Foja 1766 mil setecientos sesenta y seis

EN LO PRINCIPAL: Deduce recurso de casación en la forma, PRIMER OTROSÍ: Deduce recuso de casación en el fondo, SEGUNDO OTROSÍ: Se tenga presente. TERCER TRUJNAL MIEETIAL F

0 6 DIC. 2016 ILUSTRE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL DE V

24 "1-13 11111-? Cititr"

JAVIER NARANJO SOLANO, abogado, por la parte del Director Ejecutivo del Servicio de Evaluación Ambiental, en procedimiento de reclamación del artículo 17 N° 6, de la Ley N° 20.600, que crea los Tribunales Ambientales, Rol R-30-2016 (Acumulada R-32-2016), caratulado "José Horacio Cayún Quiroz y otros con Comité de Ministros", a S.S. Ilustre respetuosamente, digo:

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley N° 20.600, que crea los Tribunales Ambientales, en relación al artículo 25 del mismo cuerpo normativo y a lo establecido en el articulo 170, N° 4, del Código de Procedimiento Civil, vengo en interponer recurso de casación en la forma en contra la sentencia definitiva pronunciada el día 17 de noviembre de 2016, para que la Excelentísima Corte Suprema la invalide y dicte el correspondiente fallo de reemplazo, por haberse dictado con infracción de ley, configurando las causales de nulidad previstas en los referidos artículos.

PRIMERA PARTE ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA.

El presente recurso de casación en la forma cumple con todos los requisitos de admisibilidad establecidos por la ley:

Se interpone en contra de una sentencia definitiva dictada en un procedimiento relativo a una materia de competencia de los Tribunales Ambientales, específicamente aquella establecida en el artículo 17, N° 6, de la Ley N° 20.600 (artículo 26 de aquel cuerpo normativo). (ii)

Se funda en virtud de las siguientes causales:

Primer capítulo de casación en la forma: Se dictó con omisión del requisito establecido en el artículo 170, N° 4, del Código de Procedimiento Civil (en adelante "CPC"), esto es, sin las consideraciones de hecho o de derecho que le sirven de fundamento, requisito que el

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mismo artículo 26 de la ley N° 20.600, en relación con lo dispuesto en el artículo 25, exige, por cuanto, la sentencia no se hace cargo de todas las pruebas. Segundo capítulo de casación en la forma: Se dictó en infracción al artículo 26 de la Ley N° 20.600, inciso 5°, que establece la obligación de que la sentencia sea pronunciada conforme a las reglas de la sana critica. Tercer capítulo de casación en la forma: Se dictó por un tribunal absolutamente incompetente en cuanto a la materia (artículo 26 inciso cuarto, en relación al artículo 768, n° 1 del código de procedimiento civil). (iii)

No es necesario reclamar del vicio mediante el ejercicio oportuno de todos Tos

recursos establecidos en la ley y en todos sus grados, por cuanto la Ley N° 20.600, en su artículo 26, inciso penúltimo, hace inaplicable la exigencia contenida en el artículo 769 del CPC. (iv)

Se deduce dentro del plazo indicado en el artículo 26 de la Ley 20.600, norma que se

remite al artículo 770 del CPC.

Se interpone por la parte agraviada, esto es, la Dirección Ejecutiva del Servicio de

(y)

Evaluación Ambiental ("SEA"), ante el Tribunal que pronunció la sentencia cuya casación se solicita, y para ante la Excelentísima Corte Suprema de Justicia, Tribunal al que corresponde conocer de él en conformidad a la ley (artículo 26, inciso 5°, de la ley N° 20.600). (vi)

Es patrocinado por un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, según se

expresa en el segundo otrosí de esta presentación.

SEGUNDA PARTE ANTECEDENTES GENERALES DE LA SENTENCIA DEFINITIVA CONTRA LA CUAL SE RECURRE. I. ANTECEDENTES DEL PROYECTO Y EVALUACIÓN AMBIENTAL DEL ESTUDIO DE IMPACTO AMBIENTAL CENTRAL DE PASADA MEDITERRÁNEO

El titular Mediterráneo S. A. (en adelante el "Titular"), con fecha 7 de diciembre de 2011, somete a consideración del Servicio de Evaluación Ambiental (en adelante "SEA") de la Región de Los Lagos, su proyecto "Central de Pasada Mediterráneo", siendo calificado ambientalmente 2

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favorable mediante la Resolución Exenta N° 128, de 6 de marzo de 2014 (en adelante "RCA N° 128/2014"), de la Comisión de Evaluación de la región de Los Lagos. Posterior a ello, se presentaron recursos de reclamación en contra de la RCA N° 128/2014 argumentando que las observaciones efectuadas durante el período de participación ciudadana no fueron debidamente ponderadas, así como algunas no consideradas ni evaluadas técnicamente en la RCA, solicitando por tanto, que se deje sin efecto y se califique ambientalmente desfavorable el Proyecto.

El Comité de Ministros a través de la Resolución Exenta N° 105, de 29 de enero de 2016, del Director Ejecutivo del SEA, que ejecuta el acuerdo N° 16, de 2 de noviembre de 2015, resolvió rechazar algunas de las reclamaciones y acoger parcialmente otras. Que en lo relativo a la alegación interpuestas por don Manuel Gerardo Melipillán Raín y don José Horacio Cayún Quiroz -referente a una falta de análisis antropológico respecto de la afectación del Proyecto a los miembros de una comunidad indígena que se ubicaría cercana al Proyecto- estas fueron rechazadas.

II. ANTECEDENTES DE LAS RECLAMACIONES EN SEDE JURISDICCIONAL Con fecha 4 de marzo de 2016, don José Horacio Cayún Quiroz presentó reclamación del artículol7 N° 6 de la Ley N° 20.600, en el Ilustre Tribunal Ambiental de Valdivia contra de la Resolución Exenta N° 105, de 29 de enero de 2016, del Director Ejecutivo del SEA que rechazó su reclamación' referida a que existiría una falta de análisis antropológico respecto de la afectación del Proyecto a los miembros de una comunidad indígena que se ubicaría cercana al Proyecto. Dicha reclamación, fue acogida a tramitación por el Tribunal Ambiental de Valdivia con fecha 8 de marzo del presente año.. III. ANTECEDENTES GENERALES DE LA SENTENCIA DEFINITIVA CONTRA LA CUAL SE RECURRE. 1. Así las cosas, el Tercer Tribunal Ambiental de Valdivia mediante sentencia, de fecha 27 de noviembre de 2016, en la causa Rol N° 30-2016, caratulados "Manuel Passalacqua Aravena y Otros con Comité de Ministros", acoge reclamación del artículo 17 N° 6 de la Ley 20.600, en contra de la Resolución Exenta N° 105/2016 del Director Ejecutivo del SEA, que

Indicada en el Considerando N° 3.6 de la resolución recurrida.

3

Foja 1769 mil setecientos sesenta y nueve

ejecuta el acuerdo N° 16/2015 del Comité de Ministros, ésta última que rechaza el recurso de reclamación administrativo en contra de la RCA N° 128/2014. El Tercer Tribunal Ambiental de Valdivia, fundamenta su fallo en base a los siguientes argumentos: a) Presunto error en los supuesto de hecho de la RCA y de la resolución recurrida, lo cual tiene relación con ciertas deficiencias metodológicas del Estudio Antropológico Original y su ampliación. •

Tal argumento es desarrollado en los considerando vigésimo octavo y siguiente, donde el

considerando cuadragésimo tercero concluye que: "[..] En consecuencia, este Tribunal ha llegado a la convicción de que las conclusiones a las que arribó el Estudio Antropológico Original y su Ampliación fueron inciertas e inconcluyentes, debido a las múltiples falencias metodológicas, por lo cual concederá este punto al Sr. Cayún Quiroz". El tribunal a quo plantea que atendido que "el Estudio Antropológico Original y su Ampliación fue la única fuente fáctica en que se apoyó el Comité de Ministros para arribar a la conclusión de que no existía afectación del art. 11 LBGA/L4 [...J" (considerando cuadragésimo noveno), concluye que "la incertidumbre de las conclusiones del Estudio Antropológico y de su Ampliación, en ningún caso permitió ni a la COEVA ni al Comité de Ministros aceptar —o dar por probada— la existencia o inexistencia de los hechos netos contemplados en el art. 11 LBGMA. [...] Así, al fallar éste acto administrativo en su racionalidad, se convierte en ilegal al ser contrario al art. 11 inc. 2° LBPA" (considerando Quincuagésimo). b) Presunta arbitrariedad e ilegalidad al haber sido desechada la susceptibilidad de afectación directa. Concluye el Tribunal a quo que, atendido la improcedencia de la principal fuente de información sobre pueblos indígenas durante la evaluación del proyecto - Estudio Antropológico Original y su Ampliación- no es posible concluir sobre la susceptibilidad de afectación directa y la necesidad de haber mediado consulta indígena previa (considerando septuagésimo quinto). 2. Sin embargo, tal sentencia definitiva se ha dictado sin la observancia de las garantías formales que deben cumplir los fallos judiciales, en términos que provocan a esta parte un perjuicio reparable sólo con la declaración de nulidad. 4

Foja 1770 mil setecientos setenta

3. Como se explicará en los capítulos siguientes, la sentencia recurrida incurre en los siguientes vicios:

(i) Fue pronunciada con omisión del requisito establecido en el N° 4 del artículo 170 del CPC, esto es, sin las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia, los cuales exige el artículo 25 de la ley N° 20.600, en relación con lo dispuesto en el artículo 26.2

(id) Se dictó en infracción al artículo 26 de la Ley N° 20.600, inciso 5°, que establece la obligación de que la sentencia sea pronunciada conforme a las reglas de la sana critica. (iii) Tercer capítulo de casación en la forma: Se dictó por un tribunal absolutamente incompetente en cuanto a la materia (artículo 26 inciso cuarto, en relación al artículo 768, n° 1 del código de procedimiento civil).

TERCERA PARTE L DESARROLLO DE LAS CAUSALES DE NULIDAD DE LA SENTENCIA A.

PRIMERA CAUSAL DE CASACIÓN EN LA FORMA

a) ACERCA DEL DEBER DE FUNDAMENTACIÓN DE LAS SENTENCIAS.

1. Como se ha dicho reiteradamente por nuestra jurisprudencia y doctrina la fundamentación de las sentencias constituye una garantía que tiende a evitar la arbitrariedad judicial, pues obliga a los jueces a expresar los motivos que sustentan la resolución, lo que conlleva la obligación de estudiar razonadamente los elementos de prueba reunidos en términos que resulte entendible la decisión relativa a los hechos aportados, la aceptación o rechazo de las pruebas rendidas y a las alegaciones y defensas planteadas, por lo que incumbe a los sentenciadores del fondo razonar en términos que puedan ser comprendidos todos sus fundamentos, las motivaciones, o, como lo ha entendido la jurisprudencia extranjera, haga posible "permitir conocer el motivo decisorio

2

Conforme lo señala el artículo 26 inciso 4° de la ley N° 20.600: "Asimismo, procederá este recurso (el de casación en la forma) cuando en la sentencia definitiva se hubiere omitido alguno de los requisitos establecidos en el artículo 25 de esta ley". Este último artículo, exige como contenido de las sentencias, que esta se dicte "con arreglo a lo establecido en el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil". 5

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excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada. "3

2. En una sentencia ilustrativa respecto de este tema, nuestra Corte Suprema señaló que "[...] en este contexto surge toda la distinción racional sobre lo que efectivamente constituye el fundamento del fallo por parte de los jueces, distinguiendo lo que son las motivaciones, fundamentaciones, justificaciones y argumentaciones, resolviéndose por la jurisprudencia comparada que hay ausencia de fundamento tanto cuando éste se encuentra ausente, como cuando la ausencia es parcial o son insuficientes los expresados, al igual que al existir incoherencia interna, arbitrariedad e irrazonabilidad.

Los tribunales y la doctrina han hecho hincapié en esta obligación de motivar o fundamentar las sentencias, por cuanto tal exigencia no sólo dice relación con un asunto exclusivamente procesal, referido a la posibilidad de recurrir, que implica impugnar una resolución de manera de evitar errores y arbitrariedades -derecho consagrado en la Carta Fundamental, que importa la idea del racional, justo y debido proceso que debe alcanzarse en la sentencia- sino porque, además, se relaciona con un tema externo a la procesabilidad indicada, que se enmarca en la necesidad de someter al examen que puede hacer cualquier ciudadano de lo manifestado por el juez y que hace posible, asimismo, el convencimiento de las partes en el pleito, evitando la impresión de arbitrariedad al tomar éstas conocimiento del porqué de una determinación.

La jurisprudencia comparada, al exigir la motivación de los fallos, conforme a la tutela judicial efectiva, ha resumido su finalidad, en que:

"1° Permite el control de la actividad jurisdiccional por parte de la opinión pública, cumpliendo así con el requisito de publicidad"

"2° Logra el convencimiento de las partes, eliminando la sensación de arbitrariedad y estableciendo su razonabilidad, al conocer el por qué concreto de la resolución." "3 ° Permite la efectividad de los recursos." "4° Pone de manifiesto la vinculación del Juez a la Ley" (Sentencia del Tribunal Constitucional español, de 5 de febrero de 1987). "4 3

Sentencia del Tribunal Supremo Español, de fecha 19 de febrero de 1990, citada por nuestra Corte Suprema en la sentencia de fecha 30 de abril de 2013, en los autos Rol de ingreso N° 12.553-2011.

6

Foja 1772 mil setecientos setenta y dos

3. En este orden de ideas, también se ha señalado por nuestro máximo tribunal5 señalando que: V..] sobre la motivación de una sentencia, como lo ha señalado esta Corte Suprema, se ha resaltado la importancia que todo fallo cumpla con los fundamentos de claridad, congruencia, armonía y lógica en los razonamientos que deben observar los fallos (Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo '1M/, Sección la., pág. 156, año 1928). En este contexto surge la distinción racional sobre lo que constituye en efecto el fundamento del fallo por parte de los jueces, distinguiendo lo que son las motivaciones, fundamentaciones, justificaciones y argumentaciones, problema resuelto por la jurisprudencia comparada al señalar que hay ausencia de fundamento tanto cuando este se encuentra ausente, como cuando la ausencia es parcial o son insuficientes los expresados, al igual que en el evento de existir incoherencia interna, arbitrariedad y falta de razonabilidad.

La motivación de las sentencias constituye un elemento esencial en un "justo y racional procedimiento" como exige nuestra carta fundamental, que debe cumplirse, por ser esta la ocasión en que el Estado, por medio del órgano jurisdiccional, responde al derecho de petición y especialmente a la acción intentada en el proceso, lo cual, sin duda, debe tener en consideración el tribunal superior al revisar eventualmente la decisión". 4. En otras palabras, la obligación impuesta al juez de motivar su decisión constituye para el litigante una garantía fundamental, protegiéndolo de la arbitrariedad e imponiendo al juez la obligación de señalar las razones de su decisión en forma clara y coherente a fin de evitar cualquier degradación de la función judicial. 5. Como se verá en el desarrollo del presente recurso la sentencia que mediante este arbitrio se impugna se encuentra lejos de tener el grado de motivación imprescindible que le otorgue claridad y coherencia, causando un perjuicio reparable solo con la declaración de nulidad.

4 5

Causa Ro] N° 545/2008, de 29 de septiembre de 2009. Causal Rol N° 8.314/2009, de 27 de enero de 2011. 7

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b)

PRIMER CAPÍTULO QUE FUNDA EL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA: INFRACCIÓN AL ARTÍCULO

25 DE LA LEY N° 20.600, EN RELACIÓN AL ARTÍCULO 170, N° 4, DEL CPC,

QUE ESTABLECE LA OBLIGACIÓN DE CONTENER LAS CONSIDERACIONES DE HECHO Y DE DERECHO QUE SIRVEN DE FUNDAMENTO A LA SENTENCIA.

1. Como lo señala el profesor Cristian Maturana Miguel: "f.] un sector moderno de la jurisprudencia ha señalado que falta fundamentación cuando la sentencia no motiva toda la valoración de la prueba. No se cumplirían con los requisitos de fundamentación de la sentencia cuando ella no se hace cargo de todas las pruebas, incluso las que se desestimaron. Una sentencia así de incompleta, sería susceptible de anularse mediante casación en la forma. "6 2. En esta línea encontramos un fallo reciente de nuestra Excelentísima Corte Suprema que indica7:

"SEXTO: Que las consideraciones de hecho exigen, en consecuencia, asentar con exactitud los hechos que sirven de apoyo a las peticiones formuladas por los litigantes, orientadas a la decisión del asunto controvertido, sobre la base de los medios de justificación aportados al proceso. Ahora bien, para el debido establecimiento de los hechos, resulta imperativo que el tribunal efectúe un estudio y análisis de la prueba rendida, expresando con claridad y precisión las razones que conduzcan a darlos o no por acreditados, establecimiento que resulta también necesario para el fallo del tribunal de casación, pues deberá aceptarlos, aunque le merezcan una calificación jurídica distinta, a menos que se reclame y compruebe infracción a las leyes reguladoras de la prueba que le permita asentar hechos distintos. Esta Corte ha destacado en diversas oportunidades la importancia de consignar las consideraciones de hecho y de derecho, como requisitos indispensables de las sentencias judiciales, que propenden a la legalidad del fallo, a la vez que posibilitan a las partes conocer las razones de la decisión, dejándolas en condiciones de interponer los recursos que estimen procedentes. De este modo, por imperativo legal, toda sentencia definitiva ha de iniciar sus consideraciones con el análisis de la prueba rendida y posterior el establecimiento de los

6

MATURANA MIQUEL, Cristian, "Los Recursos del Código de Procedimiento Civil en la Doctrina y la Jurisprudencia", Pág. 460, Primera edición, Legal Publishing Chile, 2015. 7 Sentencia, de fecha 26 de agosto de 2015, correspondiente a causa Rol N° 2599-2015. 8

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hechos que se dan por probados para luego razonar acerca del derecho aplicable y, consecuencialmente, sobre la procedencia de las acciones y defensas planteadas. En el caso en análisis, los sentenciadores dieron como fundamento de su decisión la falta de prueba en relación a la existencia del daño moral, refiriéndose únicamente a la testimonial, argumentando que ella carecería de precisión al tener como fuente principal los dichos de la propia actora.

