HÄRTING-PAPER Gewinnspiele auf Facebook

Man kann fast sagen, dass das Internet und Online-Gewinnspiele fest zusammen gehören. Surfen ohne Gewinnspielwerbung ist scheinbar unmöglich. Seit einiger Zeit haben Gewinnspiele auch die sozialen Medien erobert. Für ein „Gefällt mir“, „Retweet“ oder „+1“ winken attraktive Preise. Für Unternehmen bietet sich damit ein Marketinginstrument mit doppelter Wirkung. Zum einen werden Nutzer an den jeweiligen Unternehmensaccount gebunden und geben persönliche Daten für weitere Werbemaßnahmen preis. Zum anderen tragen sie dafür sorgen, dass auch ihre Freunde Kenntnis von dem Unternehmen erlangen. In unserer Beratungspraxis hat sich gezeigt, dass viele Unsicherheiten bei der Veranstaltung von Gewinnspielen auf Facebook & Co. bestehen. Der Gesetzgeber hat an mehreren Stellen Regelungen zu Gewinnspielen getroffen, die nicht immer eingehalten werden. Hinzu kommt, dass auch die Betreiber der Social Media Plattformen Vorgaben für die Veranstaltung von Gewinnspielen geben, allen voran Facebook. Nicht selten ist dieser Umstand für den Veranstalter eines Gewinnspiels völlig unbekannt. Nachfolgend beantworten wir einige der wesentlichsten Fragen für die Veranstaltung von Gewinnspielen auf Facebook. Die Nummern 1 bis 13 beschäftigen sich dabei mit den gesetzlichen Vorgaben. Im Anschluss wird auf die Vorgaben von Facebook eingegangen.

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1.

Was sind Gewinnspiele und wo finden sich gesetzliche Regelungen dazu? Gewinnspiele zeichnen sich dadurch aus, dass der Gewinner nach dem Zufallsprinzip ermittelt wird. Ausdrücklich erwähnt werden Gewinnspiele in den §§ 4 Nr. 5, 6 UWG sowie in § 6 Abs. 1 Nr. 4 TMG. Dort werden sie mit Preisausschreiben (§ 661 BGB) gleich gesetzt, bei denen der Gewinner gerade nicht nach dem Zufallsprinzip sondern nach bestimmten Kriterien ermittelt wird. Weitere Regelungen finden sich in · · ·

2.

Nr. 17 Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG: irreführendes Versprechen von Gewinnen, Nr. 20 Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG: Nichtvergabe von Preisen oder einem, angemessenen Äquivalent § 661a BGB: Gewinnzusage

Wann wird eine behördliche Erlaubnis benötigt? Sofern ein öffentliches Glücksspiel veranstaltet wird, bedarf es dafür einer behördlichen Erlaubnis. Lieg diese nicht vor, ist der Straftatbestand des § 284 Abs. 1 StGB erfüllt. Glücksspiele zeichnen sich durch einen geldwerten Einsatz aus und unterscheiden sich damit von Gewinnspiele. Für die Annahme eines Glücksspiels ist allerdings auch ein verdeckter Einsatz ausreichend. Wird für die Teilnahme an einem Gewinnspiel ein „Like“ verlangt, liegt darin jedenfalls kein Einsatz im Sinne von § 284 StGB und eine behördliche Erlaubnis ist nicht erforderlich. Wird für die Teilnahme an einem Gewinnspiel jedoch mehr (Geldwertes) gefordert, ist Vorsicht geboten. So kommt schon ein Glücksspiel in Betracht, wenn für die Teilnahme die Inanspruchnahme einer Dienstleistung vorausgesetzt wird. Ohnehin wäre dann das lauterkeitsrechtliche Kopplungsverbot des § 4 Nr. 6 UWG zu beachten.

3.

