EN LO PRINCIPAL: Se hace parte como tercero coadyuvante. PRIMER OTROSÍ: Téngase presente respecto a la solicitud de medida cautelar. SEGUNDO OTROSÍ: Acredita personería. TERCER OTROSÍ: Patrocinio y poder. CUARTO OTROSÍ: Establece forma de notificación. QUINTO OTROSÍ: Acompaña documentos. ILUSTRE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL DE VALDIVIA EDESIO CARRASCO QUIROGA, abogado, cédula de identidad N° 13.829.720-9, en representación, según se acreditará, de AR PUELCHE SUR SpA, todos domiciliados para estos efectos en calle Isidora Goyenechea N° 3250, oficina 801, comuna de Las Condes, Santiago, en autos sobre reclamación ambiental titulados “Comunidad Indígena Mapuche Huilliche Weichan Mapu con Director Ejecutivo del Servicio de Evaluación Ambiental”, Rol N° 8-2019, a este Ilustre Tribunal respetuosamente digo: 1.

Que, por este acto, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18 inciso final de la Ley N° 20.600 que crea los Tribunales Ambientales y el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, vengo en solicitar a este Ilustre Tribunal que se tenga a mi representada como parte en este procedimiento, en calidad de tercero coadyuvante de la reclamada.

2.

La resolución reclamada, corresponde a la Resolución Exenta N° 679/2019 de fecha 31 de mayo de 2019 (en adelante “R.E. N° 679/2019”), emitida por el Comité de Ministros, que declaró inadmisible el recurso de reclamación interpuesto en contra de la Resolución Exenta N° 26/2019, de fecha 15 de marzo de 2019, de la Comisión de Evaluación de la Región de los Lagos, (en adelante “RCA N° 26/2019”), la cual calificó favorablemente el proyecto “Parque Eólico Puelche Sur” (en adelante el “Proyecto”) del cual mi representada es titular.

3.

La interposición de este recurso trae como consecuencia que, en caso de acogerse la reclamación interpuesta, se tendría que dejar sin efecto la R.E. N° 679/2019 que declaró la inadmisibilidad de la reclamación administrativa, debiendo el Comité de Ministros declarar su admisibilidad e iniciar el procedimiento de reclamación en sede administrativa, generando un gran perjuicio para mi representada, tanto en tiempo como en recursos humanos y económicos.

4.

El interés actual de mi representada se manifiesta, en particular, considerando que es incierto si se abrirá un procedimiento de reclamación 1

administrativa, lo que podría implicar graves perjuicios en el inicio de la construcción del proyecto, lo que conlleva también incertidumbre en cuanto a la magnitud del tiempo que durará la referida reclamación y eventualmente una posterior etapa judicial de la misma, unido a todos los recursos económicos e inversiones realizadas para lograr la ingeniería y posterior desarrollo del proyecto, afectando el derecho de mi representada a realizar una actividad económica lícita, alterando asimismo la presunción de legalidad que goza la R.E. N° 679/2019 y afectando los derechos que emanan de la misma, especialmente su derecho a desarrollar una actividad económica y su derecho de propiedad, ambos reconocidos en el artículo 19 N° 21 y 24 de la Constitución Política de la República. 5.

Por lo mismo, siendo el interés de mi representada actual, manifiesto y directo, es que se comparece en este juicio en calidad de tercero coadyuvante de la reclamada con la finalidad de que la R.E. N° 679/2019 impugnada, que se ajusta a derecho, mantenga su total y absoluta validez, debiendo, la reclamación, ser rechazada en todas sus partes. POR TANTO;

En mérito de lo expuesto, de las consideraciones señaladas y las normas legales citadas, solicito a este ilustre tribunal que tenga a la sociedad AR PUELCHE SUR SpA como parte de estos autos, en calidad de tercero coadyuvante de la reclamada. PRIMER OTROSÍ: Téngase presente las siguientes consideraciones de hecho y de derecho respecto a la solicitud de medida cautelar consistente en la paralización absoluta de la ejecución del proyecto Parque Eólico Puelche Sur, solicitando que sea rechazada en virtud de lo que se expondrá a continuación: I.

CONSIDERACIONES

GENERALES RESPECTO DEL PROYECTO Y SÍNTESIS DEL

PROCESO DE EVALUACIÓN AMBIENTAL.

1.

El Proyecto ingresó al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (en adelante “SEIA”) por medio de un Estudio de Impacto Ambiental (en adelante “EIA”) con fecha 24 de junio de 2016, siendo calificado favorablemente por medio de la Resolución Exenta N° 26/2019, de fecha 15 de marzo de 2019, de la Comisión de Evaluación de la Región de Los Lagos.

2.

El Proyecto se ubica en la Región de Los Lagos, Provincias de Llanquihue y de Osorno, en las comunas de Frutillar y Puerto Octay, respectivamente. Corresponde a un proyecto nuevo de generación de energía eléctrica que 2

consiste en la construcción y operación de un parque eólico constituido por 49 aerogeneradores1, montados sobre estructuras metálicas (torres), cada uno de los que tendrá una potencia nominal de 3 MW, totalizando una potencia nominal instalada de 153 MW. 3.

El proceso de Participación Ciudadana (en adelante, “PAC”) se inició mediante la acreditación de aviso radial, iniciándose con fecha 13 de julio de 2016 hasta el 6 de octubre del mismo año, respecto al cual se realizaron observaciones 20 personas, tanto jurídicas (2)2 como naturales (18)3.

4.