(...) OCTAVO: Que es así como del contexto de justificación que antecede, queda claramente demostrada la falta absoluta a las disposiciones y principios referidos en que incurrieron los jueces de la instancia, al prescindir de la cabal ponderación de la prueba, debiendo subrayarse que el sólo análisis de la testimonial no ha podido satisfacer la aludida exigencia, la cual sólo pudo ser observada mediante una valoración racional, pormenorizada e íntegra de todos los medios probatorios allegados a la causa, en especial de la documental ya singularizada, siendo ésta un antecedente relevante para establecer la existencia del dallo emocional sufrido por la demandante. De esta manera, el defecto anotado ha impedido a los jueces efectuar un análisis comparativo de los medios de prueba aportados al juicio de modo que su decisión ha sido el resultado de una ponderación incompleta de la prueba. Esta omisión constituye el vicio de casación en la forma denunciado, por la falta de consideraciones de hecho y derecho que le sirven de fundamento al fallo." (Énfasis agregado). 3. Asimismo, otro fallo de nuestro máximo tribunal8, reafirma lo anterior, señalando que: "CUARTO: Que del análisis de las reglas transcritas precedentemente, puede inferirse que los sentenciadores de la instancia deben examinar y aquilatar la totalidad de las pruebas rendidas, siempre que sean pertinentes a la cuestión debatida, cualquiera sea la convicción a que arriben en la decisión de la controversia, tanto porque es imperativo legal -según se desprende de la norma citada en el motivo precedente- , como porque es indispensable el establecimiento de los hechos que digan relación con ella. En efecto, la parte considerativa de la sentencia debe efectuar un examen completo de la prueba allegada al pleito y de los razonamientos que sirven para aceptarla o rechazarla, Si el fallo omite lo anterior y prescinde 8

Sentencia de fecha 8 de agosto de 2013, correspondiente a causa Rol N° 246-2013.

9

Foja 1775 mil setecientos setenta y cinco

absolutamente de considerar, analizar y calificar la prueba rendida, le afecta la causal de nulidad que autoriza el recurso de casación en la forma, de acuerdo con lo que dispone el citado N° 5 del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil." [Énfasis agregado]. En el mismo fallo, a propósito de una prevención del Ministro señor Sergio Muñoz, se señaló ilustrativamente, lo siguiente: "2°.- Que los jueces para dar estricto cumplimiento a lo dispuesto por el Constituyente y el legislador han debido ponderar toda la prueba rendida en autos, puesto que la valoración integral de la prueba así lo impone, tanto aquella en que se sustenta la decisión, como la descartada o que no logra producir la convicción del sentenciador en el establecimiento de los hechos, lo cual no se logra incluso con la simple enunciación de tales elementos, sino que con una ponderación racional y pormenorizada de los mismos. Esta mayor exigencia, si se quiere, proviene de la calificación de justo y racional del procedimiento que debe mediar para asentar las decisiones de los órganos que ejercen jurisdicción en el Estado. Tan importante como antigua es esta obligación impuesta a los magistrados, por lo que su inobservancia corresponde sancionarla, privando de valor al fallo." [Énfasis agregado]. 4. Establecido que la omisión en la ponderación de toda la prueba rendida en el pleito equivale a la ausencia de motivación de la sentencia, infringiendo lo dispuesto en el N° 4 del artículo 170 del CPC, valga analizar cuales elementos o antecedentes fueron omitidos de examen en la sentencia del Tercer Tribunal Ambiental, vicio que influyo sustancialmente en lo dispositivo de aquella. 5. En primer lugar no analizó, ponderó o examinó, la medida para mejor resolver, consistente en "la inspección personal del Tribunal, a diversos lugares contemplados en el proyecto, que han comprendido distintos elementos evaluados ambientalmente", decretada con fecha 25 de mayo de 2016 - rola a fojas 1647 - y que se realizó los días 15 y 16 de junio del presente año9. 6. Conforme consta en la propia acta de inspección personal del tribunal - rola a fojas 1654 a 1670 - la diligencia se encomendó "con el objeto de apreciar en terreno las circunstancias de hecho o materiales, relacionadas con controversias sobre diversos componentes de la evaluación de impacto ambiental del Proyecto Central de Pasada Mediterráneo, tales como los componentes 9

Resolución complementada mediante resolución de fecha 10 de junio de 2016.

10

Foja 1776 mil setecientos setenta y seis

medio humano, flora, turismo y paisaje de los lugares aledaños al trazado de la línea de transmisión eléctrica proyectada.". Además, consta que a la diligencia asistió el señor José Horacio Cayún Quiroz, reclamante cuyas alegaciones fueron acogidas finalmente por el Tribunal' °. 7. De esta manera, si bien los citados antecedentes —que, como se dijo, obran a fojas 1647, y 1654 a 1670, del expediente- son mencionados en los antecedentes en la sentencia que se impugna, no consta en ese acto alusión alguna que se relacione con el análisis y ponderación de este medio de prueba. 8. A mayor abundamiento, la inspección personal decretada, esta parte y el Titular del proyecto, presentaron observaciones al acta mencionada en el número anterior, las cuales tampoco fueron ponderadas por el Tribunal'' y que se tuvieron presente por aquel mediante resolución de fecha 4 de julio de 2016. 9. Esta circunstancia, que por sí sola es suficiente para configurar la causal invocada, reviste aun mayor gravedad al estar, la inspección personal del Tribunal, vinculada directamente con los hechos en base a los cuales la judicatura dejó sin efecto la Resolución de Calificación Ambiental (RCA). Aquello, en razón de lo siguiente:

a.

Conforme se vio, a la diligencia asistió el señor José Horacio Cayún Quiroz, reclamante cuyas alegaciones fueron acogidas finalmente por el Tribunal.

b.

Además, también asistió el presidente de la Comunidad Domingo Cayún Panicheo,

señor Osvaldo Eliescer Cayún Quiroz; comunidad respecto de la cual, el reclamante mencionado en el punto anterior dice ser parte, conforme consta en su observación ciudadana realizada durante el proceso de evaluación ambienta112.

10

Pág. 4, foja 1657. Más allá de la mera mención en los vistos de la sentencia, lo que no da cumplimiento al requisito en cuestión, pues para ello no basta "con la simple enunciación de tales elementos, sino que con una ponderación racional y pormenorizada de los mismos." 12 Observación de fecha 16 de octubre de 2013, efectuada por el señor José Horacio Cayún Quiroz, en la cual señala: "Yo soy miembro de la comunidad Cayún Panicheo, ninguno de los integrantes fuimos consultados dentro de la Cuenca del Puelo. Nadie hizo consultas de que pensamos y como seriamos afectados con el proyecto mediterráneo. La comunidad se encuentra en Segundo Corral pero muchos integrantes están en la cuenca completa del Puelo. Tenemos hermanos que tienen tierras en rio pangal, lago Tagua Tagua, punta canelo, y en otros lugares" 11

11

Foja 1777 mil setecientos setenta y siete

c.

El objeto de la diligencia, consistió, entre otros, en apreciar en terreno lo relativo a

controversias relacionadas con medio humano. d.

En su escrito a la observación al acta de inspección el titular del proyecto se refirió

respecto a intervenciones omitidas de los Ministros Pastén y Hantke, sin existir mención alguna en el fallo a tal circunstancia. Lo que es particularmente grave, si se considera que: i.

Se le pregunto al actor - José Horacio Cayún Quiroz - expresamente donde vivía, señalando que "en Segundo Corral".

Que el señor Sergio Milliamán Manriquez reconoció que tanto la Comunidad Indígena Domingo Cayún Panicheo, así como sus lugares de ceremonia, se encuentran a 30 km de distancia del proyecto. iii.

El propio presidente del Tribunal, señaló que "para el tribunal era necesario obtener información sobre los asuntos relevantes, para analizarlos desde la perspectiva de su signcancia", realizado una alusión a la finalidad de la inspección.

10. Pues bien, conforme ya se dijo, la omisión de la correspondiente ponderación de la inspección personal del Tribunal y de las observaciones realizadas a aquella, inciden directamente en el motivo que tuvo el Tribunal para dejar sin efecto la RCA: la susceptibilidad de afectación directa a comunidades indígenas. En efecto, si se hubiesen considerado, ponderado o analizado, tales documentos, se hubiese concluido que los reclamantes no aportaron antecedentes suficientes para desvirtuar la presunción de legalidad, de imperio y de exigibilidad, de la que goza un acto administrativo, en este caso de la RCA, conforme lo dispone el inciso final del artículo 3° de la ley N° 19.880. 11. Por si esto fuera poco, el Tribunal tampoco hace alusión alguna al mérito probatorio del:

(i)

Último pronunciamiento de la CONADI, durante el proceso de evaluación ambiental, oficio Ord. N° 122/14, de 26 de febrero de 2014, mediante el cual la mencionada autoridad se muestra conforme al Informe Consolidado de Evaluación (ICE). Es más, el Tribunal a quo sólo se basa en oficio anterior (el oficio ordinario N° 371/13, que se pronuncia en lo relativo a la Adenda 2) olvidando su propia jurisprudencia- en el marco de la evaluación ambiental del mismo proyecto - que señala que los informes 12

Foja 1778 mil setecientos setenta y ocho

de los servicios públicos, en el SETA, decaen a medida que se va sustanciando el procedimiento13; (ii)

Tampoco, existe referencia alguna al Área de Influencia definida por el proyecto en el ETA e ilustrada en el anexo MH-1 de la Adenda N° I, señalando los motivos en base a los cuales aquella no era adecuada técnicamente para efectos de predecir y evaluar los impactos ambientales del proyecto, incluido medio humano14;

(iii)

A su vez no da los motivos para descartar los elementos de juicio que tuvo el Comité de Ministros - y que son los mismos que tuvo la Ilustre Corte de Apelaciones de Puerto Montt al momento de rechazar sendos recursos de protección en contra de la RCA de este mismo proyecto15 - para efectos de descartar la procedencia de una consulta indígena'6, a saber: a) que la Comunidad Indígena Domingo Cayún Panicheo, de la cual es miembro el reclamante, es la única registrada

en la Comuna de Cocharro; b) que se encuentra a más de 33 km del lugar de las obras y acciones del proyecto; c) que las dos familias pertenecientes a la Comunidad seiblada viven fuera del área de influencia; d) no se refiere al proceso de aculturizacion y, por ende, no se evidencian prácticas culturales mapuches; e) también omite referirse al hecho que las personas que viven a 600 m y 1,5 km. están fuera del área de influencia, pues éstas están en la ribera sur del lago, mientras que la línea se ubica en la ribera norte; f) omite referirse a una posible afectación de actividades de subsistencia — dimensión socioeconómica — la cual sólo se produciría en el Río Manso, descartando impactos a la economía local y estableciéndose que la pesca no es un actividad fundamental para la subsistencia. 11. En suma, queda claramente demostrada la falta de una cabal ponderación de la prueba, pues el sólo análisis del estudio antropológico y su ampliación no satisface la exigencia aludida, la cual sólo pudo ser observada mediante una valoración racional, pormenorizada e íntegra de todos los medios probatorios allegados a la causa, en especial los antecedentes mencionados, siendo estos relevantes para establecer la ausencia de afectación directa a comunidades indígenas y, por ende, el cabal cumplimiento al Convenio 169 de la OIT. Causa Rol N° R-9-2014, Tercer Tribunal Ambiental. La que se realizó en base a la "Guía de Criterios para evaluar la alteración significativa de los sistemas de vidas y costumbres de Grupos Humanos en Proyectos o Actividades que ingresan al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental", específicamente en su punto 3.3., conforme se le solicitó al titular en el ICSARA N° 1, apartado 5.19. 15 Causa Rol N° 125-2014 16 En efecto, solo pondero las deficiencias metodológicas detectadas, más no dio los motivos para descartar aquellos elementos de juicio que servían para descartar un impacto adverso significativo en comunidades indígenas. 13 14

Foja 1779 mil setecientos setenta y nueve

B.

SEGUNDA CAUSAL DE CASACIÓN EN LA FORMA:

a)

SEGUNDO CAPÍTULO QUE FUNDA EL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA: INFRACCIÓN AL ARTÍCULO 26 DE LA LEY N° 20.600, INCISO 5°, QUE ESTABLECE LA OBLIGACIÓN DE QUE LA SENTENCIA SEA PRONUNCIADA CONFORME A LAS REGLAS DE LA SANA CRITICA.

1.

Conforme se expuso, el Tribunal dejo sin efecto la resolución del Comité de

Ministros y la RCA, en atención a determinadas falencias metodológicas del estudio antropológico y su ampliación; sin embargo, como se verá, las conclusiones a las que arribó el Tribunal a partir de tales deficiencias, son erradas, vulnerando la lógica que debe tener el razonamiento del Tribunal al momento de valorar la prueba conforme a la sana critica, según lo dispone el artículo 35 de la ley N° 20.600. 2.

Así, la conclusión del Tribunal, en tomo a que no es posible descartar un impacto

adverso significativo en comunidades indígenas y, por ende, la procedencia de un proceso de consulta, se basa en un razonamiento que infringió el principio de razón suficiente como regla de la lógica, "el cual supone que ninguna enunciación puede ser verdadera sin que haya una razón suficiente para que sea así y no de otro modo, requiriéndose un ejercicio racional que consiste en la definición acerca del conocimiento de la verdad de las proposiciones, que en doctrina se describe sobre la base de los siguientes enunciados: a) Debe ser un razonamiento constituido por inferencias adecuadamente deducidas de la prueba y derivarse de la sucesión de conclusiones que, en base a ellas, se vayan determinando; b) Debe ser concordante y constringente, en cuanto cada conclusión negada o afirmada, responde adecuadamente a un elemento de convicción del cual se puede inferir aquélla (la conclusión), y e) La prueba debe ser de tal naturaleza que realmente pueda considerarse fundante de la conclusión, de tal forma que aquella sea excluyente de toda otra (Rodrigo Cerda San Martín, Valoración de la prueba. Sana crítica, Librotecnia, reimpresión de la primera edición, pág., 49). En suma, en el ámbito de la valoración de la prueba, "el principio de razón suficiente requiere la demostración de que uno o varios enunciados unívocos (y fundados racionalmente, debiera decir) permiten una sola conclusión. Si la ley exige certeza sobre los extremos fácticos de los que se hacen desprender las consecuencias jurídicas emanadas de la sentencia, se requiere que la prueba en que se basa la decisión sólo pueda dar fundamento a esas conclusiones y no a otras". (Rodrigo Cerda San Martín, obra citada. pág., 49). Ello, pues se afirma que "la realidad es un sistema de partes relacionadas de manera tal que de cualquiera de sus partes se puede pasar a cualquiera otra mediante las relaciones que las ligan, dicho de otra manera, la 14

Foja 1780 mil setecientos ochenta

realidad es un sistema debidamente relacionado, concatenado y solidario de partes" (Severo Gamarra Gómez, Lógica Jurídica: Principio de Razón Suficiente, fondo Editorial Lima, 2004, pág., 75). Se requiere entonces, hacer evidente la razón suficiente de una proposición, bajo ciertas reglas objetivas que permitan establecer la existencia de aquélla en la realidad. O lo que es igualmente exigente, explicar metodológicamente el acaecer del conocimiento y por el que se fundamenta el ser, o existir, o el modo de ser (Severo Gamarra, citando a Ibérico Rodríguez, obra citada pág., 48)." 17

3. En concreto, se vulneró el principio de razón suficiente en atención a que las deficiencias detectadas en el estudio antropológico y su ampliación, no tienen el mérito suficiente para estimar que no se descartó un impacto adverso significativo en comunidades indígenas. Aquello, en razón de lo siguiente:

(i) Respecto de la representatividad estadística de la muestra: El Tribunal critica el Estudio por cuanto se emplea como técnica de muestreo cualitativo la "bola de nieve", la cual no cumpliría los requisitos exigibles a las técnicas de muestreo cuantitativo en términos de representatividad estadística respecto su universo (población).

Al respecto, cabe tener presente que en una investigación cualitativa el muestreo no se realiza —como en otros enfoques de investigación- en el supuesto de que todos los miembros de una población dada tienen el mismo valor como fuentes de información y, por lo tanto, de modo que la elección de ellos no puede ser mera cuestión del azar. Los informantes se eligen porque cumplen determinados requisitos, que no tienen otros miembros del grupo. Frente al muestreo probabilístico, la investigación cualitativa recurre a estrategias de selección de informantes que suponen una selección deliberada o intencional. Las personas no se eligen para completar una muestra de tamaño (n), se eligen uno a uno de acuerdo con el grado en que se ,ajustan a los criterios o atributos establecidos por el investigador. En síntesis, la crítica realizada por el Tribunal a quo sólo es válida a diseños de investigación social cuantitativa, no siendo este el caso del Estudio Antropológico Original y su Ampliación los cuales corresponden a una metodología de investigación cualitativa.

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Corte de Apelaciones de San Miguel, Rol 240-2014, Considerando Octavo. 15

Foja 1781 mil setecientos ochenta y uno

Carácter dinámico de la selección de informantes en la investigación cualitativa: El Tribunal critica al investigador la ausencia de una definición a priori, en forma previa al trabajo de campo, del tamaño muestral y defmición de individuos a entrevistar.

Lo anterior supone un desconocimiento, por parte del Tribunal, de la naturaleza de la investigación cualitativa, donde el proceso de selección de informantes posee un carácter dinámico. Es decir, no se interrumpe y acontece a lo largo de todo el período de investigación, valiéndose de estrategias diferentes según el tipo de información requerida en cada momento.

En consecuencia, puede definírsele como proceso de distintas fases, dado que su desarrollo tiene lugar en más de una etapa o momento de investigación. Y, por ende, se trata de un proceso secuencia], que comienza generalmente asociado con la elección de fenómenos que resultan prioritarios. Generalmente, el proceso de selección no responde a un esquema o plan de acción fijado rígidamente de antemano. Es un proceso de contrastación continua en la que se replican los datos aportados por los informantes. En síntesis, la crítica, al igual que en el punto anterior, sólo es válida a diseños de investigación social cuantitativa, no siendo este el caso del Estudio Antropológico Original y su Ampliación. (iii) Cobertura territorial de la muestra: El Tribunal observa que el Estudio no especificaría la cobertura territorial del estudio, esto es, el área (buffer) dentro de la cual se realizó la selección de casos (a entrevistar). En el marco del SETA este es un aspecto crítico, por cuanto la naturaleza de los impactos que aquí se evalúan depende del emplazamiento de las obras, partes y acciones, así como de su interacción con el espacio geográfico habitado, en este caso, por la población indígena.

Sobre este punto, cabe señalar que el Estudio, si bien no entrega antecedentes gráficos (mapas) sobre la cobertura territorial del universo muestral, si indica —en palabras- las localidades que serán objeto del estudio, y a partir de las cuales serán seleccionados los informantes. Lo anterior puede observarse en acápite "Área de Estudio" y "Criterio Muestral" del Estudio Original, y acápite "Diseño Muestral" y "Área de Estudio" del Estudio Ampliado. De igual modo, en Anexo 6 y Plano General, ambos en el Estudio Ampliado, se adjunta información sobre la distancia de cada uno de los 37 entrevistados respecto del proyecto, 16

Foja 1782 mil setecientos ochenta y dos

distancias que fluctúan entre los 0,3 y 24,5 km. En este punto, es posible afirmar que el estudio cumple con requisitos básicos de transparencia, por cuanto entrega a la Autoridad Ambiental antecedentes sobre su emplazamiento (coordenadas de ubicación) y distancia al proyecto. Contrario a lo indicado por el Tribunal, los criterios de emplazamiento y distancia al proyecto si permiten evaluar a un observador externo (el SEA, la Ciudadanía, el Tribunal, etc.) la idoneidad de los informantes seleccionados.