Darf ich die Teilnahme an einem Gewinnspiel von einem Kauf oder einer Dienstleistung abhängig machen? Nach § 4 Nr. 6 UWG ist es grundsätzlich unlauter, wenn die Teilnahme an einem Gewinnspiel vom Erwerb einer Ware oder der Inanspruchnahme einer Dienstleistung abhängig gemacht wird. Die Norm gilt nur, sofern es sich bei den Teilnehmern des Gewinnspiels um Verbraucher handelt. Nach der Rechtsprechung des EuGH und des BGH ist dieses Kopplungsverbot jedoch europarechtswidrig. Teilweise hat sich daher das Gerücht verbreitet, dass eine Kopplung von Warenerwerb und Gewinnspiel ohne weiteres möglich ist. Dies ist mit großer Vorsicht zu genießen. Die Norm ist nämlich nicht nichtig, sondern muss europarechtskonform ausgelegt und angewendet werden. Daher besteht das Kopplungsverbot weiterhin, wenn im konkreten Fall die Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers unangemessen dahingehend beeinträchtigt wird, dass dieser eine informierte geschäftliche Entscheidung nicht mehr treffen kann. In der Regel wird eine unangemessene Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers durch die Gerichte angenommen werden. © HÄRTING Rechtsanwälte, Chausseestraße 13, 10115 Berlin, Tel. (030) 28 30 57 40, Fax (030) 28 30 57 44 2

4.

Besteht auch ein Kopplungsverbot, wenn die Teilnahme auf Unternehmer beschränkt wird? Grundsätzlich ist dies erst einmal nicht der Fall. Das Kopplungsverbot des § 4 Nr. 6 UWG gilt nur im Hinblick auf Verbraucher. Allerdings ist es gem. § 4 Nr. 1 UWG unlauter, wenn die Entscheidungsfreiheit der Marktteilnehmer durch unangemessenen unsachlichen Einfluss beeinträchtigt wird. Kommen neben der Kopplung weitere Umstände hinzu, ist es im Einzelfall denkbar, dass damit ein Wettbewerbsverstoß gem. § 4 Nr. 1 UWG vorliegt. So dürfte es unlauter sein, als Fluglinie mit eine Gewinnspiel gegenüber Reisebüros zu werben, wenn der Gewinn unter den zehn Reisebüros verlost wird, die die meisten Buchungen vermittelt haben. Die teilnehmenden Reisebüros können nämlich eine interessengerechte Vermittlung von Flugreisen für ihre Kunden nicht unbeeinflusst vornehmen. Unabhängig davon dürfte sich Gewinnspielwerbung auf Facebook in der Regel an Verbraucher richten, so dass § 4 Nr. 6 UWG gilt.

5.

Müssen gesondert aufgeführte Teilnahmebedingungen bereit gehalten werden? Nach § 4 Nr. 5 UWG müssen bei Gewinnspielen die Teilnahmebedingungen klar und eindeutig angegeben werden. Zusätzlich gilt für den Online-Bereich § 6 Abs. 1 Nr. 4 TMG. Danach müssen Gewinnspiele mit Werbecharakter klar als solche erkennbar sein und die Teilnahmebedingungen leicht zugänglich sein sowie klar und unzweideutig angegeben werden. Damit ist allerdings nicht gesagt, dass gesondert aufgeführte Teilnahmebedingungen oder sogar AGB entworfen werden müssen. Gerade bei einfach gelagerten Gewinnspielen, die nur einmalig veranstaltet werden, sind gesonderte Teilnahmebedingungen nicht immer erforderlich. Ausreichend kann es sein, wenn sich die Bedingungen einer Teilnahme im Zusammenhang mit der Bewerbung der Gewinnspielaktion ergeben.

6.