Dentro de este proceso, es importante señalar que de las personas jurídicas que concurrieron a la PAC no figura la participación de la Comunidad Weichan Mapu (en adelante, “la reclamante”), por lo que no existe ninguna observación realizada ni relacionada en el expediente con la comunidad señalada. Es decir, la reclamante de autos no realizó observación alguna durante el periodo PAC.

5.

Por otra parte, dado que el Proyecto reconoció en su EIA la alteración significativa a los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos pertenecientes a las Comunidades Indígenas “Los Canelos”, “Peñi Mapu”, “Lafken Mapu Inchen” y “Weichan Mapu”, se dio inicio a un proceso de Consulta Indígena mediante la resolución Exenta N° 133, de 18 de abril de 2017.

6.

Al respecto, es relevante señalar que con las tres primeras comunidades se logró llegar a acuerdo, firmándose el respectivo Protocolo de Acuerdo Final (“PAF”), no siendo posible concluir el proceso de Consulta con la Comunidad Weichan Mapu, dada su negativa a continuar en su desarrollo.

7.

En efecto, una vez concluido en proceso de Consulta Indígena, no se logró llegar a acuerdo con la Comunidad Indígena Weichan Mapu, no siendo posible, en consecuencia, la firma de un Protocolo de Acuerdo Final al respecto.

En un principio eran 51 generadores, sin embargo, a propósito de una medida de mitigación se disminuyeron a 49. 2 Comunidad Indígena Los Canelos y Comunidad Indígena Peñi Mapu. 3 Herminia Llaituqueo, Aristeo Llaituqueo, Juan Imilpan, Nancy Cecilia Vivar, Ljubica Yager, Jovita Carcamo, Carlos Springer, Lorena Matzner, Rolando Karchel, Günter Scheel, Yenny Matzner, Netty Matzner, Nelcy Figueroa, Melita Weisser, Eduvino Klocker, Eduardo Hechenleitner, Benicio Gómez y Ricardo Yunge. 1

3

8.

Dicha comunidad luego de haber participado en 12 reuniones durante la ejecución de la Consulta Indígena con la autoridad, teniendo lugar la última el día 10 de octubre de 2018, decidió voluntariamente no seguir adelante con el proceso de consulta contemplado, pese a los intentos de la autoridad ambiental por seguir adelante con las reuniones.

9.

En este sentido, consta en el expediente de evaluación que el SEA realizó todos los esfuerzos necesarios para lograr alcanzar los acuerdos propios de la Consulta. Así lo corrobora el envío de la carta N° 433, de fecha 31 de octubre de 2018; la carta N° 454, de fecha 21 de noviembre de 2018; y, la carta N° 493, de fecha 30 de noviembre de 2018, en donde se manifiesta de manera reiterada la solicitud del SEA de definir fecha y hora de la próxima reunión para proseguir con el proceso de consulta.

10.

Así, ante la nula respuesta de la Comunidad Weichan Mapu a los requerimientos de la autoridad, ésta debió continuar con la tramitación de la evaluación, dejando constancia de la imposibilidad de llegar a acuerdo con la Comunidad Indígena Weichan Mapu en el Anexo “Proceso de Consulta a Pueblos Indígenas”, acompañado al expediente de evaluación ambiental del Proyecto. Dicha constancia de haber realizado todas las gestiones necesarias para alcanzar los acuerdos respectivos, es suficiente para dar por terminado legalmente el proceso de consulta con la comunidad respectiva, según lo reconoce el Instructivo denominado “Sobre Implementación del Proceso de Consulta Indígenas en conformidad con el Convenio N° 169 de la OIT en el SEIA” (en adelante, el “Instructivo”).

11.

Pese a lo anterior, el Titular estuvo abierto al requerimiento de la comunidad –durante el tiempo en que participó de la Consulta– eliminando del diseño del proyecto los aerogeneradores AEG 31 y AEG 32 correspondientes a los más cercanos a los sitios de significación cultural de la comunidad, lo que da cuenta que, pese a no haberse hecho por intermedio de la vía propia de la Consulta Indígena, éstas igualmente fueron tomadas en cuenta por el Titular al momento de ajustar el diseño del Proyecto a las solicitudes de la reclamante.

12.

Conforme a la síntesis expuesta, es claro que la reclamante no participó del proceso de PAC y, por ende, carece de la legitimación activa necesaria para interponer una reclamación judicial como la de la especie. Teniendo presente aquello, lo que se abordará con mayor profundidad durante el transcurso de este proceso judicial una vez que se tenga una discusión de fondo respecto del 4

proyecto, a continuación, daremos cuenta de las razones en virtud de las cuales no se configuran los requisitos para decretar una medida cautelar como la solicitada. II.

NO SE CUMPLEN LOS REQUISITOS LEGALES PARA DECRETAR LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

II.A Consideración previa: la reclamante pretende hacer extensivos los efectos de la medida cautelar solicitada a la RCA Nº 26/2019, acto que no es impugnado en esta controversia. 1.

No existen dudas respecto a que el acto administrativo que se reclama es el siguiente: la R.E. N° 679/2019, del Comité de Ministros, que declaró inadmisible, por falta de legitimación activa, el recurso de reclamación interpuesto en contra de la RCA N° 26/2019.

2.

Es ese acto y no otro el que ha sido sometido a la revisión de este Ilustre Tribunal y su contenido es el que fija el objeto del debate: ¿tiene o no la reclamante legitimación activa para interponer un recurso de reclamación ante el Comité de Ministros a pesar de no haber realizado observaciones al Proyecto durante el proceso PAC? Esa es la pregunta que SS. Ilustre debe responder.

