Mediationsrecht – Rechtsverhältnisse, Vertraulichkeit, Neutralität, Freiwilligkeit, Haftung Lukas Fankhauser-Lobsiger Fürsprecher, EMBA, Mediator Professor an der Berner Fachhochschule
Bern, April 2014
Inhaltsverzeichnis
Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis........................................................................................................................................................ I Abkürzungsverzeichnis............................................................................................................................................VII Literaturverzeichnis.................................................................................................................................................. XI Einleitung.....................................................................................................................................................................1
1. Teil: Mediationsrechtliche Vereinbarungen …..................................................................................................... 4 1. Kapitel: Allgemeines.................................................................................................................................... 4 § 1 Begriffsbestimmungen...........................................................................................................................4 § 2 Die Rechtsverhältnisse bei der Mediation……………………………………………………….…… 7 I. Das Rechtsverhältnis zwischen den Medianden……………………………………………….…7 II. Das Rechtsverhältnis zwischen den Medianden und dem Mediator…………………………...…9 § 3 Entstehung von mediationsrechtlichen Vereinbarungen..................................................................... 10 § 4 Auslegung und Ergänzung von mediationsrechtlichen Vereinbarungen.............................................12 I. Auslegung..................................................................................................................................... 12 II. Ergänzung..................................................................................................................................... 14 2. Kapitel: Mediationsvereinbarung............................................................................................................... 16 § 1 Inhalt.................................................................................................................................................... 16 § 2 Geltungswirkungen und Durchsetzung............................................................................................... 18 § 3 Auflösung……………………………................................................................................................ 20 3. Kapitel: Mediationsvertrag………………………….…………………………………………………… 22 § 1 Überblick ............................................................................................................................................ 22 § 2 Mediationsleistung...............................................................................................................................22 I. Grundsätzliche Bestimmung des Leistungsinhalts....................................................................... 22 II. Verhältnis zwischen Leistungs- und Sorgfaltspflicht................................................................... 24 III. Unterscheidung zwischen Hauptleistungs-, Nebenleistungs- und Nebenpflichten…………….. 24 IV. Umschreibung der Leistungspflicht aufgrund dispositiven Gesetzesrechts................................. 25 1. Vorbemerkung………………………………………………………...………………… 25 2. Der auftragsrechtliche Sorgfaltsbegriff im Allgemeinen…………………………...……25 3. Die auftragsrechtliche Sorgfalt bei der Mediationsleistung………………………..…….28 V. Mediation und Weisungsgebundenheit.........................................................................................31 1. Allgemeines....................................................................................................................... 31 2. Inhalt und Ausübung im Allgemeinen............................................................................... 32 3. Schranken des Weisungsrechts bei der Mediation.............................................................33 4. Fazit....................................................................................................................................36 § 3 Entschädigung des Mediators.............................................................................................................. 36 I. Vergütung der Mediationsleistungen............................................................................................37 II. Auslagen- und Verwendungsersatz.............................................................................................. 40 § 4 Treuepflichten......................................................................................................................................41 I. Allgemeines.................................................................................................................................. 41 II. Die einzelnen Treuepflichten........................................................................................................43 1. Diskretion und Geheimhaltung.......................................................................................... 43 2. Obhut und Schutz...............................................................................................................43 3. Aufklärung und Benachrichtigung.....................................................................................45 a. Abgrenzungen.................................................................................................................45 b. Entstehung...................................................................................................................... 46 c. Gegenstand..................................................................................................................... 47 d. Vorvertragliche Aufklärungs- und Benachrichtigungspflichten……….………...…… 50 4. Treuepflichten des Berufs- und Standesrechts...................................................................52 5. Bedeutung des Doppelvertretungsverbots für die Mediation............................................ 52 III. Kollision auftragsrechtlicher Treuepflichten................................................................................ 54 § 5 Das Rechtsverhältnis zwischen mehreren Mediatoren........................................................................ 56 § 6 Auflösung............................................................................................................................................ 56 4. Kapitel: Abschlussvereinbarung.................................................................................................................59
I
Inhaltsverzeichnis
2. Teil: Vertraulichkeit............................................................................................................................................ 63 1. Kapitel: Funktion........................................................................................................................................63 2. Kapitel: Begriff...........................................................................................................................................64 3. Kapitel: Rechtsgrundlagen......................................................................................................................... 65 § 1 Vertrag................................................................................................................................................. 65 I. Grundsätzliche Vorgehensweise zur Bestimmung der Vertraulichkeit........................................65 II. Ergänzung aufgrund des Allgemeinen Teils des OR....................................................................66 1. Grundlagen.........................................................................................................................66 2. Gegenstand der Vertraulichkeit......................................................................................... 67 a. Im Allgemeinen.............................................................................................................. 67 b. Unterscheidung zwischen Diskretions- und Geheimhaltungspflicht............................. 69 3. Grenzen der Vertraulichkeit...............................................................................................69 a. Einwilligung................................................................................................................... 69 b. Sach- und weisungskonforme Mandatsausübung.......................................................... 70 c. Prozessrechtliche Auskunftspflichten............................................................................ 70 d. Treu und Glauben........................................................................................................... 71 4. Dauer der Vertraulichkeit...................................................................................................71 § 2 Gesetz.................................................................................................................................................. 72 3. Teil: Neutralität…………………………………………………………………….………………………….. 74 1. Kapitel: Funktion........................................................................................................................................74 2. Kapitel: Begriff...........................................................................................................................................75 3. Kapitel: Neutralität des Mediators..............................................................................................................78 § 1 Ausstandsgründe..................................................................................................................................78 I. Persönliches Interesse an der Sache..............................................................................................78 II. Tätigkeit in der gleichen Sache.....................................................................................................80 1. Nicht-mediative Tätigkeit vor der Mediation.................................................................... 80 2. Nicht-mediative Tätigkeit nach der Mediation.................................................................. 80 III. Persönliche Nähebeziehung zu einem Medianden....................................................................... 82 IV. Weitere..........................................................................................................................................83 § 2 Pflichten des Mediators bei Vorliegen eines Ausstandsgrundes......................................................... 83 4. Kapitel: Neutralität des Mediators im Verfahren....................................................................................... 84 § 1 Verfahrensneutralität im Allgemeinen.................................................................................................84 § 2 Neutralität und Informationen aus Einzelgesprächen..........................................................................85 § 3 Sonderfrage der Fairnesskontrolle...................................................................................................... 86 I. Ausgangslage................................................................................................................................86 II. Verpflichtung des Mediators........................................................................................................ 87 III. Gegenstand……………………………………………………………………...…...…………. 89 1. Im Allgemeinen..................................................................................................................89 2. Qualifikationsspezifische Unterschiede............................................................................. 90 3. Sachverhaltsermittlung…………………………………………………..……………….91 IV. Zeitpunkt…………………………………………………………………….…………………..92 V. Haftung…………………………………………………………………….…………………… 93 5. Kapitel: Rechtliche Konsequenzen der Neutralitätsverletzung.................................................................. 93 § 1 Allgemeines......................................................................................................................................... 93 § 2 Schadenersatzpflicht nach OR 97……………………………………………..…………………….. 94 § 3 Übervorteilung..................................................................................................................................... 95 § 4 Grundlagenirrtum................................................................................................................................ 96 § 5 Absichtliche Täuschung.......................................................................................................................98 § 6 Furchterregung.....................................................................................................................................99 § 7 Persönlichkeitsverletzung nach Art. 28 ff. ZGB…………………………………………….……….99 § 8 weitere..................................................................................................................................................99 4. Teil: Freiwilligkeit.............................................................................................................................................101 1. Kapitel: Allgemeines................................................................................................................................ 101 2. Kapitel: Freiwilligkeit und Entstehung von mediationsrechtlichen Vereinbarungen...............................102 § 1 Vertragsfreiheit.................................................................................................................................. 102 § 2 Konsens..............................................................................................................................................104 § 3 Verpflichtungswille........................................................................................................................... 104 § 4 Mediationsklauseln in AGB.............................................................................................................. 105 3. Kapitel: Freiwilligkeit und Durchsetzung von mediationsrechtlichen Vereinbarungen.......................... 105
II
Inhaltsverzeichnis
5. Teil: Haftung..................................................................................................................................................... 108 1. Kapitel: Haftung des Mediators................................................................................................................108 § 1 Verletzung des Mediationsvertrags................................................................................................... 108 I. Allgemeines................................................................................................................................ 108 II. Nichterfüllung.............................................................................................................................110 1. Allgemeines..................................................................................................................... 110 2. Rechtsfolgen bei Unmöglichkeit nachträglicher Erfüllung............................................. 111 a. Die vom Mediator zu verantwortende Unmöglichkeit................................................. 111 aa. Schaden................................................................................................................. 111 bb. Vertragsverletzung................................................................................................ 114 cc. Adäquate Kausalität.............................................................................................. 116 dd. Verschulden/Exkulpation...................................................................................... 117 ee. Beweis................................................................................................................... 117 ff. Rechtsfolgen..........................................................................................................118 gg. Verhältnis zum Widerrufs- bzw. Kündigungsrecht nach Art. 404 OR................. 120 b. Die vom Mediator nicht zu verantwortende Unmöglichkeit........................................ 120 aa. Allgemeines...........................................................................................................120 bb. Rechtsfolgen.......................................................................................................... 122 cc. Beweis................................................................................................................... 122 III. Verzug.........................................................................................................................................123 1. Allgemeines..................................................................................................................... 123 2. Fälligkeit.......................................................................................................................... 123 3. Eintritt des Verzugs..........................................................................................................124 a. Allgemeines..................................................................................................................124 b. Voraussetzungen...........................................................................................................125 4. Rechtsfolgen.....................................................................................................................127 5. Rechtsbehelfe der Medianden nach Art. 107-109 OR..................................................... 128 a. Allgemeines.................................................................................................................. 128 b. Ansetzung einer Nachfrist als Voraussetzung weiterer Schritte.................................. 129 c. Rechte der Medianden bei Fristablauf..........................................................................130 aa. Allgemeines...........................................................................................................130 bb. Bestehen auf Erfüllung.......................................................................................... 130 cc. Verzicht auf das nachträgliche Erbringen der Mediationsleistung....................... 132 (1) Festhalten am Mediationsvertrag................................................................ 132 (2) Rücktritt vom Mediationsvertrag................................................................ 133 IV. Nichtgehörige Erfüllung............................................................................................................. 134 1. Einleitung......................................................................................................................... 134 2. Voraussetzungen (Beweislast)......................................................................................... 136 3. Schaden............................................................................................................................ 136 a. Im Allgemeinen…………………………………………………………............…… 136 b. Typische Schäden durch nichtgehörige Mediationsleistung…………….…...……… 137 aa. Kosten eines nachfolgenden Zivilprozesses………………………………..…… 137 (1) Ablauf……………………………………………………………..………137 (2) Streitwert/Urteil…………………………………………………………...137 (3) Parteientschädigung………………………………………………...……. 138 (4) Gerichtskosten…………………………………………….………………139 (5) Zeitaufwand des Medianden für die Anspruchsverfolgung……………… 140 bb. Kosten für die Mediation bei einem zweiten Mediator…………...…………….. 140 (1) Grundsätze der Restitution von Schäden………………………...………. 141 (2) Begrenzung der Entschädigungsforderung des zweiten Mediators…….... 141 (3) Verrechnung der Forderungen…………………………………..……….. 142 cc. Künftige Erwerbseinbussen natürlicher Personen………………………….…. 143 dd. Künftige Gewinneinbussen von Unternehmungen/Imageschaden………...…… 144 ee. Mehraufwand für selbständige Konfliktlösung……………………...………….. 145 ff. Schadensregulierungskosten……………………………………….…………… 146 gg. Immaterieller Schaden………………………………………………………...…147 hh. Nutzlose Aufwendungen (Frustrationsschaden)……………………...………… 148 ii. Verlust von Gebrauchsvorteilen…………………………………………..…….. 149 jj. Drittschäden…………………………………………………………….………. 149 kk. Verlust der Einigungschance als Schaden?...............…………………....……… 152
III
Inhaltsverzeichnis
4.
Vertragsverletzung........................................................................................................... 152 Allgemeines.................................................................................................................. 152 Grundsätze sorgfältiger Mediationsleistung.................................................................154 Mediation als Standardverhalten?................................................................................ 157 Spezifische Aspekte der Mediationsvertragsverletzung……………………...………158 aa. Kommunikationsfehler…………………………………………………….……. 158 bb. Vertraulichkeitsverletzungen……………………………………...……………. 159 cc. Neutralitätsverletzungen ………………………………………...………………159 dd. Druckausübung …………………………………………………………...……..160 ee. Verfolgung eigener Interessen ……………………………………...………….. 160 ff. Spezifische Unterlassungspflichten……………………………...………………161 gg. Treuepflichten gegenüber besonders schutzbedürftigen Medianden………..….. 161 hh. Zulassung von weiteren Beteiligten an der Mediation …………………………. 163 ii. Ort der Durchführung der Mediation…………………………………………… 163 jj. Protokollführung ……………………………………………….………………. 163 kk. Antizipierter Vertragsbruch ……………………………….…………………….164 ll. Fehler bei der Redaktion der Abschlussvereinbarung………………..………….165 e. Beweis.......................................................................................................................... 166 5. Kausalzusammenhang......................................................................................................168 6. Verschulden..................................................................................................................... 169 a. Allgemeines.................................................................................................................. 169 b. Das Mass der erforderlichen Sorgfalt bei der Mediationsleistung............................... 170 c. Verschuldensgrade....................................................................................................... 173 d. Mitverschulden der Medianden……………………………………...………………. 174 e. Schadensminderungspflicht (Schadensabwendungspflicht)………………...………..176 7. Schadenersatzbemessung................................................................................................. 177 8. Freizeichnung...................................................................................................................178 V. Kündigung zur Unzeit................................................................................................................180 1. Begriff der Unzeit bei der Mediation……………………………………..……………. 180 2. Rechtsfolgen……………………………………………………………...……………..181 3. Kündigung des Mediationsvertrags durch den Mediator aus wichtigem Grund……..... 183 VI. Co-Mediation.............................................................................................................................. 184 VII. Substitution................................................................................................................................. 186 § 2 Culpa in contrahendo......................................................................................................................... 187 § 3 Faktisches Vertragsverhältnis…………………………………………………………..………….. 188 § 4 Geschäftsführung ohne Auftrag.........................................................................................................189 § 5 Unerlaubte Handlungen..................................................................................................................... 189 § 6 Persönlichkeitsverletzung nach Art. 28 ff. ZGB................................................................................191 2. Kapitel: Haftung der Medianden.............................................................................................................. 192 § 1 Haftung gegenüber anderen Medianden............................................................................................ 192 I. Ansprüche aus Vertragsverletzung............................................................................................. 192 1. Allgemeines..................................................................................................................... 192 2. Schaden bei der Verletzung von Mediationsvereinbarungen.......................................... 193 3. Vertragsverletzung, Kausalität und Verschulden bei der Mediationsvereinbarung........ 195 II. Culpa in contrahendo..................................................................................................................197 III. Unerlaubte Handlung..................................................................................................................198 IV. Persönlichkeitsverletzung nach Art. 28 ff. ZGB.........................................................................198 § 2 Haftung gegenüber dem Mediator..................................................................................................... 198 a. b. c. d.
6. Teil: Die Kausalitätsproblematik bei unsorgfältiger Kommunikation der Mediatorin..................................... 200 1. Kapitel: Die besonderen Kausalitätsformen……………………………………………………………. 200 § 1 Alternative Kausalität………………................................................................................................ 200 § 2 Kumulative Kausalität....................................................................................................................... 202 § 3 Additive Kausalität……………………………………………………………...…………………. 203 § 4 Überholende Kausalität………………………………………………...………………………….. 204 § 5 Hypothetische Kausalität…………………………………………………………………..………. 205 § 6 Rechtmässiges Alternativverhalten…………………………………………..……………………. 205 2. Kapitel: Schwächen der Adäquanztheorie................................................................................................207
IV
Inhaltsverzeichnis
3. Kapitel: Lösungsansätze………………………………………………………………...……………… 209 § 1 Die Theorie der verlorenen Chance (perte d’une chance)................................................................. 209 I. Definition.................................................................................................................................... 209 II. Voraussetzungen der Anwendung.............................................................................................. 210 1. Allgemeines......................................................................................................................... 210 2. Die einzelnen Voraussetzungen.......................................................................................... 212 a. Schaden (Verlust der Chance)...................................................................................... 212 aa. Begriff der Chance................................................................................................ 212 (1) Aleatorik des Endziels................................................................................ 212 (a) Einigung als Endziel der Mediation…………………..................... 212 (b) Aleatorik der Einigung..................................................................... 213 (c) Fehlende Kausalität der Mediationsvertragsverletzung für die Einigung………………................................................................... 214 (d) Ursachen für den aleatorischen Charakter der Mediation................214 (e) Aleatorischer Charakter der Mediation und Erfolgshaftung............ 216 (2) Qualitative Kriterien................................................................................... 216 (a) Notwendigkeit von Kriterien........................................................... 216 (b) Objektiver Charakter........................................................................ 217 (c) Präexistenz....................................................................................... 218 (d) Konkretisierung und Individualisierung.......................................... 219 (e) Persönlicher Charakter..................................................................... 220 (3) Quantitative Kriterien................................................................................. 222 (a) Notwendigkeit von Schwellen......................................................... 222 (b) Kasuistischer Ansatz........................................................................ 223 (c) Untergrenze der Wahrscheinlichkeit................................................224 (d) Obergrenze der Wahrscheinlichkeit................................................. 226 (4) Mediative Einigungsmöglichkeit als vergangene oder zukünftige Chance…………………………………………………………………….227 (5) Beweislast................................................................................................... 227 bb. Verlust der Chance................................................................................................ 228 (1) Definitiver Verlust der Einigungschance.................................................... 228 (2) Teilweiser Verlust der Einigungschance.....................................................229 b. Vertragsverletzung resp. Widerrechtlichkeit................................................................230 aa. Vertragsverletzung…………………………………………..………………….. 230 (1) Mediationsspezifische Anwendungsfälle....................................................230 (2) Fehlen eines aleatorischen Vertrags………………………………….… 231 bb. Widerrechtlichkeit……………………………………………….……………… 233 c. Kausalzusammenhang.................................................................................................. 234 d. Verschulden/keine Exkulpation....................................................................................235 aa. Allgemeines………………………………………………………….…………..235 bb. Mitverschulden der Mediandinnen……………...……………….……...……….236 III. Schadenersatzbemessung............................................................................................................236 1. Allgemeines………………………………………………………………….………..….. 236 2. Folgerungen………………………………………………………………….…………… 237 3. Vorgehen…………………………………………………………………………….…… 238 a. Die Methoden im Allgemeinen……………………………………………………… 238 b. Die Prozentmethode im Besonderen……………………………………………...…. 239 c. Anwendung auf die Mediation………………………………………………….…… 240 aa. Bestimmung des Endschadens beim Verlust der Einigungschance…………….. 240 bb. Bestimmung der Einigungswahrscheinlichkeit…………………………………. 240 IV. Anwendung der Theorie in der Schweiz……………………………………….....……………241 1. Rechtsgrundlage………………………………………………………………..………… 241 2. Überblick über die Rechtsprechung…………………………………………...…………. 243 a. BGE 133 III 462………………………………………………..……...…………….. 243 b. Urteile des Bundesgerichts 4A_227/2007 vom 26. September 2007 und 4C_234/2006 vom 16. Februar 2007………………………………………..……….. 243 c. Urteil des Bundesgerichts 4C_49/2007 vom 28. August 2007……………………… 244 d. Urteil des Zürcher Obergerichts vom 17.11.1988 bzw. des Zürcher Kassationsgerichts vom 30.10.1989…………………………………………………..244 e. BGE 87 II 364……………………………………………………………………...…245 f. Fazit………………………………………………………….……………...……….. 246
V
Inhaltsverzeichnis
§ 2 Beweislastumkehr..............................................................................................................................248 § 3 Beweiserleichterung……………………………………………………………………………….. 249 § 4 Konventionalstrafen……………………………………………………………………..………….250 Fazit.........................................................................................................................................................................254
VI
Abkürzungsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis a. a. O.
am angeführten Ort
AGBG
(Deutsches) Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen vom 9.12.1976
Abs.
Absatz
AcP
(Deutsches) Archiv für die civilistische Praxis (Tübingen)
ADR
Alternative Dispute Resolution
AGB
Allgemeine Geschäftsbedingungen
AJP
Aktuelle Juristische Praxis
a. M.
anderer Meinung
Amtl.Bull.
Amtliches Bulletin der Bundesversammlung
Anwaltsrevue Anwaltsrevue, Das Praxismagazin des Schweizerischen Anwaltsverbands Art.
Artikel
Aufl.
Auflage
BankG
Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen vom 8.11.1934 (SR 952.0)
Baurecht
Mitteilungen zum privaten und öffentlichen Baurecht (Fribourg)
BBl
Bundesblatt der Schweizerischen Eidgenossenschaft
BeurkG
(Deutsches) Beurkundungsgesetz vom 28.8.1969
BGB
Bürgerliches Gesetzbuch für das Deutsche Reich vom 18.8.1896
BGBl
Bundesgesetzblatt für die Republik Österreich
BGE
Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts (Amtliche Sammlung)
BGFA
Bundesgesetz über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte vom 23.6.2000 (SR 935.61)
BGH
(Deutscher) Bundesgerichtshof
BJM
Basler Juristische Mitteilungen (Basel)
BRAGO
(Deutsche) Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte vom 26.7.1957
BRAO
(Deutsche) Bundesrechtsanwaltsordnung vom 1.8.1959
BSG
Bernische Systematische Gesetzessammlung
bzw.
beziehungsweise
VII
Abkürzungsverzeichnis
CCF
Code civil français
ders.
derselbe
dies.
dieselbe
Diss.
Dissertation
DSG
Bundesgesetz über den Datenschutz vom 19.6.1992 (SR 235.1)
DRiZ
Deutsche Richterzeitung (Köln)
f.
folgende
ff.
fortfolgende
FMG
Fernmeldegesetz vom 30.4.1997 (SR 784.10)
Fn.
Fussnote
FuR
(Deutsche Zeitschrift für) Familie und Recht (Neuwied)
FZR
Freiburger Zeitschrift für Rechtsprechung (Fribourg)
GlG
Bundesgesetz über die Gleichstellung von Mann und Frau vom 24.3.1995 (SR 151.1)
HAVE
(Zeitschrift für) Haftung und Versicherung (Zürich)
Hrsg.
Herausgeber
i. c.
in casu = im vorliegenden Fall
IPRG
Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht vom 18.12.1987 (SR 291)
i. V. m.
in Verbindung mit
JuS
(Deutsche
Zeitschrift
für)
Juristische
Schulung
(Mün-
chen/Frankfurt) JZ
(Deutsche) Juristen Zeitung (Tübingen)
KAG
Kantonales Anwaltsgesetz vom 28.3.2006 (Kanton Bern; BSG 168.11)
KG
Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 6.10.1995 (SR 251)
lit.
litera
m. E.
meines Erachtens
N
Note
NJW
(Deutsche) Neue Juristische Wochenschrift (München)
Nr.
Nummer
VIII
Abkürzungsverzeichnis
OR
Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) vom 30.3.1911 (SR 220)
OS
Offizielle Sammlung der seit dem 10.3.1831 erlassenen Gesetze, Beschlüsse und Verordnungen des Eidgenössischen Standes Zürich
PatG
Bundesgesetz über die Erfindungspatente vom 25.6.1954 (SR 232.14)
PM
(Zeitschrift) Perspektive Mediation (Wien)
Praxis
Die Praxis, Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts (Basel)
RBerG
(Deutsches) Rechtsberatungsgesetz vom 13.12.1935
recht
recht, Zeitschrift für juristische Ausbildung und Praxis (Bern)
resp.
respektive
Rz.
Randziffer
S.
Seite
SAV
Schweizerischer Anwaltsverband
SchKG
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs vom 11. 4.1889 (SR 281.1)
SJZ
Schweizerische Juristen-Zeitung (Zürich)
sogl.
sogleich
SR
Systematische Sammlung des Bundesrechts
StGB
Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21.12.1937 (SR 311.0)
StPO
Schweizerische Strafprozessordnung vom 5.10.2007 (SR 312.0)
StrV/BE
Gesetz über das Strafverfahren vom 15.3.1995 (Kanton Bern; BSG 321.1)
u. a.
unter anderem
UWG
Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 19.12.1986 (SR 241)
vgl.
vergleiche
VwVG
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren vom 20.12.1968 (SR 172.021)
z. B.
zum Beispiel
ZBJV
Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins (Bern)
IX
Abkürzungsverzeichnis
ZfRV
(Österreichische) Zeitschrift für Rechtsvergleichung, Internationales Privatrecht und Europarecht (Wien)
ZGB
Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10.12.1907 (SR 210)
ZHR
(Deutsche) Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht (Stuttgart)
Ziff.