Welche Informationen müssen sich aus den Teilnahmebedingungen ergeben? Es gibt keinen Kriterienkatalog, der alle erforderlichen Informationen auflistet. Klar ist jedoch, dass sich unter Teilnahmebedingungen nicht nur die Berechtigung zur Teilnahme versteht, sondern auch weitere Modalitäten einer Teilnahme. Gefordert werden insbesondere folgende Angaben: · · · · · ·

Teilnahmeberechtigte Personen bzw. ausgeschlossene Personen Veranstalter des Gewinnspiels Aktionszeitraum Angaben darüber, was der Nutzer für eine Teilnahme machen muss Gewinn, Gewinnermittlung und –benachrichtigung Die Tatsache, dass es sich um ein Gewinnspiel handelt © HÄRTING Rechtsanwälte, Chausseestraße 13, 10115 Berlin, Tel. (030) 28 30 57 40, Fax (030) 28 30 57 44 3

7.

Wann sollten gesondert aufgeführte Teilnahmebedingungen verwendet werden? Sofern über die zuvor genannten Punkte hinaus Regelungen getroffen werden sollen, ist die Erstellung eigenständiger Teilnahmebedingungen sinnvoll. Auf diese ist im Zusammenhang mit der Bewerbung der Gewinnspielaktion klar und deutlich hinzuweisen.

8.

Welche weiteren Regelungspunkte können sinnvoll sein? Sinnvoll ist eine Möglichkeit, Teilnehmer von der Teilnahme nachträglich auszuschließen, um die eigenen Bedingungen durchzusetzen. Ein solcher Ausschluss darf jedoch nur aus sachlichen Gründen erfolgen und der Teilnehmer muss im Voraus erkennen können, wann es zu einem Ausschluss kommen kann. Wird ein bereits ausgeloster Gewinner ausgeschlossen, stellt sich die Frage nach einer Ersatzauslosung. Sinnvoll ist es zudem, eine Regelung darüber zu treffen, wann der Ablauf des Gewinnspiel verändert werden oder sogar das Gewinnspiel vorzeitig beendet werden darf. Dies kann etwa aus technischen oder rechtlichen Gründen sinnvoll sein, wenn die ordnungsgemäße Durchführung nicht mehr gewährleistet ist. Eine entsprechende Regelung muss jedoch sachlich gerechtfertigte Gründe bestimmbar erkennen lassen. Zudem ist es sinnvoll eine gesonderte Regelung für den Fall zu treffen, dass wider Erwarten die Gewinne nicht oder nicht mehr in ausreichender Zahl zur Verfügung stehen. Dann muss wegen Nr. 20 Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG ein angemessenes Äquivalent vergeben werden.

9.

Kann der Rechtsweg ausgeschlossen werden? Im Zusammenhang mit Gewinnspielen findet sich immer wieder der Satz „Der Rechtsweg ist ausgeschlossen“. Dieser Ausschluss wurde von den Gerichten anerkannt. Er bezieht sich jedoch nur auf die Durchführung des Gewinnspiels und die Gewinnziehung selbst. Dagegen kann der Rechtsweg etwa wegen eines Wettbewerbsverstoßes oder unzulässiger Teilnahmebedingungen nicht ausgeschlossen werden.

10.

Wann besteht ein Anspruch auf den Gewinn? Spätestens wenn der Teilnehmer eine Gewinnbenachrichtigung erhält, besteht eine Verpflichtung gem. § 661a BGB den entsprechende Preis zu leisten. Ob schon vorher ein Anspruch entsteht, etwa wenn der Gewinner ausgelost wurde, kann nicht eindeutig beantwortet werden. An einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung fehlt es. Zieht man § 762 BGB heran, ist dies nicht der Fall. Danach begründen (Glücks-)Spiel und Wette keine Verbindlichkeit. Allerdings stellt es einen Wettbewerbsverstoß nach Nr. 20 © HÄRTING Rechtsanwälte, Chausseestraße 13, 10115 Berlin, Tel. (030) 28 30 57 40, Fax (030) 28 30 57 44 4

Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG dar, wenn Gewinnspiele angeboten werden, obwohl keine Gewinne ausgegeben werden. Ebenfalls ein Wettbewerbsverstoß liegt vor, wenn nach Nr. 17 Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG eine Gewinnbenachrichtigung erfolgt, obwohl ein Gewinn tatsächlich nicht existiert. 11.