Por contraste, el Estudio Original no presenta en tabla información detallada sobre las coordenadas de cada uno de los entrevistados, no obstante en Anexo N° 1 se presenta un mapa — en soporte Google Earth- que indica emplazamiento de entrevistado. (iv) El equipo de investigación: El Tribunal señala que las siguientes deficiencias relativas al equipo de investigación, pues no fueron mencionados: a) El N° de entrevistadores (que no necesariamente debe corresponder a los autores); b) Su calificación para levantar y procesar información cualitativa; y c) Su competencia cultural para trabajar con población indígena (vulnerable y perteneciente a otra cultura).

Ahora bien, efectivamente ninguno de los antecedentes señalados por el Tribunal se encuentra en el expediente de evaluación y, aun cuando es deseable contar con dicha información, de ello no se infiere la necesidad de desacreditar los resultados de la investigación. (v)Análisis de datos: El Tribunal señala que en las secciones que refieren a la metodología de la segunda fase Estudio Original (A2) no se encuentra la técnica de análisis cualitativo seleccionada para procesar la información obtenida de las entrevistas.

Indica que la única referencia a metodologías que podría entenderse como de análisis se encuentra en la sección "Metodología de la primera fase", la que se limita a señalar el empleo de "una metodología de carácter exclusivamente cualitativa desde una perspectiva antropológica", sin embargo no señala cuáles metodologías específicas fueron utilizadas, resultando en una descripción metodológica vaga.

Ahora bien, efectivamente, el Estudio Original no indica técnica específica empleada para el análisis de datos. No obstante aquello, se especifican las Dimensiones y Variables de análisis 17

Foja 1783 mil setecientos ochenta y tres

en virtud de las cuales son operacionalizados los objetivos de la investigación al momento de procesar la información primaria recogida (Cuadro N° 1); lo mismo cabe señalar respecto del Estudio Ampliado, el que indica en tabla (sin N°) las Dimensiones y Variables empleadas en el análisis de datos (pág. 11). (vi) Entrevistas: El Tribunal indica que en relación a las entrevistas aplicadas, en el Estudio Original anexo N° 5 "matrices de entrevistas" se omite la familia del Sr. J. Melipillán y la Sra. G. Rain e hija, quienes si aparecen en la lista de entrevistados. Luego, se señala que "sólo una persona entrevistada tiene conocimiento de la C.I. Domingo Cayún Panicheo", en circunstancias que las matrices de entrevistas dan cuenta de 7 entrevistados que saben de la existencia de dicha C.I. (de entre 21 matrices de entrevistas, que equivale a 1/3 de la muestra). Además, en el Estudio Original algunas matrices registran textos que se repiten literalmente en otras matrices o que son inconsistentes con las características del entrevistado (p.ej.: de un entrevistado se predica que "vive con su marido"), lo que da cuenta de un procesamiento poco riguroso de la información. Sin embargo, tales errores son subsanados en la Ampliación del estudio antropológico, lo que por cierto es absolutamente omitido por el Tribunal. (vii)Unidad de estudio: El Tribunal señala que las decisiones sobre el diseño de la muestra dependen de determinaciones previas sobre la unidad apropiada de análisis. En este sentido, la Línea de Base Antropológica no da cuenta del diseño de dicha unidad, lo que deriva en la ambivalencia de referencias en ambos Estudios (Original y Ampliación) respecto de familias e individuos, en referencia a la muestra. Además, hay evidencia de una inconsistencia derivada de dos entrevistas independientes correspondientes a dos hermanos que comparten una misma vivienda según lo indicado en fotografías y matrices. Por ende, indica el Tribunal, resulta confuso si la unidad de estudio correspondió a familias (núcleo familiar) u hogares (conjunto de uno o más núcleos familiares), y aunque se asumiera la unidad de estudio como núcleos familiares o familias, no se explica por qué ésta sería la unidad de análisis adecuada.

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Foja 1784 mil setecientos ochenta y cuatro

Esta inconsistencia se refleja también en las referencias sobre cobertura muestral realizadas a nivel individual y familiar, además de no establecer en ningún momento en que se basan los autores para asumir que una familia se compone en promedio de 4 personas.

Así, concluye eI Tribunal, esta falta de fundamentación respecto de la descripción de la unidad de estudio, otorga valor a la reclamación del Sr. Cayún respecto de la falta de coherencia con la información aportada en el Estudio, al considerar 23 familias de un total de 42, de las cuales solo 15 se encuestaron, duda derivada de la información confusa aportada indirectamente respecto de la unidad de estudio, que no es descrita.

Al respecto, es posible indicar que si bien el Estudio no explicita su unidad de análisis, ésta depende siempre de los objetivos de la investigación. Así, en el marco del SETA la definición de la unidad de análisis siempre será funcional a la provisión de insumos necesarios para acreditar o descartar impactos de significancia sobre las personas y grupos indígenas emplazados en el área de influencia del proyecto en evaluación. En definitiva, la Unidad de análisis en la investigación viene dada por su aplicación al SETA. Dicho esto, no es posible desacreditar los resultados del Estudio en atención a que éste empleo en ocasiones a personas, familias u hogares.

(viii)

Negativa a participar del estudio: El Tribunal indica que en el Estudio Original se

menciona que en las localidades de Primer y Segundo Corral, donde se identificaron 12 personas (pertenecientes a la Comunidad Indígena), se excluyeron del estudio por negarse a participar.

Lo anterior, a juicio del Tribunal, además de no estar respaldado, es inconsistente con lo siguiente: a) La falta de interés en participar de los integrantes de la CI queda desechada, ya que el expediente de evaluación indica dos actividades de PAC en la casa del lonco de la Cl; b) El Estudio Original no aporta antecedentes que acrediten que las 12 personas excluidas de la muestra, correspondan a miembros de la CI. Además, indica que en el Estudio Ampliado se reitera que dirigentes de la Comunidad se habrían negado a participar, sin entregar antecedentes que lo respalden. Con todo, se afirma que se entrevistó a un miembro de la CI, lo cual resta valor a lo señalado.

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Foja 1785 mil setecientos ochenta y cinco

Agrega el Tribunal a quo que estas inconsistencias permiten concluir que la LB antropológica no especificó por qué se dejaron fuera de la muestra 19 familias pertenecientes a la Comunidad indígena.

Finalmente, la foto de la vivienda de la hija del Lonko genera dudas respecto a si fue entrevistada, pero.no considerada en el Estudio Original.

Al respecto, es posible señalar que, cuando el Tribunal asegura que es imposible que un individuo que ha sido parte de un proceso de PAC pueda negarse con posterioridad a ser entrevistado por el equipo consultor, constituye una especulación sin fundamento alguno, por cuanto la experiencia indica que los sujetos pueden cambiar de parecer, al tiempo que una actividad de PAC posee una naturaleza y alcance distinto al de una entrevista.

Ahora bien, es cierto que el Estudio no indica razones por las que los individuos rechazaron ser entrevistados, información que sería deseable pero no determinante a los objetivos de la evaluación ambiental.

(ix) Grabadora: El Tribunal indica que el Estudio Ampliado señala haber realizado entrevistas sin el uso de grabadora, solicitando eso sí la firma de la Ficha de Registro de Entrevista. En relación a la firma voluntaria, el Estudio Original hace referencia a este aspecto, no así respecto de la ausencia de grabadora, ni a su utilización.

Por su parte, señala el Tribunal, la inexistencia de registros de audio impide corroborar la información original respecto de las inconsistencias encontradas, de modo que el alegato del Sr. Cayún sobre la falta de idoneidad del sistema de registro de respuestas por la ausencia de grabadora y la falta de firmas de la ficha de registro, se muestra como un argumento válido. Al respecto, es posible señalar que la ética de la investigación en ciencias sociales obliga al investigador a solicitar a sus entrevistados el consentimiento al empleo de medios de registro, cual es el caso de grabadoras (audio). En tal caso, si el informante acepta ser entrevistado pero no grabado, el investigador deberá recurrir a medios alternativos de registro, cual es el caso de la toma de apuntes.

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Foja 1786 mil setecientos ochenta y seis

Si bien es deseable, a objetos de registro, contar con transcripciones literales sobre el discurso empleado por los informantes, la toma de apuntes minuciosos dificulta la actitud de escucha activa requerida, ello por cuanto supone escindir su atención entre la transcripción literal y el relato de su entrevistado.

En definitiva, como se señaló, si bien el uso de grabadoras es un factor deseable, no es determinante para los objetivos de la evaluación ambiental, en definitiva la ausencia de citas textuales no invalida el proceso de análisis cualitativo. (x)Especulación: El Tribunal indica que el Estudio (Original y Ampliado) muestra una tendencia a especular respecto del poblamiento de la zona, basándose en aspectos históricos cuyas referencias bibliográficas no son incluidas.

Luego, a partir de estas especulaciones sin fundamento, indica el Tribunal, se concluye, por ejemplo, sobre el desarraigo territorial de la población indígena de la comuna de Cochamó.

Al respecto, es posible indicar que no es efectivo que la caracterización histórica que hace el Estudio omita fuentes bibliográficas empleadas, ya que en dicho análisis de contexto se cita como fuente el Informe de la Comisión, Verdad Histórica y Nuevo Trato. 4. Conforme a lo expuesto, es evidente que no es posible establecer una conexión natural entre las pruebas valoradas por el Tribunal — relacionadas todas con las falencias metodológicas revisadas en el punto anterior — y la afirmación fáctica del fallo, pudiéndose llegar a otra conclusión: que si bien existen algunas deficiencias, de ellas no se deriva necesariamente que no existen elementos para descartar un impacto adverso significativo en comunidades indígenas. 5. En suma, se vulneró el principio de razón suficiente como regla de la lógica, pues la conclusión no deriva naturalmente de la prueba analizada — estudio antropológico y su ampliación — no existiendo la multiplicidad, gravedad, precisión, concordancia y conexión en tales antecedentes, que permitieran arribar a la conclusión del Tribunal Ambiental.

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Foja 1787 mil setecientos ochenta y siete

C. TERCERA CAUSAL DE CASACIÓN EN LA FORMA.

i. HABER SIDO PRONUNCIADA POR UN TRIBUNAL ABSOLUTAMENTE INCOMPETENTE EN CUANTO A LA MATERIA (ARTÍCULO 26 INCISO CUARTO, EN RELACIÓN AL ARTÍCULO 768, N° 1 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL).

a. SOBRE LA COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES AMBIENTALES.

1. El Artículo 17 de la ley N° 20.600, establece aquellas materias de competencia de los Tribunales Ambientales, entre las cuales el numeral 6 dispone lo siguiente: "Artículo 17.Competencia. Los Tribunales Ambientales serán competentes para: 6) Conocer de las reclamaciones que interponga cualquier persona natural o jurídica en contra de la determinación del Comité de Ministros o Director Ejecutivo que resuelva el recurso administrativo cuando sus observaciones no hubieren sido consideradas en el procedimiento de evaluación ambiental, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 29 y 30 bis de la ley N° 19.300, en relación con el artículo 20 de la misma ley. Será competente para conocer de esta reclamación el Tribunal Ambiental del lugar en que haya sido evaluado el proyecto por la correspondiente Comisión de Evaluación o el Director Ejecutivo del Servicio de Evaluación Ambiental, en su caso." (Énfasis agregado). 2. Luego, el inciso final del artículo 29 de la Ley 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente (en adelante "Ley N° 19.300") señala que: "Cualquier persona, natural o jurídica, cavas observaciones señaladas en los incisos anteriores no hubieren sido debidamente consideradas en los fundamentos de la resolución de calificación ambiental establecida en el artículo 24, podrá presentar recurso de reclamación de conformidad a lo señalado en el artículo 20, el que no suspenderá los efectos de la resolución". (Énfasis agregado). 3. Por su parte, del artículo 76 de la Constitución Política de la Republica, y del artículo 108 del Código Orgánico de Tribunales, queda de manifiesto que la ley es la llamada a determinar las competencias de los tribunales, entre las cuales éstos deben circunscribir su actuar. 4. En este orden de ideas, es correcto el señalar que la competencia de los Tribunales Ambientales para conocer de una reclamación -del artículo 17 N° 6 de la Ley 20.600- se

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Foja 1788 mil setecientos ochenta y ocho

circunscribe a las condicionantes dispuestas en los artículos fundantes de la mismas, debiendo concurrir los siguientes requisitos copulativos, a saber:

a)

Se hayan realizado observaciones en el proceso de participación ciudadana durante la evaluación ambiental de una Declaración de Impacto Ambiental (de acuerdo al artículo 30 bis de la ley N° 19.300) o de un Estudio de Impacto Ambiental;

b)

Cuando hechas las observaciones, estas no hayan sido debidamente ponderadas por la autoridad ambiental en la Resolución de Calificación Ambiental;

c)

Que a raíz de la falta de ponderación, se presente el recurso de reclamación ante el Director Ejecutivo o el Comité de Ministros, según corresponda19;

d)

Que se haya resuelto la reclamación por la autoridad ambiental respectiva, agotando la vía administrativa y;

e)

Que de dicha resolución, dentro del plazo de 30 días, se presente reclamación ante el Ilustre Tribunal Ambiental que corresponda.

5. Como puede claramente entenderse de lo anteriormente mencionado, los Tribunales Ambientales pueden conocer de aquellas resoluciones del Director Ejecutivo y del Comité de Ministros que resuelvan el recurso administrativo interpuesto por algún observante ciudadano, en lo relativo a una indebida consideración de sus observaciones.

b. AGOTAMIENTO PREVIO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA. 1. Así las cosas, es posible señalar que en materia ambiental, en particular en las reclamaciones de los artículo 17 N° 5 y 6 de la Ley N° 20.600, debe producirse un agotamiento previo de la vía administrativa. 2. Que, el agotamiento previo de la vía administrativa corresponde a una excepción expresamente utilizada por nuestro legislador --en materias de las reclamaciones de los artículo 17 N° 5 y 6 de la Ley N° 20.600-- a lo señalado en el artículo 54 de la Ley N° 19.880. 3. Así el profesor Juan Carlos Ferrada a señalado que "De este modo, en estos casos citados, así como en otros establecidos por leyes especiales, el legislador chileno ha dispuesto Artículo 29 de la Ley N° 19.300, en relación con el artículo 20 del mismo cuerpo normativo, además del artículo 17 N° 6 de la Ley N° 20.600. 19 Si se trata de una Declaración de Impacto Ambiental, será ante el Director Ejecutivo del Servicio de Evaluación Ambiental. Por el contrario, si se trata de un Estudio de Impacto Ambiental, la reclamación se interpone ante el Comité de Ministros. 18

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Foja 1789 mil setecientos ochenta y nueve

precisamente la reEla contraria a la señalada en el artículo 54 de la Lev N° 19.880 sobre Bases de los procedimientos administrativos, es decir, ha señalado que la vía judicial de impugnación sólo es admisible una ve; resuelta administrativamente la impuznación, o bien resuelta fictamente ésta, como aplicación de la regla del silencio negativo, en ciertos casos. Así la regla del derecho de opción para impugnar el acto administrativo y el reconocimiento de la vía judicial directa, en su caso, pierde eficacia en el ordenamiento chileno, estableciendo en muchos casos la regla exactamente contraria del agotamiento de la vía administrativa previa como presupuesto de la impugnación judicial "20 (Énfasis agregado). 4. En este mismo sentido se ha pronunciado la doctrina extranjera señalando que "[...] No precisa recordar que antes de acudir a la vía judicial es necesario haber agotado la vía administrativa de recurso, si procede, y que puede interponerse recurso potestativo de reposición, en los casos y términos de la LRJPAC, ya examinados " 21. 5. A mayor abundamiento, nuestra jurisprudencia ha señalado "[...] No cabe duda que la contienda sometida al conocimiento de los tribunales mediante la reclamación deducida en contra de la Resolución de Calificación Ambiental debe ser resuelta exclusivamente por ellos y no por órgano administrativo alguno, afirmación de la que se sigue necesariamente que sólo una vez agotado el procedimiento administrativo (representado en este caso por la reclamación deducida ante el Comité de Ministros tantas veces citada) es posible dar inicio al contenciosoadministrativo, constituido por la acción especifica que al efecto ha previsto la ley, cual es la contemplada en el artículo 29 inciso final en relación con el artículo 20, ambos de la Ley N° 19.3001'22. c. AGOTAMIENTO PREVIO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA Y EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA.

1. El inciso tercero del artículo 41 de la ley N° 19.880, dispone que: "En los procedimientos tramitados a solicitud del interesado, la resolución deberá ajustarse a las peticiones formuladas por éste, sin que en ningún caso pueda agravar su situación inicial y sin perjuicio de

FERRADA, Bórguez, Juan Carlos; "Los procesos administrativos en el Derecho chileno"; Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XXXVI (Valparaíso, Chile, 2011, ler Semestre); p. 257.

20

21 SÁNCHEZ, Morón, Miguel; "Derecho Administrativo Parte General", Octava Edición; Editorial Tecnos; afio 2012; p.891. 22 Sentencia de reemplazo, de fecha 26 de junio de 2014, de la Excma. Corte Suprema rol N° 7451-2013.

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Foja 1790 mil setecientos noventa

la potestad de la. Administración de incoar de oficio un nuevo procedimiento, si fuere procedente." (Énfasis agregados). 2. En este orden de ideas, y teniendo en consideración las normas de la competencia absoluta de los Tribunales Ambientales, como también la necesidad de agotar de manera previa la vía administrativa, es claro que -en materias referidas a las reclamación del artículo 17 N° 6 de la Ley 20.600- aplica el principio de congruencia, como se verá a continuación. 3. De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 29 de le Ley N° 19.300, el Comité de Ministros sólo podrá conocer de aquellos reclamos presentados por observantes ciudadanos, quienes estimen existió una indebida consideración de las observaciones en el procedimiento de evaluación ambiental en el contexto de un procedimiento de participación ciudadana. En este sentido cada reclamación presentada ante el Comité de Ministros o del Director Ejecutivo, en su caso, se referirán a una indebida ponderación de sus observaciones, de lo contrario, tales reclamaciones serían inadmisibles por no corresponder a aquella situación dispuesta en el artículo 29 de la Ley N° 19.300, no teniendo en definitiva legitimidad activa para reclamar. En definitiva, el artículo ya mencionado, sólo faculta a reclamar a aquellos observantes en lo relativo a una indebida consideración de sus observaciones, debiendo el Comité de Ministros y/o el Director Ejecutivo, en su caso, resolver únicamente en atención a tales peticiones en concordancia con el principio de congruencia. 4. Es por lo previamente señalado, que el Comité de Ministros, en materia de éste tipo de reclamación, debe limitar su análisis a determinar si las observaciones fueron debidamente consideradas, lo que no necesariamente significa otorgar la razón al observante ciudadano. 5. Lo anteriormente señalado, por cierto que circunscribe aún más la competencia del Ilustre Tribunal Ambiental, pues la judicatura especializada sólo podrá conocer de las reclamaciones que interponga cualquier persona natural o jurídica en contra de la determinación del Comité de Ministros o Director Ejecutivo que resuelva el recurso administrativo cuando sus observaciones no hubieren sido consideradas en el procedimiento de evaluación ambiental, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 y de la ley N°19.300, en relación con el artículo 20 de la misma ley.