Ziffer
zit.
zitiert
ZKM
(Deutsche) Zeitschrift für Konfliktmanagement (Köln)
ZPO
Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19.12.2008 (SR 272)
ZPO/D
(Deutsche) Zivilprozessordnung vom 12.9.1950
ZPO/BE
Gesetz über die Zivilprozessordnung vom 7.7.1918 (Kanton Bern; BSG 271.1)
ZPO/ZH
Zivilprozessordnung vom 13.6.1976 (Kanton Zürich; OS 271)
ZR
Blätter für Zürcherische Rechtsprechung (Zürich)
ZSR
Zeitschrift für Schweizerisches Recht (Basel)
X
Literaturverzeichnis
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XXIX
Mediationsrecht
Einleitung Nachdem die Mediation etwa in den Vereinigten Staaten1, Australien 2 und in unseren Nachbarländern Deutschland und Österreich schon seit einiger Zeit Fuss gefasst und sich als Mittel zur Konfliktlösung etabliert hat 3, gewinnt sie auch in der Schweiz immer mehr an Bedeutung.
Ihre Ursprünge finden sich nicht im Prozessrecht, sondern in der Kommunikationspsychologie. Aus diesem Grund sind die Berührungspunkte der Mediation zum Recht gerade auch in der Schweiz bis heute wenig untersucht.
Mediation findet aber nicht im rechtsfreien Raum statt. Dieser Tatsache wird man sich auch in der Praxis immer mehr bewusst 4. Entsprechend wächst das Bedürfnis
1
Vgl. RISSE, Wirtschaftsmediation, S. 1620, wonach nach einer Umfrage bereits im Jahr 1998 870 von 1000 amerikanischen Unternehmungen schon einmal an einer Mediation teilgenommen hätten.
2
So seien schon im Jahr 1994 an einem Drittel der 27 australischen Universitäten, an denen ein Abschluss in Jura möglich war, Kurse in ADR angeboten worden: ECKARDT, S. 184.
3
HOPT/STEFFEK, S. 5 ff.; für die Umweltmediation HELLRIEGEL, S. 85 ff.
4
Vgl. PFISTERER, S. 10 f.; GASSER, passim, zu den ersten gesetzlichen Regelungen der Mediation in der Schweiz, wonach hier zulande einem freiheitlichen Regelungsmodell gefolgt werde, was daran erkennbar sei, dass zwar die Schnittstellen der Mediation zu behördlichen Verfahren (in den Prozessordnungen) geregelt würden, auf ein eigentliches Mediationsmodell, staatlichen Titelschutz und behördliche Registerführung aber verzichtet werde; BONO-HÖRLER, S. 131 ff., wobei ein Funktionswandel des materiellen Rechts in der Mediation stattfinde, welcher sich u. a. dahingehend umschreiben lasse, als dass dieses nunmehr diene, die Grenzen der Vertragsgestaltung zu markieren, als Quelle zur Vorteilsgewinnung für die Medianden, zur Vertragsgestaltung an sich, zur Fairnesskontrolle und als Orientierungshilfe; RISSE, Die Rolle des Rechts in der Wirtschaftsmediation, S. 7. Vor allem in den Vereinigten Staaten wird von nichtjuristischen Mediatoren zum Teil die Meinung vertreten, dass die Mediation eine „eigene“, am Recht vorbei geschaffene Lösung des Konflikts auf reiner Verhandlungsbasis darstelle: KÖPER, S. 78. Zur internationalen Entwicklung in der Umweltmediation FERZ, S. 17. Vgl. auch EIDENMÜLLER, Wirtschaftsmediation, S. 1 f. und OLDENBRUCH, S. 7 f., die zwischen dem Recht in der Mediation und dem Recht der Mediation unterscheiden. Während ersteres etwa als Nichteinigungsalternative oder zur Beurteilung oder Gestaltung von Einigungsoptionen von Bedeutung sei, gehörten zum zweiten alle Regeln, die die praktische Durchführung der Mediation betreffen würden. Mit Zweiterem befasst sich somit auch die vorliegende Schrift. Nach DUVE, Anwaltsblatt, S. 2, bestehe zwar aus Sicht des deutschen Rechts an sich keine Regelungsnotwendigkeit der Mediation, jedoch könnten etwa einheitliche Vorschriften über
1
Mediationsrecht
nach Klärung der spezifischen rechtlichen Aspekte, etwa der Haftung oder der Neutralität des Mediators, der Vertraulichkeit der Gesprächsinhalte, der Freiwilligkeit oder der Durchsetzung von mediationsrechtlichen Vereinbarungen.
Die zentralen Fragestellungen der Mediationspraxis sind gleichzeitig diejenigen der vorliegenden Schrift. Mögliche Antworten sollen auch als Orientierungshilfen für Mediatoren, Medianden und Gerichte einen Beitrag zur Vertrauensbildung und damit zur Verbreitung und Institutionalisierung dieses den Prinzipien der Rechtsstaatlichkeit und der Rechtssicherheit verpflichteten Konfliktlösungsinstruments leisten 5.
Ein Schritt in diese Richtung stellt auch die Kodifizierung der Mediation dar. So wurden etwa einzelne Aspekte derselben in die neue Zivilprozessordnung des Bundes aufgenommen 6. Auf die umfassende Regelung in einem eigenständigen Erlass wurde aber, zumindest vorläufig und im Unterschied etwa zum österreichischen Mediationsgesetz, verzichtet 7.
die Hemmung der Verjährung oder die Durchsetzung von Abschlussvereinbarungen von Vorteil sein. Zum Stand der Mediation in Österreich, SCHEUER, passim. Zur Wesensverschiedenheit von Mediation und Recht HÖSL und TRENCZEK, beide passim. Mit einem Überblick über die mediationsrechtlichen Bestimmungen in Europa im Jahr 2005 MUNDSCHÜTZ, passim; zu den Anfängen des Kodifizierungsprozesses der Mediation in ausgewählten Rechtsordnungen STEINACHER, passim. 5
Geschlechterspezifische
Begriffe
wie
etwa
Mediator/Mediatorin,
Auftragge-
ber/Auftraggeberin oder Beauftragter/Beauftragte beinhalten jeweils sowohl die männliche als auch die weibliche Form. Mit deren Verwendung wird im Verlauf der vorliegenden Schrift in den einzelnen Teilen abgewechselt. 6
Art. 210-218 und Art. 297 ZPO. Vgl. Amtliches Bulletin der Bundesversammlung, Ständerat, 2007/II, S. 523 ff.
7
Zivilrechts-Mediations-Gesetz, BGBl Teil I Nr. 29/2003. Am 15.12.2011 hat der Deutsche Bundestag
seinerseits
ein
Mediationsgesetz
verabschiedet:
http://www.bundestag.de/dokumente/textarchiv/2011/37044819_kw50_angenommen_abgele hnt/index.html (16.3.2012). Hauptgrund für den Verzicht auf eine umfassende Kodifizierung innerhalb der ZPO ist wohl der Umstand, dass eine solche mit der Natur der Mediation als ausserhalb des Zivilprozesses stehendem Instrument nur schlecht vereinbar gewesen wäre: vgl. KUMPAN/BAUER, S. 860, und Botschaft zur ZPO vom 28.6.2006, BBl 06.062 S. 7335; zu den teilweisen Kodifikationen auf kantonaler Ebene vor Inkrafttreten der (Bundes-) ZPO KUMPAN/BAUER, S. 858 f.
2
Mediationsrecht
Es steht jedoch nicht die öffentlich-rechtliche Perspektive im Zentrum dieser Arbeit. Die Beantwortung genannter Fragen ergibt sich durch die Betrachtung der Mediation aus dem Blickwinkel des schweizerischen Privatrechts.
Nachfolgend sollen demnach zuerst die Rechtsverhältnisse bei der Mediation im Allgemeinen und die verschiedenen mediationsrechtlichen Vereinbarungen zwischen den einzelnen Beteiligten im Besonderen untersucht werden. Bei der Analyse der Vertragsverhältnisse wird den durch sie stipulierten Rechten und Pflichten besonderes Augenmerk gewidmet.
Anschliessend gilt die Aufmerksamkeit den mediationsspezifischen Fragestellungen der Einhaltung der Vertraulichkeit, der Neutralität des Mediators und der Freiwilligkeit des Verfahrens.
Im fünften Teil über die Haftung des Mediators und der Medianden werden typische Schäden, Verletzungen der mediationsrechtlichen Vereinbarungen, Probleme der Kausalität und das Verschulden aus einem spezifischen Blickwinkel betrachtet.
Der sechste Teil nimmt Bezug auf die im fünften Teil festgestellten besonderen dogmatischen Schwierigkeiten im Zusammenhang mit der Kausalität und sucht nach Lösungsansätzen.
Es wurde die Literatur bis Januar 2013 berücksichtigt.
3
Mediationsrecht
1. Teil:
Mediationsrechtliche Vereinbarungen
1. Kapitel Allgemeines §1
Begriffsbestimmungen
Da sich eine einheitliche Verwendung der mediationsspezifischen Begriffe weder in der Lehre noch in der Praxis durchgesetzt hat, werden nachfolgend die wichtigsten für die vorliegende Arbeit definiert 8.
Als „Konflikt“ wird nachfolgend eine Interaktion zwischen Aktoren verstanden, bei der wenigstens einer derselben Unvereinbarkeiten im Denken, Fühlen oder Wollen mit einem anderen Aktor in der Weise erlebt, dass im Realisieren eine Beeinträchtigung durch Letzteren erfolgt 9.
Als „Mediation“ gilt ein aussergerichtliches, freiwilliges Konfliktlösungsverfahren, bei dem die Aktoren auf der Konfliktebene, mit Unterstützung einer neutralen Drittperson ohne inhaltliche Entscheidungsbefugnis, gemeinsame, aufeinander bezogene Entscheidungen treffen 10. 8
Vgl. die oft unterschiedlichen Begriffsbestimmungen etwa bei HAFT, S. 70 Rz. 1; HOPT/STEFFEK, S. 12 ff.; BREIDENBACH, Mediation, S. 4 ff. und S. 137;
VON
BARGEN, S. 15
ff.; SCHREIBER, S. 34 f.; FLUCHER/KOCHENDÖRFER/VON MINCKWITZ/VIERING, S. 5 ff.; HACKE, S. 22 ff.; CARL, Rz. 94; BADER, S. 26 ff.; MASTRONARDI, S. 1; KUMPAN/BAUER, S. 855 f.; HELLRIEGEL, S. 23 ff.; NÖLTING, S. 5; EIDENMÜLLER, Verhandlungsmanagement, S. 60 Rz. 21; DUVE, Mediationsverfahren, S. 81; ALBRECHT, S. 25 f.; KOCH, Einführung, S. 26 ff. Rz. 7 ff.; KOCH, Vertragsgestaltungen, S. 324 ff. Rz. 1 ff.; RISSE, Die Rolle des Rechts in der Wirtschaftsmediation, S. 1; ders., Wirtschaftsmediation, S. 1614 f.; VOLKMANN, S. 1 f. und S. 91; OLDENBRUCH, S. 5 ff.; in rechtsvergleichender Hinsicht STEFFEK, S. 21 f. 9
GLASL, S. 17, mit ausführlichen Hinweisen auf weitere Definitionsmöglichkeiten.
10
In Anlehnung an MÄHLER/MÄHLER, Mediation, S. 15 und KOCH, Einführung, S. 28 Rz. 10. Eine Mediationsdefinition findet sich auch in Ziff. 1 der Richtlinien SAV für die Mediation. Mediation ist demnach „ein aussergerichtliches Streitbeilegungsverfahren, in dem ein oder mehrere unabhängige und unparteiliche Dritte (Mediatorinnen/Mediatoren) die Konfliktparteien darin unterstützen, ihren Konflikt auf dem Verhandlungsweg eigenverantwortlich und einvernehmlich zu lösen.“ A. M. GABRIEL, S. 16, wonach die Neutralität des Mediators nicht „definitionsnotwendig“ sei und es ausreiche, wenn sich dieser nach dem Willen der Streitparteien zur Führung des Verfahrens „eigne“. Nach Art. 3 lit. a der Richtlinie 2008/52/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21.5.2008 über bestimmte Aspekte der Mediati-
4
Mediationsrecht
„Mediator“ ist eine neutrale Drittperson ohne inhaltliche Entscheidbefugnis, die im Rahmen eines aussergerichtlichen, freiwilligen Konfliktlösungsverfahrens durch die Aktoren auf der Konfliktebene beigezogen wird, um beim Treffen von gemeinsamen, aufeinander bezogenen Entscheidungen Unterstützung zu leisten 11.
Für die Aktoren auf der Konfliktebene wir der Begriff „Medianden“ verwendet.
Der mediierte Konflikt betrifft das „Grundverhältnis“ zwischen den Medianden. Dieses befindet sich auf der Konfliktebene und kann z. B. durch einen Vertrag (nachfolgend „Grundvertrag“), eine unerlaubte Handlung oder eine Tathandlung charakterisiert sein 12.
Als „Mediationsvereinbarung“ gilt der durch die übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Medianden entstandene eigenständige Vertrag („Mediationsabrede“ 13) oder Bestandteil des Grundvertrags („Mediationsklausel“ 14) im Sinne on in Zivil- und Handelssachen bezeichnet der Ausdruck „ein strukturiertes Verfahren unabhängig von seiner Bezeichnung, in dem zwei oder mehr Streitparteien mit Hilfe eines Mediators auf freiwilliger Basis selbst versuchen, eine Vereinbarung über die Beilegung ihrer Streitigkeiten zu erzielen“. PRÜTTING, Verfahrensrecht, S. 59 f., fasst dem gegenüber den Mediationsbegriff ausgesprochen weit und verzichtet sogar auf die Einschränkung auf eine fehlende Entscheidungsgewalt, fehlende Zwangsmittel, die notwendige Freiwilligkeit und eine Umschreibung der kommunikativen Mediationstätigkeit an sich. 11
In der deutschen Lehre wird zum Teil die Ansicht vertreten, dass Mediation nur durch Rechtsanwälte durchgeführt werden dürfe: so ALBRECHT, S. 38 ff. Dafür fehlt in der Schweiz einerseits die erforderliche Rechtsgrundlage, anderseits verfehlt eine derartige Einschränkung das Interesse der Gesellschaft an der Ausbreitung der Idee und damit letztlich diese selbst.
12
Vgl. EIHOLZER, Rz. 166 ff.
13
Da diese keinem gesetzlichen Vertragstypus zugeordnet werden kann, sich aber in der letzten Zeit zu einer typisierbaren Erscheinung verdichtet hat, ist sie als Innominatkontrakt im engeren Sinn zu qualifizieren: vgl. BUCHER, Besonderer Teil, S. 25. EIHOLZER, Rz. 350, bezeichnet die Streitbeilegungsabrede als Innominatabrede, welche eine eigenständige, ausserhalb der gesetzlichen Typenordnung stehende Abrede sui genereis darstelle. Ob die Mediationsabrede einen Vorvertrag im Sinne von Art. 22 OR darstellt, ist i. c. durch Auslegung der Willenserklärungen zu ermitteln. Die rechtlichen Folgen sind im Vergleich zur Annahme eines selbständigen Vertrages dieselben, da bei dieser i. c. ebenfalls keine Möglichkeit zur Realexekution besteht (siehe S. 18). Nach EIHOLZER, Rz. 281 ff. insbesondere Rz. 283, stelle die Mediationsabrede neben der Verhandlungsabrede, der Delegationsabrede und der kombinierten Abrede eine Unterform der Streitbeilegungsabrede dar und sei „ein gegenseitiges Versprechen
5
Mediationsrecht
der Art. 1 ff. OR, mit dem Inhalt, zur Lösung eines existenten oder allfälligen später eintretenden Konflikts vor der Anrufung von Behörden eine neutrale, unterstützende Drittperson ohne Entscheidungsbefugnis beizuziehen 15.
Der „Mediationsvertrag“ ist das Rechtsverhältnis im Sinne der Art. 1 ff. OR zwischen den Medianden und einer oder mehreren neutralen, unterstützenden und nicht entscheidungsbefugten Drittpersonen, mit dem Ziel, in einem aussergerichtlichen und freiwilligen Konfliktlösungsverfahren gemeinsame, aufeinander bezogene Entscheidungen zur treffen 16.
Als „Abschlussvereinbarung“ wird das Vertragsverhältnis zwischen den Konfliktparteien verstanden, mit welchem der Mediationsprozess beendet wird und welches die gemeinsamen, aufeinander bezogenen Entscheidungen beinhaltet 17.
Der Begriff „mediationsrechtliche Vereinbarung“ umfasst vorliegend sämtliche mediationsspezifischen Vertragsverhältnisse, also sowohl die Mediationsvereinbarung als auch den Mediationsvertrag und die Abschlussvereinbarung.
der Parteien, einen neutralen Dritten – einen Mediator – mit der Aufgabe zu betrauen, ihnen bei der Lösung des Konfliktes behilflich zu sein.“ Dies entspricht somit nachfolgend dem Begriff der „Mediationsvereinbarung“. 14
EIHOLZER, Rz. 314 ff., verwendet dafür den Begriff „Streitbeilegungsklausel“.
15
Vgl. mit ähnlichen Definitionen EIDENMÜLLER, Grundfragen, S. 51 ff.; ders., Wirtschaftsmediation, S. 8; HESS, S. 1059 RZ. 12; SCHÜTZ, RZ. 431 ff.; GABRIEL, S. 69 ff.; NÖLTING, S. 9.
16
Vgl. auch HESS, S. 1065 f. Rz. 30 ff. und NÖLTING, S. 10. CARL, Rz. 359 ff., verwendet den Begriff „Mediationsdrittvertrag“. Unter der von HELLRIEGEL, S. 217 ff., benutzen Bezeichnung „Mediationsvertrag“ wird vorliegend die Abschlussvereinbarung verstanden. Ders., S. 190 ff., unterscheidet zudem den „Mediationsauftrag“ und versteht darunter die Beauftragung des Mediators durch die Verwaltung etwa bei Umweltmediationen.
17
Auch „Mediationsvergleich“ oder „Memorandum“: so etwa HESS, S. 1076 f. Rz. 58 oder KÖPER, S. 39. Das BGB umschreibt den Vergleich in § 779 Abs. 1 BGB als „Vertrag, durch den der Streit oder die Ungewissheit der Parteien über ein Rechtsverhältnis im Wege gegenseitigen Nachgebens beseitigt wird“, wobei sich die Ungewissheit nach BUCHER, Besonderer Teil, S. 45, auf eine Rechtsbeziehung der Parteien beziehen müsse. Da dies bei der Mediation nicht zwingend der Fall sein muss, wird in diesem Zusammenhang auf den Begriff „Mediationsvergleich“ verzichtet. Anders SCHÜTZ, Rz. 724, wonach das Ergebnis der (gerichtsfernen) Mediation grundsätzlich nur als aussergerichtlicher Vergleich ausgestaltet werden könne.
6
Mediationsrecht
§2
Die Rechtsverhältnisse bei der Mediation 18
I.
Das Rechtsverhältnis zwischen den Medianden
Das für die Mediation charakteristische Rechtsverhältnis zwischen den Medianden wird idealtypisch in der Mediations- und der Abschlussvereinbarung definiert 19. Sofern i. c. die Vertragsvoraussetzungen nicht oder, wie etwa in der Phase der PreMediation möglich, noch nicht erfüllt sind, kommt die Annahme eines vertragsnahen Zustandes etwa im Sinne der culpa in contrahendo oder des faktischen Vertragsverhältnisses in Betracht 20. Unabhängig davon kann auch eine Haftungssituation aus unerlaubter Handlung vorliegen 21.
Ungeachtet eines Vertragsverhältnisses zwischen den Medianden entsteht im Fall, dass das Verhältnis zwischen denselben und dem Mediator i. c. als einfacher Auftrag im Sinne der Art. 394 ff. OR zu qualifizieren ist, von Gesetzes wegen Solidarschuldnerschaft aufgrund von Art. 403 Abs. 1 OR i. V. m. Art. 143 Abs. 2 OR 22. Davon betroffen ist insbesondere die Pflicht zur Entschädigung des Mediators. Letzterer kann somit aufgrund von Art. 144 Abs. 1 OR nach seiner Wahl von allen Medianden die ganze Entschädigung oder nur einen Teil derselben fordern. Art. 403 Abs. 1 OR ist jedoch dispositiver Natur, womit der Mediator zum voraus auf die solidarische Haftung verzichten kann 23. Ob die Medianden dieser Solidarschuld unabhängig vom Willen des Mediators auch entgehen können, indem sie den Me-
18
VOLKMANN, S. 57, unterscheidet neben den beiden nachfolgend unter Ziff. I und II geschilderten Ebenen zusätzlich diejenige der Neugestaltung der rechtlichen Beziehung zwischen den Medianden in der Mediationsvereinbarung.
19
Siehe S. 16 ff. und S. 59 ff. Vgl. zur Qualifikation der „ADR-Vereinbarung“ in Deutschland HACKE, S. 37 ff.
20
Siehe S. 197 f. Zum faktischen Vertragsverhältnis zwischen den Medianden und dem Mediator S. 188.
21
Siehe S. 198 f.
22
Vgl. BUCHER, Allgemeiner Teil, S. 488; EIHOLZER, Rz. 708; KÖPER, S. 31, und EIDENMÜLLER, Wirtschaftsmediation, S. 33, die im deutschen Recht hinsichtlich der vom Mediator zu erbringenden Leistung Mitgläubigerschaft gemäss § 432 BGB sowie Gesamtschuldnerschaft im Sinne von §§ 421 und 427 BGB bezüglich der vereinbarten Vergütung annehmen.
23
Vgl. BECKER, Berner Kommentar, N 3 zu Art. 143 OR; FELLMANN, Berner Kommentar, N 106 zu Art. 403 OR.
7
Mediationsrecht
diationsvertrag als Innominatkontrakt qualifizieren und die Anwendbarkeit von Auftragsrecht ausdrücklich ausschliessen, ist fraglich 24.
Art. 150 OR als Grundsatzartikel für die Solidargläubigerschaft nennt für deren Entstehung die gleichen Gründe wie Art. 143 OR bei der solidarischen Haftung von Schuldnern. Angewendet auf den Mediationsvertrag bedeutet die Entstehung aufgrund Schuldnererklärung, dass der Mediator bekundet, jeden Medianden auf die ganze Mediationsleistung berechtigen zu wollen. Diese besteht aber vorweg in der Durchführung und Leitung des Kommunikationsprozesses, welcher nur unter Teilnahme aller Medianden möglich ist. Die Berechtigung nur einer Partei auf die ganze Forderung entbehrt daher bei der Mediation einer gewissen Logik und damit praktischer Relevanz. Als auftragsrechtliche Spezialnorm für die Entstehung von Solidarität regelt Art. 403 OR nur diejenige auf Schuldnerseite 25. Es fehlt somit beim einfachen Auftrag ein gesetzlicher Entstehungsgrund für Solidargläubigerschaft im Sinne von Art. 150 Abs. 1 OR. Da aber die Mediationsleistung nur an alle Medianden gemeinsam erbracht werden kann, ist diese unteilbar im Sinne von Art. 70 OR 26. Alle Medianden können daher selbständig die Leistung des Mediators einfordern 27. Der fordernde Mediand wird in diesem Fall gesetzlicher Vollmachtträger der Mitgläubiger 28.
24
Vgl. HUGUENIN, Obligationenrecht, Rz. 3669, wonach die Zuordnung eines Vertrages zu einem Nominat- oder Innominattyp letztlich immer nur als Indiz für die vorzugsweise Anwendung bestimmter Normen oder Normgruppen herangezogen werden könne. Die Zuordnung bleibe damit ein blosser Ausgangspunkt auf der Suche nach den richtigen Normen.
25
Vgl. FELLMANN, Berner Kommentar, N 188 zu Art. 403 OR; BSK-WEBER, N 4 zu Art. 403 OR; BECKER, Berner Kommentar, N 6 zu Art. 403 OR; OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, N 2 zu Art. 403 OR.
26
EIHOLZER, Rz. 770. BUCHER, Allgemeiner Teil, S. 489, spricht diesbezüglich von einer „Abart der Solidarität“, die dadurch gekennzeichnet sei, dass sie infolge sachlogischer Notwendigkeit eintrete und nicht auf direkter Parteivereinbarung beruhe.
27
In der deutschen Lehre werden in Bezug auf die Mitgläubigerschaft der Medianden als Schadenersatzgläubiger zwei divergierende Ansätze vertreten. Nach einer ersten Ansicht seien die Medianden als Mitgläubiger in Bezug auf einen allfälligen Schadenersatz anzusehen, sofern Gleiches aufgrund § 432 Abs. 1 BGB hinsichtlich des Primäranspruchs gelte. Die Mitgläubigerschaft bilde eine Bruchteils-Gläubigerschaft nach § 741 BGB. Der gemeinschaftliche, unteilbare Leistungsanspruch gehe daher in einen gemeinschaftlichen, unteilbaren Schadenersatzanspruch der Mitgläubiger über: EIDENMÜLLER, Wirtschaftsmediation, S. 41; HESS, S. 1067 RZ. 38. Nach einem zweiten, differenzierenderen Ansatz seien jeweils in Bezug auf jeden Medianden die entsprechenden Haftungsvoraussetzungen durchzuprüfen: so und zum
8
Mediationsrecht
II.