Ist eine Datenschutzerklärung erforderlich? Aus § 13 Abs. 1 TMG ergibt sich das Erfordernis, den Teilnehmer über die Erhebung und Verwendung seiner Daten aufzuklären. Dafür bietet sich eine eigenständige Datenschutzerklärung an, die über einen Link abrufbar ist. Dieser sollte deutlich sichtbar im Zusammenhang mit der Erhebung der Daten angebracht sein. In den Teilnahmebedingungen sollten die Datenschutzhinweise aus Gründen der Transparenz regelmäßig nicht versteckt werden. Bei der Erhebung der Daten ist wegen des Grundsatzes der Datensparsamkeit Zurückhaltung geboten. In der Regel ist es ausreichend den Namen, eine EMail-Adresse und ggf. das Geburtsdatum zu erfassen. Sofern die Anschrift nur für die Versendung von Gewinnen benötigt wird und nicht etwa für Werbemaßnahmen, ist es ausreichend, diese mit der Gewinnbenachrichtigung anzufordern.

12.

Wofür ist eine Einwilligungserklärung erforderlich? Für die Veranstalter von Gewinnspielen steht neben der Verbreitung ihres Namens die Gewinnung von Daten zu Werbezwecken im Vordergrund. Sollen personenbezogene Daten für Werbemaßnahmen verwendet werden, bedarf es einer Einwilligung in die Verarbeitung der Daten. Ausreichend ist es, wenn die Einwilligung durch ein Häkchenfeld erteilt wird und in unmittelbarer Nähe klar und deutlich auf die Datenschutzbestimmungen verwiesen wird. Außerdem bedarf die Werbung per Telefon oder E-Mail einer ausdrücklichen vorherigen Einwilligung gem. § 7 Abs. 2 Nr. 2, 3 UWG, die gesondert einzuholen ist und nicht innerhalb der Teilnahmebedingungen. Dies kann gleichzeitig mit der Einwilligung in die Verarbeitung der Daten geschehen. Dabei ist darauf zu achten, dass das Häkchenfeld nicht bereits ausgefüllt ist.

13.

Kann die Teilnahme an einem Gewinnspiel von einer Werbeeinwilligung abhängig gemacht werden? Ob die Teilnahme an einem Gewinnspiel an eine Einwilligung in Werbung gekoppelt werden darf, wird unter Juristen viel diskutiert und ist noch nicht abschließend geklärt. Dies hängt auch davon ab, welche alternativen Gewinnmöglichkeiten bestehen. Gerade wenn es um sehr spezielle Gewinne geht, sollten eigene Teilnahmealternative (z.B. auf dem Postweg) angeboten oder auf eine Kopplung verzichtet werden. Eine seriöse Adressgewinnung empfiehlt in jedem Fall eine Loslösung von der Teilnahme. © HÄRTING Rechtsanwälte, Chausseestraße 13, 10115 Berlin, Tel. (030) 28 30 57 40, Fax (030) 28 30 57 44 5

14.

Wo finden sich Vorgaben für Gewinnspiele auf Facebook? Vorgaben für die Veranstaltung von Gewinnspielen enthalten die Nutzungsbedingungen für Facebook-Seiten unter: http://www.facebook.com/page_guidelines.php. Daneben existieren eine ganze Reihe anderer Richtlinien, die es zu beachten gilt. So fordern etwa die Werberichtlinien von Facebook, dass „der Werbetext grammatikalisch korrekt abgefasst sein“ muss.

15.

Bedarf es einer Erlaubnis durch Facebook? Nein, eine Einwilligung in die Veranstaltung von Gewinnspielen auf Facebook ist heute nicht mehr erforderlich.

16.

