer ersten Nutzungsphase ausschließlich für wirtschaftliche, aber steuerbefreite Tätigkeiten verwendet werden sollen und erst in einer zweiten Nutzungsphase anderweitigen wirtschaftlichen, aber nicht steuerbefreiten Zwecken dienen sollen. Nach geltendem Recht kann nach einer solchen Umnutzung zumindest noch ein Teil der Vorsteuer „nachträglich“ geltend gemacht werden. Werden die steuerbefreiten Tätigkeiten von jPdöR dagegen zukünftig stets als nichtwirtschaftliche Tätigkeit behandelt, so sind in entsprechenden Umnutzungsfällen keine Vorsteuerkorrekturen mehr möglich. Eine solche Belastungsverschiebung ist aus kommunaler Sicht nicht hinnehmbar, da sie aus einer Doppelbesteuerung resultiert und dabei regelmäßig erhebliche finanzielle Auswirkungen für die betroffenen Kommunen entfalten wird. Darüber hinaus erschwert diese Regelung Investitionen in moderne Verwaltungsgebäude, die flexible Nutzungskonzepte ermöglichen. Wir bitten daher um Streichung von Absatz 2 Satz 1 Nr. 2. Zu Absatz 3 (nichtabschließende Regelung / Vermeidung von Doppelbesteuerungen): Im einleitenden Satz von Absatz 3 ist klarzustellen, dass der Absatz nicht als abschließende Regelung zu verstehen ist, in welchen Konstellationen keine „größeren Wettbewerbsverzerrungen“ vorliegen. So sind beispielsweise Fälle denkbar, in denen Leistungen zwar nicht aus rechtlichen, dafür jedoch aus faktischen Gründen nur von jPdöR angeboten werden (z.B. Nutzung hochspezialisierter technischer Großgeräte in der Grundlagenforschung; Nutzung von Datenbanken, für die es keine entsprechenden privaten Angebote gibt). Dies sollte durch die Einfügung des Wortes „insbesondere“ deutlich gemacht werden. Ferner bedarf es keiner Ausnahmeregelung für öffentlich-öffentliche Kooperationen, die Vorleistungen für steuerpflichtige Betätigungen der leistungsempfangenden jPdöR erbringen. In diesen Fällen ist die rechtfertigende Marktferne des Leistungsprozesses von vorn herein nicht gegeben und eine Besteuerung zwingend. Diese Rückausnahme ist aber nicht nur steuersystematisch geboten, sondern verhindert auch eine andernfalls eintretende Doppelbesteuerung. Daher ist eine Regelung zu treffen, nach der eine Leistung an eine andere juristische Person des öffentlichen Rechts nur dann privilegiert werden kann, wenn diese Leistung von der Leistungsempfängerin nicht für steuerpflichtige Betätigungen verwendet wird. Wir schlagen daher zusammengefasst folgende Änderungen des Einleitungssatzes von Abs. 3 vor:

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Entwurf (..) Sofern eine Leistung an eine andere juristische Person des öffentlichen Rechts ausgeführt wird, liegen größere Wettbewerbsverzerrungen nicht vor, wenn …

Änderungsvorschlag (..) Sofern eine Leistung an eine andere juristische Person des öffentlichen Rechts für deren nicht steuerpflichtige Betätigungen ausgeführt wird, liegen größere Wettbewerbsverzerrungen insbesondere nicht vor, wenn …

Zu Absatz 3 Nr. 1 (Öffentliches Angebotsmonopol): Die Nr. 1 könnte dahingehend missverstanden werden, dass größere Wettbewerbsverzerrungen bereits dann nicht ausgeschlossen werden können, wenn mehr als nur eine jPdöR eine Leistung anbieten darf, auch wenn Private die Leistung grundsätzlich nicht anbieten dürfen. Das Wort „einer“ sollte daher gestrichen und „jPdöR“ in den Plural gesetzt werden. Entwurf: 1. die Leistungen aufgrund gesetzlicher Bestimmungen nur von einer juristischen Person des öffentlichen Rechts erbracht werden dürfen oder

Änderungsvorschlag: 1. die Leistungen aufgrund gesetzlicher Bestimmungen nur von juristischen Personen des öffentlichen Rechts erbracht werden dürfen oder