3.

Sin embargo, la reclamante pretende que mediante la medida cautelar solicitada se suspendan los efectos de la RCA Nº 26/2019 al buscar “la paralización absoluta de la ejecución del proyecto Parque Eólico Puelche Sur” (fojas 26). Tal pretensión, Ilustre Tribunal, no puede ser concedida, so pena de vulnerar la naturaleza de este procedimiento en cuanto contencioso administrativo. En ese orden de consideraciones, se ha señalado que el contencioso administrativo exige una vinculación entre la materia reclamada ante la autoridad administrativa y la impugnada en sede judicial. En ese sentido, la Doctrina ha expresado que: “El carácter revisor de la jurisdicción contenciosa se evidencia en la vinculación entre las pretensiones deducidas en vía judicial y las que se ejercieron frente a la Administración, que impide

que

puedan

plantearse

judicialmente

cuestiones no suscitadas, con anterioridad en vía administrativa”4 , [énfasis agregado]. ESCUIN PALOP, Vicente y BELANDO GARÍN, Beatriz: Los Recursos Administrativos, Thomson Reuters, España, 2011, pág. 37. 4

5

4.

Así, por lo demás, lo ha expresado el Segundo Tribunal Ambiental, en sentencia de fecha 28 de abril de 2017, correspondiente a causa Rol R N° 131-2016, disponiendo que: “[…] de acuerdo con el carácter revisor de esta jurisdicción, el acto o actos previos de la Administración, a la vez que exigencia ineludible de este proceso, constituye la base o soporte necesario sobre el que giran las pretensiones de las partes y en razón del principio dispositivo, son las pretensiones de las partes en relación con el previo acto administrativo las que acotan y fijan los límites del contenido del proceso así como el ámbito en que ha de moverse. […] también habrá desviación procesal cuando se introduzca en el procedimiento contencioso administrativo una pretensión nueva, ya sea en fase de demanda o de conclusiones, siempre que aquella pretensión no se haya planteado en vía administrativa, privando a la Administración demandada de su conocimiento y de la posibilidad de acogerla o denegarla” (Sentencia 00709/2015 del Tribunal Supremo de Justicia de Aasturias). En el mismo sentido, se han pronunciado las sentencias del Tribunal Supremo Español, Sala de lo Contencioso – Administrativo,

STS

1485/2017;

STS

426/2017

y

STS

5603/2016” [énfasis agregados]. 5.

De esta manera, este Ilustre Tribunal solo puede pronunciarse respecto de la legalidad R.E. N° 679/2019 y, bajo ninguna circunstancia, por ahora, respecto del mérito de la RCA N° 26/2019. Así, no se podrían suspender los efectos de aquella autorización de funcionamiento, pues tal acto no es objeto de análisis del presente litigio.

6.

En otras palabras, una medida cautelar como la solicitada solo podrá evaluarse una vez que la RCA sea el acto impugnado y no antes. Tanto es así, que en el evento improbable que este Tribunal acoja la presente reclamación solo podrá mandatar al Comité de Ministros a que admita a trámite el recurso de reclamación administrativo y se pronuncie respecto del fondo, más no podrá revisar la legalidad de la autorización de funcionamiento, pues la reclamada pretende que a partir de una resolución que niega su legitimidad activa para reclamar administrativamente, por medio de un salto cuántico se paralicen o suspendan, los efectos de otro acto

6

administrativo (RCA), sin, todavía, probar su derecho a reclamar en el juicio. 7.

Dicho aquello, que por sí solo es suficiente para no acoger la solicitud en cuestión, pasaremos a dar las razones en virtud de las cuales no se configuran, además, los requisitos para decretar una medida cautelar conforme a lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley Nº 20.600.

II.B. Consideraciones generales respecto de las medidas cautelares 1.

Las medidas cautelares, se definen como aquellas resoluciones dictadas durante el curso del proceso que tienen como finalidad “[…] otorgar al actor la anticipación provisoria de ciertos efectos de la providencia definitiva para prevenir el daño jurídico que podría derivar del retardo en la dictación de la misma.”5.

2.

El sistema cautelar en los procesos medioambientales se ve sustentado fundamentalmente en el principio preventivo, obedeciendo a que el daño debe ser evitado o minimizado mediante la aplicación de medidas, dentro de las cuales se encuentran aquellas de tipo cautelar, con la intención no únicamente de reparación del daño, sino que también ante la inminencia o existencia de peligro o riesgo susceptible de producirse.6

3.

Ahora bien, la adopción de medidas cautelares en nuestra legislación es otorgada a los Tribunales Ambientales, específicamente por lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley N° 20.600. En ese sentido, tales Tribunales se encuentran facultados para decretar las medidas innovativas o conservativas que sean necesarias para impedir los efectos negativos de los actos o conductas sometidos a su conocimiento. Es así, como la norma indicada señala, en lo que interesa, lo siguiente: “Artículo 24.- De las medidas cautelares. Con el fin de resguardar

un

interés

jurídicamente

tutelado

y

teniendo en cuenta la verosimilitud de la pretensión invocada, el Tribunal podrá decretar las medidas cautelares, conservativas o innovativas, necesarias para impedir los efectos negativos de los actos o conductas sometidos a su conocimiento […]”.

