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Suprema Corte: -1-

El Superior Tribunal de Justicia de Chubut, anuló la sentencia de la Cámara de Apelaciones de Puerto Madryn y confirmó la condena impuesta en primera instancia a "Swiss Medical S.A.", en tomo a la cobertura de la técnica ICSI de fecundación asistida. Contra dicha sentencia, la demandada interpuso recurso extraordinario, cuya denegatoria da lugar a la presente quej a. -II-

Como resultado del tratamiento administrado a la pareja actora, el 13 de junio de 2011 nacieron los niños E. y T., hijos de las partes (v. fs. 418/421 del expediente principal). Empero, la cuestión planteada mantiene su actualidad, en tanto queda subsistente la determinación de los sujetos que deben cargar en definitiva con las erogaciones generadas por dicho procedimiento. -III-

El problema planteado en autos es sustancialmente análogo al que traté en el dictamen emitido el 8 de abril de 2013, en la causa S.C. G. N° 167,1. XLVII, caratulada "G

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y otra c/OSECAC y otra s/amparo", a cuyas

consideraciones cabe remitirse en lo pertinente. Es que la cuestión central debatida en ambos procesos consiste en determinar si, pese a la expresa exclusión estatutaria o contractual y a la falta de sustento legal, los operadores de salud deben solventar las prácticas de reproducción asistida de alta complejidad. -IV-

En ese dictamen se sostuvo que, ante la carencia de regulación positiva, no puede hablarse de una obligación de hacer cumplir las leyes dictadas en pos del disfrute del más alto grado de salud posible, ni de la infracción por omisión que conl1evaria su desconocimiento, en los té=inos de la Observación General N° 14 1

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(Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales :-"EI derecho al disfrute del

más alto nivel posible de salud" [E/C.l2/2000/4; 11/8/2000]; parág. 49). El escrutinio constitucional y convencional allí realizado, condujo también a un resultado negativo. No se encontró ningún dispositivo de derechos humanos de carácter normativo u orientador, del que pueda inferirse que el acceso gratuito respecto de las técnicas de alta complejidad para la procreación asistida a cargo de las obras sociales y las empresas de medicina privada, deba ser objeto de reconocimiento por la vía de la llamada interpretación integrativa o aditiva. En efecto, ubicado el asunto en el contexto de los derechos sociales y de la pauta de progresividad hacia la realización plena -a la cual se ha ceñido la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "A

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y otros (Fecundación

in vitro) vs. Costa Rica"-, advert:1 que ni la letra ni el espiritu de los instrumentos internacionales, inducen a pensar que dicha gratuidad configure una obligación directa, que los paises deban asumir inmediatamente a través de los efectores no estatales. A partir de allí estimé que, en razón de su naturaleza, la cobertura requerida cae dentro de los márgenes de discrecionalidad que asisten a cada sociedad para proyectar las políticas de salud adecuadas a sus circunstancias concretas. Su diseño, dije, debe llevarse a cabo con la participación de los distintos sectores de la comunidad, que permita un amplio intercambio sobre las múltiples facetas de esta problemática, asi como la fijación de prioridades a la luz del principio de justicia. Concluí que, aquí y ahora, el sometimiento de la prestación que se reclama a la previa apreciación pública, no lesiona el derecho de realización gradual al más alto nivel posible de salud, y se ubica fuera del plano de garantías mínimas que --en todo caso- el Estado debe salvaguardar sin dilaciones. Por ende, los jueces no están autorizados a imponerla por encima de las cláusulas contractuales o estatutarias que rigen las relaciones con los afiliados, prescindiendo de la actuación prioritaria de los departamentos ejecutivo y parlamentario. En ese escenario, ponderé que la cobertura discutida presenta diversas y serias implicanciasbioéticas, juridicas y económicas -estas últimas, dentro de una

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=ergencia sanitaria prorrogada desde el año 2002-, así como que el pertinente debate se está desarrollando en estos momentos en el ámbito del Congreso Nacional. Recordé que las alegaciones referidas a los derechos fundamentales, indudabl=ente respetables por el lugar que ellos ocupan en la vida humana y en la consideración jurídica, no pueden obrar indiscriminadamente en un litigio judicial. Al contrario, es necesario calibrar los componentes de la situación particular, según 10 ha hecho esa Corte en procesos de amparo entablados en materia de salud y discapacidad, al evaluar la concurrencia de la ilegalidad o arbitrariedad manifiestas, a las que el arto 43 primer párrafo de la Constitución Nacional supedita su propia aplicabilidad. -V-

Por 10 tanto, dado que la limitación cuestionada no implica -en principio- una infracción constitucional, convencio'nal ni legal, y atendiendo a que en la especie no se ha d=ostrado la concurrencia de regresividad, de textos legales susceptibles de interpretación extensiva en orden a sus finalidades, ni de condiciones de extrema vulnerabilidad o que puedan comprometer imperiosamente la vida en sentido biológico, pienso que la impugnación federal debe prosperar. -VI-

En tales condiciones, opino que V.E. debe admitir la queja, hacer lugar al recurso extraordinario deducido y revocar la sentencia apelada. Buenos Aires,

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de mayo de 2013.

M. ALEJANDRA CORDONE ROS ELLO Procuradora Fiscal ante la Corte Suprema de la Nación SUBROGANTE

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