Das Rechtsverhältnis zwischen den Medianden und dem Mediator
Die rechtliche Beziehung zwischen den Medianden und dem Mediator (oder den Mediatoren) ist Gegenstand des Mediationsvertrags 29. Mangels anderweitiger Parteivereinbarung untersteht dieser dem Recht des einfachen Auftrags 30.
Daneben können auch zwischen dem Mediator und den Medianden u. a. Ansprüche aus culpa in contrahendo, faktischem Vertragsverhältnis oder unerlaubter Handlung bestehen 31.
Ganzen NÖLTING, S. 179 ff. Dies stellt auch die vorliegend vertretene Ansicht dar, da bei der Mediation verschiedene Konstellationen auftreten können, bei denen lediglich ein Mediand, respektive ein Teil derselben, durch das unsorgfältige Verhalten des Mediators betroffen ist. Man denke dabei etwa an individuelle Vertraulichkeits- oder Neutralitätsverletzungen. 28
Vgl. BUCHER, Allgemeiner Teil, S. 490.
29
Siehe S. 22 ff.
30
Siehe S. 16. So auch EIHOLZER, Rz. 699 und Rz. 720 ff. Nach GABRIEL, S. 97 und S. 104, weise der Mediationsvertrag zwar einen ähnlichen Charakter auf wie viele Verträge, die typischerweise als Aufträge qualifiziert würden. Die Mediation beinhalte jedoch einen Verfahrensaspekt, der dem Auftragsrecht fremd sei, womit in letzter Konsequenz kein rein auftragsrechtliches Verhältnis vorliegen könne. Eine Qualifikation des Mediationsvertrags als Auftrag gemäss Art. 394 ff. OR lasse sich somit nicht stichhaltig begründen und führe zu unpassenden rechtlichen Konsequenzen. Vielmehr stelle dieser analog zum Schiedsvertrag einen verkehrsüblichen Vertrag eigener Gattung dar. Vgl. HAUSHEER, S. 205, wonach Haftung für Dienstleistungen im Rahmen des privatrechtlichen Vertrages im Zusammenhang mit dem schweizerischen Schuldrecht generell zwar keineswegs ausschliesslich, aber immerhin und immer noch schwergewichtig Haftung aufgrund des Auftragsrechts bedeute. In der deutschen Lehre wird der Mediationsvertrag in der Regel als Dienstvertrag mit Geschäftsbesorgungscharakter im Sinne der §§ 611 und 675 BGB qualifiziert. Vgl. dazu etwa HACKE, S. 65 ff.; KOCH, Vertragsgestaltungen, S. 331 Rz. 17; EIDENMÜLLER, Wirtschaftsmediation, S. 32; ders., Grundfragen, S. 71. Zur Rechtsbeziehung zwischen den Medianden und dem Richtermediator resp. der Justiz in gerichtsnahen Mediationen in Deutschland VOLKMANN, S. 91 ff. Zur Unpersönlichkeit der Auftraggeberstellung im Allgemeinen GAUTSCHI, Auftrag, S. 19.
31
Siehe S. 108 ff.
9
Mediationsrecht
§3
Entstehung von mediationsrechtlichen Vereinbarungen
Die Grundsätze der Vertragsentstehung gelten auch für das Zustandekommen der mediationsrechtlichen Vereinbarungen. So müssen für deren Entstehung die übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung gemäss Art. 1 OR 32, der Verpflichtungswille, die Rechtsfähigkeit und die Geschäftsfähigkeit der Parteien sowie eventuelle Formvorschriften erfüllt sein33.
Wie die übrigen Vertragsvoraussetzungen müssen auch die Existenz und die Kundgabe des Verpflichtungswillens – im Sinne, dass die Parteien zwischen sich einen Vertrag mit entsprechenden Rechtsfolgen abschliessen und diesen Willen ausdrücklich oder konkludent erklären wollen – i. c. beurteilt werden. Dabei gilt wiederum das Vertrauensprinzip34. Der Verpflichtungswille ist somit bereits dann anzunehmen, wenn das gesamte Verhalten des Vertragspartners den Schluss zulässt, dass dieser sich binden wolle 35. Dies ist bei der Mediation beispielsweise dann der Fall, wenn die Medianden eine Regelung der Kostenaufteilung getroffen haben.
Der Nachweis des Verpflichtungswillens ist in der Praxis insbesondere bei Mediationsklauseln von Bedeutung. Diese werden bei der Kontrahierung regelmässig 32
Wobei dieses Erfordernis bei der Entstehung des Mediationsvertrags dahingehend abgeschwächt ist, dass bei Auftragsverhältnissen im Sinne der Art. 394 ff. OR die Annahme der Auftragsofferte in zahlreichen Fällen vermutet wird: vgl. GAUTSCHI, Auftrag, S. 55.
33
Vgl. BUCHER, Allgemeiner Teil, S. 110 ff.; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Rz. 167 ff. und Rz. 286 ff.; KRAMER/SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N 1 ff. zu Art. 1 OR; SCHWENZER,
Rz. 27.01 ff.; HUGUENIN, Obligationenrecht, Rz. 170, verwendet in diesem Zusammen-
hang den Begriff „Rechtsbindungswille“; das Bundesgericht benutzt die Begriffe „Geschäftswille“, „Rechtsfolgewille“ sowie „vertraglicher Bindungswille“ synonym (BGE 116 II 695 ff.). Nach GAUTSCHI, Auftrag, S. 19 f., könne die gemeinschaftliche Auftragserteilung nur dann vorliegen, wenn mehrere Auftraggeber durch ein Rechtsverhältnis untereinander verbunden seien. Siehe auch die verschiedenen Phasen der Vertragsentstehung bei BAUMANN, S. 77, in der idealtypischen Reihenfolge erste Kontaktaufnahme, Aufnahme von Verhandlungen, eventuell
Abschluss
eines
Vorausvertrages,
Vertragsschluss,
Vertragsänderungen/-
ergänzungen, Vertragsende, Nachvertragssituation. Charakteristisch für die Mediation sind diesbezüglich insbesondere die fliessenden Übergänge der verschiedenen Phasen bei den verschiedenen mediationsrechtlichen Vereinbarungen. 34
BGE 116 II 698 E 2bb.
35
Vgl. BSK-BUCHER, N 29 zu Art. 1 OR.
10
Mediationsrecht
lediglich zur Kenntnis genommen, da sie grundvertragliche Accidentialia darstellen, bei denen zudem davon ausgegangen wird, dass sie nicht zur Anwendung gelangen werden. Darum kann es z. B. bei der Geltendmachung von Schadenersatz nach Art. 97 OR wegen der Verletzung von Mediationsklauseln zur Frage kommen, ob die ignorante Partei tatsächlich den nötigen Verpflichtungswillen aufbrachte.
Sofern der Verpflichtungswille des beklagten Medianden weder tatsächlich gegeben noch objektiv zu interpretieren ist, entfällt auch die Haftung aus culpa in contrahendo 36.
Bei urteilsfähigen Handlungsunfähigen ist für die Entstehung eines Vertragsverhältnisses zwischen den Medianden die Zustimmung der gesetzlichen Vertreter im Sinne von Art. 19. Abs. 2 ZGB nicht erforderlich, soweit der Vertragsinhalt nicht über die Stipulierung von unentgeltlichen Vorteilen hinausgeht. Dieses Erfordernis ist beim unentgeltlichen Mediationsvertrag grundsätzlich erfüllt.
Mit Ausnahme der Abschlussvereinbarung, deren Form vom jeweiligen Inhalt abhängt, sind die mediationsrechtlichen Vereinbarungen im Sinne von Art. 11 OR grundsätzlich formfrei 37.
Mediationsklauseln können ebenfalls mittels Allgemeinen Geschäftsbedingungen stipuliert werden 38. Um rechtliche Verbindlichkeit zu erlangen, ist die ausdrückliche oder konkludente Übernahme in den Grundvertrag nötig. Dies geschieht häufig durch einen Verweis. Auch und gerade in Bezug auf die Mediation ist zu beachten, dass das Verwenden von AGB grundsätzlich das Kräfteverhältnis zugunsten der vorschlagenden Partei verschiebt 39. Bei Mediationsklauseln sind daher die von Gesetzgeber, Lehre und Rechtsprechung entwickelten Kontrollmechanismen von
36
Vgl. BGE 116 II 698 E 3.
37
Eine Ausnahme besteht beispielsweise dann, wenn die Medianden in der Mediationsvereinbarung für den Mediationsvertrag die einfache Schriftlichkeit vorgesehen haben. Zur Form der Mediationsvereinbarung ausführlich EIHOLZER, Rz. 360 ff. Der Grundsatz der Formfreiheit gilt ebenfalls für den Mediationsvertrag in Deutschland: KOCH, Vertragsgestaltungen, S. 332 Rz. 19. Zur Schriftform der Abschlussvereinbarung siehe S. 61.
38
So auch für das deutsche Recht KOCH, Vertragsgestaltungen, S. 330 Rz. 14.
39
HUGUENIN, Obligationenrecht, Rz. 233.
11
Mediationsrecht
besonderer Bedeutung. So gelten u. a. das Prinzip der Vorrangigkeit von Individualabreden, die Regelungen über die Einbeziehung, die Unklarheitenregel und die Ungewöhnlichkeitsregel 40. Als gesetzliche Rahmenbedingungen sind die Bestimmungen des Allgemeinen Teils des OR und der Vertrauensgrundsatz von Art. 2 ZGB zu berücksichtigen.
§4
Auslegung und Ergänzung von mediationsrechtlichen Vereinbarungen
I.
Auslegung
Die Auslegung von Verträgen ist generell von deren Ergänzung zu unterscheiden. Während sich erstere mit der Interpretation der Willenserklärungen befasst, wird eine Ergänzung von Verträgen erst nötig, wenn die Auslegung keine weiterführenden Aussagen zulässt und somit eine Vertragslücke vorliegt 41. 40
HUGUENIN, Obligationenrecht, Rz. 613 ff. Zur Anwendung des deutschen AGBG auf Mediationsklauseln vgl. FAHR, S. 221 ff. Nach BÖTTCHER/LASKAWY, S. 1248, und HACKE, S. 124, sei eine AGB-Klausel zur Durchführung eines Mediationsverfahrens im Sinne von § 1031 Abs. 3 ZPO/D in jedem Fall dann nicht als ungewöhnlich anzusehen, wenn der Vertragspartner auch mit der Vereinbarung eines Schiedsgerichtsverfahrens hätte rechnen müssen, so beispielsweise in internationalen Handelsstreitigkeiten. Im Rahmen der Inhaltskontrolle liege ein zur Unwirksamkeit führender Verstoss dann vor, wenn die Klausel mit gesetzlichen Regelungen nicht übereinstimme und den Vertragspartner unangemessen benachteilige. Grundsätzlich sei aber eine Abweichung von gesetzlichen Regelungen nicht zu befürchten, da die Mediation (auch in Deutschland) gesetzlich gerade nicht geregelt sei. In Ausnahmefällen könne ein Verstoss darin liegen, dass insbesondere der Zugang zu staatlichen Gerichten durch eine derartige AGB-Klausel endgültig abgeschnitten werde oder vertragliche beziehungsweise prozessuale Ausschlussfristen, die nach Durchführung einer Mediation verstrichen sein könnten, zu einer endgültigen Verwehrung des Zugangs zu staatlichen Gerichten führe. Letztgenannte Ansicht verstösst gegen die Erkenntnis, dass Mediationsvereinbarungen (zumindest nach schweizerischem Rechtsverständnis) materiell-rechtlichen Charakter aufweisen und prozessuale Folgen entsprechend ausbleiben (siehe S. 18).
41
BUCHER, Allgemeiner Teil, S. 186 f.; HUGUENIN, Obligationenrecht, Rz. 299; KÖTZ, S. 220 f.; LAUX, S. 70 f. Zur Sonderfrage der Vertragsauslegung bei Äquivalenzstörungen unterscheidet MEDICUS, Vertragsauslegung und Geschäftsgrundlage, S. 629 ff., (1.) den Fall, dass sich das Erbringen der Leistung für den Schuldner mühsamer gestaltet als antizipiert (Leistungserschwerung) und (2.) denjenigen, dass diese sich für den Gläubiger als weniger wert oder schlechter verwendbar erweist, als vorausgesehen worden war (Leistungsentwertung), wobei
12
Mediationsrecht
Das Obligationenrecht enthält einzelne spezifische Regeln zur Auslegung, verzichtet jedoch auf deren generelle Kodifikation 42. Die Vermutungen, die durch diese Regeln begründet werden, kommen nicht zur Anwendung, wenn sich ein anders lautender, übereinstimmender Parteiwille ermitteln lässt 43. Auch bei der Auslegung der mediationsrechtlichen Vereinbarungen geht es somit primär um die Ermittlung des von den Parteien dem Erklärten subjektiv beigelegten Sinns44 resp. um die Rekonstruktion des Parteiwillens 45. Dabei gilt der Grundsatz der Auslegung „ex tunc“, also bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses 46.
Darüber hinaus haben Lehre und Rechtsprechung weitere Prinzipien der Vertragsauslegung entwickelt 47. So hat diese generell nach dem Grundsatz von Treu und Glauben, basierend auf Art. 2 ZGB, zu geschehen, woraus folgt, dass objektiviert auszulegen ist (Konstruktion des Parteiwillens) 48. Des Weiteren sind etwa die Grundsätze der Auslegung gegen den Verfasser des Vertragstextes („in dubio contra stipulatorem“) und der Auslegung zugunsten der geringeren Belastung für den durch die vertragliche Klausel Verpflichteten („in dubio mitius“) zu berücksichtigen 49.
für die Mediation beide Fälle von Interesse sein können. Dabei würden die Folgen der Grundlagenstörung meistens durch Vertragsauslegung in Richtung auf den hypothetischen Parteiwillen beseitigt, deutlich seltener werde ohne Rücksicht auf den Parteiwillen die vereinbarte
Regelung
durch
eine
andere
ersetzt,
die
der
Wirklichkeit
unter
Bil-
ligkeitsgesichtspunkten besser entsprechen solle. 42
So etwa Art. 16 Abs. 1, Art. 76 und Art. 77 OR. Vgl. HUGUENIN, Obligationenrecht, Rz. 291 ff.; BSK-WIEGAND, N 33 zu Art. 18 OR; BUCHER, Allgemeiner Teil, S. 183.
43
BSK-WIEGAND, N 33 zu Art. 18 OR; LAUX, S. 66 f.; KOLLER, S. 142 Rz. 11.
44
Vgl. BUCHER, Allgemeiner Teil, S. 180.
45
Vgl. HUGUENIN, Obligationenrecht, Rz. 278.
46
BUCHER, Allgemeiner Teil, S. 184; HUGUENIN, Obligationenrecht, Rz. 293; SANDROCK, S. 123 ff. und S. 269 ff; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Rz. 1223.
47
KÖTZ, S. 228 ff.; HUGUENIN, Obligationenrecht, Rz. 292; BUCHER, Allgemeiner Teil, S. 184 ff.; SANDROCK, S. 92 ff.
48
KÖTZ,
S.
223
ff.;
HUGUENIN,
Obligationenrecht,
Rz.
282.;
LAUX,
S.
67
f.;
GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Rz. 1201; BSK-WIEGAND, N 13 ff. zu Art. 18 OR; BGE 131 III 219 E. 3; 130 III 424 f. E. 3.2; 129 III 122 E. 2.5; 126 III 379 f. E. 2e; 125 III 308 E. 2b. 49
Ausführlich ZELLER, S. 467 f. Rz. 13 ff.; BUCHER, Allgemeiner Teil, S. 185 f.; KÖTZ, S. 228 ff.; kritisch KRAMER/SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N 48 zu Art. 18 OR, wonach die “Un-
13
Mediationsrecht
II.
Ergänzung
Mediationsrechtliche Vereinbarungen weisen dann eine ergänzungsbedürftige Lücke auf, wenn die Vertragsauslegung zum Ergebnis führt, dass sich die Parteien nicht über alles, was regelungsbedürftig gewesen wäre, geeinigt haben 50.
Dabei gilt es zwischen objektiv und subjektiv wesentlichen Punkten (essentialia negotii) einerseits und unwesentlichen anderseits zu unterscheiden. Während sich die herrschende Lehre über die Möglichkeit der Ergänzung bei unwesentlichen Punkten einig ist, werden bezüglich derjenigen bei wesentlichen verschiedene Meinungen vertreten. Die meisten Autoren und das Bundesgericht verneinen das Zustandekommen eines Vertrages und schliessen damit eine Vertragsergänzung aus 51. Anders BUCHER, sofern die Parteien darin übereinstimmten, dass auf eine vollständige Abwicklung aus praktischen Gründen nicht verzichtet werden könne, etwa bei bereits teilweise erfüllten Verträgen bei Dauerschuldverhältnissen 52, womit der Mediationsvertrag diesbezüglich auch in Betracht kommen kann.
Wenn möglich sind Vertragslücken durch nachträgliche Einigung der Parteien zu ergänzen. Gelingt dies nicht, hat das Gericht in Anwendung von dispositivem Ge-
klarheitenregel” mit der in Art. 18 Abs. 1 OR geforderten empirischen Erforschung des wirklichen Willens der Kontrahenten nichts zu tun habe. 50
Vgl. etwa ZELLER, S. 482 ff. Rz. 4 ff.; KÖTZ, S. 233 ff.; HUGUENIN, Obligationenrecht, Rz. 299; BUCHER, Allgemeiner Teil, S. 186 f.; SANDROCK, S. 13 f. Zu den Essentialia der einzelnen mediationsrechtlichen Vereinbarungen siehe S. 24, S. 16 und S. 60.
51
So etwa HUGUENIN, Obligationenrecht, Rz. 303 f.; JÄGGI/GAUCH, Zürcher Kommentar, N 540 zu Art. 18 OR; KRAMER/SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N 248 zu Art. 18 OR; SCHWENZER, RZ. 34.02; BGE 119 II 347 f. E. 5. Anders BSK-BUCHER, N 25 ff. zu Art. 1 OR, wonach eine Vertragsergänzung nur dann ausgeschlossen sei, wenn bei den Parteien kein grundsätzlicher Bindungswille vorliege und noch vor der Erfüllung ein Streit über den Bestand des Vertrages ausbreche. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Rz. 332 ff., definieren die objektiv wesentlichen Vertragspunkte per Umkehrschluss und in Abweichung von der herrschenden Lehre als diejenigen Vertragsteile, die zwingend von den Parteien geregelt werden müssten, ansonsten eine Lücke bestünde, die nicht geschlossen werden dürfte.
52
BUCHER, Allgemeiner Teil, S. 187. Die herrschende Lehre löst dieses Problem mit Hilfe des Rechtsinstituts des faktischen Vertragsverhältnisses, siehe S. 188.
14
Mediationsrecht
setzesrecht 53, mangels solchem von Gewohnheitsrecht und schlussendlich nach einer selbst geschaffenen Regel vorzugehen 54. Im letzten Fall sind typische Nominatverträge generell/abstrakt (modo legislatoris), atypische Verträge individuell/konkret, z. B. anhand des hypothetischen Parteiwillens zu ergänzen, wobei die Lehre bezüglich der Rangordnung der heranzuziehenden Ergänzungsmittel uneins ist. Während ein Teil in Anlehnung an Art. 1 Abs. 1 ZGB von einem Primat der Orientierung am Gesetzeswortlaut ausgeht, vertritt ein anderer den Vorrang des hypothetischen Parteiwillens 55. Bei der Anwendung von dispositivem Gesetzesrecht sind die Normen des Allgemeinen Teils des Obligationenrechts zu denjenigen des Besonderen Teils subsidiär 56.
Für die Mediationspraxis hat das Gesagte weitreichende Konsequenzen. In den häufig auftretenden Fällen, in denen mediationsrechtliche Vereinbarungen lückenhaft sind, sind diese unter Beizug der entsprechenden Normen des Besonderen resp. Allgemeinen Teils des Obligationenrechts und unter Umständen des hypothetischen Parteiwillens zu ergänzen. Da an letzteren ein objektivierter Massstab angesetzt wird, und in diesem Sinn von vernünftigen, auf ein objektiv sachgerechtes Ergebnis abzielenden Vertragspartnern auszugehen ist, haben die jeweiligen dispositiven Gesetzesnormen des OR wiederum wegweisenden Charakter 57.
53
KÖTZ, S. 231 ff.; LAUX, S. 71 ff.; BUCHER, Allgemeiner Teil, S. 187, spricht in diesem Fall nicht von Lückenfüllung, da die dispositiven Regeln als Vertragsinhalt im weiteren Sinn zu betrachten seien.
54
In Analogie zu Art. 1 Abs. 2 ZGB. Vgl. KOLLER, S. 145 ff. RZ. 5 ff.; HUGUENIN, Obligationenrecht, Rz. 311; LAUX, S. 71; mit anderer Reihenfolge ZELLER, S. 518 ff. Rz. 10.
55
Zur Kontroverse wird auf die Doktrin verwiesen: so etwa HUGUENIN, Obligationenrecht, Rz. 312 ff.; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Rz. 1256 ff.; JÄGGI/GAUCH, Zürcher Kommentar, N 535 f. zu Art. 18 OR; KOLLER, S. 147 RZ. 15; ZELLER, S. 484 Rz. 13; BSKWIEGAND, N 70 und N 84 zu Art. 18 OR; KRAMER/SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N 230 zu Art. 18 OR.
56
HUGUENIN, Allgemeiner Teil, Rz. 287. Zur Unterscheidung von dispositiven Normen in Sachund Verweisnormen JÄGGI/GAUCH, Zürcher Kommentar, N 508 ff. zu Art. 18 OR; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Rz. 1252.
57
Vgl. JÄGGI/GAUCH, Zürcher Kommentar, N 500 zu Art. 18 OR mit dem Hinweis, dass die Figur des hypothetischen Parteiwillens heute nicht selten abgelehnt werde; KRAMER/SCHMIDLIN,
Berner Kommentar, N 238 ff. zu Art. 18 OR; BSK-WIEGAND, N 79 zu Art.
18 OR; HUGUENIN, Obligationenrecht, Rz. 309.
15
Mediationsrecht
Von Bedeutung ist das Gesagte vor allem für den Mediationsvertrag, der demnach bei Vertragslücken grundsätzlich anhand der Regeln über den einfachen Auftrag gemäss Art. 394 ff. OR zu ergänzen ist 58. In Einzelfällen sind weitere Rechtsnormen anwendbar 59.
2. Kapitel Mediationsvereinbarung §1
Inhalt
Mediationsvereinbarungen sind Verträge oder Vertragsbestandteile im Sinne von Art. 1 OR 60 und beinhalten im Kern die gegenseitige Verpflichtung der Medianden, im Sinne eines pactum de non petendo 61, vor der Anrufung entscheidungsbefugter Behörden eine Mediation durchzuführen62. Schwierigkeiten bereitet i. c. der Ent-
58
Vgl. EIHOLZER, Rz. 705 f., wobei über das anwendbare Recht jeweils i. c. zu entscheiden ist. Im deutschen Recht wird der Mediationsvertrag in der Regel als Dienstvertrag mit Geschäftsbesorgungscharakter (§§ 675, 611 BGB) qualifiziert: siehe Fn. 30.
59
So z. B. diejenigen über die Stellvertretung (Art. 32 ff. OR) bei Abschluss eines Vertrags durch den Mediator im Namen der Parteien, arbeitsrechtliche Normen aufgrund von Art. 398 Abs. 1 OR sowie Regelungen über die Geschäftsführung ohne Auftrag (Art. 419 ff. OR) oder des Hinterlegungsvertrags (Art. 472 ff. OR). Zur Vertragsauslegung bezüglich Nebenpflichten KÖTZ, S. 237 ff.
60
Nach EIDENMÜLLER, Wirtschaftsmediation, S. 9, im deutschen Recht als Dauerschuldverhältnisse mit atypischen Inhalt gemäss § 305 BGB.