Ist es zulässig, ein Gewinnspiel über die Pinnwand einer Unternehmensseite oder die Facebook-Funktion „Veranstaltungen“ durchzuführen? Facebook legt ausdrücklich fest, dass dies nicht zulässig ist. Gewinnspiele auf Facebook dürfen nur über Facebook-Apps angeboten werden. Hintergrund dürfte sein, dass Facebook jeglichen Eindruck vermeiden möchte, in irgendeiner Form für das angebotene Gewinnspiel verantwortlich zu sein.

17.

Welche Elemente muss die Gewinnspielwerbung auf Facebook enthalten? Facebook fordert drei Elemente, die dazu dienen, Facebook weitestgehend aus der Verantwortung zu nehmen. Dabei handelt es sich um die folgenden Punkte: · · ·

Eine vollständige Freistellung von Facebook von jedem Teilnehmer Anerkennung, dass die Promotion in keiner Verbindung zu Facebook steht und in keiner Weise von Facebook gesponsert, unterstützt oder organisiert wird Offenlegung, dass der Teilnehmer die Informationen und nicht Facebook bereitstellt

Was dies im konkreten Einzelfall bedeutet, bleibt ein wenig offen, insbesondere inwiefern rechtliche Erklärungen abzugeben sind. Letztlich geht es Facebook darum, eine verantwortliche Verbindung zu dem Gewinnspiel und damit die eigene Haftung weitestgehend zu vermeiden. In jedem Fall sollte bei der Konzeption und Gestaltung des Gewinnspiels darauf geachtet werden, dass der Unterschied zwischen Veranstalter und Facebook deutlich wird.

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18.

Kann der „Gefällt-mir-Button“ für ein Gewinnspiel verwendet werden? Die Betätigung des „Gefällt-mir-Buttons“ darf weder zu einer automatischen Teilnahme an einem Gewinnspiel führen, noch darf dies zwingende Voraussetzung für eine Teilnahme sein. Daher darf man die Teilnahme an einem Gewinnspiel nicht davon abhängig machen, dass dem Nutzer ein bestimmter Pinnwandeintrag gefällt. Dagegen erlaubt Facebook ausdrücklich, dass es Voraussetzung für die Teilnahme sein kann, dass der Nutzer zuvor „Fan“ einer Unternehmensseite wird. Nicht zulässig ist es dagegen, den „Gefällt-mit-Button“ für eine Abstimmung über einen Fotowettbewerb zu nutzen, um den Gewinn unter den zehn beliebtesten Fotos auszulosen.

19.

Können die Gewinner über eine Facebook-Nachricht informiert werden? Die Benachrichtigung der Gewinner darf nicht über Facebook erfolgen. Vielmehr ist ein anderer Kommunikationsweg zu wählen. Dafür bietet sich eine Nachricht per E-Mail an.

20.

Welche Sanktionen drohen durch Facebook? Facebook hat sich das Recht vorbehalten, eine Gewinnspielaktion jederzeit zu stoppen und sogar die ganze Anwendung zu entfernen. Bisher ist jedoch nicht bekannt geworden, inwieweit Facebook tatsächlich gegen Verstöße im Hinblick auf Gewinnspiele vorgeht. Dennoch sollten die Vorgaben von Facebook beachtet werden, da eine Löschung von Unternehmensseiten im Einzelfall nicht ausgeschlossen werden kann. Dies ist gerade dann für ein Unternehmen katastrophal, wenn bereits ein Stamm an „Fans“ aufgebaut wurde.

Berlin, den 26. April 2012 Ansprechpartner: HÄRTING Rechtsanwälte Dr. Martin Schirmbacher Fachanwalt für IT-Recht Tel.: + 49 30 28 30 57 429 Fax.: + 49 30 28 30 57 44 [email protected]

Daniel Schätzle Rechtsreferendar Tel.: +49 30 28 30 57 40 Fax.: +49 30 28 30 57 44 [email protected]

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