25

Cuando se trate de reclamaciones del artículo 17 N° 6 de la ley N° 20.600, como es el caso de autos. 25

Foja 1791 mil setecientos noventa y uno

6. En otras palabras, para que el Tribunal Ambiental sea competente se debe agotar la vía administrativa, siendo sólo materia de su competencia las materias observadas por las cuales se agotó la vía administrativa, pudiendo pronunciarse únicamente respecto a aquello, lo cual responde a una debida aplicación del principio de congruencia del artículo 41 de la Ley N° 19.880.

7. Así las cosas, el legislador al establecer tales condiciones relativas al agotamiento previo de la vía administrativa, lo que buscaba era limitar las competencias de los tribunales ambientales.

8. Entender lo contrario, sería contrario a la idea de al agotamiento previo de la vía administrativa y del principio de congruencia, ya que de realizar -los reclamantes- nuevas alegaciones con posterioridad del procedimiento administrativo de evaluación ambiental, significaría que en cualquier instancia los observantes ciudadanos podrían levantar puntos nuevos, obviando la clara intención del legislador que es el agotar la vía administrativa dando cumplimiento al principio de congruencia, circunscribiendo así el actuar de los tribuales de justicia a la materia especifica que es determinar si fueron bien o mal consideradas las observaciones ciudadanas reclamadas. 9. Así entonces, no es posible que los reclamantes hagan valer nuevas alegaciones ante los tribunales ambientales que no se refieran sino a observaciones mal consideradas, las cuales ya hayan sido reclamadas en sede administrativa, ya que tales tribunales sólo pueden conocer de las resoluciones del Comité de Ministros o de Director Ejecutivo, en su caso, que resuelvan reclamaciones administrativas las cuales deben circunscribirse a determinar si tales observaciones fueron o no mal consideradas en el SETA, de acuerdo al artículo 29 en relación al artículo 20, ambos de la Ley N° 19.300. 10. Lo contrario nos llevaría al absurdo, que las materias discutidas en los Tribunales Ambientales no serían materias conocidas por el Comité de Ministros o por el Director Ejecutivo, no habiéndose emitido -por estos órganos- opinión alguna sobre aquellas materias reclamadas que no fueron conocidos en sede administrativa. 11. En consecuencia, corresponderá acoger un recurso de reclamación —del artículo 17 N° 6 de la Ley N° 20.600- en sede judicial, cuando la materia observada y posteriormente reclamada no haya sido debidamente abordada en el proceso de evaluación ambiental, haciendo necesario enmendar la situación. Cuando ello no ocurra, el recurso será rechazado y viceversa, 26

Foja 1792 mil setecientos noventa y dos

corresponderá rechazar la reclamación cuando durante la evaluación ambiental haya sido bien considerada la observación que se reclama.

d.

ERRORES DE QUE ADOLECE LA SENTENCIA EN ESTE ASPECTO.

1. Así entonces, el recurso de reclamación interpuesto en sede administrativa tiene la pretensión de dejar sin efecto la RCA N° 128/2014, por no considerar de manera debida las observaciones ciudadanas, siendo aquella pretensión la que delimita los términos del debate y fija los límites de la decisión del Comité de Ministros. 2. Lo señalado queda claramente plasmado en la reclamación, de fecha 9 de mayo de 2014, la cual señala en su petitorio que: "[...J estando dentro de plazo, interpongo la presente Reclamación ante el Comité de Ministros [...J en contra de la Resolución N° 128, de 06 de Marzo de 2014, de la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de los Lagos [...] por cuanto dicha resolución no ha ponderado en forma adecuada las observaciones que efectué a dicho estudio en la etapa administrativa correspondiente, infringiendo así lo establecido en la Ley N° 19.300 de Bases Generales del Medio Ambiente y su Reglamento" (Énfasis agregado). 3. Luego el recurso de reclamación -del artículo 17 N°6 de la Ley 20.600- tiene por objeto revisar la legalidad de la resolución que resuelve el recurso de reclamación administrativo, razón por la que el limite del debate se fijan en la debida o indebida consideración de las observaciones que habría efectuado la administración. 4. Lo señalado queda nuevamente en evidencia en la siguiente frase del recurso de reclamación del artículo 17 N° 6 de la Ley N° 20.600 de marras, el cual dispone que "El presente recurso de reclamación se funda en el hecho de que mi reclamo ante. El Consejo de Ministros interpuesto por el hecho que mi observación al Proyecto "Central de pasada Mediterráneo" no fue debidamente considerada en la RCA n.° 128, fue rechazado por el Comité de Ministros, decisión que adolece de ilegalidad y arbitrariedad, del modo que se expondrá a lo largo de este escrito" (Énfasis agregado). 5. Que para comprender los límites del control judicial, en materia de autos, es necesario determinar cuáles fueron las observaciones efectuadas en la evaluación ambiental del proyecto y si estas fueron o no correctamente ponderadas.

27

Foja 1793 mil setecientos noventa y tres

6. Así las cosas, el señor José Horacio Cayún Quiroz realizó las siguientes observaciones durante el procedimiento de participación ciudadana: a) "Yo soy miembro de la comunidad Cayún Panicheo, ninguno de los integrantes fuimos consultados dentro de la Cuenca del Puelo. Nadie hizo consultas de que pensamos y como seriamos afectados con el proyecto mediterráneo. La comunidad se encuentra en Segundo Corral pero muchos integrantes están en la cuenca completa del Puelo. Tenemos hermanos que tienen tierras en rio pangal, lago Tagua Tagua, punta canelo, y en otros lugares". b) "Mi familia tiene colmenares en el río Pudo, sector de la variante, y en segundo corral. Nuestras abejas serán espantadas por las emisiones de las torres. ¿Quién nos devolverá nuestra actividad, tan como nos ha dado para emprender nuestras actividades económicas que son todas desarrolladas gracias a lo que nos da naturaleza?". c) "Nos afecta en nuestra cosmovisión mapuche porque es un proyecto destructor que lo hemos legado de generación en generación". d) "No se hizo un estudio acucioso de las especies huillín, ranita de Darwin, huemules, cóndor, pudú, no fue consultado ni entregado en los estudios, sabiendo que nosotros sabemos la existencia de estos en todo la cuenca." e) "La propuesta de repoblamiento de peces, sabemos que van a dañar a las especies nativas. También no fuimos consultados ni tampoco se dice que especies van a sembrar ellos. Van a afectar el equilibrio de las comunidades del río". fi "Las torres nos afectan como comunidad ya que mucho de nosotros vivimos del turismo y es la puerta de entrada a nuestra comunidad, que esta constituida a todo lo largo del puelo". 7. Que, como es posible advertir en ninguna de las observaciones realizadas por el señor José Horacio Cayún Quiroz se mencionaba una disconformidad con la metodología utilizada por el titular del proyecto, razón por la cual la resolución del Comité de Ministros, que resolvió la reclamación administrativa, previo a su pronunciamiento sustantivo, señaló que: "8.1. Que, los recursos de reclamación interpuestos tienen la pretensión de dejar sin efecto la RCA N° 124/2014, por no considerar de manera debida las observaciones ciudadanas. Es aquella pretensión la que delimita los términos del debate y fija los límites de la decisión que emitirá este Comité de Ministros, lo que es acorde con el principio de congruencia, que viene a enlazar tal pretensión con el mérito el proceso de valuación y con el mérito de la vía recursiva, conforme lo dispone el inciso cuarto del artículo 46 del RSEL4. 8.2. En la lógica de lo expuesto, el análisis acerca de la debida ponderación de las observaciones ciudadanas en el proceso de evaluación ambiental dice relación con que la 28

Foja 1794 mil setecientos noventa y cuatro

materia observada sea debidamente abordada en aquél. Así, el análisis no dice relación la respuesta propiamente tal (forma), sino con que efectivamente el proceso de evaluación se haya hecho cargo de la materia observada (fondo). 8.3. En consecuencia, corresponderá acoger un recurso de reclamación de esta naturaleza cuando la materia observada y posteriormente reclamada no hay sido debidamente abordada en el proceso de evaluación ambiental, haciendo necesario enmendar la situación. Cuando ello no ocurra, el recurso será rechazado "24.

8. Luego, la misma resolución se refiere a las reclamaciones interpuestas por los señores Manuel Geraro Melipillán Raín y Jose Horacio Catún Quiroz sobre una falta de análisis antropológico respecto de la afectación del Proyecto a los miembros de una comunidad indígena, resolviendo que "la materia reclamada fue correctamente abordada durante el proceso de evaluación "25, señalando además que "los reclamantes no han presentado nueva información respecto que permita desvirtuar las conclusiones obtenidas en el proceso de evaluación "26.

9. Que, como es posible analizar la materia relativa a la efectividad de la metodología utilizada en los informes antropológicos original y ampliado, no fue observado durante la evaluación, razón por la cual no podía ser materia de análisis por el Comité de Ministros en la resolución que resuelve la reclamación administrativa, ergo tampoco puede ser materia de análisis por el Tribunal a quo. 10. Por su parte, el tribunal a quo obviando las reglas que dispone y limitan sus competencias — a saber los artículos 17 N° 6 de la Ley 20.600, artículo 29 de la Ley N° 19.300 en relación con el artículo 20 del mismo cuerpo normativo- como también el principio de congruencia, resolvió acoger la reclamación interpuesta por el señor José Horacio Cayún Quiroz argumentando que el informe antropológico original y el ampliado adolecía de errores en su metodología, materia que no fue observada durante la participación ciudadana efectuada en la evaluación del proyecto, sin determinar la existencia de susceptibilidad de afectación de la comunidades indígenas, por lo cual omite pronunciarse sobre aquella materia para la cual está obligado a resolver de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 17 N° 6 de la ley 20.600. Así las cosas, el Tribunal a quo resolvió materias que no son propias de la reclamación del artículo 17 N° 6, actuando así fuera de sus competencias.

Resolución Exenta N° 105, de fecha 29 de enero de 2016, del Comité de Ministros que resuelve recursos de reclamación (PAC), del proyecto "Central de Pasada Mediterráneo", de Mediterráneo S.A, Considerando N° 8. 25 Idem. Considerando W 14.8. 26 Idem. Considerando N° 14.8. 29

24

Foja 1795 mil setecientos noventa y cinco

II.

ESTOS VICIOS HAN INFLUIDO EN LO DISPOSITIVO DEL FALLO, POR LO QUE LA SENTENCIA CAUSA PERJUICIO MANIFIESTO SÓLO REPARABLE CON LA INVALIDACIÓN DE LA MISMA.

1. Los vicios de procedimiento analizados, causan un perjuicio a esta parte, el cual sólo es reparable con la invalidación del fallo, por cuanto la sentencia recurrida omitió referirse a los documentos señalados y, en consecuencia, no extendió sus consideraciones al mérito probatorio que éstas pudieran tener; lo expuesto, hace procedente acoger el recurso interpuesto. 2. El análisis del valor probatorio de tales antecedentes era de vital importancia, pues, conforme se señaló, se hubiese concluido que los reclamantes no aportaron antecedentes suficientes para desvirtuar la presunción de legalidad, de imperio y de exigibilidad, de la que goza un acto administrativo, en este caso de la RCA, conforme lo dispone el inciso final del artículo 3° de la Ley N° 19.880. 3. Y, este error ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo por cuanto una ponderación de tales documentos, hubiese dado cuenta del debido cumplimiento al Convenio 169 de la OIT, descartando cualquier vicio de carácter invalidarte en el procedimiento administrativo de evaluación. 4. En lo que dice relación con la vulneración a las reglas de la sana critica, específicamente al principio de razón suficiente como regla de la lógica, causa un perjuicio a esta parte, el cual sólo es reparable con la invalidación del fallo, por cuanto el respeto a tal regla hubiese permitido dar por acreditado la inexistencia de un impacto adverso significativo en Comunidades indígenas, validando el informe antropológico y su ampliación, pues de la deficiencia de tales documentos no se colegio unívocamente la conclusión a la que arribo el Tribunal. 5. Asimismo, en lo relativo a los vicios esgrimidos por esta parte sobre la incompetencia absoluta del tribunal por vulneración de los artículo 17 N° 6 de la Ley N° 20.600, y el artículo 29 de la Ley N° 19.300 en relación con el artículo 20 de la misma, el cual sólo es reparable con la invalidación del fallo, por cuanto la sentencia recurrida se refirió materias respecto de las cuales la ley no le otorgó facultades para hacerlo, siendo absolutamente incompetente, razón por la cual, es procedente acoger el recurso interpuesto.

30

Foja 1796 mil setecientos noventa y seis

6. Así, de haberse declarado incompetente el tribunal, la reclamación no hubiese sido resuelta y en consecuencia no hubiese prosperado, habiendo generado un resultado distinto en el fallo. Y, este error ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo por cuanto el tribunal decidió conocer de una reclamación resolviendo la misma en base a aspectos no observados durante la evaluación, respecto de la cual no tenía competencia en atención a sus normas de competencias, del artículo 17 N° 6 de la Ley N° 20.600, como también a las normas de competencias del Comité de Ministros dispuestas en el artículo 29 de la Ley N° 19.300, todo esto en relación al principio de congruencia. 7. En suma, la sentencia recurrida adolece de graves vicios que sólo son reparables mediante la interposición del presente recurso de casación en la forma. Ello, al haberse dictado una sentencia agraviante por un tribunal incompetente; en vulneración a las reglas de la sana critica, específicamente al principio de razón suficiente como regla de la lógica; como también al haberse dictado una sentencia agraviante con omisión de antecedentes relevantes para resolver, privándola de consideraciones de hecho y derecho. Todo lo anterior es solo reparable con la nulidad del fallo sobre el cual se recurre, va que de haberse declarado incompetente, el resultado del juicio, habría sido distinto. POR TANTO, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley N° 20.600, en relación al artículo 25 de aquel cuerpo normativo y al artículo 170 N° 4 del Código de Procedimiento Civil, como también a lo dispuesto en el artículo 17 N° 6 de la Ley N° 20.600, en relación con el artículo 29 de la Ley N° 19.300 y del artículo 41 de la Ley N° 19.880. A ESTE ILUSTRE TRIBUNAL SOLICITO: Tener por interpuesto, en tiempo y forma, el presente recurso de casación en la forma en contra de la sentencia definitiva dictada a fojas 1694 y siguientes con fecha 17 de noviembre de 2016 por el Ilustre Tercer Tribunal Ambiental de Valdivia, recaída en los autos Rol R-30-2016, en virtud de las causales arriba desarrolladas, y elevar su conocimiento a la Excelentísima Corte Suprema, para que conociendo del mismo la anule, dictando en su caso la sentencia de reemplazo que corresponda con arreglo a la ley, desechando la acción de reclamación deducida por el señor José Horacio Cayún Quiroz , con costas. PRIMER OTROSÍ: De conformidad a lo previsto en el artículo 26 de la ley N° 20.600 y al artículo 767 del Código de Procedimiento Civil, interpongo recurso de casación en el fondo en contra de la sentencia recaída en los autos Rol R- 30 — 2016 (Acumulada R-32-2016) del Tercer Tribunal Ambiental, pronunciada el día 17 de noviembre de 2016, que acogió la reclamación del 31

Foja 1797 mil setecientos noventa y siete

señor José Horacio Cayún Quiroz, admitirlo a tramitación y en definitiva invalidar la decisión de los jueces del fondo, dictando la correspondiente sentencia de reemplazo, por haberse dictado con infracción de ley que influye en los dispositivo del fallo.

En el pronunciamiento de la sentencia recurrida se han cometido errores de derecho, que han influido substancialmente en su parte dispositiva, dando lugar a una acción de reclamación sin cumplir con la exigencias jurídicas para ello_

En efecto, el presente recurso de casación en el fondo se funda en virtud de las causales que a continuación se exponen.

PRIMERA PARTE ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO

El presente recurso de casación en el fondo, cumple con todos los requisitos de admisibilidad establecidos por la ley:

a)

Se interpone en contra de una sentencia definitiva dictada en un procedimiento relativo a una materia conocida por los Tribunales Ambientales, especificamente, aquella establecida en el artículo 17 N° 6 de la ley N° 20.600, conforme a lo dispuesto en el artículo 26 de aquel cuerpo normativo.

b)

La ley que concede el recurso de casación en la forma es la Ley N° 20.600, en su articulo 26 inciso tercero, en relación con lo dispuesto en el artículo 767 del CPC.

Al respecto, el Código de Procedimiento Civil establece en su artículo 767 que el recurso de casación en el fondo procede "contra sentencias definitivas inapelables y contra sentencias interlocutorias inapelables cuando ponen término al juicio o hacen imposible su continuación, (..), siempre que se hayan pronunciado con infracción de ley y esta infracción haya influido sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia".

c)

Se funda en virtud de la causal consistente en la existencia de una infracción de ley que ha influido sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia.

32

Foja 1798 mil setecientos noventa y ocho

En efecto, en el caso de manas, la sentencia de 17 de noviembre pasado ha infringido innumerables normas legales, y en virtud de tales infracciones legales, se ha dictado la sentencia en el sentido de acoger la reclamación interpuesta. Demostraremos fundadamente a continuación, que de no haberse incurrido en tales infracciones, el sentenciador no habría podido arribar a la resolución a que llegó. d) Las leyes que aparecen infringidas con la sentencia que se ha dictado, son las siguientes: Lo dispuesto en el artículo 3, inciso final de la Ley N° 19.880; Lo preceptuado en el artículo 13, incisos 1° y 2 y lo dispuesto en el artículo53 incisos 1° y 2° de la Ley N° 19.880 y; Lo preceptuado en el artículo 30 inciso segundo de la Ley N° 20.600.

SEGUNDA PARTE PRIMERA CAUSAL DE CASACIÓN EN EL FONDO: INFRACCIÓN DEL INCISO FINAL DEL ARTÍCULO 3° DE LA LEY N° 19.880. I.