61
HELLRIEGEL, S. 175,
62
So wohl auch HELLRIEGEL, S. 172 ff., wobei bei Mediationen im Umweltbereich auch die Verwaltung Vertragspartnerin der Mediationsvereinbarung werde. Generell ist demselben aber entgegenzuhalten, dass seine Bestimmung der Inhalte sowohl der Mediationsvereinbarung als auch der anderen mediationsrechtlichen Vereinbarungen zwar in einem idealtypischen Sinn durchaus ihre Berechtigung haben mag, der Inhalt der verschiedenen Verträge jedoch durch deren Auslegung resp. Ergänzung i. c. zu ermitteln ist. Ders., S. 175, vertritt zudem die Ansicht, dass durch das vereinbarte pactum de non petendo die Einleitung von Verwaltungsverfahren per se ausgeschlossen werde, da ein Verstoss rechtsmissbräuchlich sei und damit das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis als generelle Zulässigkeitsvoraussetzung verwaltungsrechtlicher Klagen fehle. Nach EIDENMÜLLER, Wirtschaftsmediation, S. 12 f., ist mit Hinweis auf die Interessenlage der Beteiligten auch mangels expliziter Regelung im Zweifel von einem mittels Prozessvertrag stipulierten dilatorischen Klageverzicht bis zur Beendigung des Mediationsversuchs auszugehen. Aufgrund dieser zeitlichen Begrenzung würden zudem
16
Mediationsrecht
scheid, ab wann eine Mediation als durchgeführt und die Mediationsvereinbarung damit als eingehalten gilt. Auch hiefür ist der Vertrag auszulegen resp. zu ergänzen 63. Rein quantitative Kriterien erweisen sich diesbezüglich nicht als sinnvoll. Vielmehr dürfen die Medianden grundsätzlich voneinander erwarten, dass eine Einigung gegenseitig im Rahmen von Treu und Glauben angestrebt wird 64.
Nicht zwingend erforderlich, wenn auch sinnvoll, ist die der Mediation vorangehende Einigung über die Aufteilung der Mediationskosten65. Diese gehört idealtypisch somit nicht zum wesentlichen Inhalt der Mediationsvereinbarung. Sofern deren Auslegung resp. Ergänzung keine anderweitigen Schlüsse nahe legt, ist von einer Kostentragung zu gleichen Teilen auszugehen.
Das Vorliegen eines Vertragsverhältnisses zwischen den Medianden begründet zudem die verschiedenen auf Art. 2 ZGB basierenden Treuepflichten 66.
nicht unverzichtbare Rechte dergestalt entwertet, dass die Zulässigkeit eines solchen Verzichts materiellrechtlich in Frage gestellt wäre. 63
Siehe S. 12 ff.
64
Siehe S. 196 f. Nach EIHOLZER, Rz. 350 ff., stelle die Verhandlungspflicht das begriffswesentliche Merkmal jeder Streitbeilegungsabrede dar, bilde, zusammen mit der Bezeichnung des Verhandlungsgegenstandes deren objektiv wesentlichen Inhalt und bestehe im wesentlichen darin, die jeweilige Auffassung über einen Streitpunkt gegenüber der Gegenpartei offen zu äussern, die Standpunkte vorurteilslos zu überdenken und sich schliesslich ernsthaft um eine Verständigung zu bemühen.
65
Zur Solidarhaftung der Medianden siehe S. 38 f. und S. 7.
66
Siehe S. 41 ff.
17
Mediationsrecht
§2
Geltungswirkungen und Durchsetzung 67
Ob Mediationsvereinbarungen materiell- oder prozessrechtlicher Natur sind und deren Einhaltung somit eine Prozessvoraussetzung im Sinne der Zivilprozessordnung darstellt, ist in der Lehre umstritten68.
Im Bestreben des OR, Forderungen soweit möglich in natura zur Durchsetzung zu verhelfen (Realexekution), wird die Möglichkeit, die Pflicht zur Abgabe einer Willenserklärung durch ein richterliches Urteil zu ersetzen, von Lehre und Praxis weit-
67
Zur grundsätzlichen Kontroverse zwischen den Geltungswirkungen der mediationsrechtlichen Vereinbarungen und der Freiwilligkeit des Mediationsverfahrens siehe S. 105 ff. Vgl. zur Klagbarkeitsbeschränkung im Sinne eines “pactum de non petendo“ HACKE, S. 116 ff. Zur Zulässigkeit und Zweckmässigkeit von letztwilligen Mediationsklauseln im deutschen Erbrecht SIEGEL, S. 254 ff. und S. 281, wonach solche trotz ihrer grundsätzlichen Zulässigkeit dann nicht zweckmässig erscheinen würden, wenn es das Anliegen des Erblassers ist, sowohl den Nachlass vorzugsweise als Ganzes für die Familie zu erhalten als auch Streit zwischen den Angehörigen zu vermeiden. Zum uneinheitlichen rechtsvergleichenden Befund STEFFEK, S. 22, wonach in Rechtsordnungen wie Frankreich oder Japan die Durchsetzbarkeit vertraglicher Mediationsvereinbarungen mit Verweis auf die privatautonome Entscheidung der sich selbst bindenden Parteien garantiert sei. In anderen Ländern wie Ungarn werde dem Prinzip der Freiwilligkeit hohe Priorität eingeräumt, mit der Folge, dass die Mediationsvereinbarung – jedenfalls bisher – kein Prozesshindernis darstelle. In anderen Rechtsordnungen – darunter diejenigen von Holland und Irland – sei die gerichtliche Durchsetzbarkeit noch nicht abschliessend geklärt.
68
Ersteren Standpunkt vertreten etwa das Kassationsgericht des Kantons Zürich im Entscheid vom 15. März 1999, veröffentlicht in ZR 99/2000, N 29; EIDENMÜLLER, Wirtschaftsmediation, S. 9, der entsprechend für das deutsche Recht die ganz oder teilweise analoge Anwendung der §§ 1029 ff. ZPO/D über die Schiedsvereinbarung auf die prozessvertraglichen Abreden in Mediationsvereinbarungen ablehnt; ders., Grundfragen, S. 52; SCHÜTZ, Rz. 445 ff. Zur Frage, ob die Mediationsvereinbarung (auch) als prozessrechtlicher Vertrag qualifiziert werden könne ders., Rz. 450 ff.; des weiteren auch EIHOLZER, Rz. 650 ff., insbes. Rz. 673. Anders grundsätzlich VOLKMANN, S. 57 ff., zumindest für die Mediationsvereinbarung bei der gerichtsnahen Mediation, mit der Ansicht, dass neben den materiell-rechtlichen Grundregeln auch Abreden über den Ausschluss von Prozesshandlungen während des Mediationsverfahrens sowie bestimmte prozessuale Befugnisse in einem anschliessenden Gerichtsverfahren enthalten sein könnten; HESS, S. 1063 Rz. 24, wonach Mediationsvereinbarungen überwiegend prozessuale Abreden enthalten würden; so wohl auch ZARTMANN, S. 15. Das Bundesgericht hat im Entscheid 4A_18/2007 die Frage der zwingenden Natur einer obligatorischen Mediationsklausel offen gelassen.
18
Mediationsrecht
gehend anerkannt 69. Gerade im Bereich der mediationsrechtlichen Vereinbarungen führt dies jedoch zu problematischen Ergebnissen, da dadurch der mediationsspezifische Grundsatz der Freiwilligkeit verletzt wird 70. Diesem Umstand kann entgegengewirkt werden, indem grundsätzlich von einer stillschweigenden Wegbedingung der Realexekution durch die Parteien ausgegangen wird.
Zur besseren Durchsetzung von Mediationsvereinbarungen ist die Vereinbarung einer Konventionalstrafe möglich 71. Die Art. 160 ff. OR sind im Wesentlichen dispositiver Natur, die Ausgestaltung der Konventionalstrafe unterliegt daher in erster Linie dem Parteiwillen 72. Dasselbe gilt für das Verhältnis zwischen Konventionalstrafe und Erfüllungsanspruch, wobei bei der Mediation die Geltendmachung des Letzteren, also die Durchführung einer Mediation in Anbetracht bereits angerufener Behörden, unter Umständen sinnlos erscheint. Mangels anderweitiger Vereinbarung verbleibt dem Gläubiger in diesem Fall gemäss Art. 160 Abs. 1 OR nur die Geltendmachung der Strafe. Solange die Konventionalstrafe den zu leistenden Schadenersatz übersteigt, ist sie in ganzer Höhe geschuldet, da sie keinen Schaden voraussetzt 73. Im umgekehrten Fall, kann gemäss Art. 161 Abs. 2 OR der Mehrbetrag gefordert werden, sofern der Gläubiger ein Verschulden nachweisen kann 74. Insofern statuiert Art. 161 Abs. 2 OR eine Abweichung von der Beweislastverteilung gemäss Art. 97 OR. Die Höhe der Konventionalstrafe unterliegt grundsätzlich
69
Vgl. Art. 344 ZPO; Art. 78 BZP; § 308 ZPO/ZH; Art. 407 ZPO/BE; BGE 97 II 48; kritisch BUCHER, Allgemeiner Teil, S. 331.
70 71
Siehe S. 101 ff. EIHOLZER, Rz. 606 ff.; CARL, Rz. 448. A. M.
VON INS,
S. 106, wonach eine Absicherung von
Mediationsvereinbarungen durch Konventionalstrafen gegen das Wesen der Mediation verstosse. Zudem wird a. a. O. die Meinung vertreten, die Parteien könnten sich durch einen ordentlichen Beginn und baldigen Abbruch der Mediation einer Konventionalstrafe entziehen. Dies ist jedoch m. E. eine Frage der Ausgestaltung der Mediationsvereinbarung (siehe S. 196 f.). LÖRCHER/LÖRCHER, S. 1124 Rz. 18 f., weisen zudem auf die Möglichkeit hin, Mediationsergebnisse mittels Bürgschaft, Bankgarantie oder (nach deutschem Recht) mittels eines Anwaltsvergleichs zu sichern. Zur Stipulierung von Konventionalstrafen im Zusammenhang mit den ausgeprägten Beweisschwierigkeiten im Mediationsrecht siehe S. 250 ff. 72
BUCHER, Allgemeiner Teil, S. 521.
73
BUCHER, Allgemeiner Teil, S. 530.
74
Die Zulässigkeit der Kumulation von Konventionalstrafe und Schadenersatz ist in der Lehre umstritten; vgl. BUCHER, Allgemeiner Teil, S. 531; für das deutsche Recht ablehnend LINDACHER,
S. 186 f.
19
Mediationsrecht
der Parteivereinbarung 75, ist jedoch dann vom Gericht herabzusetzen, wenn „die vereinbarte Höhe im Hinblick auf das Interesse des Gläubigers mit den Anforderungen der Gerechtigkeit und Billigkeit in offenbarem Widerspruch steht“. Das Gericht hat daher nur ausgeprägte Missverhältnisse zu beseitigen76. Für die Mediationsvereinbarung bedeutet dies, dass bezüglich der Höhe der Konventionalstrafe auf die Interessen der Parteien an der Durchführung der Mediation abgestellt wird. Das Gericht hat beim Entscheid über die Herabsetzung u. a. den Streitwert, die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Medianden und die Prozesschancen, aber auch soziale Aspekte wie allfällige Macht- und Abhängigkeitsverhältnisse zu berücksichtigen. Zudem sollte unter Umständen auch das Interesse Dritter (z. B. von Kindern) an der Durchführung einer Mediation in die Erwägungen einbezogen werden.
Eine weitere Möglichkeit zur Durchsetzung ist das Hinterlegen einer Kaution zur Sicherung allfälliger Schadenersatzansprüche aus der Nichteinhaltung der Mediationsvereinbarung 77.
§3
Auflösung
Zur Bestimmung der Regeln über die Auflösung der Mediationsvereinbarungen ist in erster Linie die Mediationsabrede resp. bei Mediationsklauseln der Grundvertrag nach den oben erwähnten Grundsätzen auszulegen resp. zu ergänzen 78.
Daneben kommt die Anwendung der auf dem Grundsatz von Treu und Glauben basierenden clausula rebus sic stantibus in Betracht 79. Diese ist anwendbar, wenn
75
Art. 163 Abs. 1 OR.
76
BUCHER, Allgemeiner Teil, S. 532 mit Hinweisen in Fn. 47 zur Kasuistik; vgl. Letztere bezüglich auch BECKER, Berner Kommentar, N 24 zu Art. 163 OR.
77
Vgl. BUCHER, Allgemeiner Teil, S. 525. Eine solche wird jedoch in der Regel nur dann stipuliert, wenn eine Vertragspartei ein wesentlich verstärktes Bedürfnis hat, allfällige künftige Forderungen durch ein geeignetes Haftungssubstrat abzusichern: RECK, S. 30. Dies dürfte darum bei der Mediation nur selten der Fall sein.
78
Siehe S. 12 ff.
79
Vgl. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Rz. 1286a. Das Bundesgericht setzt aber für die Zulässigkeit einer ausserordentlichen Kündigung von Innominatverträgen im Zusammenhang
20
Mediationsrecht
sich vertragserhebliche Verhältnisse nach der Kontrahierung ändern und somit nicht mehr mit derjenigen Wirklichkeit übereinstimmen, wie sie zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bestanden hat 80. Eine Vertragsverletzung genügt dabei jedoch noch nicht für die Geltendmachung. Erheblich sind die Verhältnisse oder Umstände vielmehr dann, wenn von ihnen für eine Partei der Wert oder Unwert der Mediationsvereinbarung abhängt 81. Ob dies der Fall ist, ist i. c. wiederum mittels Auslegung zu eruieren. Bei Mediationsvereinbarungen sind etwa die nachträgliche Einigung der Medianden, der Wegfall des Konfliktgegenstandes, ein konkret beschriebener Anpassungsfall wie beispielsweise ein bestimmter Schadensbetrag oder auch eine Generalklausel im Sinne von „grundlegende Veränderung vertragserheblicher Umstände“ denkbar.
Ob und wie unter diesen Umständen die Auflösung der Mediationsabrede resp. das Abweichen von der Mediationsklausel unter Verweis auf die clausula rebus sic stantibus möglich sein soll, ergibt sich entweder aus der ausdrücklichen oder stillschweigenden Parteivereinbarung oder dem Gesetz. Im ersten Fall sind bei der Mediation vorweg negative Anpassungsregeln denkbar, die eine Auflösung trotz entsprechender Verhältnisänderungen ausschliessen. Das Gesetz enthält im besonderen Teil des OR zwar solche Regeln, so beispielsweise Art. 324 und 486 Abs. 1. Diese Enthalten aber keine Bestimmungen über die Vertragsauflösung.
Soweit weder die Mediationsvereinbarung noch das Gesetz die Auflösung aufgrund der clausula rebus sic stantibus regeln, hat im Streitfall das Gericht aufgrund von Art. 1 Abs. 2 ZGB zu entscheiden, da sich diesbezüglich noch kein Gewohnheitsrecht gebildet hat 82.
mit der clausula rebus sic stantibus voraus, dass eine lediglich inhaltliche Vertragsanpassung nicht möglich ist: Praxis 86/1997 S. 290 und BGE 92 II 299 E. 3b. 80
GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Rz. 1280 ff.
81
Vgl. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Rz. 1281; BGE 68 II 173 E. 2; 97 II 398 E. 6.
82
Vgl. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Rz. 1287.
21
Mediationsrecht
III.
Mediationsvertrag
§1
Überblick
Der Mediationsvertrag beinhaltet einerseits die Hauptleistungspflicht des Mediators, welche nachfolgend als Mediationsleistung bezeichnet wird, und die Planung und Durchführung der Vermittlungstätigkeit sowie die Sicherung deren Ergebnisses umfasst 83. Anderseits besteht die Hauptleistungspflicht der Medianden in der Entschädigung des Mediators 84.
Neben den Hauptleistungspflichten werden durch den Mediationsvertrag aufgrund von Art. 398 Abs. 2 OR umfangreiche Treuepflichten stipuliert 85, welche für die vorliegend behandelten mediationsspezifischen Fragen von grundlegender Bedeutung sind.
§2
Mediationsleistung
I.
Grundsätzliche Bestimmung des Leistungsinhalts
Die Leistungspflicht des Mediators ist Gegenstand der Parteivereinbarung und gleichzeitig Kern des Mediationsvertrags 86. Mangels eines eruierbaren Parteiwil-
83
Siehe S. 16. So auch GROSS LEEMANN, S. 1210.
84
Siehe S. 36 ff. Einen allgemeinen Überblick über die Rechte und Pflichten von Auftraggebern und Beauftragten bietet GAUTSCHI, Auftrag, S. 14 ff.
85
Siehe S. 41 ff.
86
So auch GOETZ, S. 283. A. M. für das deutsche Recht NÖLTING, S. 88, wonach es den Medianden zwar frei stehe, die Verfahrensbestimmungen selbst aufzustellen oder sich auf eine Mediationsordnung einer Mediationsorganisation zu beziehen und diese für das Verfahren verbindlich zu erklären. Die nähere Ausgestaltung des Verfahrensablaufs selbst könne und müsse aber dem Mediator vorbehalten bleiben, da dieser die Verantwortung für den Verlauf und die Art und Weise der Verhandlungen trage. Diese Ansicht missachtet die fundamentalen Grundsätze der Vertragsentstehung und ist auch nicht durch das Weisungsrecht der Medianden zu begründen.
22
Mediationsrecht
lens ist zur Ergänzung von Vertragslücken dispositives Gesetzesrecht, i. c. das Recht des einfachen Auftrags heranzuziehen 87.
In Anwendung dieser Bestimmungen ist ein Erfolg, also eine Einigung der Medianden, nur dann geschuldet, wenn sich der Mediator dazu ausdrücklich verpflichtet 88. In diesem Fall entfällt beim Ausbleiben einer Einigung die Entschädigungspflicht 89.
87
Zur Auslegung resp. Ergänzung der mediationsrechtlichen Vereinbarungen siehe S. 12 ff. Nach GABRIEL, S. 75, ergeben sich die Essentialia des Mediationsvertrags nicht aus dem Parteiwillen sondern aus der Definition der Mediation. In Anbetracht des Umstands, dass eine offizielle Begriffsbestimmung bis heute fehlt und in Zukunft auch nicht zu erwarten ist, dürfte diese Ansicht dem Bedürfnis der Praxis nach Klärung der Rechtsverhältnisse kaum dienlich sein. Nach BONO-HÖRLER, S. 180 f., beinhalte der Mediationsvertrag sowohl auftragsrechtliche als auch prozessrechtliche und weitere Bestimmungen, die keinem gesetzlichen Vertragstypus zuzuordnen seien, und stelle darum einen Innominatkontrakt dar, der den gemischten resp. den Kombinationsverträgen zuzuordnen sei. Obwohl dies nicht per se auszuschliessen ist, muss die Frage nach der Qualifikation i. c. beantwortet werden. Im Ergebnis führt jedoch auch dieselbe nach BONO-HÖRLER in der Regel zur Anwendung des Rechts des einfachen Auftrags (vgl. dies., S. 182 f.).
88
GABRIEL, S. 127; vgl. auch BSK-WEBER, N 29 zu Art. 394 OR und N 27 zu Art. 398 OR; BRIESKE, S. 384 Rz. 88 und S. 368 Rz. 35, wonach einerseits – zumindest für Anwaltsmediatoren im deutschen Recht – ein Erfolgshonorar nach § 49b Abs. 2 BRAO ausgeschlossen sei, anderseits jedoch der Umstand, dass der Konflikt nach der Einigung weiter bestehe, zur Verantwortlichmachung des Mediators durch die Medianden führen könne. Dies dann, wenn Letztere zur Erreichung der Einigung auf Rechts- oder Verhandlungspositionen verzichtet hätten, sich der Konflikt danach jedoch wieder von Neuem entfache. Faktisch führt diese Argumentation nicht nur zu einer Haftung des Mediators für die Erreichung einer Einigung, sondern sogar der Lösung des Konflikts als solchem, da die Aufgabe von starren Rechts- und Verhandlungspositionen durch die Schaffung von win-win-Situationen den Mittelpunkt des mediativen Denkens darstellt. Aufgrund des Umstands, dass die endgültige Lösung von Konflikten aufgrund ihrer systemischen Natur zum grössten Teil ausserhalb des Einflussbereichs des Mediators liegt, führt die geäusserte Erwartung zu einer uneingeschränkten und willkürlichen Mediatorenhaftung.
89
Vgl. aber BGE 124 III 423, wonach der Mediator im Fall mangelhafter Ausführung des Mediationsvertrags Anspruch auf ein Honorar für denjenigen Teil der Tätigkeit hat, welcher vertragskonform ausgeführt wurde. Zur Unterscheidung zwischen Erfolgshonorar und Erfolgshaftung siehe Fn. 834.
23
Mediationsrecht
II.
Verhältnis zwischen Leistungs- und Sorgfaltspflicht
Der Mediator ist als Beauftragter generell zu Sorgfalt verpflichtet. Diese besteht dabei nicht als selbständige Pflicht, sondern bezieht sich immer auf das vertraglich vereinbarte Verhalten oder Leistungsziel und damit auf die mediative Hauptleistungspflicht 90. Der Mediator schuldet daher nicht die Leistung und sorgfältiges Verhalten, sondern ist nur verpflichtet zu sorgfältigem, sachgemässem Verhalten bei der mediativen Leistungshandlung selbst 91.
III.
Unterscheidung zwischen Hauptleistungs-, Nebenleistungs- und Nebenpflichten
Auch bei der Mediation ist zwischen den Hauptleistungs-, den Nebenleistungs- und den Nebenpflichten zu unterscheiden 92. Während die sorgfältige Erbringung der Mediationsleistung und in der Regel die Entschädigung die Essentialia des Mediationsvertrags darstellen 93, sind etwa die Obhuts- und Schutzpflichten 94 sowie die Pflicht zu Aufklärung und Information 95 normalerweise selbständig einklagbare Nebenleistungspflichten 96. Als mediationsspezifische Nebenpflicht ist die Pflicht zur Vertraulichkeit charakteristisch, die als solche nicht selbständig einklagbar ist, sondern bei Verletzung lediglich einen Anspruch auf Schadenersatz nach sich zieht 97. 90
Vgl. OSWALD, S. 44 f.; FELLMANN, Berner Kommentar, N 17 zu Art. 398 OR.
91
Vgl. OSWALD, S. 118; LARENZ, Lehrbuch, S. 10 Fn. 5; BSK-WEBER, N 25 zu Art. 398 OR; NEUENSCHWANDER, S. 6 ff.; FELLMANN, Berner Kommentar, N 17 zu Art. 398 OR, verneint aus diesem Grund, dass generell von der Erfüllung von Sorgfaltspflichten gesprochen werden könne. Zur Sorgfaltspflicht des Rechtsanwalts BGE 117 II 566 f. E. 2a; zum auftragsrechtlichen Sorgfaltsmassstab BGE 127 III 331 E. 3, BGE 127 III 359 f. E. 1b und c sowie BGE 119 II 458 f. E. 2.
92
Vgl. DERENDINGER, Rz. 149 ff.; BSK-WEBER, N 8 ff. zu Art. 394 OR; FELLMANN, Berner Kommentar, N 32 ff. zu Art. 398 OR; LARENZ, Lehrbuch, S. 10 ff.; KRAMER/SCHMIDLIN, Berner Kommentar, Allgemeine Einleitung N 91 ff.
93
Siehe S. 24.
94
Siehe S. 43 ff.
95
Siehe S. 45 ff.
96
Speziell zu den Obhut- und Schutzpflichten vgl. aber S. 44.
97
Anders NÖLTING, S. 120, die Verschwiegenheitspflicht mit Hinweis auf ihre umfassende und prägende Bedeutung für das Mediationsverfahren als Hauptleistungspflicht qualifizierend.
24
Mediationsrecht
IV.
Umschreibung der Leistungspflicht aufgrund dispositiven Gesetzesrechts
1.
Vorbemerkung
Voraussetzung für die Entstehung von auftragsrechtlichen Pflichten ist das Bestehen eines Mediationsvertrags im Sinne von Art. 1 i. V. m. Art. 394 ff. OR. Im Falle des Nichtvorliegens der Vertragsvoraussetzungen besteht lediglich eine blosse Gefälligkeit, welche weder Leistungs- noch Sorgfalts- oder Treuepflichten begründet 98.
Art. 398 Abs. 2 OR verlangt vom Mediator die „sorgfältige Ausführung des übertragenen Geschäfts“. Der Begriff der Sorgfalt wird vom Gesetz dabei aber nicht näher definiert.
2.
Der auftragsrechtliche Sorgfaltsbegriff im Allgemeinen
Nach FELLMANN bezeichne der Sorgfaltsbegriff auf der einen Seite ein äusseres Verhalten oder eine Leistung, auf der anderen Seite beziehe er sich auf einen inneren, seelischen Vorgang 99, wobei Sorgfalt zunächst nicht ersteres darstelle, sondern eine Eigenschaft des Schuldners, die zu einem gefahrlosen Verhalten und zum Erreichen desjenigen Zweckes, zu dem sich der Schuldner verpflichtet hat, notwendig sei 100. Das äussere Verhalten trete dabei folglich in seiner Bedeutung hinter den inneren, seelischen Vorgang, die Willensanstrengung, zurück. Die korrekte 98
Wobei aber ausservertragliche Ansprüche, etwa aus unerlaubten Handlungen, entstehen können. BSK-WEBER, N 16 zu Art. 394 OR, BGE 116 II 696 E. 2a und ESSER/WEYERS, S. 312, weisen in diesem Zusammenhang darauf hin, dass der Auftrag wegen seiner grundsätzlichen Unentgeltlichkeit besonders oft nur schwer vom blossen Gefälligkeitsverhältnis abzugrenzen sei.