Zu Absatz 3 Nr. 2 (Vorbemerkungen zum Ausnahmetatbestand der öffentlichöffentlichen Zusammenarbeit): Mit der Regelung in Nr. 2 wird darauf abgezielt, für zwei sehr unterschiedliche Strukturtypen von Kooperationen – den sog. „horizontalen“ Kooperationen zwischen unabhängigen jPdöR einerseits und den sog. „vertikalen“ Kooperationen über kontrollierte Einrichtungen wie Zweckverbände und AöR andererseits – ein gemeinsames Kriterien-Raster zu entwickeln. Diese Vereinfachung wird von kommunaler Seite ausdrücklich unterstützt. Allerdings dürfen die unterschiedlichen Kriterien des Vergaberechts für horizontale und vertikale Kooperationen nicht beliebig vermengt werden. Der vorgelegte Entwurf weist hier noch einen gravierenden Nachsteuerungsbedarf auf, da andernfalls ein Großteil der Fallkonstellationen, die unstreitig nicht dem Vergaberecht unterfallen, dennoch nicht unter die hier in Rede stehende umsatzsteuerliche Ausnahmeregelung fallen würde. Im Einzelnen leiten sich daraus folgende dringende Änderungsnotwendigkeiten ab, die allerdings – zumindest entsprechend ihres Wesensgehalts – im Verbund umgesetzt werden müssen. Zu Absatz 3 Nr. 2 Satz 1 (Gemeinsame spezifische öffentlichen Interessen): Der Terminus „gemeinsame spezifische öffentlichen Interessen“ stellt eine unbegründete Einengung und eine Verschärfung der vergaberechtlichen Vorgaben dar. Art. 12 Abs. 4 Vergaberichtlinie verlangt lediglich, dass die „Durchführung der Zusammenarbeit ausschließlich durch Überlegungen im Zusammenhang mit dem öffentlichen Interesse bestimmt“ sein darf. Der Zusatz „gemeinsame spezifische“ stellt demgegenüber eine Einschränkung dar, deren genaue Zielrichtung zudem unbestimmt bleibt, so dass die Rechtsanwender mit unverhältnismäßigen rechtlichen Risiken befrachtet werden. Wir möchten in diesem Zusammenhang nochmals darauf hinweisen, dass nur mit einer ebenso rechtssicheren wie praktikablen Regelung der interkommunalen Kooperation gedient sein kann.

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Wir bitten daher nachdrücklich um eine Streichung der über die vergaberechtlichen Anforderungen hinausgehenden Ergänzung „gemeinsame spezifische“. Entwurf 2. die Zusammenarbeit durch gemeinsame spezifische öffentliche Interessen bestimmt wird. 2Dies ist regelmäßig der Fall, wenn 1

Änderungsvorschlag 2. die Zusammenarbeit durch öffentliche Interessen bestimmt wird. 2Dies ist regelmäßig der Fall, wenn 1