CALAMANDREI, Piero: Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Buenos Aires. Bibliográfica Argentina. 1945. P. 45. 6 AGUIRREZABAL, Maite: «Las Medidas cautelares innovativas en la nueva institucionalidad medioambiental», Revista de Derecho, Universidad Católica del Norte, Sección Estudios, N° 1, 2016, p. 30. 5

7

Cuando se soliciten estas medidas, el requirente deberá acompañar los antecedentes que constituyan, a lo menos, presunción grave del derecho que se reclama o de los hechos denunciados. El Tribunal podrá exigir caución al actor particular para responder de los perjuicios que podrían originarse […] La cautela innovativa sólo podrá decretarse ante la inminencia de un perjuicio irreparable […]” [énfasis agregados]. 4.

En atención a lo señalado, la ley exige los siguientes requisitos para otorgar una medida cautelar: (i)

La verosimilitud de la pretensión;

(ii)

La necesidad de tutela;

(iii) Que el requirente haya acompañado antecedentes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama; (iv) Si es de naturaleza innovativa debe existir un perjuicio irreparable; y, (v) 5.

La medida decretada debe respetar el principio de proporcionalidad.

Al respecto, se ha señalado que “el sistema cautelar descansa básicamente en dos elementos esenciales: el fumus boni iuris y el periculum in mora”7. En primer lugar, el fumus boni iuris es una especie de juicio de verosimilitud acerca de la existencia del derecho que se reclama, sin entender por ello una plena prueba de la existencia del derecho o interés legítimo, de modo que debe contarse con un juicio de probabilidad. En segundo lugar, el periculum in mora o peligro en la demora, corresponde a la situación de peligro de daño jurídico derivado del retardo de una providencia jurisdiccional definitiva, unido al carácter de urgencia en su dictación, lo cual se intenta evitar decretando la medida, y debe ser acreditado por el solicitante.

6.

De esta manera, el requisito de verosimilitud de la pretensión está directamente ligado al concepto de fumus bonis iuris o “humo de buen derecho”. Así lo ha explicado el profesor Bordalí, señalando que este requisito de las medidas cautelares “implica que la existencia del derecho o interés

7

Ibid, p. 36.

8

jurídico afirmados ha de parecer verosímil, es decir, suficiente para que según el cálculo de probabilidades se pueda prever que la resolución principal declarará el derecho en sentido favorable al que solicita la medida cautelar”8. 7.

De la misma manera, el periculum in mora se encuentra ligado al requisito de que exista un perjuicio irreparable, el cual es necesario resguardar a través de una medida cautelar, existiendo peligro de ser vulnerado en caso de no aplicarse dicha medida.

8.

Conforme a lo expuesto procederemos a demostrar cómo en el caso de autos no se cumplen tales requisitos y menos aún para decretar una medida de tal envergadura como la suspensión de los efectos de una RCA, que, cómo se indicó anteriormente, no es el objeto de la presente reclamación, toda vez que dicho acto no ha sido, todavía, reclamado, pese a la confusión de l apetición concreta de la parte contraria.

II.C. La pretensión deducida no es verosímil, además no se acompañan antecedentes que sirvan de presunción grave de los hechos denunciados. 1.

Tal como se señaló, para que sea procedente una medida cautelar se requiere que exista una verosimilitud de la pretensión, es decir que exista una probabilidad, y no solo una posibilidad, de que la pretensión principal sea acogida. Tal situación es denominada como Fummus boni iuris.

2.

En ese sentido, el artículo 24 de la Ley Nº 20.600 exige al requirente de la tutela cautelar dar cuenta de la verosimilitud de la pretensión invocada y acompañar antecedentes que constituyan, a lo menos, presunción grave del derecho que se reclama o de los hechos denunciados. Pues bien, la reclamante no acompaña antecedente alguno que permita acreditar, probar o siquiera comprender el humo de buen derecho que detenta en la pretensión que ha dado origen al presente litigio.

3.

Al respecto, es pertinente considerar las siguientes disquisiciones jurídicas para concluir que no existe verosimilitud en su pretensión: (i)

El artículo 29 de la LBGMA dispone que “cualquier persona, natural o jurídica, podrá formular observaciones al Estudio de Impacto

BORDALÍ, A., CORTÉZ, G., PALOMO, D. Proceso Civil, El juicio ordinario de mayor cuantía, procedimiento sumario y tutela cautelar. Segunda Edición. Legal Publishing, Santiago, 2014. 107p. 8

9

Ambiental, ante el organismo competente, para lo cual dispondrán de un plazo de sesenta días, contado desde la respectiva publicación del extracto”, para continuar señalando que podrá interponer recurso de reclamación ante el Comité de Ministros (en caso que se trate de un EIA) “Cualquier persona, natural o jurídica, cuyas observaciones señaladas en los incisos anteriores no hubieren sido debidamente consideradas en los fundamentos de la resolución de calificación ambiental” [énfasis agregados]. (ii)

De esta manera, es claro que solo se encuentran legitimados para interponer un recurso de reclamación administrativo aquellas personas que realizaron observaciones durante el proceso PAC. Proceso que, conformé ya se indicó, se inició con fecha 13 de julio de 2016 hasta el 6 de octubre del mismo año.