FUNDAMENTO DEL PRESENTE RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO:

1.

El inciso final del artículo 3° de la Ley N° 19.880 establece lo siguiente: "Los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y

exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de suspensión dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía jurisdiccional. " 2.

Desde ya es necesario afirmar que el fallo que se impugna vulnera la aplicación de la

mencionada norma, que por lo demás estaba llamada a dirimir la presente controversia (decisoria litis).

33

Foja 1799 mil setecientos noventa y nueve

3.

Tal error de derecho influyo sustancialmente en lo dispositivo del fallo, pues

implicó que el Tribunal entendiera que la carga de la prueba, en torno a: (i) señalar que parte o acción del proyecto es la que producirá el impacto ambiental significativo y (ii) señalar de qué forma se produciría tal afectación, no le corresponde al reclamante — en este caso al señor José Horacio Cayún Quiroz — sino que a la autoridad ambiental, pasando por alto la presunción de legalidad de la que estaba prevista la RCA.

4.

Es así como el considerando Sexagésimo Octavo señala que "... en otro orden de

cosas, el Comité de Ministros ha solicitado se rechace la reclamación de participación indígena del Sr. Cayún Quiroz, toda vez que sería infundada, puesto que éste no señaló «[...] claramente que parte o acción del Proyecto es la que produciría un impacto ambiental significativo respecto de la Comunidad y tampoco se señala de qué forma se produciría tal afectación» «v. 100). Dicho Comité se extiende en este argumento latamente, citando jurisprudencia. El sistema de evaluación de impacto ambiental se fundamenta en el principio preventivo. De aquí que sus servicios articuladores —Autoridad Ambiental—, particularmente el SEA, deban orientar sus actos en esa dirección. Dicho de otra manera, son los servicios públicos quienes deben velar porque se impidan o minimicen efectos significativamente adversos para el medio ambiente en los proyectos evaluados (art. 8° inc. 1° CPR, art. 4° inc. 2° LBGMA). A juicio de estos sentenciadores, contraría este principio el sostener, como lo hace el Comité de Ministros en su Informe, que sería infundada una observación si un ciudadano —que hizo observaciones durante la etapa de participación pertinente— no fue preciso ni (a) en qué parte o acción un proyecto produciría un impacto ambiental significativo respecto de la comunidad, ni que tampoco (b) señale de qué forma se produciría tal afectación. "(Énfasis agregado). Conforme a lo citado, el Tribunal a quo entiende que en un proceso administrativo 5. impugnatorio —entendiendo por éste como aquel que tiene por objeto resolver un recurso administrativo- la carga de la prueba -en torno a la legalidad y validez (a pesar que en este punto ni siquiera se detuvo el Tribunal, conforme se verá)- del acto administrativo la tiene la autoridad ambiental. Lo anteriormente señalado soslaya la presunción de legalidad establecida en el inciso final del artículo 3° de la Ley N° 19.880; que, justamente, como cualquier presunción de carácter legal, establece la carga de la prueba en quien quiere atacar el contenido del acto.

34

Foja 1800 mil ochocientos

6.

Tal error de derecho es particularmente grave si se considera que la Resolución del

Comité de Ministros que fue dejada sin efecto expresamente señaló que:

"Por lo demás, en la presente instancia recursiva, los reclamantes no han presentado nueva información al respecto que permita desvirtuar las conclusiones obtenidas en el proceso de evaluación.

En consecuencia, a juicio de este Comité de Ministros, corresponde rechazar los recursos interpuestos en lo que dice referencia a la materia reclamada "27, [Énfasis agregado].

Con el objeto de dar cuenta en forma detallada del error de derecho de que adolece la

7.

sentencia recurrida y de como aquel error influye sustancialmente en lo dispositivo del fallo, se desarrollaran los siguientes apartados. II. DESARROLLO DE LA CAUSAL DE NULIDAD DE LA SENTENCIA. L EL DESCONOCIMIENTO DE LA PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. 1. Para nadie es desconocido que la Administración goza del privilegio de crear derechos y obligaciones mediante decisiones unilaterales que son vinculantes para los destinatarios. Es lo que se llama la ejecutividad del acto administrativo o de la fuerza obligatoria de aquel. Así, el acto es obligatorio y debe cumplirse. Por lo demás, lo expuesto tiene consagración legal en el artículo 51 de la ley N° 19.880. Así, se ha señalado por la doctrina que "la eficacia de un acto administrativo supone su obligatoriedad jurídica, su capacidad de producir los efectos, que conforme al Ordenamiento, persigue (...). A esta cualidad del acto administrativo se le denomina también, por la doctrina más extendida, ejecutividad. "28 2. Ahora bien, los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad "por el hecho de provenir de la autoridad pública que ejerce poder público de conformidad a las exigencias impuestas por la CPR (arts. 6° y 7°), de manera que parcialmente actualiza la soberanía (art. 5°,

27 28

Pág. 40, considerando 14.8. de la R.E. N° 105 de 29 de enero de 2016. BOCANEGRA SIERRA, Raúl, "Lecciones sobre el Acto Administrativo", Pág. 125-126, Editorial Aranzadi,

SA, 2012. 35

Foja 1801 mil ochocientos uno

inciso segundo). Por esta razón, el artículo 3° de la LBPA otorga dicha presunción al acto, conjuntamente con la de imperio. "29 3. Pues bien, tal presunción de validez "implica, simplemente, trasladar la carga de la Impugnación al particular "30. En la misma línea, se indica que "debe destacarse que la regla de presunción de validez de los actos administrativos, esto es su eficacia inmediata, sirve también para que la Administración pueda hacer uso de sus poderes de ejecución forzosa sin necesidad de tener que probar la conformidad a Derecho de los actos que pretende ejecutar o, dicho de otro modo, permite su ejecutoriedad sin necesidad de dicha prueba de validez. "al El propio profesor Eduardo García de Enterría señala que la presunción en cuestión "permite al acto desplegar todos sus posibles efectos en tanto no se demuestre su invalidez y que traslada, en consecuencia, al particular la carga de impugnarlo, en la vía administrativa o contenciosa — administrativa, según proceda, si quiere obtener su anulación y frenar su eficacia. "32 5. En la misma línea el profesor Luis Cordero señala que "la presunción de legalidad, cuyo origen corresponde al derecho italiano, tiene efectos iuris tantum, no definitivos o iuris de iure, puesto que opera hasta que los interesados la destruyan, admitiendo por lo tanto prueba en contrario en todo tipo de procedimientos en lo que se discuta su validez. Esto significa, asimismo, que esta presunción de legalidad desplaza al ciudadano la carga de la prueba de entablar la pertinente acción para evitar que el acto pueda considerarse consentido, e impidiendo así la presunción que beneficia a la Administración y la eficacia inmediata de aquel. "33 En suma, se aprecia cómo, la doctrina autorizada, ha señalado que la presunción de legalidad traslada la carga de la prueba al que quiere impugnar el acto administrativo 6. En este contexto, es importante destacar que como se desprende del criterio contenido en el dictamen N° 1446, de 2014, de la Contraloría General de la República, y acorde al inciso final del citado artículo 3° de la ley N° 19.880, la presunción de legalidad determina que el acto administrativo respectivo debe ser acatado por las autoridades o particulares a los cuales afecta, 29

2015, CORDERO VEGA, Luis, "Lecciones de Derecho Administrativo", Pág. 279, Editorial Legal Publishing Chile, 30

Op. Cit. N° 17, Pág. 128. Ídem. 32 GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón, "Curso de Derecho Administrativo 1", pág. 606, Editorial Aranzadi SA, 15 Edición, 2011. 33 Op. Cit. N° 18, pág. 279. 36 31

Foja 1802 mil ochocientos dos

sin perjuicio, de la eventual pérdida de sus efectos en los casos en que nuevos elementos de juicio o antecedentes demuestran su ilegitimidad.

De este modo, para desvirtuar la aludida presunción de legalidad, ya sea en sede administrativa o judicial, es preciso que el interesado entregue elementos de juicio suficientes que lo permitan.

7. Lo expuesto, por lo demás, es coherente con la naturaleza impugnatoria de un procedimiento administrativo en vía de recurso, como lo es aquel que finalizó con la RE N° 105 del Comité de Ministros. En efecto, se ha dicho que "Los recursos administrativos son actos del administrado mediante los que éste pide a la propia Administración la revocación o reforma de un acto suyo o de una disposición de carácter general de rango inferior a la Ley en base a un título jurídico especifico. La nota característica de los recursos, es, por lo tanto, su finalidad impugnatoria de actos o disposiciones preexistentes que se estiman contrarias a Derecho (...). ”34

Y tiene aplicación la presunción en análisis, pues el recurso administrativo de reclamación tiene por objeto impugnar un acto administrativo terminal, pues el proceso de evaluación ambiental se encuentra concluido mediante la respectiva RCA. En otras palabras, el recurso tiene por objeto impugnar resoluciones definitivas de la administración, que, por lo mismo, se presumen válidas. 2. ERRORES DE DERECHO DE QUE ADOLECE LA SENTENCIA EN ESTE ASPECTO. 1. Tal como se dijo precedentemente la sentencia infringió lo dispuesto en el artículo 3°, inciso final, de la Ley N° 19.880. En efecto, y tal como se indicó, el considerando sexagésimo octavo exime, al reclamante, de probar las eventuales ilegalidades de la RCA, señalando que tal labor le corresponde a la autoridad ambiental. 2. Para entender adecuadamente como el Tribunal a quo incurrió en el error de derecho que se imputa es necesario tener presente lo siguiente: a)

La RCA estimó que el Proyecto no generaba alteración de los sistemas de vidas

y costumbres de comunidades indígenas, así como tampoco se encontraba en o próximo a población protegida y, por ende, no era procedente realizar un proceso de consulta indígena en los términos del Convenio 169 de la OIT.

34

Op. Cit. N° 21, García de Enterría, pá.g 534. 37

Foja 1803 mil ochocientos tres

b)

La R.E. N° 105 del Comité de Ministros señaló expresamente, en su página 44,

que "[...J en la presente instancia recursiva, los reclamantes no han presentado nueva información al respecto que permita desvirtuar las conclusiones obtenidas en el proceso de evaluación" (Énfasis agregado). c)

En la instancia contenciosa — administrativa se hizo presente, por esta parte, que el

reclamante, señor José Horacio Cayún Quiroz, nunca señaló: (i) que parte o acción del Proyecto es la que produciría un impacto ambiental significativo y (ii) tampoco señaló de qué forma se produciría tal afectación.35 d)

Pues bien, el hecho que se presume (legalmente) como cierto en la RCA consiste

en la inexistencia de un impacto adverso significativo en comunidades indígenas y, es precisamente este hecho, el que se debe desvirtuar con antecedentes probatorios suficientes. Lo que en la especie no ocurrió. Tan evidente es aquello, que el Tribunal ni siquiera dio por establecido el supuesto inverso, es decir, que si existían tales impactos, sino que no afirmó ni lo uno ni lo otro36, 3. Lo expuesto, viene a dar cuenta de que el reclamante, ni en la instancia administrativa recursiva ni en la contencioso — administrativo, entregó elementos de juicio suficientes para efectos de impugnar el supuesto de hecho establecido en la RCA: que no era procedente realizar un proceso de consulta indígena. 4. Del punto anterior se concluye inequívocamente que para el Tribunal Ambiental le corresponde a la autoridad Administrativa probar la legalidad de sus propios actos, en este caso, de una RCA. A consecuencia de lo anterior, exime al reclamante de la carga de la prueba en la tramitación de un proceso recursivo. De esta manera, pasa por alto la presunción de legalidad establecida en el artículo 3, inciso final, de la Ley N° 19.880, altera el sentido de la impugnación de los actos administrativos, esto es, que se presenten nuevos antecedentes o elementos de juicio que permitan a la autoridad variar el contenido del acto impugnado, que se presume válido.

35 36

Informe presentado con fecha 14 de abril de 2016, pág. 28. Considerando Septuagésimo Quinto del fallo impugnado. 38

Foja 1804 mil ochocientos cuatro

A mayor abundamiento, valga la pena hacerlo presente, a pesar que fue la propia Corte de Apelaciones de Puerto Montt, en un fallo que se encuentra firme y ejecutoriado37, la que señaló expresamente lo siguiente (y a propósito de un recurso de protección en contra del ICE de este mismo proyecto): "34) Que, a este tribunal cabe observar después de todo lo expresado, que el recurso tiene consideraciones vagas, y que el informe sobre el ICE recurrido ha sido contundentemente detallado en las refutaciones a los argumentos de la parte recurrente, sin perjuicio de tenerse presente algunos de los aspectos que ha proporcionados Mediterráneo S.A., en una presentación que se ha sintetizado"; pues bien, en tal acción cautelar se esgrimieron los mismos reclamos que ahora el Tribunal Ambiental acoge y que fue finalmente rechazada por "tener consideraciones vagas", es decir, por no otorgar elementos de juicio suficientes.

3. FORMA EN QUE LAS INFRACCIONES INFLUYEN SUSTANCIALMENTE EN LO DISPOSITIVO DEL FALLO.

1. El error de derecho expuesto influyo sustancialmente en lo dispositivo del fallo, pues es evidente que de haberse aplicado el artículo 3°, inciso final, de la ley N° 19.880, el tribunal hubiese rechazado la reclamación del señor José Horacio Cayún Quiroz.

2. Bajo la aplicación de la presunción de legalidad de la RCA, en cuanto acto terminal del procedimiento de evaluación ambiental, se hubiese llegado a la conclusión que el reclamante no otorgó antecedentes suficientes en orden a desvirtuar el supuesto de hecho establecido en la RCA, esto es, que no era necesario realizar un proceso de consulta indígena, dada la no generación de un impacto adverso significativo en comunidades protegidas. 3. En efecto, era indispensable, en la lógica del SETA y, en específico, de su instancia recursiva, que el reclamante señalara: (i) cuál es la obra del proyecto que genera el impacto; (ii) una vez identificado aquello es necesario que se dé cuenta de la existencia de efectos adversos, describiendo las eventuales alteraciones a los sistemas de vidas y costumbres de los grupos humanos indígenas afectados y/o de su patrimonio cultural y (iii) para poder determinar lo anterior, es necesario que se dé cuenta de las características constitutivas del grupo humano indígena respectivo.

37

Causa Rol N° 125-2014, Corte de Apelaciones de Puerto Montt.

39

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Así, por lo demás lo ha señalado el propio Comité de Ministros en su R.E N° 871, de fecha 6 de octubre de 2014, atinente al proyecto "Sondajes de Prospección Paguanta", resolución que su legalidad fue confirmada por la Excelentísima Corte Suprema, en causa Rol N° 817-2016.

4. Como puede verse el error de derecho imputado es sumamente grave, pues trajo como consecuencia que se dejara sin efecto todo el procedimiento administrativo de evaluación del proyecto, al dejar de aplicar la presunción de legalidad de la RCA.

SEGUNDA PARTE SEGUNDO CAPÍTULO DE CASACIÓN EN EL FONDO.

SEGUNDA CAUSAL DE CASACIÓN EN EL FONDO: INFRACCIÓN DE LOS INCISOS 2° Y 3° DEL ARTÍCULO 13 Y LO DISPUESTO EN LOS INCISOS 1° Y 2° DEL ARTÍCULO 53, AMBOS DE LA LEY N° 19.880.

I. FUNDAMENTO DEL PRESENTE RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO:

1.

El articulo 13 de la ley N° 19.880 establece lo siguiente: "Principio de la no

formalización. El procedimiento debe desarrollarse con sencillez y eficacia, de modo que las formalidades que se exijan sean aquéllas indispensables para dejar constancia indubitada de lo actuado y evitar perjuicios a los particulares.

El vicio de procedimiento o de forma sólo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico v Venera perjuicio al interesado. La Administración podrá subsanar los vicios de que adolezcan los actos que emita, siempre que con ello no se afectaren intereses de terceros" (Énfasis agregado).

2.

Desde ya, es necesario afirmar que el fallo que se impugna deja de aplicar aquella

norma, que por lo demás estaba llamada a dirimir la presente controversia (decisoria litis).

3.

Tal error de derecho influyó sustancialmente en lo dispositivo del fallo, pues

implicó que el Tribunal Ambiental concluyera que las deficiencias metodológicas del informe 40

Foja 1806 mil ochocientos seis

antropológico y su ampliación, le impedían dar por acreditada la inexistencia de impactos adversos significativos sobre comunidades indígenas, sin realizar ningún análisis respecto a la existencia o no de un perjuicio irrogado eventualmente al reclamante, requisito indispensable al momento de declarar la nulidad de un acto administrativo. Es así como el considerando SEPTUAGÉSIMO SÉPTIMO el Tribunal señala que

4.

estando en presencia de un vicio que afecta de manera esencial y total a los actos

"I"

administrativos cuestionados por el Sr. Cayún Quiroz; el que resulta suficiente para declarar la anulación de dichos actos [...J" (énfasis agregado).

Conforme a lo citado, el Tribunal excluye la aplicación del denominado principio de conservación del acto administrativo. Tal error de derecho es particularmente grave si se considera que el Tribunal aplicó la

5.

denominada comunicabilidad o transitividad de la declaración de nulidad de un acto administrativo. Es así, como también dejó sin efecto la RCA del proyecto. Con el objeto de dar cuenta en forma detallada del error de derecho de que adolece la

6.

sentencia recurrida y de como aquel error influye sustancialmente en lo dispositivo del fallo, se desarrollarán los siguientes apartados.

II. DESARROLLO DE LA CAUSAL DE NULIDAD DE LA SENTENCIA.

EL DESCONOCIMIENTO DEL PRINCIPIO DE CONSERVACIÓN DE LOS ACTOS

1.

ADMINISTRATIVOS.

1. Sabido es que la ley N° 19.880 contiene un principio, no expresado, de permanencia o conservación de los actos administrativos. Es decir, la ley no permitirá la extinción de aquel por cualquier vicio, sino que es exigible la concurrencia de ciertos requisitos para afectar la validez del acto3 8

38

En este sentido, BERMÚDEZ SOTO, Jorge, "Derecho Administrativo General", Editorial Legal Publishing Chile, 2° edición actualizada, 2011, p. 134.