Zu Absatz 3 Nr. 2 Satz 2 Buchst. a (langfristige öffentliche Vereinbarungen): Das Kriterium „langfristige öffentlich-rechtliche Vereinbarung“ läuft leer und ist daher verzichtbar. Das Erfordernis öffentlich-rechtlicher Sonderregeln – darunter auch die öffentlichrechtliche Vereinbarung – folgt bereits aus § 2b Abs. 1 Satz 1 UStG-E, so dass eine Wiederholung hier entbehrlich ist, zumal die Verwendung des Begriffs der „öffentlich-rechtlichen Vereinbarung“ den Anwendungsbereich ohne sachlichen Grund einschränkt. In dem Zusammenhang ist anzumerken, dass der Begriff der öffentlich-rechtlichen Vereinbarung in verschiedenen Landesgesetzten definiert wird. Hinzuweisen ist etwa auf § 23 GKG NW, der bestimmt, welchen Körperschaften öffentlich-rechtliche Vereinbarungen zugänglich sind. Hier ist z.B. die Anstalt des öffentlichen Rechts (AöR) nicht genannt, mit der Folge, dass nach dem derzeitigen Wortlaut AöR in Nordrhein-Westfalen per se nicht in den Anwendungsbereich des Absatzes 3 fallen können. Dies ist sicherlich so nicht gewollt. Das Kriterium „langfristig“ ist ebenfalls entbehrlich, da alle – den weiteren Anforderungen genügende – Kooperationen, die nicht „langfristig“ ausgerichtet sind, bereits unter die ebenfalls nichtsteuerbare Amtshilfe zu subsumieren sind. Einer Abgrenzung „nach unten“ bedarf es somit nicht. Wir verkennen dabei auch nicht die Intention des Entwurfs, über das Langfristkriterium eine „institutionalisierte Marktferne“ erfassen zu wollen. Entscheidend für die Marktferne einer Leistungsbeziehung zwischen jPdöR ist aber nicht, wie lange ein Kooperationsprojekt dauert. Entscheidend ist vielmehr, dass bestimmte Leistungen dauerhaft in rein öffentlich kontrollierten Strukturen erbracht werden und somit dem freien Wettbewerbsmarkt im Ergebnis entzogen sind (siehe nachstehenden Änderungsvorschlag zu Buchst. b). Wir bitten daher um eine Streichung von Absatz 3 Nr. 2 Satz 2 Buchst. a i.V.m. einer Integration der Leitgedanken dieser Regelung in Buchst. b. Zu Absatz 3 Nr. 2 Satz 2 Buchst. b (Erhalt öffentlicher Infrastruktur / Wahrnehmung einer allen Beteiligten obliegenden öffentlichen Aufgabe): Wir halten es zunächst für geboten, dem Ansatz und den Ausführungen von Prof. Dr. Englisch folgend auf die Zusammenarbeit abzuheben und nicht die Leistungen. Die Kriterien der Nr. 2 sollen ja gerade dazu dienen, das (besondere) öffentliche Interesse an der Zusammenarbeit zu erläutern. Der Begriff der „Infrastruktur“ hat in diesem Zusammenhang bei den kommunalen Praktikern zu erheblichen Verunsicherungen geführt und sollte daher im Interesse der Rechtssicherheit verworfen werden. So wurde in vielen Rückmeldungen zum Entwurf an uns herangetragen, dass nicht hinreichend klar sei, ob der Begriff möglicher Weise nur die technische Infrastruktur umfasst oder nur „der Erhalt“, nicht aber die „Schaffung“ oder die „Nutzung“ der Infrastruktur begünstigt ist. Wir bitten stattdessen auf das Ziel des dauerhaften Erhalts der Leistungsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung abzustellen. Dies entspricht der gerade in Zeiten des demografischen Wandels meist wichtigsten Motivation der interkommunalen Zusammenarbeit und deckt sich auch

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mit den Ausführungen von Prof. Dr. Englisch, wenn er vom Erhalt der Infrastruktur sprach. Gleichzeitig dürfte die Formulierung deutlich klarer sein als der mit sehr unterschiedlichen Inhalten verbundene Begriff der Infrastruktur. Darüber hinaus führt das Kriterium der „Wahrnehmung einer allen Beteiligten obliegenden öffentlichen Aufgabe“ zu großen Schwierigkeiten und im Ergebnis dazu, dass eine Vielzahl von in der Praxis besonders bedeutsamen und auch unstreitig vergaberechtsfreien Kooperationsformen nicht von der umsatzsteuerlichen Ausnahmeregelung erfasst wäre. Vertikale Kooperationen (wie Zweckverbände) können dieses Kriterium regelmäßig nicht erfüllen. Entsprechendes gilt für nahezu alle Leistungsbeziehungen zwischen Landkreisen und kreisangehörigen Gemeinden sowie zwischen Anstalten öffentlichen Rechts und ihren Trägern. Das Kriterium „allen“ Beteiligten muss daher zwingend entfallen, wenn für vertikale und horizontale Kooperationen ein einheitliches Anforderungsprofil geschaffen werden soll. Unseres Erachtens wird dadurch die Anlehnung an das EU-Vergaberecht nicht verwässert, da die verbleibenden Kriterien immer noch hinreichend geeignet erscheinen, um zwischen marktnahen und marktfernen Kooperationsleistungen differenzieren zu können. Im Ergebnis schlagen wir folgende Änderungen der Buchst. a) und b) vor: Entwurf a) die Leistungen auf langfristigen öffentlich-rechtlichen Vereinbarungen beruhen, b) die Leistungen dem Erhalt der öffentlichen Infrastruktur und der Wahrnehmung einer allen Beteiligten obliegenden öffentlichen Aufgabe dienen,