(iii) Coherente con lo anterior, es que el artículo 17 Nº 6 de la Ley Nº 20.600 dispone que será competencia de los Tribunales Ambientales: “6) Conocer de las reclamaciones que interponga cualquier persona natural o jurídica en contra de la determinación del Comité de Ministros o Director Ejecutivo que resuelva el recurso administrativo cuando sus observaciones no hubieren sido consideradas en el procedimiento de evaluación ambiental, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 29 y 30 bis de la ley Nº 19.300, en relación con el artículo 20 de la misma ley. Será competente para conocer de esta reclamación el Tribunal Ambiental del lugar en que haya sido evaluado el proyecto por la correspondiente Comisión de Evaluación o el Director Ejecutivo del Servicio de Evaluación Ambiental, en su caso” [énfasis agregado]. (iv) Por su parte, el artículo 18 Nº 5 de la misma ley señala que “podrán intervenir como partes en los asuntos de competencia de los tribunales ambientales, que en cada caso se indican, conforme con la enumeración del artículo 17”: “5) En los casos de los números 5) y 6), las personas naturales y jurídicas que presentaron sus reclamaciones de conformidad a la ley”. (v)

Ahora bien, como como ya se señaló, no consta en el expediente de evaluación ambiental que la Comunidad Indígena Weichan Mapu haya realizado observaciones al Proyecto durante el 10

proceso de PAC, por lo que difícilmente la autoridad hubiese podido considerarlas en los fundamentos de la RCA N° 26/2019, ya que nunca fueron efectuadas en marco del proceso que la propia Ley determinó para tales efectos. Por lo demás, la reclamante tenía perfecto conocimiento de la existencia del proceso de evaluación ambiental (al formar parte, en un principio, del proceso de consulta indígena) por lo que pudo perfectamente realizar observaciones ciudadanas en el periodo PAC. (vi) En consecuencia, al no participar la Comunidad Weichan Mapu en la PAC –y por consiguiente no haber realizado ninguna observación– carece de legitimación para interponer la reclamación administrativa contemplada en dicho artículo 29, por no cumplir el requisito mínimo exigido en la norma, consistente en su participación en dicho proceso. De esta manera, la resolución reclamada se apegó a nuestro ordenamiento jurídico9. (vii) Reafirmando el punto anterior, se ha pronunciado el Segundo Tribunal Ambiental en sentencia de fecha 18 de julio de 2014, correspondiente a causa Rol Nº R-16-2013, disponiendo que: “Que a la luz de los antecedentes del proceso, los reclamantes de autos tampoco podían impetrar la reclamación del articulo 17 N°6 de la Ley N°20.600, por cuanto ésta sólo puede ser ejercida por quienes hayan sido parte de un proceso de participación ciudadana cuando sus observaciones no hubieren sido debidamente consideradas en los fundamentos de la RCA, y se haya agotado la vía recursiva administrativa” [énfasis agregado]. (viii) La referida jurisprudencia fue confirmada por la Excelentísima Corte Suprema, en sentencia de fecha 22 de abril de 2015, correspondiente a causa Rol Nº 23.000-2014, señalando que: “Por su parte, los reclamantes tampoco podían hacer uso de la reclamación prevista en el artículo 17 N°6 de la Ley N°20.600, por cuanto ésta puede ser ejercida por los terceros quienes hayan sido parte de un proceso de participación ciudadana cuando sus

observaciones

no

hubieren

sido

debidamente

Solo participaron 20 personas naturales y jurídicas, que son las siguientes: Comunidad Indígena Los Canelos, Comunidad Indígena Peñi Mapu, Herminia Llaituqueo, Aristeo Llaituqueo, Juan Imilpan, Nancy Cecilia Vivar, Ljubica Yager, Jovita Carcamo, Carlos Springer, Lorena Matzner, Rolando Karchel, Günter Scheel, Yenny Matzner, Netty Matzner, Nelcy Figueroa, Melita Weisser, Eduvino Klocker, Eduardo Hechenleitner, Benicio Gómez y Ricardo Yunge. 9

11

consideradas en los fundamentos de la Resolución de Calificación Ambienta y hubieren agotado previamente la vía recursiva administrativa. En la especie, los actores no formularon observaciones que no hayan sido debidamente ponderadas en la Resolución de Calificación Ambiental que les hubiese permitido dirigirse posteriormente ante el Tribunal Ambiental invocando la acción de reclamación contenida en citado artículo 17 N°6 de la Ley N° 20.600” [énfasis agregado]. (ix) Además, es necesario señalar que si bien la comunidad Indígena Weichan Mapu formó parte del proceso de Consulta Indígena –del cual se negó a seguir participando– no equivale a haber realizado observaciones al proyecto por la vía formal que la ley franquea al efecto. De hecho, las supuestas “observaciones no consideradas” que alega en su reclamación, no son más que sus opiniones expresadas en el marco de las reuniones desarrolladas por la Consulta Indígena, tal como consta en las respectivas actas, las cuales carecen de vinculación en el procedimiento de evaluación. En efecto, en éstas reuniones, que son preliminares a los acuerdos que finalmente convendrán las partes una vez concluido el proceso, se espera que los participantes emitan opiniones, juicios, recomendaciones y sugerencias, que en ningún caso se consideran como “observaciones ciudadanas”. De esta manera, la reclamante confunde sin motivo aparente sus opiniones vertidas en marco del proceso de Consulta Indígena con las observaciones ciudadanas contemplas en los procesos PAC. (x)

Reafirmando el punto anterior, tanto la LBGMA, el RSEIA como el Instructivo10 señalan que la Consulta es una forma especial de participación y no debe confundirse con los procesos PAC, pues los objetivos y alcances de ambos mecanismos son diferentes.

(xi) En este mismo sentido, se ha pronunciado el Segundo Tribunal Ambiental en causa rol Nº R- 157-2017 que dispuso expresamente que la Consulta Indígena y el proceso de Participación Ciudadana son instituciones distintas, y que la reclamación administrativa del articulo 20 en relación con el artículo 29 de la LBGMA y la judicial de articulo 17 N° 6 de la Ley 20.600 sólo podrán ser presentadas por

10

Pág. 10.