41

Foja 1807 mil ochocientos siete

2. El principio de conservación afirma la existencia de un valor jurídico en la mantención de todo acto administrativo que sea capaz de cumplir válidamente la finalidad que tiene encomendado. Se sustenta en la regla de Ulpiano "Utile per Mutile non vitiatur".39 3. Dicho principio implica dejar sin efecto los actos irregulares sólo como último arbitrio, cuando el vicio incide en elementos o requisitos esenciales y genere perjuicio, pues los defectos de forma deben tener menor significación y anular el acto sólo si impiden que se logre su finalidad. De no ser así, el acto debe continuar surtiendo sus efectos, sin perjuicio de otras consecuencias o de las sanciones o responsabilidades disciplinarias respectivas. 4. En la actualidad, y luego de que la doctrina" y la jurisprudencia administrativa41 sostuvieran su existencia por muchos anos, nuestro ordenamiento ha recogido expresamente el principio que propugna la apariencia de validez de todo acto administrativo mientras no se declare la nulidad, con lo cual se asimila el régimen de nulidad de derecho público a las normas de derecho privado, donde el principio de conservación de los actos exige la declaración judicial de la nulidad para que puedan operar los efectos restitutorios que de ella emanan. En efecto, el artículo 3° inciso octavo de la ley N° 19.880 declara que "Los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de suspensión dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por vía jurisdiccional". 5. Asumir que una eventual declaración de nulidad debe ser interpretada recurriendo a las normas civiles supone efectuar un inmediato distingo acerca del vicio que afecta al acto que adolece de nulidad. No es posible, creemos, predicar una nulidad de la radicalidad que se pretende por simples vicios formales que no afectan el acto en sí, que no alteran en nada el contenido en que se expresa la actualización de la específica función pública que el acto está 39 40

41

"Lo útil no se vicia por lo inútil". Por ejemplo, VARAS, Guillermo: Derecho administrativo, Editorial Nascimento, segunda edición puesta al día, 1948, p. 284. Por eso, AGUERREA MELLA, Pedro: "Las prerrogativas del acto administrativo en la ley N° 19.880", en: Conferencias Santo Tomás de Aquino, Ediciones de la Universidad Santo Tomás, Santiago, 2003, pp. 46, ha escrito que en esto "la ley no es sino jurisprudencia legalizada". Respecto de los dictámenes recientes que reconocen la presunción de legalidad de los actos administrativos, vid nrs. 24.417, de 1 de junio de 2007; 19.235, de 30 de abril de 2007, 14.441, de 2 de abril de 2007; 9.161, de 26 de febrero de 2007, que refieren, a su vez, a los dictámenes nrs. 25.879, 1996; 1.829, de 1986; 29.225, de 2000; 31.700, de 1982; 1.835, de 1986; 5.332, de 1988; 11.578, de 1995; 1.914, de 1996; 18.293, de 1986; 26.637, de 1997. 42

Foja 1808 mil ochocientos ocho

llamada a satisfacer. Es conveniente, pues, introducir un criterio de trascendencia del vicio respecto del cual se reclama, como un medio de controlar la anulación del acto y las repercusiones que una medida de esa naturaleza trae consigan. 6. Esta exigencia ha sido contemplada por la ley a propósito de la nulidad civil, toda vez que la regulación de los vicios que autorizan a pedir la nulidad de un acto son portadores de un juicio de valor previo del legislador, que los ha considerado de relevancia para la privación de sanción de ese acto. Sin embargo, tal exigencia es aún más imperiosa en derecho público, donde los actos no están llamados a materializar propósitos particulares, sino a satisfacer necesidades públicas, conforme lo ha señalado el artículo 3° de la ley N° 18.575. 7. El establecimiento de este control de gravedad no es ajeno al derecho público. Huneeus 43 reconocía esta exigencia al señalar que en los casos en que no existe ley que fije las atribuciones de la Administración y ésta se vea en la necesidad de actuar, las medidas que se adopten son válidas, siempre que "no se vulnere con ellas ninguna garantía individual, no atropelle derechos, ni se arrogue facultades que la Constitución ó las Leyes confieren á otras autoridades".

8. Con todo, donde mayor desarrollo ha tenido este principio es en el derecho procesal, donde la exigencia de una cierta trascendencia del vicio es contemplada por el Código de Procedimiento Civil al disciplinar la nulidad procesal (artículo 83) y el recurso de casación en la forma (artículo 768 inciso tercero)44, y por el Código Procesal Penal en la nulidad procesal (artículo 159) y en el recurso de nulidad (artículo 375). 9. Sobre esto último, se debe recordar que para considerar la eficacia de un acto administrativo en nada incide que éste sea nulo y que su apariencia de validez sea presumida. Validez y eficacia son conceptos distintos ante el derecho, de suerte que un acto puede ser eficaz y llevarse a cabo, sin que por eso se afirme irrefragablemente que en su otorgamiento se han cumplido todos los requisitos exigidos.

42 43

44

Este criterio es recogido en la sentencia de la I. Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 28 de diciembre de 2006, en los autos Rol de ingreso N° 625-2002, especificamente, su considerando 8°. HUNEEUS ZEGERS, Jorge: La Constitución ante el Congreso. 2 tomos, Ed. Nacional, 2 8 Edición, Santiago Chile. Imprenta Cervantes, 1891, p. 383). Al respecto, vid. SALAS VIVALDI, Julio (2000): Los incidentes, y en especial el de nulidad en el proceso civil, penal y laboral, Editorial Jurídica de Chile, séptima edición actualizada, Santiago, pp. 85-89. 43

Foja 1809 mil ochocientos nueve

La eficacia es una cuestión de hecho, y se relaciona con la posibilidad de hacer cumplir, incluso coactivamente, el cambio en la realidad que porta un acto; en cambio, su legalidad o juridicidad es sinónimo de validez, y corresponde a una cuestión de derecho que en último término deberá ser controlada por el juez. Se aprecia con nitidez esta diferencia a propósito de la presunción de legalidad de los actos administrativos: la ley sólo otorga una presunción de apariencia de regularidad al acto, que puede ser destruida por medio de la reclamación dirigida por el particular ante la Administración (que es, a su vez, también controlable judicialmente, artículo 17 N° 8 de la ley N° 20.600) o mediante la acción de nulidad de derecho público.

10. Ahora bien, este principio propugna la conservación o mantención de los actos administrativos cuando hacerlo permite cumplir las finalidades u objetivos que les ha fijado el ordenamiento jurídico. En este sentido se ha dicho que "para ello, la argumentación discurre priorizando el fondo sobre las formalidades, el contenido por encima de la letra, la teleología en lugar de la exégesis adjetiva y paralizante por designios burocráticos "4s 11. La conservación de los actos administrativos es un principio de justicia, en virtud del cual, el ejercicio de la potestad invalidatoria admite diversas limitaciones relacionadas con los efectos que el acto respectivo ha producido, entre otros, la existencia de situaciones jurídicas consolidadas de buena fe, generadas sobre la base de la confianza de los particulares en la Administración, las cuales requieren ser amparadas por razones de seguridad jurídica, para evitar que por la vía de la invalidación se ocasionen consecuencias más perniciosas que las que produciría la convalidación de los correspondientes actos. 12. Así ocurre, conforme se indicó, en el derecho procesal, donde existe el principio de trascendencia de la nulidad procesal, en virtud de cual, sólo deben declararse y sancionarse la nulidad en caso que se haya afectado el derecho de una de las partes, exigiendo un perjuicio real, bajo la fórmula: "no hay nulidad sin perjuicio", cuestión que en nuestro derecho público es fundamental y prioritario, toda vez que a la Administración se le exige que las necesidades públicas se cumplan, de una manera regular y continua, conforme lo dispone el artículo 25 de la Ley N° 18.575, lo que impone una obligación de certeza y una vocación de permanencia de los actos que ejecuta. Esta convicción de trascendencia y continuidad de la actividad administrativa 45

CEA EGAÑA, José Luis: "La nulidad en el nuevo derecho público", Ob. cit. p. [91. En el mismo sentido, MARÍN VALLEJO, Urbano: "Algunos aspectos de la Nulidad de Derecho Público. Aproximación Práctica al tema", en Cuadernos de Análisis Jurídico. Seminarios de Derecho Procesal, p. 154.

44

Foja 1810 mil ochocientos diez

lleva a invalidar el acto irregular sólo como último remedio, cuando el vicio es insanable por incidir en un elemento o requisito esencial y se genere perjuicio al interesado.

13. Es así como los defectos de forma tienen menor significado y deben acarrear la invalidez de la decisión administrativa solamente si recae en un requisito esencial y genera perjuicio al interesado. De lo contrario, el acto conserva su validez y sigue surtiendo todos sus efectos, sin perjuicio de otras sanciones y responsabilidades disciplinarias. Lo anterior es así, toda vez que el artículo 13 establece que el vicio invalidante debe ser esencial y ocasionar perjuicio, disponiendo en su inciso segundo que: "el vicio de procedimiento o de forma sólo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo, sea por naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado". 14. No obstante lo dicho, cabe indicar que este principio se encuentra disperso en diversas instituciones de la ley N° 19.880 y que se inspiran en la regla jurídica referida: (i) La potestad administrativa de subsanación de vicios de los actos administrativos (artículo 13 inciso tercero); (fi) La convalidación temporal de los vicios administrativos sujeto a un plazo de 2 años en la invalidación (artículo 53 inciso primero) y (iii) La convalidación parcial del acto administrativo si es independiente de la parte invalidada (artículo 53 inciso segundo). 15. En plena armonía con ello, la doctrina ha expresado que su presencia en la Ley N°19.880, morigera tanto el instituto de la invalidación como la función jurisdiccional anulatoria de los Tribunales, los que no pueden abstraerse durante el conocimiento de una acción de nulidad de reclamación judicial de una solicitud de invalidación en sede administrativa, respecto de la vigencia de tales principios, toda vez que el tribunal estará en la obligación de anular el acto en la medida que, por una parte, se constate que el vicio de legalidad sea de entidad y que, además, no exista posibilidad alguna de conservar el acto mediante el saneamiento del vicio. 16. La jurisprudencia se encuentra conteste en que la Ley N°19.880 reconoce este principio al señalar: "31° Que este principio de conservación, en el sentido referido, fue recogido recientemente en la Lev 19.880, que establece las bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado, incluidas las 45

Foja 1811 mil ochocientos once

Municipalidades, la que, a propósito del principio de la no formalización, en su artículo 13°, inciso 2°, precisa que dicho vicio de forma o procedimiento sólo afecta la validez del acto administrativo cuando i) recae en un requisito esencial del acto; y ii) genera perjuicio al interesado. Se concluye que los vicios que se han alegado en autos, a la luz de estos requisitos legales, no podrían afectar la validez de los actos administrativos impugnados en este asunto

(énfasis agregado).

17. En esta linea, también puede citarse la sentencia de la L Corte de Apelaciones de Iquique47, que desechando una acción enderezada a invalidar un permiso de edificación que se estimaba nula de derecho público, expresó en su considerando 4°:

"La teoría en cuestión [nulidad de derecho público] se basa en [el principio] de conservación de los actos y contratos administrativos, de cuya aplicación resulta que pese a la existencia de irregularidades sustantivas en ellos, si pueden alcanzar el fin propuesto, debe preferirse éste siempre que no importe una disminución de las garantías que el Ordenamiento brinda a los derechos y libertades de los individuos, de manera que se pueden convalidar, o bien, cuando se trate de deficiencias formales que en nada alteran la consecución del fin perseguido ni provocan la indefensión del administrado. Así, no cualquier irregularidad o defecto permite la declaración de nulidad, lo será aquella o aquel que conculque las garantías de los administrados" [énfasis agregado].

18. Recientemente, nuestra Corte Suprema", ha señalado: "Que la tesis aplicada en la sentencia se ajusta a derecho. En efecto, el plazo de seis meses que contempla el artículo 27 de la Ley N° 19.880 no es un plazo fatal y, por tanto, su incumplimiento en principio sólo da lugar a las responsabilidades administrativas que corresponda, resultando acertado lo sostenido por los jueces al indicar que la actividad de la Administración impone una obligación de certeza y una vocación de permanencia de los actos que ejecuto que lleva a invalidar el acto irregular sólo cuando el vicio es insanable por incidir en un elemento o requisito esencial" [énfasis agregado].

46

47 48

Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 15 de diciembre de 2004, en los autos caratulados "Romero Tocornal con Municipalidad de Vitacura", en Gaceta Jurídica N°294, pp. 96 y ss. Sentencia de fecha 1 de agosto de 2006, en los autos Rol de ingreso N°557-2004. Sentencia de la Corte Suprema, de fecha 17 de enero de 2013, en los autos Rol N° 8413-2012. Considerando 4°. 46

Foja 1812 mil ochocientos doce

19. Esto es de toda coherencia con el principio de eficacia y celeridad, que sirven de fundamento al principio de economía procesal, al que es contraria la repetición inútil de la tramitación de un expediente. Acá, por lo que se verá más adelante, es evidente que la decisión de fondo (materializada en la Resolución de Calificación Ambiental) es correcta. 2. ERRORES DE DERECHO DE QUE ADOLECE LA SENTENCIA EN ESTE ASPECTO. 1. Tal como se dijo precedentemente la sentencia infringió lo dispuesto en el artículo 13 incisos 2° y 3° y lo establecido en el artículo 53 incisos 1° y 2°, ambos de la ley N° 19.880.

En efecto, y tal como se dijo, no aplicó el principio de conservación de los actos administrativos, declarando la esencialidad del vicio de la Resolución Exenta N° 894 sin analizar la existencia de un perjuicio que permitiera dejar sin efecto todo el procedimiento administrativo de evaluación del proyecto. 2. Para entender adecuadamente como el Tribunal incurrió en el error de derecho que se imputa es necesario tener presente lo siguiente: a)

El SEIA, tiene como acto terminal a la denominada Resolución de Calificación

Ambiental ("RCA"), según lo establece el artículo 24 de la ley N° 19.300. b)

El SEIA tiene como objeto o finalidad determinar si el impacto ambiental de una

actividad o proyecto se ajusta a las normas vigentes (artículo 2° letra j) de la Ley N° 19.300).

En esta línea, un Estudio de Impacto Ambiental (EIA) será aprobado si cumple con la normativa de carácter ambiental y, haciéndose cargo de los efectos, características o circunstancias establecidas en el artículo 11, propone medidas de mitigación, compensación o reparación apropiadas (inciso final del artículo 16 de la Ley N° 19.300). d)

Por tanto, es en la RCA donde se manifiesta el para qué (finalidad u objeto)

establecido por el legislador al crear este instrumento de gestión ambiental. En efecto, es en tal acto administrativo donde se determina la viabilidad ambiental de un proyecto o actividad.

47

Foja 1813 mil ochocientos trece

e)

Por tanto, para determinar si el vicio en el que se incurrió con la R.E. 105 era de

carácter invalidante, es necesario analizarlo a la luz de la finalidad del SETA, la cual se manifiesta en la RCA. Para efectos de tal análisis es imprescindible tener a la vista todo el proceso de evaluación ambiental del Proyecto, con tal de formar convicción en orden a que la variable ambiental afectada por las deficiencias metodológicas del estudio antropológico y su ampliación — medio humano — fueron correctamente evaluadas, en tanto la predicción y evaluación del impacto se pudo realizar de manera adecuada, a pesar de tales supuestas deficiencias.

g)

De esta manera, para declarar la nulidad de un acto habrá que tener en cuenta la

relación existente entre el vicio y el acto terminal, ponderando lo que hubiera podido variar el acto administrativo de no existir el vicio. En esta línea, si la decisión de fondo hubiese sido la misma, en tal caso carece de sentido y toda justificación practico jurídica decretar la nulidad de todo el procedimiento de evaluación, porque la anulación de lo actuado sólo implicará una reiteración del procedimiento para llegar a la misma decisión de fondo49.

h)

Lo dicho configura, dentro del SETA, el perjuicio como requisito imprescindible

para dar lugar a la nulidad. Es decir, existirá perjuicio y, por tanto, es procedente declarar la nulidad y aplicar sus efectos propios (comunicabilidad y retroactividad) en la medida que el proyecto no se encuentre correctamente evaluado. i)

Desde ya hacemos presente que el proyecto fue correctamente evaluado por la

autoridad ambiental, lo que hace totalmente improcedente declarar la nulidad de todo el procedimiento administrativo de evaluación y a la vez hace procedente aplicar el principio de conservación del acto administrativo.

j)

En virtud de lo dicho al momento de calificar un vicio como esencial, se debe tener

presente una interpretación finalista de nuestro ordenamiento jurídico, tomando como eje principal la finalidad u objeto perseguido por el SE1A para efectos de determinar si el error en el que se incurrió puede o no ser calificado como esencial.