Änderungsvorschlag ..) die Zusammenarbeit den dauerhaften Erhalt der Leistungsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung zum Ziel hat und der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben mindestens eines Beteiligten dient,

Alternativ: Soweit eine Streichung des Kriteriums „allen Beteiligten“ nicht befürwortet wird, muss Absatz 3 zwingend um eine weitere Nummer ergänzt werden, die dann die vertikalen Kooperationen i.S.d. Art. 12 Buchst. a – c Vergaberichtlinie unter Rückgriff auf ein Abgrenzungskriterium gesondert regelt, dass mit dem vergaberechtlichen Kontrollkriterium vergleichbar ist. Dabei ist sicherzustellen, dass das Kontrollkriterium auf die Besonderheiten der jeweiligen öffentlich-öffentlichen Kooperationsverhältnisse zugeschnitten wird. Erfasst sein müssen insbesondere die Leistungsbeziehungen zwischen Zweckverbänden und Verbandsmitgliedern, zwischen Anstalten des öffentlichen Rechts und ihren jeweiligen Trägerkommunen ebenso wie die zwischen Kreisen und kreisangehörigen Gemeinden/Gemeindeverbänden oder auch zwischen Ländern und ihren Kommunen. Zu Absatz 3 Nr. 2 Satz 2 Buchst. d (Wesentlichkeitsgrenze): Dieses Kriterium lässt in der vorliegenden Formulierung die Ausnahmeregelung im Ergebnis weitgehend ins Leere laufen. In der kommunalen Praxis sind nur die wenigsten jPdöR „im Wesentlichen für andere jPdöR“ tätig. Horizontale Kooperationen wären im kommunalen Bereich grundsätzlich nicht mehr von der Regelung umfasst, da Kommunen im Wesentlichen für ihre Bürger tätig werden und nur am Rande auch an interkommunalen Kooperationen beteiligt sind. Um das Merkmale der „Markferne“ über ein umsatzsteuerliches Wesentlichkeitskriterium herauszuarbeiten, sollte deshalb darauf abgestellt werden, dass der Leistende

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gleichartige Leistungen nicht auch im wesentlichen Umfang als steuerpflichtige Leistungen ausführt. Entwurf d) der Leistende im Wesentlichen für andere juristische Personen des öffentlichen Rechts tätig wird.

Änderungsvorschlag ..) der Leistende gleichartige Leistungen nicht im wesentlichen Umfang als steuerpflichtige Leistungen ausführt.

Absatz 4 Nr. 5 (Anhang-I-Tätigkeiten): Nr. 5 übernimmt den Art. 13 Abs. 1 Unterabs. 3 MwStSystRL nur unvollständig in das UStG, indem der zweite Teilsatz weggelassen wird. Wir erachten die vorgeschlagene Umsetzung in das nationale Recht nicht für richtlinienkonform. Daher schlagen wir folgende Ergänzung vor: Entwurf 5. Tätigkeiten, die in Anhang I der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28. November 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem (ABl. EU Nr. L 347 S. 1) in der jeweils gültigen Fassung genannt sind.

Änderungsvorschlag 5. Tätigkeiten, die in Anhang I der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28. November 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem (ABl. EU Nr. L 347 S. 1) in der jeweils gültigen Fassung genannt sind, sofern der Umfang dieser Tätigkeiten nicht unbedeutend ist.