12

quienes formularon observaciones durante la etapa PAC y en el entendido que ellas no hayan sido debidamente consideradas11. 4.

En consecuencia, es correcta la decisión del Comité de Ministros al declarar la inadmisibilidad del recurso de reclamación administrativo interpuesto por la Comunidad Weichan Mapu, mediante la R.E N° 679/2019, ya que, al no haber participado en el proceso PAC durante la evaluación del Proyecto, no se cumplen los requisitos establecidos en la LBGMA para la interposición del recurso de reclamación contemplado en el artículo 29, ni tampoco para interponer la reclamación judicial contemplada en el artículo 17 N°6 de la Ley 20.600, ello sin perjuicio de las otras acciones administrativas de rango constitucional y legal que el ordenamiento jurídico les provee.

5.

Por lo demás, la ley exige que quien alega una necesidad de tutela debe presentar, a lo menos, antecedentes que den cuenta de una presunción grave del derecho que se reclama. Al respecto, la reclamante solo se limitó a acompañar la RCA Nº 26/2019 y la R.E. N° 679/2019, sin entregar ningún antecedente nuevo que sustenté sus alegaciones y que sirva para desvirtuar la presunción de legalidad de la resolución reclamada. Por el contrario, de la revisión de tales actos administrativos se podrá percatar, Ilustre Tribunal, que la reclamante no realizó observaciones durante el periodo PAC y que, por voluntad propia, decidió restarse del proceso de consulta indígena.

6.

Como consecuencia de lo expuesto, es posible concluir que no existe una probabilidad de que se otorgue la pretensión a la reclamante, dado que los fundamentos del reclamo, así como sus pretensiones concretas, no son suficientes como para decretar un acto tan gravoso como la “paralización absoluta de la ejecución” del proyecto (lo que equivale a suspender los efectos de la RCA Nº 26/2019, acto que, por lo demás, no puede ser objeto de revisión en este litigio).

7.

En definitiva, y conforme lo ha explicado este Ilustre Tribunal12, para efectos del presente requisito es preciso discernir de forma preliminar sobre la verosimilitud de la hipótesis de ilegalidad de la resolución reclamada, y el riesgo asociado, lo que conforme, se explicó, en la especie no concurren.

11 12

Considerando vigésimo primero. Causa Rol Nº R-77-2018.

13

II.D. No existe una situación de riesgo o peligro de afectación que requiera una medida especial de tutela 1.

Como se sabe, la necesidad de cautela, tiene como fundamento principal evitar el peligro de un daño en el interés legítimo o derecho subjetivo de quien lo alega. En ese sentido, para que efectivamente se otorgue una protección especial al derecho referido, se debe tener en cuenta el peligro en la demora, o mejor conocido como “Periculum in mora”. En otras palabras, se requiere que exista un peligro concreto o al menos probable, de afectación al interés legítimo, y además que éste tenga el carácter de urgente.

2.

Además, como la ha indicado este Ilustre Tribunal13, respecto de los efectos negativos de un interés jurídicamente tutelado (periculum in mora), es preciso discernir, de forma preliminar, si existe un riesgo para la efectividad del proceso judicial de no adoptarse las medidas solicitadas.

3.

Al respecto, en primer lugar es pertinente tener presente que la reclamación está dirigida en contra de una resolución del Comité de Ministros que se limitó a declarar inadmisible un recurso de reclamación por falta de legitimación activa. Dicho acto administrativo, conforme se vio, se encuentra debidamente fundamentado. Por lo demás, el proyecto a la fecha no se encuentra en ejecución, de manera que no se está generando impacto ambiental alguno.

4.

Además, en el evento improbable que esta acción sea acogida, el Tribunal ordenará al señalado Comité que admita a trámite el recurso y analice el fondo del mismo. Y solo una vez que ello ocurra, se podrá discutir, ante esta magistratura, el fondo del asunto (debe recordarse que no se ha agotado la vía administrativa respecto de esos aspectos sustantivos).

5.

Sin embargo, la reclamante fundamenta su solicitud de medida cautelar, en que “de acogerse en definitiva la reclamación impetrada, necesariamente quedará invalidada la Resolución Exenta Nro. 26 de la Comisión de Evaluación de Los Lagos, la cual calificó favorablemente el proyecto Parque Eólico Puelche Sur y autorizó su ejecución.

Por

ende,

de

encontrarse

ejecutado,

construido

y

en

funcionamiento dicho proyecto su destrucción o demolición podría generar perjuicios irreparables no evaluados por la autoridad ambiental, que 13

Causa Rol Nº R-77-2018.

14

pongan en riesgo tanto al medio ambiente como a la comunidad que represento”. 6.

Al respecto, volvemos a señalar que la reclamante confunde dos actos administrativos que no tiene relación entre ellos. Uno es el que declaró inadmisible el recurso de reclamación y que es objeto de revisión en el presente litigio, siendo la única materia discutida la legitimación activa de la reclamante; y otro, la RCA Nº 26/2019 y la legalidad del proceso de consulta que se llevó a cabo en el marco del proceso de evaluación, materias sustantivas que, por las consideraciones procesales ya expuestas (principio de congruencia), no pueden ser revisadas en esta causa. Es así, como en el eventual caso de acogerse el presente arbitrio no se podría dejar sin efecto, bajo ninguna circunstancia, la RCA en cuestión, sino que solo se podría ordenar que se diera curso al procedimiento administrativo de reclamación. En suma, no existe nulidad consecuencial entre un acto y otro, ya previamente debe agotarse la vía administrativa ante el Comité de Ministros.