49

Es por esto mismo que era imprescindible contar con los fundamentos técnico-ambientales que motivan la sentencia, tal como se señaló a propósito del recurso de casación de forma que esta parte ha interpuesto. 48

Foja 1814 mil ochocientos catorce

k)

En suma, el vicio en el que se incurrió no genera perjuicio alguno pues el proyecto

se evaluó correctamente y, por ende, no se atentó contra el objeto o finalidad del SETA. 3. Ahora bien, centrémonos en descartar el perjuicio desde la perspectiva de la evaluación ambiental del Proyecto. Aquello, es esencial al momento de declarar la nulidad de un acto administrativo, pues conforme se vio, a propósito de la conservación del acto administrativo, aun cuando aquel adolezca de un vicio, esa sola situación es insuficiente para invalidarlo, toda vez que es necesaria la existencia de un perjuicio que afecte al interesados°. 4. Todo lo dicho implica, en concreto, que aun cuando se detectan deficiencias metodológicas en el informe antropológico y su ampliación, aquellas no tuvieron incidencia alguna en la evaluación ambiental del Proyecto. En otras palabras, tales vicios no tienen la aptitud para generar un perjuicio que acarree la invalidez del proceso de evaluación ambiental del proyecto. 5. Y, no tiene la aptitud para generar un perjuicio, desde la perspectiva de la evaluación ambiental del proyecto, por las siguientes razones: (i) Existen otros antecedentes — en el mismo informe antropológico y su ampliación — que sirven para descartar la procedencia de realizar un proceso de consulta indígena, así tenemos que: a) la Comunidad Indígena Domingo Cayún Panicheo, de la cual es miembro el reclamante, es la única registrada en la Comuna de Cocharro; b) que se encuentra a más de 33 km del lugar de las obras y acciones del proyecto; c) que las dos familias pertenecientes a la Comunidad señalada viven fuera del área de influencia; d) que las familias mapuches están insertas en un proceso de aculturizacion y, por ende, no se evidencian prácticas culturales mapuches; e) las personas que viven a 600 m y 1,5 km. están fuera del área de influencia, pues éstas están en la ribera sur del lago, mientras que la línea se ubica en la ribera norte; f) la afectación de actividades de subsistencia — dimensión socioeconómica — solo se produciría en el Río Manso, descartando impactos a la economía local y estableciéndose que la pesca no es un actividad fundamental para la subsistencia. (ii) El proyecto se evaluó adecuadamente, en todas las variables ambientales impactadas por aquél. 50

Respecto de la improcedencia de calificar un vicio como esencial si no existe perjuicio alguno, vid. dictámenes de la Contraloría General de la Republica N°' 48.372/2010, 11.854/2010, 11.535/2010, 59.871/2008 y 14.140/2009. 49

Foja 1815 mil ochocientos quince

6. En este caso es obvio que las supuestas deficiencias metodológicas expuestas a lo largo del fallo no atentan en absoluto contra la finalidad u objeto del SETA, esto es, determinar (en el caso de un ETA) si el proyecto cumple con la normativa ambiental vigente y si las medidas son apropiadas para hacerse cargo de los efectos adversos significativos. 7. En este orden de cosas, es pertinente citar lo dicho por nuestra Corte Suprema en la causa 10.220-2011, la que dispuso en su considerando décimo noveno, confirmando todo lo dicho, que "...si bien es cierto que si las observaciones efectuadas por los recurrentes referidos fue considerada extemporánea debió así haberse declarado, no lo es menos que la cuestión de fondo que los afecta si fue tratada por la Comisión recurrida y ello impide adoptar una medida de cautela en su favor. En efecto, según puede leerse de fojas 957 en adelante del texto de la Resolución Exenta N° 225, aparece como condición puesta al proyecto por el SEREMI del Medio Ambiente la presentación al SEA de la región de Aysén de un Programa de Investigación para el medio físico y biótico de la desembocadura del río Báker, fiordos y sectores marinos adyacentes que se puedan ver afectados a raíz de las modificaciones del régimen de sedimentación normal del río Báker, entre las presas B1 y B2, como efecto sinérgico. Dicho programa deberá presentarse en el plazo de un año contado desde la notificación de la resolución de calificación ambiental, implementarse desde el inicio de la fase de ejecución del proyecto y con al menos una duración de cinco años, financiado por el titular y ejecutado por una institución académica de reconocido prestigio y especialización en la materia. Ello permite tutelar los intereses de los actores". 8. En tal decisión, lo que nuestra Corte Suprema realiza es un análisis del mérito técnico de la evaluación ambiental, descartando perjuicio alguno en la omisión de la declaración de extemporaneidad, en razón de que la materia preocupación de los observantes fue debidamente evaluada en el procedimiento administrativo respectivo51. 9. Así, todo lo expuesto previamente demuestra que nuestro razonamiento se basa en lo que ya la propia Corte Suprema ha aplicado, cual es, en función de una interpretación fmalista, entender que si el asunto reclamado fue abordado en la evaluación, más allá de determinado vicio, lo trascendente es esto último: que la materia de preocupación, cualesquiera que estas sean, hayan sido adecuadamente evaluadas. 51

Aquel análisis del mérito técnico de la evaluación ambiental también se hizo por nuestro máximo Tribunal en la causa Rol N° 1960-2012, a propósito de los proyectos Puerto Castilla y Central Termoeléctrica Castilla, especialmente en los considerandos vigésimo cuarto, vigésimo quinto y vigésimo séptimo, del fallo de fecha 28 de agosto de 2012. 50

Foja 1816 mil ochocientos dieciseis

10. Da cuenta de aquella evaluación adecuada, el Informe Consolidado de Evaluación ("ICE"), en los siguientes capítulos: (i) VI: "Identificación y Evaluación de Impactos y Situaciones de Riesgo"; (ii) VII: "Plan de Medidas de Mitigación, Reparación y/o Compensación"; y, (iii) IX: "Plan de Seguimiento de las Variables Ambientales Relevantes que dan origen al ETA".

11. Para corroborar lo expuesto, es necesario detenerse en las supuestas falencias del estudio antropológico y su ampliación, con el objeto de demostrar que aquellas — cuando existieron — no tienen la entidad para impedir predecir y evaluar los impactos del proyecto y, por ende, es posible y valido afirmar que no existe impacto adverso significativo alguno en comunidades indígenas. En efecto, se debe tener presente lo siguiente: (i) Respecto de la representatividad estadística de la muestra: El Tribunal critica el Estudio por cuanto se emplea como técnica de muestreo cualitativo la "bola de nieve", la cual no cumpliría los requisitos exigibles a las técnicas de muestreo cuantitativo en términos de representatividad estadística respecto su universo (población). Al respecto, cabe tener presente que en una investigación cualitativa el muestreo no se realiza — como en otros enfoques de investigación- en el supuesto de que todos los miembros de una población dada tienen el mismo valor como fuentes de información y, por lo tanto, de modo que la elección de ellos no puede ser mera cuestión del azar. Los informantes se eligen porque cumplen determinados requisitos, que no tienen otros miembros del grupo. Frente al muestreo probabilístico, la investigación cualitativa recurre a estrategias de selección de informantes que suponen una selección deliberada o intencional. Las personas no se eligen para completar una muestra de tamaño (n), se eligen uno a uno de acuerdo con el grado en que se ajustan a los criterios o atributos establecidos por el investigador. En síntesis, la crítica sólo es válida a diseños de investigación social cuantitativa, no siendo este el caso del Estudio Antropológico Original y su Ampliación. (ii)

Carácter dinámico de la selección de informantes en la investigación cualitativa:

El Tribunal critica al investigador la ausencia de una definición a priori, en forma previa al trabajo de campo, del tamaño muestra' y definición de individuos a entrevistar. 51

Foja 1817 mil ochocientos diecisiete

Lo anterior supone un desconocimiento, por parte del Tribunal, de la naturaleza de la investigación cualitativa, donde el proceso de selección de informantes posee un carácter dinámico. Es decir, no se interrumpe y acontece a lo largo de todo el período de investigación, valiéndose de estrategias diferentes según el tipo de información requerida en cada momento.

En consecuencia, puede definírsele como proceso fásico, dado que su desarrollo tiene lugar en más de una etapa o momento de investigación. Y, por ende, se trata de un proceso secuencial, que comienza generalmente asociado con la elección de fenómenos que resultan prioritarios. Generalmente, el proceso de selección no responde a un esquema o plan de acción fijado rígidamente de antemano. Es un proceso de contrastación continua en la que se replican los datos aportados por los informantes.

En síntesis, la crítica, al igual que en el punto anterior, sólo es válida a diseños de investigación social cuantitativa, no siendo este el caso del Estudio Antropológico Original y su Ampliación.

(iii) Cobertura territorial de la muestra: El Tribunal observa que el Estudio no especificaría la cobertura territorial del estudio, esto es, el área (buffer) dentro de la cual se realizó la selección de casos (a entrevistar). En el marco del SETA este es un aspecto crítico, por cuanto la naturaleza de los impactos que aquí se evalúan depende del emplazamiento de las obras, partes y acciones, así como de su interacción con el espacio geográfico habitado, en este caso, por la población indígena.

Sobre este punto, cabe señalar que el Estudio, si bien no entrega antecedentes gráficos (mapas) sobre la cobertura territorial del universo muestral, si indica —en palabras- las loCalidades que serán objeto del estudio, y a partir de las cuales serán seleccionados los informantes. Lo anterior puede observarse en acápite "Área de Estudio" y "Criterio Muestral" del Estudio Original, y acápite "Diseño Muestral" y "Área de Estudio" del Estudio Ampliado.

De igual modo, en Anexo 6 y Plano General, ambos en el Estudio Ampliado, se adjunta información sobre la distancia de cada uno de los 37 entrevistados respecto del proyecto, distancias que fluctúan entre los 0,3 y 24,5 km. En este punto, es posible afirmar que el estudio cumple con requisitos básicos de transparencia, por cuanto entrega a la Autoridad Ambiental antecedentes sobre su emplazamiento (coordenadas de ubicación) y distancia al proyecto. Contrario a lo indicado por el Tribunal, los criterios de emplazamiento y distancia al proyecto si 52

Foja 1818 mil ochocientos dieciocho

permiten evaluar a un observador externo (el SEA, la Ciudadanía, el Tribunal, etc.) la idoneidad de los informantes seleccionados.

Por contraste, el Estudio Original no presenta en tabla información detallada sobre las coordenadas de cada uno de los entrevistados, no obstante en Anexo N° 1 se presenta un mapa — en soporte Google Earth- que indica emplazamiento de entrevistado. (iv) El equipo de investigación: El Tribunal señala que las siguientes deficiencias relativas al equipo de investigación, pues no fueron mencionados:

a) El N° de entrevistadores (que no necesariamente debe corresponder a los autores); b) Su calificación para levantar y procesar información cualitativa; y c) Su competencia cultural para trabajar con población indígena (vulnerable y perteneciente a otra cultura). Ahora bien, efectivamente ninguno de los antecedentes señalados por el Tribunal se encuentra en el expediente de evaluación y, aun cuando es deseable contar con dicha información, de ello no se infiere la necesidad de desacreditar los resultados de la investigación. (v)Análisis de datos: El Tribunal señala que en las secciones que refieren a la metodología de la segunda fase Estudio Original (A2) no se encuentra la técnica de análisis cualitativo seleccionada para procesar la información obtenida de las entrevistas. Indica que la única referencia a metodologías que podría entenderse como de análisis se encuentra en la sección "Metodología de la primera fase", la que se limita a señalar el empleo de "una metodología de carácter exclusivamente cualitativa desde una perspectiva antropológica", sin embargo no señala cuáles metodologías específicas fueron utilizadas, resultando en una descripción metodológica vaga. Ahora bien, efectivamente, el Estudio Original no indica técnica específica empleada para el análisis de datos. No obstante aquello, se especifican las Dimensiones y Variables de análisis en virtud de las cuales son operacionalizados los objetivos de la investigación al momento de procesar la información primaria recogida (Cuadro N° 1); lo mismo cabe señalar respecto del Estudio Ampliado, el que indica en tabla (sin N°) las Dimensiones y Variables empleadas en el análisis de datos (pág. 11). 53

Foja 1819 mil ochocientos diecinueve

(vi) Entrevistas: El Tribunal indica que en relación a las entrevistas aplicadas, en el Estudio Original anexo N° 5 "matrices de entrevistas" se omite la familia del Sr. J. Melipillán y la Sra. G. Rain e hija, quienes si aparecen en la lista de entrevistados. Luego, se señala que "sólo una persona entrevistada tiene conocimiento de la C.I. Domingo Cayún Panicheo", en circunstancias que las matrices de entrevistas dan cuenta de 7 entrevistados que saben de la existencia de dicha C.I. (de entre 21 matrices de entrevistas, que equivale a 1/3 de la muestra).

Además, en el Estudio Original algunas matrices registran textos que se repiten literalmente en otras matrices o que son inconsistentes con las características del entrevistado (p.ej.: de un entrevistado se predica que "vive con su marido"), lo que da cuenta de un procesamiento poco riguroso de la información.

Sin embargo, tales errores son subsanados en la Ampliación del estudio antropológico. (vii)Unidad de estudio: El Tribunal señala que las decisiones sobre el diseño de la muestra dependen de determinaciones previas sobre la unidad apropiada de análisis. En este sentido, la Línea de Base Antropológica no da cuenta del diseño de dicha unidad, lo que deriva en la ambivalencia de referencias en ambos Estudios (Original y Ampliación) respecto de familias e individuos, en referencia a la muestra. Además, hay evidencia de una inconsistencia derivada de dos entrevistas independientes correspondientes a dos hermanos que comparten una misma vivienda según lo indicado en fotografías y matrices.

Por ende, indica el Tribunal, resulta confuso si la unidad de estudio correspondió a familias (núcleo familiar) u hogares (conjunto de uno o más núcleos familiares), y aunque se asumiera la unidad de estudio como núcleos familiares o familias, no se explica por qué ésta sería la unidad de análisis adecuada.

Esta inconsistencia se refleja también en las referencias sobre cobertura muestra' realizadas a nivel individual y familiar, además de no establecer en ningún momento en que se basan los autores para asumir que una familia se compone en promedio de 4 personas.

Así, concluye el Tribunal, esta falta de fundamentación respecto de la descripción de la unidad de estudio, otorga valor a la reclamación del Sr. Cayün. respecto de la falta de coherencia con la información aportada en el Estudio, al considerar 23 familias de un total de 42, de las cuales solo 54

Foja 1820 mil ochocientos veinte

15 se encuestaron, duda derivada de la información confusa aportada indirectamente respecto de la unidad de estudio, que no es descrita.

Al respecto, es posible indicar que si bien el Estudio no explicita su unidad de análisis, ésta depende siempre de los objetivos de la investigación. Así, en el marco del SETA la definición de la unidad de análisis siempre será funcional a la provisión de insumos necesarios para acreditar o descartar impactos de significancia sobre las personas y grupos indígenas emplazados en el área de influencia del proyecto en evaluación. En definitiva, la Unidad de análisis en la investigación viene dada por su aplicación al SEIA. Dicho esto, no es posible desacreditar los resultados del Estudio en atención a que éste empleo en ocasiones a personas, familias u hogares. Negativa a participar del estudio: El Tribunal indica que en el Estudio Original se

(viii)

menciona que en las localidades de Primer y Segundo Corral, donde se identificaron 12 personas (pertenecientes a la Comunidad Indígena), se excluyeron del estudio por negarse a participar.

Lo anterior, a juicio del Tribunal, además de no estar respaldado, es inconsistente con lo siguiente: a) La falta de interés en participar de los integrantes de la CI queda desechada, ya que el expediente de evaluación indica dos actividades de PAC en la casa del lonco de la CI; b) El Estudio Original no aporta antecedentes que acrediten que las 12 personas excluidas de la muestra, correspondan a miembros de la CI. Además, indica que en el Estudio Ampliado se reitera que dirigentes de la Comunidad se habrían negado a participar, sin entregar antecedentes que lo respalden. Con todo, se afirma que se entrevistó a un miembro de la CI, lo cual resta valor a lo señalado.

Estas inconsistencias permiten concluir que la LB antropológica no especificó por qué se dejaron fuera de la muestra 19 familias pertenecientes a la Comunidad indígena. Finalmente, la foto de la vivienda de la hija del Lonko genera dudas respecto a si fue entrevistada, pero no considerada en el Estudio Original.

55

Foja 1821 mil ochocientos veintiuno

Al respecto, es posible señalar que, cuando el Tribunal asegura que es imposible que un individuo que ha sido parte de un proceso de PAC pueda negarse con posterioridad a ser entrevistado por el equipo consultor, constituye una especulación sin fundamento alguno, por cuanto la experiencia indica que los sujetos pueden cambiar de parecer, al tiempo que una actividad de PAC posee una naturaleza y alcance distinto al de una entrevista.

Ahora bien, es cierto que el Estudio no indica razones por las que los individuos rechazaron ser entrevistados, información que seria deseable pero no determinante a los objetivos de la evaluación ambiental.

(ix) Grabadora: El Tribunal indica que el Estudio Ampliado señala haber realizado entrevistas sin el uso de grabadora, solicitando eso sí la firma de la Ficha de Registro de Entrevista. En relación a la firma voluntaria, el Estudio Original hace referencia a este aspecto, no así respecto de la ausencia de grabadora, ni a su utilización. Por su parte, señala el Tribunal, la inexistencia de registros de audio impide corroborar la información original respecto de las inconsistencias encontradas, de modo que el alegato del Sr. Cayón sobre la inidoneidad del sistema de registro de respuestas por la ausencia de grabadora y la falta de firmas de la ficha de registro, se muestra como un argumento válido. Al respecto, es posible señalar que la ética de la investigación en ciencias sociales obliga al investigador a solicitar a sus entrevistados su consentimiento al empleo de medios de registro, cual es el caso de grabadoras (audio). En tal caso, si el informante acepta ser entrevistado pero no grabado, el investigador deberá recurrir a medios alternativos de registro, cual es el caso de la toma de apuntes. Si bien es deseable, a objetos de registro, contar con transcripciones literales sobre el discurso empleado por los informantes, la toma de apuntes minuciosos dificulta la actitud de escucha activa requerida, ello por cuanto supone escindir su atención entre la transcripción literal y el relato de su entrevistado. Ahora bien, el tema en análisis es determinante a los objetivos de la evaluación ambiental. En definitiva, como se señaló, si bien el uso de grabadoras es un factor deseable, no es determinante para los objetivos de la evaluación ambiental, en definitiva la ausencia de citas textuales no invalida el proceso de análisis cualitativo. 56

Foja 1822 mil ochocientos veintidos

(x)Especulación: El Tribunal indica que el Estudio (Original y Ampliado) muestra una tendencia a especular respecto del poblamiento de la zona, basándose en aspectos históricos cuyas referencias bibliográficas no son incluidas.

Luego, a partir de estas especulaciones sin fundamento, indica el Tribunal, se concluye, por ejemplo, sobre el desarraigo territorial de la población indígena de la comuna de Cochamó.

Al respecto, es posible indicar que no es efectivo que la caracterización histórica que hace el Estudio omita fuentes bibliográficas empleadas, ya que en dicho análisis de contexto se cita como fuente el Informe de la Comisión, Verdad Histórica y Nuevo Trato. 12. Además, debe considerarse que nunca se acreditó por parte del señor José Horacio Cayün Quiroz que los vicios cometidos con ocasión de la declaración de reserva le hayan significado una vulneración de sus derechos o la irrogación de algún perjuicio.

En tal sentido, no basta declarar un vicio, este debe ser probado. En otras palabras, deben desarrollarse y explicitarse, con exactitud, los impactos que se dejaron de evaluar en el procedimiento y, por ende, las medidas que se dejaron de adoptar para hacerse cargo de aquellos.

Es decir, se requiere una fundamentación técnica suficiente, que dé cuenta exacta de que la finalidad u objeto del SETA no se cumplió. 13. En razón de todo lo anterior, es posible concluir que resultaba del todo pertinente aplicar el artículo 13 inciso segundo de la ley N° 19.880. 3. FORMA EN QUE LAS INFRACCIONES INFLUYEN SUSTANCIALMENTE EN LO DISPOSITIVO DEL FALLO.

1. El error de derecho expuesto influyó sustancialmente en lo dispositivo del fallo, toda vez que es evidente que de haberse aplicado el artículo 13 inciso segundo de la ley N° 19.880, el tribunal hubiese rechazado la reclamación.

57

Foja 1823 mil ochocientos veintitres

2. Bajo la aplicación del principio de conservación del acto administrativo se hubiese descartado el perjuicio supuestamente irrogado al señor Cayún Quiroz, pues el vicio se hubiese analizado en su verdadera magnitud. Nunca hubiese podido calificarse de esencial al no tener trascendencia alguna en el resultado final del proceso, pues desde una perspectiva técnica-ambiental el proyecto fue correctamente evaluado.

3. Como puede verse el error de derecho imputado es sumamente grave, pues trajo como consecuencia que se dejara sin efecto todo el procedimiento administrativo de evaluación del proyecto. TERCERA PARTE: TERCERA CAUSAL DE CASACIÓN EN EL FONDO: VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 30 DE LA LEY N° 20.600. 1. El artículo 30 de la Ley N° 20.600 se refiere a las sentencias de los Tribunales Ambientales, señalando que: "La sentencia que acoja la acción deberá declarar que el acto no es conforme a la normativa vigente y, en su caso, anulará total o parcialmente la disposición o el acto recurrido y dispondrá que se modifique, cuando corresponda, la actuación impugnada. En el ejercicio de esta atribución el Tribunal no podrá determinar el contenido específico de un precepto de alcance general en sustitución de los que anulare en el caso de los actos de los números 1) y 7) del artículo 17, así como tampoco podrá determinar el contenido discrecional de los actos anulados" (Énfasis agregado).