Hinweise für eine Übergangsregelung: Die Ersetzung des § 2 Abs. 3 UStG durch § 2b UStG-E und der damit verbundene Wegfall der Anknüpfung an den körperschaftsteuerlichen Begriff des Betriebs gewerblicher Art für umsatzsteuerliche Zwecke wird in verschiedenen Bereichen zur Folge haben, dass bestimmte Tätigkeiten von jPdöR vom Zeitpunkt des Inkrafttretens der Gesetzesänderung an umsatzsteuerpflichtig werden. Im Anschreiben zum gegenständlichen Anhörungsverfahren weist die Finanzverwaltung selbst darauf hin, dass der Gesetzentwurf z.B. den Bereich der Vermögensverwaltung unbeachtet lässt. Zudem erscheint es naheliegend, dass Leistungsbeziehungen zwischen jPdöR nicht immer so ausgestaltet sind, dass die Umsatzsteuerpflicht nach Maßgabe des § 2b UStG-E vermieden wird. Wir erkennen an, dass es sich angesichts der Gesetzesänderung nicht vermeiden lassen wird, dass die Umsatzsteuerpflicht der öffentlichen Hand eine gewisse Ausweitung erfahren wird. Nicht sachgerecht erscheint es jedoch, dass die betroffenen jPdöR vor der Gesetzesänderung auf ihre Investitionen keinen Vorsteuerabzug geltend machen konnten und sich sodann für diese eine verhältnismäßig zu hohe Kostenbasis für ihre dann plötzlich unternehmerische Tätigkeit ergibt. Denn anders als bei den vermeintlichen Wettbewerbern aus der Privatwirtschaft, sind in den Abschreibungen, die die jPdöR insoweit vornehmen, in diesem Fall auch nichtabzugsfähige Vorsteuerbeträge enthalten. Erbringt eine solche Kommune nun ab Inkrafttreten des § 2b UStG eine umsatzsteuerpflichtige Leistung gegenüber einem nicht zum Vorsteueranzug berechtigten Dritten (z.B. Privatpersonen) und preist dabei ihre Abschreibungen richtigerweise in das Entgelt ein, ergibt sich für den Leistungsempfänger damit eine doppelte Belastung mit der Umsatzsteuer. Und auch für

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zum Vorsteuerabzug berechtigte Unternehmer ergeben sich entsprechende Kaskadeneffekte. Dies erscheint – auch wenn es sich nur um einen temporären Effekt handeln mag – nicht sachgerecht. Vor diesem Hintergrund sollte den jPdöR, soweit diese erst durch das Inkrafttreten des § 2b UStG-E umsatzsteuerpflichtige Umsätze ausführen, die Möglichkeit gegeben werden, den in der Vergangenheit nicht geltend gemachten Vorsteuerabzug zumindest teilweise nachzuholen. Dabei erscheint eine Regelung in Anlehnung an die Berichtigung des Vorsteuerabzugs nach § 15a UStG sachgerecht. Dies gilt sowohl für den fünf- bzw. 10jährigen Berichtigungszeitraum wie auch die entsprechende ratierliche Aufteilung der Berichtigungsbeträge. Falls eine entsprechende gesetzliche Reglung nicht möglich ist, sollte die Finanzverwaltung in diesen Fällen aus Billigkeitsgründen eine Berichtigung analog § 15a UStG zulassen, wie dies etwa im Zusammenhang mit den an das EU-Recht angepassten Grundsätzen zum Vorsteuerabzug bei teilweiser nichtwirtschaftlicher Verwendung i.e.S. bereits erfolgt ist. Für Rückfragen zu unserer Stellungnahme, eine Erörterung der aktuell diskutierten Änderungs- und Ergänzungsvorschlage im Hinblick auf die kommunalen Kooperationsstrukturen oder eine gemeinsame Gesprächsrunde stehen wir Ihnen jederzeit gerne zur Verfügung. Mit freundlichen Grüßen

Helmut Dedy Ständiger Stellvertreter des Hauptgeschäftsführers des Deutschen Städtetages

Matthias Wohltmann Beigeordneter des Deutschen Landkreistages

Uwe Zimmermann Stellvertretender Hauptgeschäftsführer des Deutschen Städte- und Gemeindebundes

Dr. Andreas Zuber Geschäftsführer Abt. Recht, Finanzen, Steuern Verband kommunaler Unternehmen e.V.