7.

Sin perjuicio de que estimamos que es una materia que no debiese ser analizada en este proceso (y que la abordamos para descartar una necesidad de tutela) desde ya es posible afirmar que el proceso de consulta indígena cumplió a cabalidad con el Convenio Nº 169 de la OIT, el RSEIA y el Instructivo, conforme a lo que se expondrá a continuación: (i)

El Proceso de Consulta Indígena, en el marco de la evaluación del Proyecto se inició mediante la Resolución Exenta N° 133/2017, de fecha 18 de abril de 2017.

(ii)

El proceso se inició respecto de cuatro comunidades indígenas: (i) Comunidad Indígena Los Canelos; (ii) Comunidad Indígena Weichan Mapu; (iii) Comunidad Indígena Peñi Mapu; y, (iv) Comunidad Indígena Lafken Mapu Inchen.

(iii) La consulta fue diseñada por el SEA de Los Lagos en cumplimiento de nuestro ordenamiento jurídico, de manera previa, de buena fe, de manera adecuada a las circunstancias, y con la finalidad de llegar a un acuerdo u obtener el consentimiento libre e informado acerca de las medidas propuestas. (iv) Durante el proceso de consulta, participaron conjuntamente las Comunidades Indígenas Los Canelos y Peñi Mapu, ambas del sector 15

Colonia Ponce, Comuna de Purranque; y, con las Comunidades Indígenas Weichan Mapu (Sector Colonia San Martin) y Lafken Mapu Inchen (Sector Pantanosa), ambas de la comuna de Frutillar, y las que iniciaron en forma conjunta el proceso de consulta, separándose posteriormente de las partes. (v)

La Firma del Protocolo de Acuerdo Final se logró con tres de las cuatro comunidades participantes, no siendo posible concluir el proceso con la comunidad Indígena Weichan Mapu, como consta en la Resolución Exenta N° 22/2019, de 22 de febrero de 2019, que declara el cierre del Proceso de Consulta a Pueblos Indígenas.

(vi) Para efectos de graficar lo expuesto, a continuación, se presenta la siguiente tabla como síntesis del Proceso de Consulta a Pueblos Indígenas con las Comunidades participantes:

16

(vii)

Como queda de manifiesto, la Comunidad Indígena Weichan Mapu, participó del Proceso de Consulta Indígena, tanto en las tres reuniones preliminares desarrolladas y en doce reuniones registradas durante la ejecución. Durante el desarrollo de estas reuniones, la Comunidad Indígena Weichan Mapu manifestó

su

preocupación

respecto

a

la

ubicación

de

los

aerogeneradores AEG T31 y T32, señalando la importancia de que referidos aerogenerados puedan ser ubicados lo más distante del Rehue, ante lo cual, el titular se muestra dispuesto a modificar el diseño,

lo

que

se

evidencia

al

eliminar

los

referidos

aerogenadores (mediante una medida de mitigación). (viii) Sin embargo, el Proceso de Consulta Indígena no pudo concluir con referida comunidad, ya que después de la última reunión realizada de fecha 10 de octubre de 2018, aquella no respondió a las reiteradas solicitudes del SEA de los Lagos para indicar fecha y horario de la próxima reunión para proseguir con dicho proceso de consulta, como consta en la carta N° 433 de fecha 31 de octubre de 2018; la carta N° 454, de fecha 21 de noviembre 2018; y, la carta N°493 de fecha 30 de noviembre de 2018. (ix)

Ante la nula respuesta de la comunidad, el SEA procedió a continuar con la evaluación del proyecto, de conformidad al Instructivo que dispone, en lo que interesa, lo siguiente: “Existe la posibilidad de que ciertos GHPPI decidan simplemente restarse de la Consulta, ya sea en sus etapas iniciales o bien durante un proceso ya avanzado. Sobre el particular, cabe señalar que el rechazo a participar no invalida el proceso en sí. Ahora bien, es tarea del SEA demostrar que se realizaron todas las gestiones posibles para incorporar a dichos GHPPI en el proceso […]”14.

(x)

Luego, como se ilustra en la tabla resumen, con los intentos realizados por el SEA entre 31 de octubre de 2018 y 28 de diciembre de 2018, al no existir ninguna comunicación por parte de la Comunidad Indígena Weichan Mapu con el SEA, se demostró su intención de no querer continuar participando en el Proceso de Consulta indígena o desistir formalmente del mismo, como consta en el expediente de evaluación.

14

Instructivo Pág. 33.

17

8.

Es así como no se aprecia el carácter de urgencia en la solicitud de la medida cautelar. Es más, como ya vimos, la reclamante no ha presentado antecedente alguno que dé cuenta de la necesidad imperante e inmediata de suspender la ejecución del Proyecto. En consecuencia, no existe un riesgo o peligro de daño que deba ser resguardado mediante la imposición de medida cautelar alguna.

II.E. En caso que se decrete una medida cautelar como la solicitada se vulneraria el principio de proporcionalidad. 1.

Además de cumplir con los requisitos anteriores, es necesario que a la hora de decretar una medida cautelar, este Ilustre Tribunal pondere los distintos intereses involucrados. De esta manera, es necesario que una eventual medida cumpla con el principio de proporcionalidad.

2.