99
FELLMANN, Berner Kommentar, N 16 ff. zu Art. 398 OR. So auch DEUTSCH, S. 94 ff. und OSWALD, S. 43 f. REHBINDER, Berner Kommentar, N 1 zu Art. 321a OR, spricht daher in Bezug auf die vom Gesetzgeber in genannter Norm erwähnten (vermeintlichen) speziellen Sorgfaltspflicht von einer „gesetzgeberischen Fehlleistung“.
100
So auch OSWALD, S. 44.
25
Mediationsrecht
Information der Medianden in der Einleitungsphase, das kommunikativ professionelle Durchführen der Mediationsgespräche und das Kontrollieren der Einhaltung der Abschlussvereinbarung wären demzufolge zwar äusserliche Zeichen sorgfältigen Handelns. Aus solchen würde sich aber nicht zwingend auf die „Entfaltung von Sorge, von Bemühungen, die Anspannung der Willenskräfte, einen Aufwand von Nachdenken, Zeit und anderen Opfern“ 101 schliessen lassen. Genannter geht dabei davon aus, dass die Sorgfaltspflichtverletzung einerseits eine Vertragsverletzung und damit ein Tatbestandsmerkmal der Schlechterfüllung darstelle, anderseits aber auch im Zusammenhang mit dem Verschulden von Bedeutung sei 102.
Bei WEBER impliziere die Verletzung der Sorgfaltspflicht das Vorliegen einer Vertragsverletzung und somit die Widerrechtlichkeit, nicht aber ein Verschulden 103. Im Unterschied zu FELLMANN, der die innere Seite der Sorgfaltspflicht stärker gewichtet, betont etwa Genannter die Abstraktheit des Sorgfaltsmassstabs, „objektiviert betrachtet im Lichte des berufsspezifischen Durchschnittsverhaltens“ 104. Diese objektivierten Faktoren zur Bestimmung des Sorgfaltsmasses ergäben sich aus der Art und Schwierigkeit der vertragsgemäss zu verrichtenden Arbeit und der dazu erforderlichen Fachkenntnis der beauftragten Person, wobei an Spezialisten hohe Anforderungen gestellt werden dürften. Die sachgerechte Analyse von Art, Umfang, Zeitdauer und Erfolgsaussichten des Auftrags, eine weitsichtige Planung der Auftragserfüllung, die Bearbeitung der sich stellenden Probleme mit hohem beruflichem Standard (inkl. Weiterbildung) und die Vermeidung eines Übernahmeverschuldens gehörten somit grundsätzlich zu einer sorgfältigen Auftragsausführung 105.
Demgegenüber beschreibt das Bundesgericht im Entscheid 115 II 62 ein vierstufiges System zur Konkretisierung der Sorgfaltspflichten106. Dabei wird ebenfalls von
101
LEONHARD, S. 42; vgl. auch FELLMANN, Berner Kommentar, N 18 zu Art. 398 OR; OSWALD, S. 45.
102
FELLMANN, Berner Kommentar, N 19 zu Art. 398 OR. Vgl. auch GIGER, Berührungspunkte,
103
BSK-WEBER, N 24 zu Art. 398 OR.
104
BSK-WEBER, N 27 zu Art. 398 OR, mit weiteren Nachweisen.
105
BSK-WEBER, N 25 zu Art. 398 OR.
106
Besprochen in WIEGAND, Haftung für Dienstleistungen, passim; siehe auch ders., Sorgfalts-
S. 384 ff.; OSWALD, S. 43 ff.; WEBER, Sorgfaltswidrigkeit, S. 46 ff.
und Informationspflichten, S. 251 f.
26
Mediationsrecht
einem objektivierten Sorgfaltsmassstab ausgegangen. Für die Auftragserfüllung wird diejenige Sorgfalt verlangt, welche ein gewissenhafter Beauftragter in der gleichen Lage bei der Besorgung der ihm übertragenen Geschäfte anzuwenden pflegt. Darauf aufbauend werden höhere Anforderungen an Beauftragte gestellt, die ihre Tätigkeiten berufsmässig und gegen Entgelt ausüben. Dieser generell formulierte Sorgfaltsmassstab wird jedoch insofern modifiziert, als dass nach der Art des Auftrages zu differenzieren und auch den besonderen Umständen des Einzelfalles Rechnung zu tragen sei. Abschliessend wird festgehalten, dass allgemein befolgte Verhaltensregeln und Usanzen einer Berufsart oder eines bestimmten Gewerbes für die Bestimmung des Sorgfaltsmassstabes ebenfalls herangezogen werden können.
Zum Verständnis und zur sachgemässen Übertragung auf die Mediation ist die Erkenntnis nützlich, dass das Bundesgericht diese Massstäbe zwar aus den auftragsrechtlichen Regeln abgeleitet hat, sie aber in verschiedener Hinsicht lediglich eine Institutionalisierung der aus dem Vertrauensgrundsatz von Art. 2 ZGB abzuleitenden Verhaltenspflichten darstellen107.
Im Entscheid wird zur Objektivierung der auftragsrechtlichen Sorgfaltspflicht auf den sich in der gleichen Lage befindlichen gewissenhaften Beauftragten abgestellt 108. Als Kriterien für die Vergleichbarkeit derselben sind bei der Mediation u. a. die Ähnlichkeit des Mediationsgebiets (Familienmediation, Wirtschaftsmediation etc.), die Komplexität der Sachlage und der juristischen Situation, Anzahl, Alter, Erfahrung und Bildung der Parteien, ein allfälliger Beizug von Parteianwälten oder anderen Fachpersonen sowie die Dauer der Mediation zu berücksichtigen.
An die Sorgfaltspflicht berufsmässiger Mediatoren dürfen somit höhere Anforderungen gestellt werden. Wichtigstes Indiz für die Berufsmässigkeit ist die finanzielle Entschädigung der Mediationstätigkeit. Zu beachten ist dabei auch deren Höhe, da diese bei der Mediation je nach Ausbildung und Erfahrung des Mediators grosse Unterschiede aufweisen kann. Ein weiterer Hinweis ist das öffentliche Anbieten der Mediationsleistungen.
107
WIEGAND, Haftung für Dienstleistungen, S. 136.
108
Erwägung 3a.
27
Mediationsrecht
Zur Differenzierung der Sorgfaltspflicht nach Art des Auftrags sind die erfolgten Willensäusserungen auszulegen. Dabei gelten die entsprechenden Regeln über die Auslegung und Ergänzung der mediationsrechtlichen Vereinbarungen 109. Besondere Umstände des Einzelfalls sind u. a. allfällige Abhängigkeitsverhältnisse der Medianden untereinander, besondere Schutzbedürfnisse eines Medianden, eine nähere aber nicht die Neutralität gefährdende Beziehung des Mediators zu einer Partei oder besondere Vorkommnisse während der Mediation.
Als allgemeine Verhaltensregeln und Usanzen der Berufsart gelten neben den spezifischen Richtlinien der Mediationsverbände auch für den Mediator relevante Vorschriften und Standesregeln der entsprechenden Berufsgattung 110.
Die auftragsrechtliche Sorgfalt bei der Mediationsleistung 111
3.
Zusammengefasst bedeutet das Gesagte, dass ein Mediator seine Sorgfaltspflicht dann erfüllt, wenn er diejenige innerliche Willensanstrengung aufbringt, die zur gewissenhaften und erfolgversprechenden Durchführung von Mediationsverhandlungen nötig ist und zwar objektiviert an einem fachspezifischen Durchschnittsverhalten112.
Als Indizien für sorgfältiges Handeln kommen dabei die folgenden äusseren Verhaltensweisen in Betracht 113:
109
Siehe S. 12 ff.
110
So etwa die Richtlinien über die Mediation des Schweizerischen Anwaltsverbands, das anwaltliche Standesrecht oder die einschlägigen Bestimmungen beispielsweise für Psychologen, Ärzte oder Architekten.
111
Zur spezifischen Unterscheidung der Sorgfaltspflichten nach Berufsgruppen DÜRR, S. 145 ff.
112
BRIESKE, S. 366 Rz. 32, vertritt demgegenüber die Ansicht, dass eine Haftung aus Methodenfehlern bei der Mediation nur begründet werden könnte, wenn bereits „Regeln der mediativen Kunst“ durch die Praxis herausgebildet worden wären. Gerade im Bereich der freien Berufe existieren solche Kunstregeln jedoch nur in gewissen Branchen, etwa bei der Arzt- oder der Architektenhaftpflicht, was bei allen anderen Inhalten von Auftragsverhältnissen die Haftung Beauftragter ausschliessen würde.
113
NÖLTING, S. 86 ff., nennt zwar einen detaillierten Katalog von Mediatorenpflichten, macht jedoch bei einigen nicht ersichtlich, worin deren rechtliche Grundlage besteht. Während nach vorliegender Auffassung etwa die Informations-, die Neutralitäts- oder die Vertraulichkeits-
28
Mediationsrecht
Im Rahmen der Vorbereitung der Mediation sollten grundsätzlich der voraussichtliche ungefähre Zeitaufwand und die Komplexität des Konflikts, die Kosten des Mediationsverfahrens und die Erfolgsaussichten abgeschätzt und die Medianden entsprechend aufgeklärt werden. Weiter sollte abgewogen werden, ob der Mediationsvertrag schriftlich abgeschlossen werden sollte und ob eine Ausstandspflicht oder die Gefahr eines Übernahmeverschuldens besteht, sofern sich ein Missverhältnis zwischen den Fähigkeiten des Mediators und den Anforderungen des Falls abzeichnet. Die Medianden sollten darüber informiert werden, dass grundsätzlich nicht für den Erfolg der Mediation gehaftet wird und dass die Möglichkeit einer Co-Mediation besteht. Bei erfolgter Auftragserteilung sollte die Mediation weitsichtig geplant werden.
Während der Durchführung sollte über die Themen der Einleitung und das generelle Vorgehen informiert werden. Dazu gehören etwa die Rolle des Mediators, die Vertraulichkeit, die Neutralität, das Zeitmanagement und das Einholen der Interventionsberechtigung. In Bezug auf die Gesprächsführung spricht ein Vorgehen gemäss den durch die Lehre entwickelten und von der Praxis anerkannten Grundsätzen der Kommunikationspsychologie und des Konfliktmanagements für die sorgfältige Durchführung der Mediation. Ein Hinweis auf das Einhalten der Sorgfaltspflicht ist auch das Führen eines schriftlichen Gesprächsprotokolls.
Beim Abschluss der Mediation sind u. a. das Festhalten der Ergebnisse in einer schriftlichen Abschlussvereinbarung und das Durchführen eines Controllings Indizien. pflicht ihre rechtliche Grundlage auch in den allgemeinen Treuepflichten finden und daher auch ohne Parteivereinbarung zur Verpflichtung werden können, ist dies beispielsweise bei der von ihm genannten Prozessverantwortung, der Interessenerforschungspflicht oder der Pflicht zum Abbruch der Mediation nicht der Fall. Ob aber diese Pflichten effektiv stipuliert wurden, lässt sich nur durch Auslegung resp. Ergänzung des Mediationsvertrags i. c. beantworten. Anders EIHOLZER, Rz. 738 ff., der mangels expliziter Parteivereinbarung (zwingend) von einem Drei-Stufen-Modell ausgeht: Erstens müsse sich der Mediator durch das Stellen von Fragen ein Bild vom Streit überhaupt machen. Zweitens müsse er sich ein Bild über das Bild verschaffen, welches die Medianden je persönlich vom Konflikt hätten. Und drittens habe er sein eigenes Bild von der Streitbeilegung zu zeichnen. Einerseits erscheint dieses Modell zu absolut, anderseits ist der letzte Schritt mit Rücksicht auf die Eigenverantwortlichkeit der Medianden als Maxime der Mediation fragwürdig.
29
Mediationsrecht
Da sich der Mediator somit in der Regel nicht lediglich zum Erreichen einer Einigung, sondern zur sorgfältigen Durchführung der Mediation verpflichtet, kann dies zur Folge haben, dass trotz erfolgter Einigung der Parteien die Leistungs- resp. Sorgfaltspflicht missachtet wurde und somit eine Vertragsverletzung im Sinne von Art. 97 OR vorliegt 114.
Das Überschreiten der Interventionsberechtigung sowie deplatzierte oder diskriminierende Äusserungen des Mediators gegenüber einem oder mehreren Medianden stellen in der Regel nicht eine Sorgfalts- sondern eine Treuepflichtverletzung dar, da dadurch im Normalfall die gewissenhafte Durchführung einer Mediation nicht per se ausgeschlossen wird. Ausschlaggebend für die Qualifikation einer solchen Handlung ist die Auslegung der vertraglich stipulierten Hauptleistungspflicht.
Falls nach Ansicht des Mediators keine reelle Aussicht auf Einigung (mehr) besteht, hat er die Medianden entsprechend zu informieren. Dies ergibt sich nicht nur aus der auftragsrechtlichen Sorgfaltspflicht sondern auch aus der Pflicht zu Aufklärung und Information. Eine Verpflichtung zum Abbruch der Mediationsverhandlungen jedoch, wie sie zum Teil von der Lehre gefordert wird, wird an dieser Stelle abgelehnt, da der Privatautonomie der Medianden, der Idee der Mediation entsprechend, grosses Gewicht beigemessen wird 115.
Ebenfalls zu unterrichten hat der Mediator die Medianden, falls er sein Wissen oder seine Fähigkeiten als zur sorgfältigen Durchführung der Mediation unzureichend einstuft oder zusätzliches Fachwissen nötig ist. Zu denken ist etwa an den Beizug von Juristen bei rechtlich anspruchsvollen Fragestellungen oder von Psychologen oder Ärzten bei traumatisierten oder psychisch kranken Medianden. Auch in diesem Zusammenhang wird vorliegend aber eine Pflicht zur Ablehnung von Mediationsmandaten, wiederum mit Hinweis auf die Privatautonomie, grundsätzlich verneint. Ein allfälliges Übernahmeverschulden von Mediatoren, unabhängig von der erfolgten entsprechenden Information der Medianden, erscheint zudem
114
Siehe S. 108 ff.
115
Siehe Fn. 226.
30
Mediationsrecht
m. E., wiederum mit Hinweis auf die Privatautonomie, nur in Fällen offensichtlicher Überforderung als Haftungsgrund 116.
Bei der Co-Mediation ist jeder Mediator Träger der Sorgfaltspflicht. Der individuelle Umfang bestimmt sich nach den oben genannten Kriterien und kann sich daher von Fall zu Fall unterscheiden 117.
V.
Mediation und Weisungsgebundenheit
1.
Allgemeines
Als Weisung gilt im Mediationsrecht die einseitige Anordnung mindestens eines Medianden, die dem Mediator innerhalb des Mediationsvertrags Gegenstand sowie Art und Weise seines Tuns vorschreibt 118. Sie ist nicht Gestaltungsrecht sondern einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung des oder der Medianden zur Konkretisierung des Vertragsinhalts oder zur Modifizierung der Vertragserfüllung119. Nicht als Weisungen gelten Ausführungsvorschriften, die die Medianden dem Mediator bis zur Annahme des Mediationsvertrags mitteilen und die bei Annahme Bestandteil des Vertragskonsenses werden 120.
116
Siehe auch S. 156 f.
117
Siehe auch S. 184 ff.
118
Vgl. BECKER, Berner Kommentar, N 1 zu Art. 397 OR; DERENDINGER, S. 50 Fn. 95 und S. 51 Fn. 98; HOFSTETTER, S. 101, und zudem, dies im Unterschied zu FELLMANN, mit der Ansicht, dass der Auftraggeber nicht auf das Weisungsrecht verzichten könne; FELLMANN, Berner Kommentar, N 16 zu Art. 397 OR; WEBER, Praxis, S. 82. Für das deutsche Recht MK-SEILER, N 3 zu § 665 BGB.
119
Vgl. HOFSTETTER, S. 101; BSK-WEBER, N 6 zu Art. 397 OR; ders., Praxis S. 82; FELLMANN, Berner Kommentar, N 20 zu Art. 397 OR. Für das deutsche Recht MK-SEILER, N 5 zu § 665 BGB.
120
Vgl. GAUTSCHI, Berner Kommentar, N 1b zu Art. 397 OR; FELLMANN, Berner Kommentar, N 22 zu Art. 397 OR; BSK-WEBER, N 5 zu Art. 397 OR; ders., Praxis, S. 82; so auch für das deutsche Recht MK-SEILER, N 9 zu § 665 BGB; kritisch HOFSTETTER, S. 102, wonach diese Ansicht zu vereinfachend sei, da es weitgehend vom Zufall abhänge, in welchem Mass der Auftrag gleich zu Beginn konkretisiert werde.
31
Mediationsrecht
Art. 397 OR regelt auch das Abweichen des Mediators von einer Weisung. Unter welchen Umständen er berechtigt resp. verpflichtet ist, ohne vorherige Zustimmung von Weisungen abzuweichen, resp. zumindest die Medianden darauf aufmerksam zu machen, dass von einer ursprünglichen Anordnung abgewichen werden sollte, ist jedoch nicht kodifiziert und bestimmt sich daher nach den individuellen Treuepflichten 121.
2.
Inhalt und Ausübung im Allgemeinen
Die Unterscheidung in Zielanweisung, Fachanweisung und Verhaltensanweisung, die sich im Arbeitsrecht durchgesetzt hat 122, kann für das Mediationsrecht grundsätzlich übernommen werden. Während mittels Zielanweisung die Medianden den im Mediationsvertrag definierten Leistungsgegenstand konkretisieren können, bezieht sich die Fachanweisung auf die Art und Weise der Durchführung der Mediation. Verhaltensanweisungen betreffen schliesslich weitere Umstände wie etwa den Stil und Ton bei der Auftragserfüllung 123. Letztere sind aufgrund des fehlenden Subordinationsverhältnisses beim einfachen Auftrag ausgeschlossen124. Das allgemeine Verhalten des Mediators wird daher lediglich durch dessen Treuepflichten bestimmt.
Zielanweisungen sind von umso grösserer Bedeutung, je allgemeiner der Vertragsgegenstand bei Vertragsschluss bestimmt wurde und ermöglichen den Medianden die langfristige Anpassung der Mediationsdurchführung an Änderungen der Umstände 125.
Währenddessen hat die Fachanweisung die Form der Verwirklichung der Interessen der Medianden resp. die Methode zur Erfüllung des Mediationsvertrags zum
121
Vgl. FELLMANN, Berner Kommentar, N 11 zu Art. 397 OR.
122
Vgl. REHBINDER, Berner Kommentar, N 18 ff. zu Art. 321d OR; FELLMANN, Berner Kom-
123
Vgl. NEF, S. 42 ff.; REHBINDER, Berner Kommentar, N 18 zu Art. 321d OR; FELLMANN,
mentar, N 59 zu Art. 397 OR.
Berner Kommentar, N 96 zu Art. 397 OR; BGE 91 II 439 f. E. 6a. 124
A. M. wohl DERENDINGER, Rz. 115 ff.
125
Vgl. GAUTSCHI, Berner Kommentar, N 3b zu Art. 397 OR; DERENDINGER, RZ. 113 ff.; BSKWEBER, N 5 zu Art. 397 OR; FELLMANN, Berner Kommentar, N 62 zu Art. 397 OR.
32
Mediationsrecht
Gegenstand 126. Die Medianden sind grundsätzlich legitimiert, dem Mediator die Ausführung in allen Einzelheiten vorzuschreiben. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass die nicht sachverständigen Medianden umso weniger mittels Fachanweisungen auf die Art und Weise der Mediationsdurchführung Einfluss nehmen können, je mehr Fachkenntnisse und Erfahrung dafür nötig sind. Da in der Regel gerade dieses Fachwissen den Grund für die Erteilung des Mediationsauftrags darstellt, sind Fachanweisungen bei der Mediation von untergeordneter Bedeutung. Deren Erteilung führt zu einer erheblichen Einschränkung des Ermessenspielraums und der grundsätzlichen Methodenfreiheit des Mediators. Dieser hat die Verpflichtung, die Medianden auf unzweckmässige Weisungen hinzuweisen 127. Sofern die Medianden aber an denselben festhalten, ist der Mediator an sie gebunden. Es verbleibt ihm lediglich die Möglichkeit, das Mandat niederzulegen 128.
3.
Schranken des Weisungsrechts bei der Mediation
In der Literatur werden vier allgemeine Schranken des Weisungsrechts aufgeführt. Erstens besteht ein solches nur innerhalb des vereinbarten Vertragsgegenstands 129. Nicht vom Konsens abgedeckte Weisungen im Bereich der Hauptpunkte führen unter Umgehung von Art. 1 OR zu einer nachträglichen Abänderung der durch den Mediator zu erbringenden Mediationsleistung. Sie gelten somit als Offerte für einen neuen Mediationsvertrag 130. Weisungen in Nebenpunkten werden weniger
126
Vgl. GAUTSCHI, Berner Kommentar, N 7a zu Art. 397 OR; FELLMANN, Berner Kommentar, N
127
Vgl. FELLMANN, Berner Kommentar, N 65 zu Art. 397 OR.
128
Vgl. FELLMANN, Berner Kommentar, N 64 f. und N 99 zu Art. 397 OR; so auch für das deut-
64 zu Art. 397 OR.
sche Recht RGRK-STEFFEN, N 2 zu § 665 BGB. 129
Vgl. BSK-WEBER, N 5 zu Art. 397 OR; HOFSTETTER, S. 103 ff.; GAUTSCHI, Berner Kommentar, N 11 zu Art. 397; DERENDINGER, Rz. 116; FELLMANN, Berner Kommentar, N 77 ff. zu Art. 397 OR; für das deutsche Recht MK-SEILER, N 12 zu § 665 BGB; anders wohl BECKER, Berner Kommentar, N 4 zu Art. 397 OR, wonach der Auftraggeber dem Beauftragten unter allen Umständen (imperative) Weisungen erteilen könne.
130
Vgl. BUCHER, Besonderer Teil, S. 230; DERENDINGER, Rz. 116; FELLMANN, Berner Kommentar, N 78 zu Art. 397 OR; GAUTSCHI, Berner Kommentar, N 3a zu Art. 397 OR; HOFSTETTER, S. 102; BSK-WEBER, N 5 zu Art. 397 OR; OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, N 3 zu Art. 397 OR; zum deutschen Recht MK-SEILER, N 13 zu § 665 BGB; für das deutsche Recht RGRK-STEFFEN, N 3 zu § 665 BGB.
33
Mediationsrecht
streng behandelt, dürfen aber auch in diesem Bereich nicht gegen eine bereits getroffene Einigung der Vertragsparteien verstossen 131. Eine zweite Schranke bildet der Grundsatz von Treu und Glauben 132. Danach braucht der Mediator weder erhebliche Erschwerungen seiner Stellung noch unzumutbare Eingriffe in die persönlichen Verhältnisse hinzunehmen. Die Medianden sind zudem an die im Mediationsvertrag vereinbarten Grundsätze und Richtlinien gebunden. Weisungen dürfen nicht gegen diese verstossen, selbst wenn i. c. eine spezifische Regelung fehlt 133.
Mediationsverträge können zudem weisungsfreie Bereiche enthalten, die entweder auf vertraglicher Vereinbarung beruhen oder sich wiederum aus dem Grundsatz von Treu und Glauben herleiten lassen134. Letzterer ist bei der Mediation von besonderer Bedeutung, da der Mediator zur Wahrung der Interessen der Medianden eine gewisse Unabhängigkeit benötigt, da die Auftragsausführung besondere Fachkenntnisse voraussetzt 135. Freiräume können auch stillschweigend stipuliert werden. Dies beispielsweise, wenn die Medianden aus einer entsprechenden Verkehrssitte oder dem Verhalten des Mediators auf die Beanspruchung eines weisungsfreien Bereichs schliessen mussten und dies ihrerseits (stillschweigend) akzeptierten 136. In der Mediationspraxis dürften Weisungsfreiräume in den wenigsten Fällen 131
Vgl. FELLMANN, Berner Kommentar, N 81 zu Art. 397 OR; GAUTSCHI, Berner Kommentar, N 3b zu Art. 397 OR; zum deutschen Recht MK-SEILER, N 12 zu § 665 BGB.
132
FELLMANN, Berner Kommentar, N 82 zu Art. 397 OR. So explizit für den Arbeitsvertrag Art. 321d Abs. 2 OR; vgl. dazu REHBINDER, Berner Kommentar, N 39 zu Art. 321d OR.
133
Vgl. FELLMANN, Berner Kommentar, N 83 zu Art. 397 OR; KNÜTEL, S. 294.