- ANLAGE (Synopse der Änderungsvorschläge)

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Anlage Synopse der Änderungsvorschläge: (1) 1Vorbehaltlich des Absatzes 4 gelten juristische Personen des öffentlichen Rechts nicht als Unternehmer im Sinne des § 2, soweit sie Tätigkeiten ausüben, die ihnen im Rahmen der öffentlichen Gewalt obliegen, auch wenn sie im Zusammenhang mit diesen Tätigkeiten Zölle, Gebühren, Beiträge oder sonstige Abgaben erheben. 2Satz 1 gilt nicht, sofern eine Behandlung als Nichtunternehmer zu größeren Wettbewerbsverzerrungen führen würde. (2) Größere Wettbewerbsverzerrungen liegen nicht vor, wenn 1. der von einer juristischen Person des öffentlichen Rechts im Kalenderjahr aus gleichartigen Tätigkeiten erzielte Umsatz voraussichtlich 17.500 Euro jeweils nicht übersteigen wird oder 2. vergleichbare, auf privatrechtlicher Grundlage erbrachte Leistungen ohne Recht auf Verzicht (§ 9) einer Steuerbefreiung unterliegen. (3) Sofern eine Leistung an eine andere juristische Person des öffentlichen Rechts ausgeführt wird, liegen größere Wettbewerbsverzerrungen nicht vor, wenn

(1) 1Vorbehaltlich des Absatzes 3 gelten juristische Personen des öffentlichen Rechts nicht als Unternehmer im Sinne des § 2, soweit sie Tätigkeiten ausüben, die ihnen im Rahmen der öffentlichen Gewalt obliegen, auch wenn sie im Zusammenhang mit diesen Tätigkeiten Zölle, Gebühren, Beiträge oder sonstige Abgaben erheben. 2Satz 1 gilt nicht, sofern eine Behandlung als Nichtunternehmer zu größeren Wettbewerbsverzerrungen führen würde. -entfällt-entfällt aufgrund Ersatzregelung in § 19 UStG-

-entfällt-

(2) Sofern eine Leistung an eine andere juristische Person des öffentlichen Rechts für deren nicht steuerpflichtige Betätigungen ausgeführt wird, liegen größere Wettbewerbsverzerrungen insbesondere nicht vor, wenn 1. die Leistungen aufgrund gesetzlicher Best- 1. die Leistungen aufgrund gesetzlicher Bestimmungen nur von einer juristischen Perimmungen nur von juristischen Personen son des öffentlichen Rechts erbracht werdes öffentlichen Rechts erbracht werden den dürfen oder dürfen oder 1 1 2. die Zusammenarbeit durch gemeinsame 2. die Zusammenarbeit durch öffentliche spezifische öffentliche Interessen beInteressen bestimmt wird. 2Dies ist re2 stimmt wird. Dies ist regelmäßig der Fall, gelmäßig der Fall, wenn wenn -entfällt; a) die Leistungen auf langfristigen öffentlichZusammenführung mit Buchst. b)rechtlichen Vereinbarungen beruhen, b) die Leistungen dem Erhalt der öffentlichen a) die Zusammenarbeit den dauerhaften ErInfrastruktur und der Wahrnehmung einer halt der Leistungsfähigkeit der öffentlichen allen Beteiligten obliegenden öffentlichen Verwaltung zum Ziel hat und der WahrnehAufgabe dienen, mung öffentlicher Aufgaben mindestens eines Beteiligten dient, c) die Leistungen ausschließlich gegen Kosb) die Leistungen ausschließlich gegen Kostenerstattung erbracht werden und tenerstattung erbracht werden und d) der Leistende im Wesentlichen für andere c) der Leistende gleichartige Leistungen juristische Personen des öffentlichen Rechts nicht im wesentlichen Umfang als steuertätig wird. pflichtige Leistungen ausführt.

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(4) Auch wenn die Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 1 gegeben sind … 5. Tätigkeiten, die in Anhang I der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28. November 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem (ABl. EU Nr. L 347 S. 1) in der jeweils gültigen Fassung genannt sind.

(3) Auch wenn die Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 1 gegeben sind … 5. Tätigkeiten, die in Anhang I der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28. November 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem (ABl. EU Nr. L 347 S. 1) in der jeweils gültigen Fassung genannt sind, sofern der Umfang dieser Tätigkeiten nicht unbedeutend ist.