Es así como la doctrina ha señalado que “El principio de proporcionalidad está en estrecha relación con el respeto del contenido esencial de los derechos fundamentales. En materia procesal civil los derechos fundamentales involucrados pueden ser, principalmente, el derecho de propiedad y el derecho a desarrollar actividades económicas. […] Para que esta limitación impuesta por el juzgador a los derechos fundamentales del demandado sea racional y justa, debe evitar en la medida de lo posible producirle daños.”15

3.

Por su parte, este Ilustre Tribunal, en relación a este principio, ha señalado que se debe analizar cuál es el grado de intrusión que causará la modificación de la condición jurídica del destinatario del acto administrativo. Debiendo considerar, además, el riesgo que se pretende evitar, esto es, su impacto sobre el medio ambiente16.

4.

En esa labor, es necesario llevar a cabo un test de proporcionalidad o de prohibición de exceso, test que contiene las siguientes tres dimensiones: (i)

Idoneidad: Se refiere a que el medio utilizado -en este caso una eventual paralización de la ejecución del Proyecto- sea adecuado para la prosecución del objetivo.

BORDALÍ, Andrés, CORTEZ, G., PALOMO, D: Proceso Civil, El juicio ordinario de mayor cuantía, procedimiento sumario y tutela cautelar. Segunda Edición. Legal Publishing, Santiago, 2014. 109p 16 Causa Rol Nº R-77-2018. 15

18

En este caso, la medida solicitada no es idónea si se considera, en primer lugar, que lo que se impugna es una resolución que se limitó a declarar inadmisible un recurso administrativo de reclamación y que, en consecuencia, no deliberó sobre aspectos de fondo de la evaluación ambiental y que, en segundo lugar, la reclamante no realizó observaciones durante el periodo PAC. (ii)

Necesidad: tras un examen de todos los medios alternativos, se debe escoger aquel que implique una lesión menos gravosa para los intereses involucrados. Al respecto, es posible indicar que la medida cautelar solicitada no es necesaria, ya que como señalamos a lo largo de este escrito, no existe un riesgo o daño de afectación o daño, ya que el proyecto no ha iniciado su ejecución. Por lo demás, no se acompañó ningún documento que dé cuenta de lo contrario.

(iii) Equilibrio o proporcionalidad propiamente tal: la gravedad de la intervención debe ser adecuada al objetivo. En el caso de autos, no debe perderse de vista que lo impugnado no es la autorización de funcionamiento contenida en la RCA Nº 26/2019, sino que la resolución que declaró inadmisible el recurso administrativo interpuesto por la reclamante. De esta manera, proceder a suspender los efectos de tal RCA sería totalmente desproporcionado. 5.

En suma, Ilustre Tribunal, decretar una medida cautelar como la solicitada supone un grado de intrusión que no guarda relación alguna con el acto que se impugna (una resolución de inadmisibilidad) y con el riesgo que se pretende evitar, pues, conforme se esbozó, el SEA llevó a cabo un proceso de Consulta Indígena que cumplió con nuestro ordenamiento jurídico, no habiendo, todavía el proyecto, pese a lo indicado por la reclamante, iniciado su ejecución, descartándose cualquiera de los eventuales riesgos que la reclamante indica. POR TANTO:

Solicito a este Ilustre Tribunal tener presente lo expuesto y, definitiva, rechazar la solicitud de medida cautelar pretendida por la reclamante. SEGUNDO OTROSÍ: Que, por este acto, vengo en acreditar mi personería para 19

actuar en representación de la sociedad AR PUELCHE SUR SpA conforme a la escritura pública de mandato judicial otorgada en la 34° Notaría de Santiago de don Eduardo Diez Morello, de fecha 4 de octubre de 2018, la que se adjunta a esta presentación. POR TANTO: Solicito a este Ilustre Tribunal tener presente mi personería para representar a AR PUELCHE SUR SpA. TERCER OTROSÍ: Que, por este acto, y de conformidad a la escritura pública de mandato judicial acompañada en el segundo otrosí, ruego a este Ilustre Tribunal tener presente que vengo en asumir personalmente el patrocino en la presente causa y en designar como apoderado a don RODRIGO BENITEZ URETA, cédula nacional de identidad N°14.121.022-K, y a don CARLO SEPÚLVEDA FIERRO, cédula de identidad Nº 15.900.843-6, ambos de mí mismo domicilio, quienes como apoderados, podrán actuar en forma conjunta o separada e indistintamente, quienes firman en señal de aceptación. POR TANTO: Solicito a este Ilustre Tribunal, tenerlo presente. CUARTO OTROSÍ: Que de conformidad con el artículo 22 de la Ley N° 20.600 que crea los Tribunales Ambientales, vengo en solicitar respetuosamente a este Ilustre Tribunal que las resoluciones dictadas en el presente procedimiento sean notificadas

a

los

siguientes

correos

electrónicos:

[email protected];

[email protected]; y [email protected] POR TANTO: Solicito a este Ilustre Tribunal, tenerlo presente. QUINTO OTROSÍ: Sírvase Ilustre Tribunal tener por acompañados, con citación, los siguientes documentos: 1.

Ficha de observaciones ciudadanas realizadas durante el proceso PAC, que da cuenta que la reclamante no participó de tal periodo.

2.

Anexo denominado “Proceso de Consulta a Pueblos Indígenas con la Comunidad Indígena Weichan Mapu”, que da cuenta que la reclamante formó

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parte del proceso de Consulta Indígena y que después se restó por su propia voluntad. POR TANTO: Solicito a este Ilustre Tribunal, tenerlos por acompañados.

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