134
Vgl. GAUTSCHI, Berner Kommentar, N 11a zu Art. 397 OR; BSK-WEBER, N 4 f. zu Art. 397 OR; ders., Praxis, S. 82; BGE 91 II 439 E. 6a, wonach der Anwalt die Prozesstaktik betreffende Weisungen zurückweisen dürfe. Dazu auch SJZ 57/1961 S. 81 f. Nr. 18. A. M. DERENDINGER,
Rz. 115, und HOFSTETTER, S. 104, wonach nicht einzusehen sei, warum es weisungsfreie
Bereiche geben sollte. Könne der Beauftragte die Weisungen nicht mit seinem Berufsgewissen vereinbaren, so müsse er das Mandat niederlegen oder dem Auftraggeber mitteilen, dass er sich an diese Weisungen nicht halten könne. Es sei dann Sache des Letzteren, falls er an seiner Weisung festhalten wolle, den Auftrag zu widerrufen. Mit Blick auf das übergeordnete Einigungsziel und zum Schutz der Neutralität des Mediators erweist sich dieser Ansatz für das Mediationsrecht jedoch als weniger geeignet. 135
Vgl. FELLMANN, Berner Kommentar, N 88 zu Art. 397 OR; zum deutschen Recht MK-SEILER, N 12 zu § 665 BGB.
136
Vgl. FELLMANN, Berner Kommentar, N 89 zu Art. 397 OR.
34
Mediationsrecht
durch die Vertragsparteien verhandelt werden, da diesen die Regelungsbedürftigkeit in der Regel nicht bewusst sein dürfte. Im Streitfall sind solche Vertragslücken durch das Gericht zu füllen, im Sinne von dem, was die Parteien als vernünftige und redliche Vertragspartner gewollt und deshalb vereinbart hätten137. Dabei gelten u. a. folgende Grundsätze: Hochqualifizierte Beauftragte bedürfen zur Erbringung der vereinbarten Leistung in der Regel einer gewissen Selbständigkeit und Unabhängigkeit, welcher anderseits auch ein höheres Mass an Verantwortung gegenübersteht 138. Bei gewissen Gruppen von Berufsbeauftragten, zu welchen auch gewerbsmässig tätige Mediationspersonen gehören können, sind nur Zielanweisungen zulässig, wogegen Fachanweisungen grundsätzlich ausgeschlossen sind, sofern die Auftraggeber nicht selber auch über die nötigen Fachkenntnisse verfügen 139. Viertens sind rechtswidrige Weisungen ausgeschlossen 140.
Die Schranken überschreitende Vorschriften sind rechtlich unwirksam, wobei der Mediator verpflichtet ist, solche unverzüglich abzulehnen und andere zu verlangen oder selbst vorzuschlagen 141. Damit erhalten die Medianden die Gelegenheit, den Mediationsvertrag gemäss Art. 404 zu widerrufen. Bei Beharren hat der Mediator zudem die Möglichkeit der Kündigung.
137
Vgl. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, alt Rz. 1257; FELLMANN, Berner Kommentar, N 91 zu Art. 397 OR.
138
FELLMANN, Berner Kommentar, N 93 zu Art. 397 OR. Vgl. auch REHBINDER, Berner Kommentar, N 24 zu Art. 321d OR; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N 16 zu Art. 321d OR.
139
Vgl. KNÜTEL, S. 292; FELLMANN, Berner Kommentar, N 94 zu Art. 397 OR; BGE 91 II 439 E. 6a; Rummel-STRASSER, N 14 zu § 1009 ABGB. So auch als Grundsatz im Arbeitsrecht: REHBINDER, Berner Kommentar, N 26 zu Art. 321d OR; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N 16 zu Art. 321d OR.
140
Vgl. DERENDINGER, RZ. 117; GAUTSCHI, Berner Kommentar, N 13 f. zu Art. 397 OR; HOFSTETTER,
S. 103; FELLMANN, Berner Kommentar, N 97 f. zu Art. 397 OR; BSK-WEBER, N 7
zu Art. 397 OR; ders., Praxis, S. 82; REHBINDER, Berner Kommentar, N 36 zu Art. 321d OR; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N 17 zu Art. 321d OR. 141
Vgl. HOFSTETTER, S. 103; FELLMANN, Berner Kommentar, N 99 zu Art. 397 OR.
35
Mediationsrecht
4.
Fazit
Im Mediationsrecht erweisen sich Weisungen somit grundsätzlich als problematisch 142. Während Verhaltensanweisungen mangels fehlenden Subordinationsverhältnisses generell ausgeschlossen sind, gilt im Bereich der Fachanweisungen ein besonders umfangreicher Freiraum in Folge entsprechenden Auftragskonsenses und des Grundsatzes von Treu und Glauben, da Weisungen nicht zum Nachteil der anderen Medianden erfolgen dürfen. Zudem verfügt der Mediator über besonderes Fachwissen. Auch kann mangels expliziter Vereinbarung in der Regel von einer stillschweigenden Stipulierung umfangreicher weisungsfreier Bereiche ausgegangen werden. Am ehesten finden bei der Mediation Zielanweisungen ihre Berechtigung, wobei die Durchführung des Mediationsverfahrens weder als vertragliches Ziel in Frage steht, noch besonderer Präzisierungen bedarf 143.
§3
Die Entschädigung des Mediators
Unter der Entschädigung des Mediators werden nachfolgend die vertraglich vereinbarte Vergütung der Mediationsleistung im Sinne von Art. 394 Abs. 3 OR, der Auslagen- und Verwendungsersatz nach Art. 402 Abs. 1 OR und eine allfällige Schadenersatzpflicht gemäss Art. 398 Abs. 1 und Art. 402 Abs. 2 i. V. m. Art. 97 ff. OR unterschieden. Letztere wird im 5. Teil (Haftung) behandelt 144.
142
So auch EIHOLZER, Rz. 760; HELLRIEGEL, S. 202 f., spezifisch zu Weisungen bei Mediationen im Umweltbereich. Generell für das (deutsche) Auftragsrecht ESSER/WEYERS, S. 316.
143
Zu den einzelnen Pflichten des Beauftragten im Bereich der Weisungen, den Voraussetzungen zulässiger Weisungsabweichung und der Weisungsverletzung ausführlich FELLMANN, Berner Kommentar, N 101 ff. zu Art. 397 OR.
144
Siehe S. 198 ff. So zur Honorierung von Anwaltsmediatoren in Deutschland BRIESKE, S. 383 ff. Rz. 81 ff. Anders EIHOLZER, Rz. 831, wonach es sich bei den Auslagen des Mediators lediglich um konkrete, einzelne Aufwandpositionen handle und diese daher mit dessen Vergütung nichts zu tun hätten. Zu den Kostenfragen bei der gerichtsnahen Mediation in Deutschland VOLKMANN, S. 137 ff.
36
Mediationsrecht
I.
Vergütung der Mediationsleistungen
Nach dem Grundsatz von Art. 394 Abs. 3 OR ist auch eine Vergütung der Mediationsarbeit nur dann geschuldet, wenn sie vertraglich vereinbart wurde oder üblich ist. In der Regel ist sowohl die Vergütung als solche als auch deren Höhe Gegenstand des Mediationsvertrags. Mangels eines solchen gilt sie zumindest dann als üblich, wenn die Dienste eines Mediators beansprucht wurden, welcher seine Leistungen berufsmässig anbietet 145. Ohne explizite Stipulierung der Vergütung wird diese im Streitfall durch das Gericht bestimmt, welches mangels einer im Auftragsrecht kodifizierten Regelung Art. 414 OR per analogiam anzuwenden hat 146. Da für die Mediationstätigkeit behördlich festgesetzte Taxen oder Verbandstarife fehlen, ist in einem solchen Fall das Honorar grundsätzlich nach Verkehrsübung zu bemessen, wobei das Gericht u. a. die Ausbildung des Mediators, dessen Fähigkeiten, die Komplexität des Falls und das Mass an Verantwortung zu berücksichtigen hat 147. 145
Vgl.
VON
BÜREN, Besonderer Teil, S. 135 f.; HOFSTETTER, S. 79; FELLMANN, Berner Kom-
mentar, N 380 zu Art. 394 OR; OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, N 17 zu Art. 394 OR; BSK-WEBER, N 35 zu Art. 394 OR; ders., Praxis, S. 69. Nach NÖLTING, S. 144, gelte im deutschen Recht – aufgrund der Qualifikation des Mediationsvertrags als Dienst- oder Geschäftsbesorgungsvertrag – gemäss § 612 Abs. 1 BGB eine Vergütung dann als stillschweigend vereinbart, wenn nach den Umständen diese Leistung nur gegen eine Vergütung zu erwarten sei. Dies sei im Falle der Mediation gegeben. Die Medianden würden sich an einen Dritten wenden, dessen Leistung eine berufliche Leistung darstelle. Für das Erbringen einer beruflichen Leistung sei aus den Umständen regelmässig eine Vergütung zu erwarten. Diese Ansicht lässt unberücksichtigt, dass Mediation nicht nur Berufsleuten vorbehalten ist, und darum i. c. festzustellen ist, ob effektiv eine gewerbliche Leistung vorliegt. 146
Vgl. FELLMANN, Berner Kommentar, N 400 zu Art. 394 OR; MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N 346 ff. zu Art. 1 ZGB.
147
Vgl. HOFSTETTER, S. 81 ff.; FELLMANN, Berner Kommentar, N 413 zu Art. 394 OR; WEBER, Praxis, S. 70; BGE 117 II 284 E. 4c. Nach NÖLTING, S. 145 ff. insbesondere S. 147 und S. 156, seien deutsche Anwaltsmediatoren zwar nach der BRAGO zu entschädigen, deren Gebührentatbestände würden aber der mediativen Tätigkeit nicht gerecht und womit der Abschluss einer Honorarvereinbarung empfehlenswert. Ders., S. 163, erachtet im Übrigen nichtanwaltliche Mediation als mit dem deutschen RBerG unvereinbar und darum als generell unzulässig. Entsprechend seien solche Mediationsverträge nach § 134 BGB nichtig, wodurch die Entstehung eines Entschädigungsanspruchs per se ausgeschlossen sei. Dem ist schon nur aufgrund der Tatsache zu widersprechen, dass Konflikte nicht zwingend juristische Bezüge aufweisen müssen. Nach HELLRIEGEL, S. 203, sollte die Höhe des Honorars nach dem Streitwert und dem Schwierigkeitsgrad der Verhandlungen bemessen werden.
37
Mediationsrecht
Art. 402 Abs. 2 OR enthält dieselben vier Tatbestandselemente als Voraussetzung für die vertragliche Haftung wie Art. 97 OR 148. Es sind dies das Vorliegen eines Schadens und einer Vertragsverletzung, der Kausalzusammenhang zwischen denselben und schliesslich ein Verschulden, wobei für Letzteres die Beweislastumkehr gilt. Diese Elemente gelten sowohl für die Schadenersatzpflicht des Mediators als auch für die der Medianden. Art. 402 Abs. 2 resp. Art. 97 ff. OR bestimmen somit auch das Schicksal der Vergütungsforderung. Im Falle einer Nicht- oder nicht gehörigen Erfüllung sind grundsätzlich beide Primärleistungen weiter geschuldet, wobei aber den Medianden das Recht auf Minderung der Vergütung zusteht 149. Bei deren Bemessung ist nach Äquivalenzüberlegungen vorzugehen: Die Vergütung muss – unter Einbezug einer allfälligen Schadenersatzforderung – den vom Mediator geleisteten Diensten entsprechen150.
Im Verzugsfall des Mediators nach Art. 102 ff. OR können die Medianden gemäss Art. 107 OR vom Vertrag zurückgetreten und aufgrund von Art. 109 Abs. 1 OR eine vereinbarte Vergütung verweigern und bereits geleistete Zahlungen zurückfordern 151.
In Bezug auf die Vergütungsforderung haften die Medianden grundsätzlich solidarisch gemäss Art. 143 ff. i. V. m. Art. 403 Abs. 1 OR 152. Dies jedoch unter der
148
Vgl. die teilweise unterschiedlichen Haftungsbedingungen bei FELLMANN, Berner Kommentar, N 145 zu Art. 402 OR; GAUTSCHI, Berner Kommentar, N 20 ff. zu Art. 402 OR; HOFSTETTER,
149
S. 88; BSK-WEBER, N 11 ff. zu Art. 402 OR; ders., Praxis, S. 73 f.
Vgl. DERENDINGER, Rz. 436 ff.; BSK-WEBER, N 43 zu Art. 394 OR; ders., Praxis, S. 71; FELLMANN, Berner Kommentar, N 498 ff. zu Art. 394 OR; spezifisch zum Architektenrecht EGLI, Rz. 1089. Zur Honorarleistungspflicht bei unvollständiger resp. unsorgfältiger Leistung des Architekten SCHUMACHER, Rz. 601 ff.
150
Vgl. DERENDIGER, Rz. 436 ff.; FELLMANN, Berner Kommentar, N 501 ff. zu Art. 394 OR; zur Vergütungsminderung bei Kostenüberschreitungen des Architekten SCHUMACHER, Rz. 787; BSK-WEBER, N 43 zu Art. 394 OR; ders.; Praxis, S. 71; wobei sich in der Praxis die Quantifizierung des Werts der Mediationsleistung regelmässig als schwierig erweist. So z. B. wenn ein Mediationsverhältnis unter dem Vorwurf der fehlenden Neutralität oder der Verletzung des Vertraulichkeitsgrundsatzes während laufenden Verhandlungen aufgelöst wird.
151
Vgl. FELLMANN, Berner Kommentar, N 508 zu Art. 394 OR. Siehe S. 123 ff.
152
Siehe S. 7. So auch für das deutsche Recht nach § 421 BGB NÖLTING, S. 164; EIDENMÜLLER, Wirtschaftsmediation, S. 33.
38
Mediationsrecht
Voraussetzung, dass weder Anderes im Mediationsvertrag vereinbart wurde153, noch dass sie sich nicht zu einer Rechtsgemeinschaft verbunden haben, die davon abweichenden spezifischen Bestimmungen unterliegt 154. So können Medianden, sofern neben der notwendigen vertraglichen Basis auch der Wille, sich zur gemeinsamen Verfolgung eines bestimmten Zwecks zu verbinden („affectio societatis“) 155, vorhanden ist, eine einfache Gesellschaft im Sinne von Art. 530 ff. OR bilden 156. Aufgrund des breiten Anwendungsfeldes derselben, hat Art. 403 Abs. 1 OR allgemein nur noch die Bedeutung eines Auffangtatbestands 157.
Bei Anwendbarkeit der Norm kann der Mediator vollen Ersatz der Auslagen und Verwendungen von jedem einzelnen Medianden verlangen, wobei diese gemäss Art. 144 Abs. 2 OR solange verpflichtet bleiben, bis alle Ansprüche erfüllt sind. Für das interne Verhältnis unter den Medianden gilt alsdann Art. 148 OR, wonach von der an den Mediator geleisteten Zahlung jeder Mediand einen gleichen Teil zu übernehmen hat. Nach Art. 148 Abs. 2 OR hat derjenige, der mehr bezahlt, entsprechend Rückgriff auf seine Mitschuldner. Sofern ein Teil von einem Medianden nicht erhältlich ist, haben diesen die übrigen gleichmässig zu tragen (Art. 148 Abs. 3 OR) 158.
Das Vorliegen einer einfachen Gesellschaft führt im Übrigen unter Anwendung von Art. 544 Abs. 3 OR ebenfalls zur Solidarschuldnerschaft 159.
153
Wodurch die Annahme in § 427 BGB widerlegt werde: NÖLTING, S. 166.
154
Zum Vorliegen einer einfachen Gesellschaft zwischen mehreren Auftraggebern FELLMANN, Berner Kommentar, N 21 zu Art. 403; GAUTSCHI, Berner Kommentar, N 4 zu Art. 403 OR.
155
Vgl. MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, S. 22 f. Nach NÖLTING, S. 221 f., sei ein Zusammenschluss im Mediatorenteam bei der Co-Mediation im deutschen Recht als ad-hoc Gesellschaft bürgerlichen Rechts in Form einer Innengesellschaft zu qualifizieren. M. E. ist dem nur dann zuzustimmen, wenn die Prüfung i. c. tatsächlich zum Schluss führt, dass die Mediatoren einen Gesellschaftsvertrag abschliessen wollten und auch abgeschlossen haben.
156
Dazu ausführlich EIHOLZER, Rz. 481 ff.
157
FELLMANN, Berner Kommentar, N 25 zu Art. 403 OR.
158
Zum Ganzen vgl. FELLMANN, Berner Kommentar, N 75 ff. zu Art. 403 OR, mit weiteren Hinweisen.
159
Vgl. MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, S. 325.
39
Mediationsrecht
II.
Auslagen- und Verwendungsersatz
Gemäss Art. 402 Abs. 1 OR haben die Medianden dem Mediator die Auslagen und Verwendungen zu ersetzen, die dieser in richtiger Ausführung des Mediationsvertrags unternommen hat 160. Als Auslagen gelten allgemein freiwillige Vermögensentäusserungen zum Zwecke der Auftragsführung oder als notwendige Folge der Geschäftsführung 161. Im Zusammenhang mit einer Mediation fallen darunter etwa Reisekosten, Telefonkosten oder Porti. Unter Verwendungen wird der Verbrauch von Sachen verstanden, z. B. die Kosten für ein eigenes Beförderungsmittel.
Nicht als Auslagen oder Verwendungen gelten die Generalunkosten, die mit der Bereitstellung der beruflichen Infrastruktur des Mediators im Allgemeinen zusammenhängen. Zu denken ist dabei etwa an einen dauernd gemieteten Besprechungsraum. Demgegenüber gelten die Zinsen für den Raum als Auslage, wenn dieser speziell für eine konkrete Mediationsverhandlung gemietet wird 162.
160
Anders nach deutschen Recht BRIESKE, S. 387 f. Rz. 101 ff., wonach die Erstattung der (dem Mediator) anfallenden Kosten bei ganz oder teilweise erfolglosen Mediatonen danach zu richten sei, ob es sich bei Letzteren um einen angemessenen Schritt handelte, um die Interessen durchzusetzen oder Ansprüche abzuwehren. Je eher eine Mediation als adäquate Form des Bemühens um Konfliktlösung angesehen werde, desto eher sei die Frage zu bejahen. Diese Ansicht missachtet den Mediationsvertrag mit seinen entsprechend stipulierten Inhalten als Anspruchsgrundlage. Sofern nichts anderes – insbesondere keine Erfolgshonorierung – vereinbart wurde, ist der Mediator nach Art. 402 Abs. 1 OR zu entschädigen, wobei der Umstand, ob eine mediative Handlung als „richtige Ausführung des Auftrages“ betrachtet werden kann, eben nicht danach zu beurteilen ist, ob die Mediation zu einer vollständigen Einigung geführt hat.
161
MARTINEK, Staudingers Kommentar, N 7 zu § 670 BGB; WITTMANN, Staudingers Kommentar, N 5 zu § 670 BGB. Vgl. auch BSK-WEBER, N 3 zu Art. 402 OR; ders., Praxis, S. 66; HONSELL, Obligationenrecht, S. 335; GAUTSCHI, Berner Kommentar, N 11a zu Art. 402 OR; FELLMANN, Berner Kommentar, N 15 zu Art. 402 OR; OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, N 2 ff. zu Art. 402 OR; HOFSTETTER, S. 85; BGE 78 II 51 E. 4. Spezifisch zum Architektenrecht EGLI, Rz. 1080 ff. Wohl gleichbedeutend und unter dem Oberbegriff der „Aufwendung“ zusammengeführt die Begriffe „Auslage“ und „Verwendung“ bei BECKER, Berner Kommentar, N 2 zu Art. 402.
162
Vgl. FELLMANN, Berner Kommentar, N 27 zu Art. 402 OR; BSK-WEBER, N 5 zu Art. 402 OR; ders., Praxis, S. 66; BECKER, Berner Kommentar, N 2 zu Art. 402 OR; GAUTSCHI, Berner Kommentar, N 11a zu Art. 402 OR; HOFSTETTER, S. 86; OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher
40
Mediationsrecht
Als richtige Ausführung im Sinne von Art. 402 Abs. 1 OR gilt, wenn die Auslagen und Verwendungen im Zusammenhang mit dem konkreten Mediationsvertrag getätigt wurden. Der Umstand, ob die Mediationsleistung selber gehörig erbracht wurde, hat auf die Ersatzpflicht keinen Einfluss 163.
Auslagen- und Verwendungsersatz ist nicht geschuldet, wenn entweder kein Zusammenhang mit dem Mediationsvertrag besteht – in diesem Fall sind die Auslagen und Verwendungen nicht vom Mandatskonsens gedeckt – oder unter bestimmten Voraussetzungen bei der Schlechterfüllung durch den Mediator 164.
Dabei umfasst die Ersatzpflicht immer nur diejenigen Auslagen und Verwendungen, die bis zum Zeitpunkt der Widerrufs- resp. Kündigungserklärung entstanden sind 165.
§4
Treuepflichten
I.
Allgemeines
Mediation kann nur dann erfolgreich sein, wenn zwischen allen Beteiligten ein Vertrauensverhältnis hergestellt und aufrecht erhalten werden kann. Vertrauen ist
Kommentar, N 2 zu Art. 402 OR; MARTINEK, Staudingers Kommentar, N 8 zu § 670 BGB; WITTMANN, Staudingers Kommentar, N 6 zu § 670 BGB. 163
Vgl. DÜRR, S. 176 f.; BSK-WEBER, N 6 zu Art. 402 OR; ders., Praxis, S. 66; BECKER, Berner Kommentar, N 4 zu Art. 402 OR; FELLMANN, Berner Kommentar, N 37 zu Art. 402 OR; HOFSTETTER, S. 87; OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, N 4 zu Art. 402 OR; BGE 110 II 285 f. E. 3a. Anders GAUTSCHI, Berner Kommentar, N 7 zu Art. 402 OR; BGE 78 II 51.
164
So können die Medianden den Auslagen- und Verwendungsersatz einerseits bei der Erstattung des negativen Interesses ablehnen. Anderseits ist dies auch möglich für diejenigen Auslagen und Verwendungen für einen ersten, gescheiterten Erfüllungsversuch, der einem zweiten erfolgreichen voranging: vgl. FELLMANN, Berner Kommentar, N 77 ff. zu Art. 402. Vorausgesetzt ist in beiden Fällen selbstredend, dass den Mediator tatsächlich eine Ersatzpflicht trifft: Siehe S. 108 ff.
165
FELLMANN, Berner Kommentar, N 30 zu Art. 404 OR; OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, N 5 zu Art. 404 OR; BECKER, Berner Kommentar, N 3 zu Art. 404 OR.
41
Mediationsrecht
des Weiteren auch ausschlaggebend für den Umstand, ob sich eine Partei überhaupt auf eine Mediation einlässt, für die Auswahl des Mediators und den Ablauf des Verfahrens. Da Mediationen zudem häufig ohne detaillierte individuelle Regelung des Rechtsverhältnisses durchgeführt werden, sind die allgemeinen vertraglichen Treuepflichten von fundamentaler Bedeutung 166.
Deren gesetzliche Grundlagen finden sich im Auftragsrecht in Art. 398 Abs. 2 OR, im Arbeitsrecht in Art. 321a Abs. 1 OR und im Gesellschaftsrecht etwa in Art. 536 oder Art. 866 OR. Treuepflichten entstehen aber nicht nur in diesen Fällen, sondern bei jedem Schuldverhältnis, je nach Intensität der besonderen Art der Verbindung in unterschiedlichem Mass und Umfang. So werden insbesondere Dauerschuldverhältnisse durch eine gesteigerte Treuebindung gekennzeichnet, „die darauf beruht, dass der Vertragszweck auf dauerhafte Verbindung mit laufend neu entstehenden Pflichten oder eine dauernde Pflichtanspannung gerichtet ist“ 167. Von den Parteien darf erwartet werden, dass sie die berechtigten Belange der Vertragspartner beachten und ein Verhalten zeigen, „wie es unter redlich und ‚loyal‘ denkenden Geschäftspartnern erwartet werden kann“ 168.
Daraus folgt, dass nicht nur der Mediator aufgrund von Art. 398 Abs. 2 OR, sondern alle involvierten Parteien zu Treue verpflichtet sind. Dies gilt auch für die Medianden unter sich 169. 166
So auch KOBEL, S. 1230 f.
167
FELLMANN, Berner Kommentar, N 31 zu Art. 398 OR. Vgl. für das Arbeitsrecht GEISER, S. 51; zum deutschen Recht MK-SEILER, N 36 f. zu § 662 BGB; GAUCH, Beendigung, S. 7, wonach das dauernde Verhältnis dazu bestimmt sei, „eine relativ objektive Ordnung unter den Parteien herzustellen“, während das einfache Vertragsverhältnis regelmässig auf den Ausgleich widersprechender Interessen beschränkt sei.
168
LARENZ, Lehrbuch, S. 9.