2. La mencionada norma plantea la función de revisión de legalidad de los Tribunales Ambientales, señalando, a su vez, ciertas limitaciones a sus esferas de competencias, así se vislumbra la intensión del legislador de proteger ciertos rasgos de la discrecionalidad de la Administración del Estado.

3. En este sentido se ha pronunciado la doctrina nacional, otorgando claridad a la materia tratada: "Por último, la sentencia definitiva presenta también algunas particularidades en esta materia, tanto desde la perspectiva del Derecho Administrativo, como del Derecho Procesal en nuestro ordenamiento. Así, por un lado, la ley establece que la sentencia no sólo deberá enunciar las consideración jurídicas que motivan el fallo, sino además las consideraciones técnicoambientales (art. 25 LTA). Por otro, esta regulación contiene una expresa limitación a las 58

Foja 1824 mil ochocientos veinticuatro

potestades del juez en el caso de sentencias dictadas sobre anulación de disposiciones generales o actos de contenido discrecional (30 LTA), lo que supone, sin embargo, incorporar en nuestro derecho una limitación normal a la justicia administrativa"52 (Énfasis agregado). 4. A su vez, se ha dispuesto por la doctrina nacional autorizada que: "Los límites a la revisión judicial de los actos de la Administración pueden o no estar predeterminados por la ley. Así sucede con el TA, cuya Ley Orgánica acota el ejercicio de sus competencias. En mayor detalle, el inciso segundo del artículo 30 de la Ley N° 20.600, Orgánica del Tribunal Ambiental, prohibe al órgano judicial: (i) sustituir a la Administración en la determinación del contenido específico de un precepto con alcance general —para los casos de las facultades de este órgano contemplados en los numerales 1) y 7) del artículo 17-; y (ii) determinar el contenido discrecional de los actos anulados. El reconocimiento explícito de que el TA no puede sustituir al regulador en el ejercicio de potestades discrecionales se encuentra en perfecta sintonía con la doctrina y jurisprudencia administrativa de países como Estados Unidos y el Reino Unido, así como con lo que propugna la autorizada doctrina administrativista en España. Ahora bien, es necesario señalar que para que pueda presentarse la posibilidad de una eventual sustitución, es necesario constatar previamente que la decisión se encuentra dentro del ámbito de las potestades que la ley atribuye al órgano administrativo. No puede haber sustitución si la Administración no puede ser sustituida "s3 5. Así las cosas, es posible concluir que los Tribunales Ambientales al resolver aquellas reclamaciones dispuestas en el artículo 17 de la Ley N° 20.600 debe limitarse a determinar la legalidad o ilegalidad del acto, más no puede revisar el contenido discrecional del acto. 6. Que, como es bien conocido los órganos de la Administración del Estado deben limitar su actuar a las competencias y/o atribuciones otorgadas por ley, las cuales pueden otorgar potestades regladas o discrecionales, siendo éstas últimas las cuales no pueden ser revisadas por los tribunales contenciosos administrativos.

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FERRADA BÓRGUEZ, Juan Carlos, BERMÚDEZ SOTO, Jorge, FINILLA PRODRIGUEZ, Francisco; "; "La nueva Justicia Ambiental"; Editorial Thomson Reuters La Ley; capitulo "La Justicia Ambiental como Justicia Administrativa Especializada y su Articulación con los procesos Administrativos Generales", de 2015; pag.314. 53 FERRADA BÓRGUEZ, Juan Carlos, BERMÚDEZ SOTO, Jorge, FINILLA PRODRÍGUEZ, Francisco; "; "La nueva Justicia Ambiental"; Editorial Thomson Reuters La Ley; capítulo de GUILOFF Titiun, Mafias; SOTO Delgado, Pablo; "Sanciones Administrativas, Discrecionalidad y Revisión Judicial: Una Mirada desde la Regulacion Responsiva2015; pag. 118. 59

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7. Es así que en orden de determinar los límites del contencioso administrativo, es menester determinar que se ha entendido por potestades discrecionales de la autoridad, así el profesor Luis Cordera Vega ha señalado que: "En términos simples podemos decir que la potestad discrecional se dará en los casos en que el legislador le confiere a la Administración un especio de autodeterminación, un margen o libertad de decisión para elegir entre varias alternativas o soluciones posibles"54 (Énfasis agregado). 8. Continúa señalando que la discrecionalidad puede tener dos clasificaciones la primera relativa a la política pública y otra relativa a la técnica, Respecto de esta última dispone que "la discrecionalidad técnica ocurre cuando el sistema legal reconoce a favor de un organismo administrativo un ámbito de decisión propio para emitir una decisión en función de evaluaciones de naturaleza exclusivamente técnica o característica de un saber profesional. Puede tratarse de valoraciones económicas, científicas o técnicas en sentido estricto. Es el caso de [...] una Resolución de Calificación Ambiental, que se funda en los análisis de los efectos que sobre el medio ambiente puede tener un determinado proyecto o actividad". 9. En este mismo sentido, se ha pronunciado la doctrina autorizada extranjera: " [...] existe discrecionalidad técnica cuando el ordenamiento jurídico reconoce a favor de los administradores un ámbito de decisión propio para emitir una decisión en función de evaluación de naturaleza exclusivamente técnica o características de un saber profesional. Puede tratarse de valoraciones económicas, científicas o técnicas en sentido estricto. Por ejemplo [...] una declaración de impacto ambiental, que se funda en el análisis de los efectos sobre el medio ambiente de una decisión administrativa (aprobar un proyecto u obra pública, autorizar la instalación de una fábrica) y que permite adoptarla o no [...]"55. 10. Tal límite al control de los actos administrativos a través de los tribunales de justicia, tiene su fundamento en nuestro Estado de Derecho, el cual se sustenta en una clara división de los poderes. Así "dadas las limitaciones naturales de la ley —es decir, de la capacidad real de los Parlamentos para regular toda la realidad social—sólo los Gobiernos y Administraciones públicas pueden ser los titulares del poder de decisión que aquélla conlleva, ya que cuenta con

CORDERO Vega, Luil; "Lecciones de Derecho Administrativo"; Editorial Thomson Reuters; año 2015; gag. 83. SÁNCHEZ, Morón, Miguel; "Derecho Administrativo Parte General", Octava Edición; Editorial Tecnos; año 2012; p. 95. 60

Foja 1826 mil ochocientos veintiseis

la legitimada democrática y la capacidad funcional o profesional necesaria y son responsables de sus actos ante los ciudadanos y ante el resto de los poderes públicos "56 (Énfasis agregado). 11. Lo señalado no pretende plantear que los tribunales contenciosos administrativos no tienen posibilidad de revisar los actos de la administración del Estado, incluso en aquellos aspectos discrecionales, sino que tal control que realizan es estrictamente jurídico. 12. En concordancia con lo señalado se ha planteado como límites al contencioso administrativo "el derecho a la tutela judicial garantiza el de obtener del órgano judicial competente una resolución fundada en Derecho. Ello no asegura que se la decisión acertada, pero sí que debe ser congruente con lo pedido por las partes en el proceso [...1, motivada y basada precisamente y exclusivamente en razones jurídicas. Esta última acotación es importante, ya que, si bien toda la actuación administrativa esta sometida a control judicial, de manera que es el Juez quien tiene la última palabra cuando el interesado manifiesta su disconformidad con la decisión administrativa y la recurre, el control judicial es un control estrictamente jurídico. No pueden los Jueces a través de él sustituir a los Gobiernos y Administraciones en la determinación de los aspectos propiamente políticos o técnicos de sus decisiones, pues se traslimitarían en su función de juzgar, alterando el principio de división de poderes "57. 13. En definitiva, el artículo 30 de la Ley N° 20.600 dispone un límite a la jurisdicción del contencioso administrativo realizado por los Tribunales Ambientales, siguiendo así la regla general en materia de derecho administrativo, en concordancia a su vez de la doctrina nacional e internacional. Así las cosas, los Tribunales Ambientales poseen la competencia de conocer y realizar un control jurídico, pero en ningún caso puede realizar un "control sobre la bondad o corrección política o técnica de dicha actuación "58. 2.

ATRIBUCIONES DEL SERVICIO DE EVALUACIÓN AMBIENTAL Y SUS POTESTADES

DISCRECIONALES.

I. En este orden de ideas es necesario determinar cuáles serían aquellas potestades discrecionales del SEA. Al respecto, el artículo 81 letra a) de la Ley N° 19.300, sobre Bases Idem. p. 93. Idem. p. 109. 58 Idem. p. 875. 56 57

61

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Generales del Medio Ambiente (en adelante "Ley N°19.300"), establece como función del SEA la administración del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (en adelante "SETA"), en el cual mediante un Estudio de Impacto Ambiental (en adelante "EIA") o Declaración de Impacto Ambiental (en adelante "DIA") se determina si el impacto ambiental de una actividad o proyecto se ajusta a las normas vigentes59. En términos generales, la evaluación ambiental en el marco del SETA, consiste en el análisis "de las partes, obras y acciones de un proyecto o actividad a ejecutarse y cómo éstas alteran los componentes del medio ambiente involucradas"6° 2. En tanto, conforme al artículo 86 del mismo cuerpo normativo, una comisión presidida por el intendente regional e integrada por los secretarios regionales ministeriales de los sectores que indica y el director regional del anotado servicio, deberá calificar los proyectos que ingresen al SEIA. 3. Que, para efectuar esta función —de evaluar ambientalmente los proyectos o actividades sometidos al SEIA-- el SEA debe ponderar todos los antecedentes aportados por los Titulares para determinar si el proyecto o actividad genera los efectos, características o circunstancias del artículo 11 de la Ley N°19.300 y —en el caso de un EIA- si las medidas de mitigación, compensación y reparación se hacen cargo de los mismos, para así poder recomendar la aprobación o rechazo del proyecto, el cual es posteriormente calificado por la Comisión de Evaluación o por el Director Ejecutivo, según corresponda. 4. De lo señalado, se desprende claramente que el legislador al determinar las funciones tanto del SEA, como de las Comisiones de Evaluación y del Director Ejecutivo, según corresponda, no son de aquellas potestades regladas, ya que si bien determina una finalidad estableciendo además un procedimiento para llevarlas a cabo —este es el SEIA- no dispone cada de manera detallada cada ponderación y análisis a realizar por tales autoridades, pudiéndose afirmar que en gran medida se les otorgan potestades discrecionales para cumplir el fin último que es la evaluación ambiental de proyecto y/o actividades. 5. Asimismo, el Tribunal Ambiental de Santiago, en causa Rol 32-2014 se refirió respecto de las esferas de competencias del Servicio de Evaluación Ambiental señalando que: "Que, a mayor abundamiento, es menester recordar que es deber del Servicio de Evaluación Ambiental, como administrador del SEIA, llevar adelante la evaluación ambiental. En dicha labor, se le confiere a la autoridad ambiental potestades, cuya aplicación diligente, no debiera 59 GO

Ley N° 19.300 en su artículo 2 literal j). Guía de evaluación de impacto ambiental "Riesgo para la Salud de la Población en el SETA", 2012, p. 12.

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Foja 1828 mil ochocientos veintiocho

limitarse a la mera reproducción de las opiniones de los organismos sectoriales, sino a una revisión acuciosa de todos los elementos a considerar "61 (Énfasis agregado). 6. En este orden de ideas, queda de manifiesto que el SEA cumple un rol de administrador del SETA, sin embargo tal administración contempla una función de ponderación y revisión de todos los elementos a considerar en una evaluación ambiental de un determinado proyecto y/o actividad.

7. Es en este rol, que este Servicio mantiene ciertas atribuciones discrecionales que tienen la finalidad revisar los antecedentes presentes en el expediente de evaluación, para lo cual es necesario ponderar de manera discrecional los mismo.

8. Así las cosas, en lo relativo a la forma de ponderación de los informes y/o otros antecedentes aportados en la evaluación ambiental, tanto la ley como el reglamento que regulan el SETA nada señalan, sin embargo de esto no es posible concluir que la Administración deba abstenerse de realizar tal ponderación, ya que de lo contrario no podría efectuar la función mandatada por la Ley N° 19.300.

9. Es por lo anterior, que al momento de determinar la efectividad de una metodología utilizada en la evaluación ambiental, es el SEA el llamado a ponderar su eficacia. Lo anterior, corresponde a una potestad discrecional de la Administración , ya que como es bien sabido en todas las ciencias existen diversas metodologías, las cuales pueden ser igualmente validez, razón por la cual en cualquier evaluación es necesario determinar si la metodología utilizada era correcta para descartar o no los efectos del artículo 11 de la Ley N° 19.300.

3. ERRORES DE DERECHO DE QUE ADOLECE LA SENTENCIA EN ESTE ASPECTO.

1.

La sentencia de marras reclama un presunto error en los supuestos de hecho de la RCA y

de la resolución recurrida, lo cual tiene relación con ciertas deficiencias metodológicas del Estudio Antropológico Original y su ampliación.

2.

Al respecto señala -en su considerando cuadragésimo tercero- que:

"Que, es el parecer de este Tribunal que la lectura del Estudio Antropológico Original y su Ampliación, no permite establecer el diseño muestral de ambos ni la representatividad de la 61

Sentencia, de fecha 25 de mayo de 2015, del Segundo Tribunal Ambiental, en causa Rol 32-2014.

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Foja 1829 mil ochocientos veintinueve

muestra lograda respecto del universo muestra!, dentro del área de influencia del Proyecto. Ello muestra que la manipulación de la información fue deficiente; y su análisis, además de no evidenciar el proceso de raciocinio del investigador, es inconsistente con la información analizada (matrices de entrevistas). Finalmente, evidencia que las referencias a la Comunidad Domingo Cayún Panicheo son imprecisas y, en algunos casos, inciertas (respecto de la información de las matrices de entrevistas aportadas en el mismo estudio). En consecuencia, este Tribunal ha llegado a la convicción de que las conclusiones a las que arribó el Estudio Antropológico Original y su Ampliación fueron inciertas e inconcluventes, debido a las múltiples falencias metodológicas, por lo cual concederá este punto al Sr. Cayún Quiroz". Atendido tales primicias, el Tribunal concluye que "estos sentenciadores han arribado a la convicción de que la incertidumbre de las conclusiones del Estudio Antropológico y de su Ampliación, en ningún caso permitió ni a la COEVA ni al Comité de Ministros aceptar —o dar por probada— la existencia o inexistencia de los hechos netos contemplados en el art. 11 LBGMA. Esta circunstancia impidió lógicamente al Comité de Ministros haber llegado a conclusión alguna sobre la procedencia o improcedencia de realizar un proceso de consulta a los pueblos indígenas, tal como lo mandatan los arts. 6° del Convenio 169 y 11 LBGMA." (Considerando Quincuagésimo). Así las cosas, queda en evidencia que la sentencia de manas no efectúa un control de

3.

legalidad, el cual de haber sido realizado habría correspondido determinar si la resolución recurrida, esto es la R.E. 105/2016 del Comité de Ministros, ponderó correctamente las observaciones ciudadanas, analizando si en la RCA 128/2014 se descartó la susceptibilidad de afectación de las comunidades indígenas, para determinar la procedencia o no de una consulta indígena.

4.

Que, de la argumentación planteada por el tribunal a quo en ningún momento se

concluye la existencia de una susceptibilidad de afectación, sino que es más plantea la existencia de una incertidumbre ya que considera que la metodología del informe antropológico original y el ampliado, no eran apropiados. 5.

Así las cosas, el Tribunal Ambiental de Valdivia realizó una ponderación de bondad de

las metodologías utilizadas, lo que claramente corresponde al ámbito de la discrecionalidad técnica de esta autoridad, vulnerándose así el mandato del artículo 30 de la Ley N° 20.600.

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Foja 1830 mil ochocientos treinta

4. FORMA EN QUE LAS INFRACCIONES INFLUYEN SUSTANCIALMENTE EN LO DISPOSITIVO DEL FALLO.

1. Los errores de derecho expuestos influyeron sustancialmente en lo dispositivo del fallo, toda vez que es evidente que de haberse aplicado correctamente el artículo 30 de la Ley N° 20.600, el Tribunal hubiese rechazado la reclamación. 2. Así, de haberse aplicado la limitación dispuesta por el artículo 30 de la Ley N° 20.600 sobre la discrecionalidad de los actos, el Tribunal no se habría pronunciado sobre materias que son propias de la discrecionalidad de la administración -como lo es determinar si la metodología propuesta por el titular en sus informes antropológicos eran o no apropiadas, teniendo en consideración las metodologías científicas vigentes-, por lo c»21 el Tribunal no podrían haber resuelto que la resolución reclamada no pudo arribar a la conclusión que el proyecto se hizo cargo de todos los impactos ambientales, toda vez que no habría desestimado las metodologías utilizadas en el informe antropológico original y ampliado. 3. sobre la bajo la aplicación del principio de conservación del acto administrativo se hubiese descartado el perjuicio supuestamente irrogado al señor Cayún Quiroz, pues el vicio se hubiese analizado en su verdadera magnitud. Nunca hubiese podido calificarse de esencial al no tener trascendencia alguna en el resultado final del proceso, pues desde una perspectiva técnica-ambiental el proyecto fue correctamente evaluado. 4. Como puede verse el error de derecho imputado es sumamente grave, pues trajo como consecuencia que se dejara sin efecto todo el procedimiento administrativo de evaluación del proyecto. POR TANTO, con el mérito de las disposiciones legales citadas y lo previsto en los artículos 764, 767, 770, 772 y 776 del Código de Procedimiento Civil, A ESTE ILUSTRE TRIBUNAL SOLICITO: Tener por deducido recurso de casación en el fondo contra la sentencia definitiva dictada a fojas 1694 y siguientes con fecha 17 de noviembre de 2016 por el Ilustre Tercer Tribunal Ambiental de Valdivia, declararlo admisible y concederlo para ante la Excma. Corte Suprema, a objeto que dicho Tribunal conociendo del recurso, lo acoja e invalide la sentencia impugnada, dictando el fallo de reemplazo que en definitiva rechace la reclamación judicial interpuesta en autos.

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Foja 1831 mil ochocientos treinta y uno

SEGUNDO OTROSÍ: Ruego a este Ilustre Tribunal se sirva tener presente que en mi calidad de abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, asumiré personalmente el patrocinio de estos recursos; todo ello, conforme lo dispuesto en el inciso final del artículo 772 del CPC.

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