169
Zum Vorliegen eines Vertrages zwischen den Medianden siehe S. 7 f. Im Zusammenhang mit Art. 2 ZGB und den allgemeinen Treuepflichten stellt sich in der Mediationspraxis die Frage, was passiert, wenn sich Medianden nur aus dem Grund auf eine Mediation einlassen, um die Verjährung der gegen sie gerichteten Ansprüche der Gegenpartei herbeizuführen. Zu prüfen ist in solchen Fällen, ob das geschilderte Verhalten i. c. unter Art. 2 Abs. 2 ZGB subsumierbar ist, womit ein Ruhen der Verjährungsfrist zumindest während treuwidrig geführten Mediationen angebracht erscheint. Vgl. zum Schutz vor Rechtsverlusten während der Dauer von (gerichtsnahen) Mediationsverfahren in Deutschland VOLKMANN, S. 83 ff., wonach während solchen die Verjährung aufgrund von § 203 Satz 1 BGB gehemmt sei, solange zwischen Schuldner und Gläubiger Verhandlungen über den Anspruch oder die den Anspruch begründenden
42
Mediationsrecht
II.
Die einzelnen Treuepflichten
1.
Diskretion und Geheimhaltung
Die Diskretions- und Geheimhaltungspflicht ist für die mediationsspezifische Frage der Vertraulichkeit von besonderer Bedeutung und wird an dieser Stelle näher behandelt 170.
2.
Obhut und Schutz
Schutzpflichten bestehen nach herrschender Lehre und Rechtsprechung bei allen Rechtsverhältnissen, da gerade die vertragliche Sonderbeziehung den Parteien Einwirkungsmöglichkeiten in den fremden Rechtskreis ermöglicht 171. Bei der Mediation ist somit nicht nur der Mediator Träger solcher Pflichten; es sind sich auch die Medianden zu gegenseitigem Schutz und gegenseitiger Obhut verpflichtet. Die Beteiligten dürfen nach Treu und Glauben darauf vertrauen, dass Angriffsflächen von den anderen Vertragsparteien geschont werden. Bei Verträgen mit persönlicher Bindung sind diese Schutzpflichten besonders ausgeprägt 172. Dies gilt aufgrund deren speziellen Konstellation bei der Mediation in besonderem Masse.
Ziel der Schutzpflichten ist bei der Mediation die Erhaltung des für die Durchführung des Verfahrens notwendigen Vertrauensverhältnisses 173. Ihre Rechtsgrundlage
Umstände geführt werden. Eine entsprechende Regelung fehlt zurzeit in der schweizerischen Rechtsordnung. 170
Siehe S. 63 ff.
171
FELLMANN, Berner Kommentar, N 133 zu Art. 398 OR. Vgl. auch ESSER/SCHMIDT, 1. Teil-
172
MERZ, Berner Kommentar, N 266 zu Art. 2 ZGB; WEBER, Schutzpflichten, S. 739 und 753 f.;
band, S. 106 f., und 2. Teilband, S. 129 ff.
ders., Probleme, S. 184 f.; FELLMANN, Berner Kommentar, N 133 zu Art. 398 OR. 173
Vgl. LARENZ, Lehrbuch, S. 10 f.; WEBER, Probleme, S. 184 f.; ESSER/SCHMIDT, 1. Teilband, S. 106 f., und 2. Teilband, S. 128 ff.; FELLMANN, Berner Kommentar, N 134 zu Art. 398 OR; KRAMER/SCHMIDLIN, Berner Kommentar, Allgemeine Einleitung N 97 ff.
43
Mediationsrecht
finden sie im Grundsatz von Treu und Glauben von Art. 2 ZGB, soweit sie nicht ausdrücklich geregelt sind 174.
Die Schutzpflichten verschaffen auch bei der Mediation in der Regel keinen selbständigen Erfüllungsanspruch, da deren Verletzung grundsätzlich nicht die Hauptleistungspflicht betrifft, sondern die Medianden oder den Mediator in ihren sonstigen Interessen schädigt 175. Sofern sie jedoch zum voraus bestimmbar stipuliert wurden, sind sie mittels Erfüllungsanspruch durchsetzbar. Im Fall, dass eine direkte Durchsetzung nicht möglich ist, führt dies zur Entstehung eines Schadenersatzanspruchs 176.
Da sich der Inhalt der Schutzpflichten im Einzelnen anhand der Gefährdungsmöglichkeiten bestimmt, sind erstere umso umfassender, je mehr sich eine Vertragspartei in den Einflussbereich einer anderen begibt, indem sie sich beispielsweise dieser anvertraut, und je grösser das Gefährdungspotential im Einzelfall ist 177.
Daraus folgt, dass bei der Mediation alle Beteiligten, sowohl die Medianden als auch der Mediator, einander gegenüber zu umfangreichem Schutz verpflichtet sind. Je weiter der Inhalt der Schutzpflichten bereits im Mediationsvertrag bestimmt wird, desto mehr wird den verletzten Parteien später die Möglichkeit der direkten Durchsetzung mittels Erfüllungsanspruch vereinfacht.
Für die Durchführung der Mediation sind die Schutzpflichten darum von zentraler Bedeutung. So bewirken diese beispielsweise die Interventionspflicht des Mediators zum Schutz der Medianden, verbieten die treuwidrige Art der Druckausübung sowohl durch den Mediator als auch die Medianden und verpflichten alle Beteiligten zur besonderen Rücksichtnahme bei besonders schutzwürdigen Beteiligten, beispielsweise Kindern sowie älteren oder kranken Menschen.
174
WEBER, Schutzpflichten, S. 745 ff.; KRAMER/SCHMIDLIN, Berner Kommentar, Allgemeine Einleitung N 96; FELLMANN, Berner Kommentar, N 136 zu Art. 398 OR; LARENZ, Lehrbuch, S. 227.
175
Vgl. KRAMER/SCHMIDLIN, Berner Kommentar, Allgemeine Einleitung N 98.
176
KRAMER/SCHMIDLIN, Berner Kommentar, Allgemeine Einleitung N 99.
177
MERZ, Obligationenrecht, S. 65 f.; ders., Berner Kommentar, N 269 zu Art. 2 ZGB; ESSER/SCHMIDT,
1. Teilband, S. 106 f., und 2. Teilband, S. 129 ff.; FELLMANN, Berner Kommen-
tar, N 142 zu Art. 398 OR.
44
Mediationsrecht
3.
Aufklärung und Benachrichtigung 178
a.
Abgrenzungen
Im Unterschied zur Aufklärungspflicht, welche die Information der Medianden über die Situation und den Stand des Geschehens als Ganzes betrifft, beinhaltet die Benachrichtigungspflicht die jeweils erforderlichen Einzelinformationen 179. Ziel der Benachrichtigungspflicht ist somit der Schutz der Interessen der Medianden vor ungewollter Beeinträchtigung ihres Einigungszieles. Sie begrenzt damit gleichzeitig auch die Verantwortung des Mediators 180.
Auch beim Mediationsvertrag ist die Aufklärungs- und Benachrichtigungspflicht als Unterart der vertraglichen Treuepflicht von der Auskunftspflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR zu differenzieren. Erstere besteht auch ohne das Verlangen der Medianden, wobei sich beide aber bezüglich des Inhalts nicht grundsätzlich unterscheiden 181.
178
Zur richterlichen Instrumentalisierung von (vor-) vertraglichen Aufklärungspflichten in Deutschland vgl. KLINGLER, passim.
179
Vgl. FELLMANN, Berner Kommentar, N 172 zu Art. 398 OR. BÖHME, S. 1 ff., definiert die Aufklärungspflicht (bei Vertragsverhandlungen) dahingehend, den Vertragspartner auf Umstände hinweisen zu müssen, die für dessen rechtsgeschäftliches Verhalten erheblich sind und so für einen Entschluss zu sorgen, der frei von Irrtümern und Unklarheiten ist. WERRES, passim, spricht generell nur von „Aufklärungspflichten“, ohne weitere Unterscheidungen oder eine Definition des Begriffs vorzunehmen.
180
Vgl. FELLMANN, Berner Kommentar, N 171 zu Art. 398 OR.
181
Vgl. DERENDINGER, Rz. 131 und Rz. 149 ff.; HOFSTETTER, S. 115; WEBER, Probleme, S. 184 f.; FELLMANN, Berner Kommentar, N 146 zu Art. 398 OR. So sinngemäss auch BÖHME, S. 9, wonach das Wesen der Auskunftspflicht darin bestehe, dass auf eine Anfrage hin eine Auskunft erteilt werden müsse. Dies im Unterschied zu den Aufklärungs- und Anzeigepflichten, bei denen ungefragt eine spontane Unterrichtung zu erfolgen habe.
45
Mediationsrecht
b.
Entstehung
Obwohl an sich keine allgemeine Pflicht besteht, Medianden unaufgefordert über alle möglicherweise für sie relevanten Umstände aufzuklären, anerkennen Lehre und Rechtsprechung im Allgemeinen die Entstehung von Aufklärungs- und Benachrichtigungspflichten aus besonderer gesetzlicher Vorschrift, Vertrag oder dem Grundsatz von Treu und Glauben 182. 182
Vgl. etwa FELLMANN, Berner Kommentar, N 144 zu Art. 398 OR; BUCHER, Allgemeiner Teil, S. 220;
VON
TUHR/PETER, S. 321 f.; MERZ, Obligationenrecht, S. 66 f.; ders., Berner Kom-
mentar N 270 ff. zu Art. 2 ZGB; für das deutsche Recht BÖHME, S. 35 ff. und WERRES, S. 24 ff. Vgl. ABEGGLEN, S. 115, wonach die dogmatische Abstützung der Aufklärungspflichten gerade darum eminent wichtig sei, da diese im Wesentlichen auf richterlichen Werturteilen beruhen würden. Vgl. EGGENSTEIN, Rz. 465, wonach die deutschen Notare aufgrund § 17 Abs. 1 BeurkG ihre Klienten über die rechtliche Tragweite der Geschäfte zu belehren hätten. Diese Rechtsbelehrungspflicht könne aber entfallen, wenn sich der Notar bei den Beteiligten vergewissert habe, dass sie die Tragweite des Geschäftes erkennen können. Der Notar dürfe sich dabei nicht darauf verlassen, dass eine gebotene Belehrung von dritter Seite erfolgt sei, etwa durch einen anderen Notar oder Rechtsanwalt. Im Zweifel müsse er stets die notwendig erscheinende Rechtsbelehrung vornehmen. Fraglich ist in diesem Zusammenhang, wie weit die Aufklärungspflicht des Mediators über rechtliche Belange bei anwaltlicher Vertretung der Medianden zu fassen ist. Siehe dazu S. 89 f. A. M. EIHOLZER, Rz.773, der eine generelle, jederzeit aktuelle Informationspflicht des Mediators mit der Argumentation ablehnt, dass der Mediationsvertrag mit seinem besonderen Gegenstand der Beschaffung, Sichtung und Wertung von Informationen kein zusätzliches Informationsrecht der Medianden vertrage. Der Mediator spiele seine Informationskarten dann aus, wenn es der Spielstand (Stand der Mediationsbemühungen) erlaube; die Medianden hätten keinen Anspruch darauf, entgegen den Spielregeln zu erfahren, welche Trumpfkarten (Verhandlungstaktik) der Mediator in Händen halte. Diese Ansicht geht vom Bild der „unmündigen und zum richtigen Verhandlungsergebnis zu bringenden“ Medianden aus und erscheint vor dem Hintergrund der Treuepflichten und des für die Mediation geltenden Grundsatzes der Eigenverantwortlichkeit in besonderem Masse manipulativ. WINKLER VON MOHRENFELS, S. 19 und S. 30 ff., unterscheidet zwischen autonomen und abgeleiteten Informationspflichten. Während erstere als vertragliche Hauptoder Nebenleistung mit beliebigem Inhalt im Rahmen des gesetzlich Zulässigen autonom vereinbart würden, liessen sich Zweitere aus einem mittelbaren Zweck ableiten in dem Sinne, dass sie zur Erfüllung dieses Zwecks kraft Gesetzes entstünden, ohne dass eine Informationsvereinbarung erforderlich wäre. Nach den unterschiedlichen Zwecken solcher abgeleiteter Informationspflichten könne wiederum zwischen präparatorischen (vorbereitenden), relatorischen (berichtenden, Kontrollzwecken dienenden), kompletorischen (ergänzenden), testatorischen (Zeugnis- und Beweiszwecken dienenden) und kompensatorischen (ausgleichenden) Informationspflichten unterschieden werden. Für die Mediation sind in diesem Sinne vor allem die autonomen Informationspflichten von Bedeutung. Als gesetzliche Grundlage für abgelei-
46
Mediationsrecht
c.
Gegenstand
Der Gegenstand der Aufklärungs- und Benachrichtigungspflichten im Allgemeinen ist weit gefächert und unterscheidet sich wie bei allen Treuepflichten nach der Natur und dem Inhalt des Vertrages 183. Abzustellen ist somit auf die Eigenheiten der Mediation sowie auf die Geschäftserfahrung und die Informationsmöglichkeiten der Parteien, wobei in besonderem Masse auf Vertrauen beruhende Verträge mit persönlichen Inhalten grundsätzlich weitergehende Aufklärungs- und Benachrichtigungspflichten enthalten als Rechtsgeschäfte in Konkurrenzverhältnissen und unter Branchenkundigen184. Bei der Mediation schulden sich die Beteiligten somit (noch) grössere Aufrichtigkeit als beispielsweise beim Kaufvertrag, bei dem sich Käufer und Verkäufer im offenen Gegensatz der Interessen gegenüberstehen185. Im
tete Informationspflichten von Mediatoren kommen neben allfälligen einschlägigen Normen spezifischer Berufsgruppen insbesondere Art. 398 Abs. 2 OR und Art. 400 OR in Betracht. Zur Bestimmung von Inhalt und Grenzen abgeleiteter Informationspflichten seien das Informations- und das Geheimhaltungsinteresse der Betroffenen gegeneinander abzuwägen (ders., S. 95 ff.). 183
BUCHER, Allgemeiner Teil, S. 220; FELLMANN, Berner Kommentar, N 145 und 148 zu Art. 398
OR;
MERZ,
Obligationenrecht,
S.
66;
VON
TUHR/PETER,
S.
322;
GUHL/KOLLER/SCHNYDER/DRUEY, S. 148 Rz. 2; anders MEDICUS, Allgemeiner Teil, Rz. 449, wonach Informationspflichten zum Schutz vor „schlechten“ Verträgen normativ zu begründen seien, indem die Rechtsordnung angeben müsse, wann und inwieweit Vertragspartner einander zu informieren hätten; BREIDENBACH, Informationspflichten, S. 61 ff., schlägt darum ein „bewegliches“ System zur Bestimmung von (vorvertraglichen) Informationspflichten vor. WERRES, S. 110 ff., teilt die Umstände zur Bestimmung des Umfangs von Aufklärungspflichten in solche ein, die den Vertragszweck vereiteln (können) und solche, die anderweitig für die Entschlussfassung des Vertragspartners von Bedeutung sind. Unter Erstere fallen u. a., soweit für die Mediation möglicherweise bedeutsam, der mangelnde Erfüllungswille, die sichere Kenntnis der Erfüllungsunfähigkeit und Zweifel an der eigenen Erfüllungsfähigkeit, unter Letztere die Kenntnis der Ungeeignetheit oder Zweifel an der Brauchbarkeit der eigenen Leistung für den Vertragszweck. 184
Vgl. GUHL/KOLLER/SCHNYDER/DRUEY, S. 148 Rz. 3; WERRES, S. 147 ff. BÖHME, S. 71 ff., sieht gesteigerte Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit Vertragsverhandlungen etwa bei vorhergegangenen unrichtigen Angaben, bei Rückfragen oder mangelnder Erfahrung des Vertragspartners, bei besonderer Sachkunde einer Partei oder bei bestimmten Berufsgruppen, die eine (öffentliche) Vertrauensstellung bekleiden.
185
Vgl. VON TUHR/PETER, S. 322.
47
Mediationsrecht
Fall des Beizugs eines Mediators als Fachspezialisten, führt dies aufgrund des zusätzlichen Beurteilungs- und Wissensvorsprungs zu einer nochmaligen Ausdehnung der Aufklärungspflichten 186.
Gegenstand bilden bei der Mediation alle Umstände, welche die Erreichung der Einigung oder gar den Entschluss der Medianden, den Mediationsvertrag zu widerrufen oder wenigstens zu modifizieren, beeinflussen können 187. Der Mediator hat Unklarheiten aufzudecken, zweideutige Rechtslagen zu klären und die Medianden rechtzeitig über Grund und Folgen allfällig veränderter Umstände zu informieren 188. Solches gilt beispielsweise in Bezug auf die Einhaltung von Fristabläufen 189. Im Falle, dass sich bei der Durchführung der Mediation mehrere Handlungsalternativen eröffnen, hat er die Medianden rechtzeitig darüber zu informieren 190. Zudem muss er die Medianden darauf hinweisen, wenn er den Eindruck hat, dass die angestrebte Einigung mittels Mediation nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand erreicht werden kann 191.
Falls sich die Medianden in einem Irrtum befinden, sind sie darauf hinzuweisen. Dabei treffen fachkundige Mediatoren strengere und weitergehende Aufklärungs-
186
Vgl. FELLMANN, Berner Kommentar, N 156 zu Art. 398 OR; KRAMER, Berner Kommentar, N 29 zu Art. 22 OR; WERRES, S. 144; GONZENBACH, S. 115 f.
187
Vgl. DERENDINGER, Rz. 131; FELLMANN, Berner Kommentar, N 160 zu Art. 398 OR.
188
Dazu gehören unter Umständen auch die Versäumnis allfälliger prozessrechtlicher Fristen oder der Verlust von Beweismitteln: vgl. dazu BRIESKE, S. 363 f. Rz. 19 ff. Zur Fairnesskontrolle als Ausfluss der Aufklärungs- und Benachrichtigungspflicht im Besonderen siehe S. 87 f.
189
BRIESKE, S. 373 Rz. 51.
190
Vgl. DERENDINGER, Rz. 131; FELLMANN, Berner Kommentar N 173 zu Art. 398 OR. A. M. EIHOLZER, Rz. 769 ff., wonach der Mediator generell nur zu beschränkter Information verpflichtet sei.
191
Vgl. DERENDINGER, Rz. 131; FELLMANN, Berner Kommentar, N 159 zu Art. 398 OR. In der deutschen Lehre wird für Anwaltsmediatoren zum Teil eine über § 44 BRAO hinausgehende Pflicht zur Ablehnung von „nicht mediablen“ Mediationen angenommen: so etwa BRIESKE, S. 361 Rz. 13. Aufgrund der komplexen systemischen Zusammenhänge in Konflikten verlangt diese Einschätzung von den Mediatoren in der Praxis wahrhaft prophetische Fähigkeiten, womit der Mediatorenhaftung in allen Fällen ausbleibender Einigung Tür und Tor geöffnet würde. Entsprechendes gilt zu KELLERHALS, S. 134, wonach der vermittelnde Anwalt seine Tätigkeit zum vornherein zu unterlassen habe, wenn der Prozess trotz seiner Bemühungen nicht abzuwenden sein wird.
48
Mediationsrecht
pflichten als Laien oder solche, welche mit fachlich ebenbürtigen Medianden zusammenarbeiten 192.
Ebenfalls sind Medianden darüber aufzuklären, falls sie sich dazu anschicken, einer Abschlussvereinbarung zuzustimmen, die sie schlechter stellt als ihre jeweilige beste Nichteinigungsalternative 193.
Als Grenzen der Aufklärungs- und Benachrichtigungspflicht können im Allgemeinen die Erkennbarkeit des mitteilungsbedürftigen Umstandes, die Unzumutbarkeit der Information oder die Kollision der Aufklärungs- und Benachichtigungspflicht mit der Pflicht zu Diskretion und Geheimhaltung gesehen werden194.
Während bei der Mediation aber Fälle von Erkennbarkeit mit Hinweis auf das besondere Vertrauensverhältnis nur mit Zurückhaltung anzunehmen sind, können solche von Unzumutbarkeit faktisch weitgehend ausgeschlossen werden.
Uneins sind sich Lehre und Praxis, ob Beauftragte Informationen, die sie im Hinblick auf die berufliche Geheimhaltungspflicht von Dritten über Auftraggeber erhalten, an diese auch ohne die Zustimmung dieser Dritten weitergeben müssen 195. Eine Bejahung dieser Verpflichtung unter Hinweis auf die auftragsrechtliche Auskunftspflicht der Beauftragten führt insbesondere bei der Mediation zu problematischen Ergebnissen, wenn die Informationen über den einen vom anderen Medianden stammen. In diesem Fall entsteht eine Kollision zwischen verschiedenen Treuepflichten, namentlich der Diskretions- und Geheimhaltungspflicht gegenüber dem einen auf der einen und der Auskunftspflicht gegenüber dem anderen Medianden auf der anderen Seite 196.
192
Vgl. FELLMANN, Berner Kommentar N 161 zu Art. 398 OR.
193
Siehe entsprechend die Ausführungen zur Fairnesskontrolle S. 89 ff. Dies jedoch nach EIDENMÜLLER,
Wirtschaftsmediation, S. 38 f., nur dann, wenn genannter Umstand für den Mediator
offensichtlich sei. 194
BÖHME, S. 81 ff. Diese Thematik wird beispielsweise auch bezüglich des Hinweises auf zu regelnde Inhalte der Abschlussvereinbarung akut: vgl. dazu BRIESKE, S. 371 Rz. 46.
195
Eine Verpflichtung zur Weitergabe bejahend GAUTSCHI, Berner Kommentar, N 15d zu Art. 398 OR; FELLMANN, Berner Kommentar, N 70 zu Art. 398 OR; BGE 82 II 566 f. E. 7; verneinend SJZ 62/1966 S. 223.
196
Zur Problematik siehe S. 54 f.
49
Mediationsrecht
d.
Vorvertragliche Aufklärungs- und Benachrichtigungspflichten
Grundsätzlich sind die vor- von den mediationsvertraglichen Aufklärungspflichten zu unterscheiden. Falls der Mediator gewerbsmässig tätig ist, gilt ein Mediationsauftrag gemäss Art. 395 OR bereits als angenommen, wenn er nicht sofort abgelehnt wird 197. Dasselbe gilt, wenn die Mediation kraft obrigkeitlicher Bestellung betrieben wird oder wenn der Mediator sich dazu öffentlich empfohlen hat. Sofern er in diesem Fall, ohne sofortige Ablehnung des Auftrags, auf Fragen und Probleme der Medianden eingeht, die sich bereits auf die Mediationssache an sich beziehen, untersteht das Verhältnis von Beginn weg vertraglichen Grundsätzen198.
Der Mediator hat diesbezüglich die Pflicht, die Medianden über alles aufzuklären, was diese nicht wissen und zu wissen nicht verpflichtet sind, was aber für deren Entschluss, den Mediationsauftrag zu erteilen, Bedeutung hat 199. Von Bedeutung sind dabei vor allem Inhalt und Umfang der Mediationsleistung und der zu erwartende Vergütungsanspruch. Dazu kommen eventuell weitere Informationen über den Mediator selber oder die durchzuführende Mediation, die Neutralität, die Freiwilligkeit oder auch die allfällige Weiterverweisung an einen Spezialisten zur Vermeidung eines möglichen Übernahmeverschuldens 200. Zudem hat der Mediator
197
Wobei genannte Norm entgegen dem Wortlaut der Marginalie lediglich einen Sonderfall der Entstehung des Mediationsvertrags darstellt: vgl. DÜRR, S. 132.
198
Vgl. FELLMANN, Berner Kommentar, N 158 zu Art. 398 OR; entsprechend im deutschen Recht MK-SEILER, N 2 und N 22 zu § 663 BGB.
199
Vgl. FELLMANN, Berner Kommentar, N 150 zu Art. 398 OR; KRAMER, Berner Kommentar, N 21 ff. zu Art. 22 OR. Nach ABEGGLEN, S. 163 f., bemesse sich der Umfang, also die Intensität, mit der über einen bestimmten Umstand aufzuklären sei, im Allgemeinen nach der für die Befriedigung des Aufklärungsbedürfnisses erforderlichen Information. Bei einer durch das Vorliegen eines spezifischen Wissensvorsprungs über spezielle Risiken begründeten Aufklärungspflicht sei deshalb über eben diese Risiken aufzuklären und zwar mit derjenigen Intensität, die für die Befriedigung des Informationsbedürfnisses der Gegenseite erforderlich sei.
200
Vgl. BUCHER, Allgemeiner Teil, S. 348, wobei Unerfahrenheit als Verschulden anzurechnen sei, wenn ein Geschäft nur bei entsprechender Erfahrung übernommen werden darf – davon ist bei der Mediation nur in Ausnahmefällen auszugehen; FELLMANN, Berner Kommentar, N 151 zu Art. 398 OR; NÖLTING, S. 94. Wobei letzteres bei der Mediation m. E. nur in Fällen offensichtlicher Überforderung anzunehmen ist: Siehe S. 156.
50
Mediationsrecht
bereits zu diesem Zeitpunkt darauf hinzuweisen, wenn der Konflikt aus seiner Sicht nicht mediabel ist 201. Inwieweit vorvertragliche Aufklärungspflichten bestehen, ist i. c. zu entscheiden 202, wobei eine Aufklärungspflicht umso eher anzunehmen ist, als dass bestimmte Informationen nur im Einfluss- und Einsichtsbereich des Mediators liegen 203.
Die Verletzung der vorvertraglichen Aufklärungspflichten begründet die Haftung des Mediators nach dem Grundsatz von culpa in contrahendo aufgrund von Art. 2 ZGB 204. Zu prüfen sind i. c. auch die Klagbarkeit der Aufklärungsverpflichtung, die Anfechtung von Willenserklärungen oder Schadenersatzansprüche aus unerlaubter Handlung 205.
201
BRIESKE, S. 361 Rz. 12; EIDENMÜLLER, Wirtschaftsmediation, S. 38; NÖLTING, S. 93 und S. 184. HOLZNAGEL, S. 152 f., und RAMSAUER, S. 164 f. sehen diesbezüglich die Kompromissfähigkeit des Konflikts – die beispielsweise bei Streitigkeiten über fundamentale Wertentscheidungen regelmässig fehle –, ausreichende Verhandlungsanreize mangels besserer Alternativen und die Möglichkeit der Bindung der Parteien an eine Verhandlungslösung als Voraussetzungen für eine Mediation. Vgl. FELLMANN, Haftung, S. 194, wonach der Anwalt als Fachmann den Auftraggeber unaufgefordert über die Zweckmässigkeit des Auftrages und allfälliger Weisungen sowie über die Kosten und Gefahren zu orientieren und überdies ungesäumt darauf hinzuweisen habe, wenn er erkennt, dass das vom Klienten gesteckte Ziel nicht (mehr) oder nur mit unverhältnismässigem (zusätzlichem) Aufwand zu erreichen ist.
202
BREIDENBACH, Informationspflichten, S. 1. Vgl. FELLMANN, Haftung, S. 193, wonach auch der Anwalt nicht erst nach Abschluss des Vertrages zur Aufklärung des Klienten verpflichtet sei, sondern vielmehr schon bei Anbahnung des Vertragsverhältnisses über all jene Punkte aufzuklären habe, welche der Klient nicht kennt und auch nicht zu kennen verpflichtet ist, die aber für seinen Entschluss, den Auftrag zu erteilen, wesentlich sind. Sei ihm nach der ersten Instruktion durch den Klienten nicht alles klar, habe er sich mittels Fragen einen Überblick zu verschaffen.
203
Vgl. GONZENBACH, S. 104; KRAMER, Berner Kommentar, N 30 zu Art. 22 OR; FELLMANN, Berner Kommentar, N 153 zu Art. 398 OR; MERZ, Berner Kommentar, N 275 zu Art. 2 ZGB. Nach BREIDENBACH, Informationspflichten, S. 61 ff., seien vor allem die Wichtigkeit der Information, die selbständigen Zugriffsmöglichkeiten des Informationsbedürftigen sowie die Funktion des Informationspflichtigen für die Bestimmung der (vertragsschlussbezogenen) Informationspflichten entscheidend.
204
Vgl. GONZENBACH, S. 103 ff.; FELLMANN, Berner Kommentar, N 157 zu Art. 398 OR.
205
Vgl. BÖHME, S. 183 ff.
51
Mediationsrecht
4.
Treuepflichten des Berufs- und Standesrechts
Für die Ausübung von verschiedenen Berufsgattungen gelten öffentlich- oder standesrechtliche Bestimmungen. So z. B. für Rechtsanwälte, Psychologen, Architekten oder Medizinalpersonen 206. Diese Bestimmungen können bei der Auslegung von Mediationsvertragsverhältnissen beigezogen werden, da davon ausgegangen werden kann, dass sich die Medianden bei der Wahl des Mediators darauf verlassen, dass sich dieser bei der Ausführung des Auftrages an seine Berufspflichten hält 207. Deren Verletzung stellt daher gleichzeitig eine Verletzung der Treuepflichten dar, sofern die Vertragsparteien nicht ausdrücklich etwas anderes vereinbart haben 208.
5.
Die Bedeutung des Doppelvertretungsverbots für die Mediation
Anders als in Deutschland, wo die sog. „Insichgeschäfte“ durch § 181 BGB grundsätzlich verboten werden, sind die Doppelvertretung, das Selbstkontrahieren und der Selbsteintritt in der Schweiz mit Ausnahme von Art. 436 Abs. 1 OR nicht gesetzlich geregelt. Nach heutiger Lehre und Praxis werden sie als grundsätzlich zulässig betrachtet 209. Eine Ausnahme davon macht das Bundesgericht u. a. bei der Doppelvertretung, die sie wegen der regelmässig vorhandenen Interessenkollision grundsätzlich als unzulässig erachtet 210. Keine Interessenkollision und daher eine rechtmässige Doppelvertretung liegt dann vor, wenn eine Benachteiligung wegen der Natur des Geschäfts ausgeschlossen werden kann, wenn eine besondere Er206
Exemplarisch die Richtlinien des SAV für die Mediation mit Bestimmungen u. a. zu den Themen Unabhängigkeit, Informationspflichten und Vertraulichkeit.
207
Vgl. BSK-WEBER, N 9 zu Art. 398 OR.
208
Vgl. FELLMANN, Berner Kommentar, N 178 zu Art. 398 OR.
209
BUCHER, Allgemeiner Teil, S. 638; ZÄCH, Berner Kommentar, N 80 ff. zu Art. 33 OR; FELLMANN,
Berner Kommentar, N 103 zu Art. 398 OR. Demgegenüber vertreten
GUHL/KOLLER/SCHNYDER/DRUEY, S. 157 Rz. 18, die Auffassung, dass sich die grundsätzliche Zulässigkeit dieser Tatbestände nur aus einer besonderen Rechtsvorschrift ergeben könne, die im schweizerischen Recht durch richterliche Rechtsfindung entwickelt worden sei. 210
So etwa in BGE 95 II 452 f. E. 5; 93 II 481 E. 6a; 89 II 324 ff. E. 5. Dazu BUCHER, Allgemeiner
Teil,
S.
638
f.;
GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER,
Rz.
1438
f.;
GUHL/KOLLER/SCHNYDER/DRUEY, S. 157 Rz. 15; BSK-WEBER, N 15 ff. zu Art. 398 OR; ders., Praxis, S. 85 ff.
52
Mediationsrecht
mächtigung resp. Genehmigung vorliegt oder wenn in einer bestimmten Angelegenheit die Interessen der Parteien parallel verlaufen211.
Eine Benachteiligung wegen der Natur des Geschäfts kann bei der Mediation nicht ausgeschlossen werden. Vielmehr ist es gerade das Vorliegen einer Interessenkollision auf der Ebene des Grundverhältnisses, welches die Medianden veranlasst, eine Mediation durchzuführen. Die Reduktion des Begriffs „Geschäft“ auf die Konfliktlösungs- resp. Mediationsvertragsebene führt ebenso wenig zu einem Ausschluss aufgrund der „Natur des Geschäfts“, da auch in diesem Fall die Benachteiligung eines Medianden nicht per se ausgeschlossen ist.
Bei der Mediation im eigentlichen Sinn besteht die Aufgabe des Mediators im Erbringen einer Dienstleistung, ohne dass Ermächtigungen für Rechtshandlungen ausgestellt werden. Dabei liegt keine eigentliche „Doppelvertretung“, sondern eine „Doppelübernahme eines Auftrags“ vor, welche aber ebenfalls grundsätzlich verboten ist: Besteht die Gefahr einer Interessenkollision, verletzt auch die sog. „Doppelübernahme“ eines Auftrags die Treuepflichten der Beauftragten 212. Nach der herrschenden Lehre können aber die Auftraggeber die Doppelvertretung ausdrücklich oder stillschweigend gestatten. Und zumindest von Letzterem kann bei der Mediation ausgegangen werden 213.
Keine Interessenkollision und damit eine zulässige Doppelvertretung besteht dann, wenn die Interessen der Medianden in einer bestimmten Angelegenheit parallel verlaufen 214. Bei der Mediation ist davon auf der Lösungs- resp. Mediationsvertragsebene grundsätzlich auszugehen, wobei aber, wie soeben ausgeführt, die Benachteiligung einer Partei i. c. nicht per se ausgeschlossen werden kann. Daher erscheint das grundsätzliche Verneinen einer Interessenkollision bei Vermittlungsaufträgen problematisch.
211
FELLMANN, Berner Kommentar, N 106 und N 115 zu Art. 398 OR. Vgl. BGE 134 II 109 ff. E. 3 und 4, wonach der Anwalt bei einer lediglich abstrakten Möglichkeit eines Interessenkonflikts nicht gegen das Doppelvertretungsverbot verstosse sowie zur umfassenden Natur der anwaltlichen Treuepflichten.
212
FELLMANN, Berner Kommentar, N 108 zu Art. 398 OR.
213
Vgl. FELLMANN, Berner Kommentar, N 112 ff. zu Art. 398 OR.
214
Vgl. HOFSTETTER, S. 106 f.; BSK-WEBER, N 15 zu Art. 398 OR; ders., Praxis, S. 88; FELLMANN,
Berner Kommentar, N 115 zu Art. 398 OR.
53
Mediationsrecht
III.
Kollision auftragsrechtlicher Treuepflichten
Die besondere Konstellation, dass der Mediator von zwei Medianden mit grundsätzlich divergierenden Interessen verpflichtet wird, kann bei der Mediation zur Kollision von Treuepflichten führen 215. So beispielsweise, wenn die Informationspflicht gegenüber dem einen, auf die Diskretions- und Geheimhaltungspflicht gegenüber dem anderen Medianden trifft 216.
Beim Entscheid im Einzelfall für resp. gegen eine bestimmte Treuepflicht ist eine Abwägung der Interessen vorzunehmen 217. Grundsätzlich bestimmen sich Inhalt und Umfang der Pflichten nach dem Mass des Vertrauens im Einzelfall, das die 215
Zur Problematik im Allgemeinen GAUTSCHI, Auftrag, S. 95 ff., wonach Interessenkollisionen beim Handeln im Interesse mehrerer besonders leicht auftreten würden.
216
BRIESKE, S. 363 Rz. 18, erachtet diese Fälle, in denen der Mediator über Kenntnisse über eine Partei verfügt, die er der anderen Partei nicht bekannt gibt, als besonders problematisch. Sofern er die Informationen nicht weitergebe, könne es geschehen, dass die nichtinformierte Partei später geltend mache, dass sie sich bei Kenntnis anders verhalten hätte und dass ihr ein Schaden entstanden sei. Lehne der Mediator die weitere Tätigkeit ab, könne ein Schaden in Höhe der bisher für die Mediation aufgewendeten vergeblichen Kosten sowie in Gestalt des sonstigen Verzögerungsschadens vorliegen. Dem ist entgegenzuhalten, dass zwar in beiden Fällen ein Schaden tatsächlich nicht auszuschliessen ist, es aber – die sorgfältige Abwägung der divergierenden Treuepflichten vorausgesetzt – sowohl an einer Vertragsverletzung als auch an einem Verschulden mangelt. Vgl. EGGENSTEIN, Rz. 488, wonach die Pflicht zur Unparteilichkeit deutscher Notare nicht verletzt werden könne, wenn eine nach § 17 Abs. 1 BeurkG erforderliche Belehrung erteilt werde. Im Übrigen gehe die Rechtsbelehrungspflicht auch der Verschwiegenheitspflicht vor.
217
Dies aufgrund des Umstands, dass bei der Verletzung von Treuepflichten immer der Grundsatz von Treu und Glauben gemäss Art. 2 ZGB das betroffene Rechtsgut darstellt und somit eine Gleichrangigkeit kollidierender Handlungs- resp. Unterlassungspflichten vorliegt. So im Ergebnis für die Pflichtenkollision in Arzt-Patienten-Verhältnissen auch ROSSNER, S. 273 ff. und S. 384, wonach die üblicherweise gebotene Aufklärung in denjenigen Fällen einzuschränken sei, in denen eine vollumfängliche Informationsgewährung eine Schädigung der Patienten oder Dritter nach sich ziehen könne (dies beispielsweise in Notfallsituationen). Zur Abwägung bei der Kollision zwischen der Aufklärungs- und der „Neutralitätspflicht“ NÖLTING,
S. 98, wobei genau genommen nur dann von einer „Neutralitätspflicht“ gesprochen
werden kann, wenn sich eine solche aus dem Parteiwillen ergibt, da die allgemeinen vertraglichen Treuepflichten eine solche aufgrund der mediationsspezifischen Natur nicht direkt beinhalten.
54
Mediationsrecht
Medianden dem Mediator entgegenbringen, wobei gilt, dass Treuepflichten umso stärker und umfangreicher sind, je tiefer der Mediator in die Verhältnisse Einblick erhält 218. Dem Grundsatz von Treu und Glauben nach Art. 2 Abs. 1 ZGB kommt dabei massgebende Bedeutung zu 219. Weiter können etwa eine allfällige Höherrangigkeit der Interessen eines Medianden oder das Vorliegen einer besonderen Schutzbedürftigkeit berücksichtigt werden 220.
Bei offenbarem Missbrauch einer Treuepflicht im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB, verliert diese den Rechtsschutz gänzlich 221. Dies gilt beispielsweise für die Diskretions- und Geheimhaltungspflicht gegenüber einem Medianden, der den anderen zu übervorteilen versucht. In diesem Fall ist der Mediator ausschliesslich zu Obhut und Schutz resp. Aufklärung und Benachrichtigung gegenüber dem gutwilligen Medianden verpflichtet 222.
Zudem führt der Umstand, dass die Treuepflichten bei der Mediation nicht nur zwischen dem Mediator und den Medianden, sondern auch zwischen denselben bestehen, dazu, dass die böswillige Partei eine Verletzung der Mediationsvereinbarung und allenfalls der Abschlussvereinbarung im Sinne von Art. 97 OR begeht und entsprechend schadenersatzpflichtig wird 223.
218
Vgl. DERENDINGER, Rz. 150; FELLMANN, Berner Kommentar N 26 zu Art. 398 OR; für das deutsche Recht RGRK-STEFFEN, N 6 zu § 662 BGB.
219
Vgl. FELLMANN, Berner Kommentar N 30 zu Art. 398 OR. A. M. GAUTSCHI, Berner Kommentar, N 3a zu Art. 398 OR, wonach zwischen Treuepflichten und dem Grundsatz von Treu und Glauben kein Zusammenhang bestehe.
220
Vgl. STRATENWERTH/KUHLEN, S. 172 ff., zum Rangverhältnis widerstreitender Pflichten bei der Pflichtenkollision im Strafrecht.
221
Nach NÖLTING, S. 96, hat der Mediator dann eine Pflicht zur Offenbarung des von einem Medianden verheimlichten Umstands, wenn auf diese Weise Unrecht verhindert werde.
222
So im Ergebnis auch NÖLTING, S. 97, jedoch mit Hinweis auf die standesrechtlichen Anzeigepflichten. Diese Begründung ist insofern problematisch, als dass die Mediation keiner bestimmten Berufsgattung vorbehalten sein kann.
223
Siehe S. 196 f.
55
Mediationsrecht
§5
Das Rechtsverhältnis zwischen mehreren Mediatoren
Das Vorliegen der Vertragsvoraussetzungen 224 muss bezüglich aller CoMediatoren i. c. geprüft werden, wird in der Praxis aber regelmässig der Fall sein.
Die Co-Mediatoren werden aufgrund von Art. 403 Abs. 2 OR i. V. m. Art. 143 ff. OR Solidarschuldner in Bezug auf die Mediationsleistung und Solidargläubiger in Bezug auf die Entschädigungsforderung. Ohne davon abweichende Vereinbarung können die Medianden gemäss Art. 143 Abs. 1 OR von jedem Mediator die Durchführung der ganzen Mediation verlangen. Ebenso sind die Mediatoren nach Art. 148 Abs. 1 OR zu gleichwertigen Leistungen verpflichtet. Leistet einer mehr als es dem Innenverhältnis entspricht, so kann er gestützt auf Art. 148 Abs. 2 OR für den Mehrbetrag auf seine Mitschuldner zurückgreifen225. Im Gegenzug können sich die Medianden mit der Zahlung der Entschädigung an einen Mediator aufgrund von Art. 150 Abs. 2 OR auch gegenüber allen anderen befreien. Zu beachten gilt es, dass im Falle, dass ein Co-Mediator mangels erfüllter Vertragsvoraussetzungen nicht Partei des Mediationsvertrags wird, diesem gegenüber auch der gesetzliche Entstehungsgrund für die Solidarität entfällt. Eine diesbezügliche Erklärung im Sinne von Art. 143 Abs. 1 OR dürfte in der Regel inhaltlich mit der Entstehung der Parteiposition beim Mediationsvertrag zusammenfallen.
§6
Auflösung
Der Mediationsvertrag ist als Auftragsvertrag im Sinne der Art. 394 ff. OR gemäss Art. 404 Abs. 1 OR jederzeit durch die Medianden widerruf- und den Mediator kündbar 226. Dies jeweils einseitig und fristlos 227. Die Erklärungen wirken ex nunc 224
Siehe S. 10 ff.
225
Vgl. BUCHER, Allgemeiner Teil, S. 496.
226
Zur Terminologie GAUTSCHI, Berner Kommentar, N 14a zu Art. 404 OR; HOFSTETTER, S. 57 f.; DERENDINGER, Rz. 50 ff.; BSK-WEBER, N 2 zu Art. 404 OR; ders., Praxis, S. 126 f.; FELLMANN,
Berner Kommentar, N 11 ff. zu Art. 404 OR. Dies gelte auch nach § 627 BGB, sofern
der Mediationsvertrag als Dienstvertrag mit Geschäftsbesorgungscharakter zu qualifizieren sei: KOCH, Vertragsgestaltungen, S. 332 Rz. 21. Ders., S. 333 Rz. 21, ist zudem der Ansicht, dass das Festhalten des (anwaltlichen) Mediators an im Mediationsvertrag vereinbarten Kündigungsfristen gegen die Neutralitätspflicht verstosse, da einem kündigungswilligen Medianden das notwendige Vertrauen in den Mediator abhanden gekommen sei. Dem ist entgegenzu-
56
Mediationsrecht
und betreffen die bereits erbrachte Mediationsleistung nicht228. Die Parteien können darum den Mediationsvertrag nur solange künden resp. widerrufen, solange die Mediationsleistung noch nicht vollständig erbracht wurde 229. Durch die Auflösung werden die bis zum Zeitpunkt der Erklärung entstandenen Ansprüche nicht betroffen. Dies gilt sowohl für den Auslagen- und Verwendungsersatz als auch für entstandene Schadenersatzansprüche 230.
Zur in der Doktrin geführten Diskussion, ob das Auflösungsrecht nach Art. 404 OR zwingender oder dispositiver Natur sei, wird auf die einschlägige Literatur verwiehalten, dass Medianden in der Praxis auch aus ausserhalb von in der Person des Mediators liegenden Gründen den Mediationsvertrag auflösen wollen – etwa da sie nicht mehr an eine Einigung glauben oder, beispielsweise nach der Konsultation eines Parteivertreters, mit einem für sie günstigeren Ausgang vor Gericht rechnen. Für vereinbarte Kündigungsfristen in Mediationsverträgen rechtfertigt sich daher nach der vorliegend vertretenen Ansicht keine Durchbrechung der allgemeinen Vertragsgrundsätze. Über die Neutralität des Mediators ist vielmehr nach den im 3. Teil dieser Schrift formulierten Regeln i. c. zu entscheiden. In der deutschen Lehre wird des Weiteren verschiedentlich eine Pflicht des Mediators zum Abbruch der Verhandlungen angenommen: EIDENMÜLLER, Wirtschaftsmediation, S. 38 ff.; JUNG, S. 66; BREIDENBACH,
Mediation, S. 256. NÖLTING, S. 100 f., begründet diese damit, dass bei Machtun-
gleichgewichten der Grundsatz der Freiwilligkeit verletzt werden könne und darum Verfahren auch aus berufsethischer Sicht eingestellt werden müssten. Dieser Ansicht mangelt es einerseits an der rechtlichen Grundlage, anderseits stehen den Medianden die obligationenrechtlichen Anfechtungsinstrumente zur Verfügung (siehe S. 105 ff.). Eine Abbruchspflicht verstösst daher nach der vorliegend vertretenen Auffassung gegen den Grundsatz der Privatautonomie. Zudem ist der Entscheid in der Praxis kaum rational zu begründen und beinhaltet somit die Gefahr der Willkür. Zu den ausserordentlichen Kündigungsrechten nach § 626 (fristlose Kündigung aus wichtigem Grund) und § 627 Abs. 1 (fristlose Kündigung bei Vertrauensstellung) BGB ders., S. 171 ff., wobei ein Rücktritt nach Vollzug des Mediationsvertrags aufgrund dessen Charakteristik als Dauerschuldverhältnis nicht mehr möglich sei. Die Problematik von Machtungleichgewichten stellt sich ebenfalls im Verhältnis zwischen Finanzdienstleistungsunternehmungen und deren Retailkunden, wobei in neuerer Zeit gerade mittels alternativer Streitbeilegung versucht wird, die Position Zweiterer zu stärken. Dazu CONTRATTO, passim. 227
Vgl. GAUCH, Art. 404 OR, S. 10 f.; GUHL/KOLLER/SCHNYDER/DRUEY, S. 555 f. Rz. 28; HOFSTETTER,
S. 57 f.; BSK-WEBER, N 5 zu Art. 404 OR; ders., Praxis, S. 126 f.; FELLMANN, Ber-
ner Kommentar, N 7 und N 16 zu Art. 404 OR; für das deutsche Recht MK-SEILER, N 1 f. zu § 671 BGB. 228
Vgl. DÜRR, S. 183.
229
Vgl. BECKER, Berner Kommentar, N 4 zu Art. 404 OR; OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, N 4 zu Art. 404 OR; BSK-WEBER, N 7 zu Art. 404 OR; SJZ 60/1964 S. 145 Nr. 88.
230
FELLMANN, Berner Kommentar, N 30 zu Art. 404 OR.
57
Mediationsrecht
sen 231. Zumindest für das Mediationsrecht ist dabei mit Rücksicht auf die besondere Bedeutung der Vertrauensbasis zwischen den Medianden und dem Mediator Ersterer den Vorzug zu geben. Dies gilt sowohl für den Widerruf durch die Medianden als auch für die Kündigung durch den Mediator 232.
Für die Mediation von besonderer Bedeutung ist die Frage, unter welchen Umständen der Widerruf durch mehrere Auftraggeber resp. die Kündigung durch mehrere Beauftragte möglich ist. Nach GAUTSCHI, HOFSTETTER und der Auffassung des Bundesgerichts ist die Auflösung in diesen Fällen nur gemeinschaftsverbindlich und mit Wirkung für alle Beteiligten möglich 233. Dies aus der grundsätzlichen Annahme, dass zwischen den auf einer Seite des Mediationsvertrags Beteiligten in jedem Fall eine einfache Gesellschaft vorliege. Dem gegenüber vertreten OSER/SCHÖNENBERGER
die Ansicht, dass das Kündigungsrecht jedem einzelnen für
sich allein zustehe, da ansonsten ein Zwang für den Verbleib im Auftragsverhältnis bestehe, was Art. 404 OR gerade habe ausschliessen wollen 234. Einen Mittelweg 231
Während etwa das Bundesgericht (so in BGE 115 II 466 E. 2a und 106 II 159 E. 2b), BUCHER, Besonderer Teil, S. 228, GAUTSCHI, Berner Kommentar, N 10 zu Art. 404 OR, HOFSTETTER, S. 58 ff. und mit Einschränkungen BSK-WEBER, N 9 ff. zu Art. 404 OR, für den zwingenden Charakter einstehen, vertreten etwa GAUCH, Art. 404 OR, S. 15 ff., DERENDINGER, RZ. 60 ff. und FELLMANN, Berner Kommentar, N 132 ff. zu Art. 404 OR, den Standpunkt der Dispositivität. Vgl. dazu EIHOLZER, Fn. 587 f.
232
So auch für den Widerruf durch die Medianden NÖLTING, Rz. 784. Ders., Rz. 786 ff., tritt in Bezug auf die Kündigung durch den Mediator für eine differenzierte Lösung ein: Der vertragliche Verzicht des Mediators auf das freie Kündigungsrecht sei in denjenigen Fällen zu bejahen, in denen er aus persönlichen oder sachlichen Gründen eine vorzeitige Auflösung des Mediationsvertrags erwägen würde. Ein Verzicht sei jedoch wirkungslos, sobald der Mediator einen wichtigen Grund für eine Kündigung anführen könne. Ein solcher liege mit Hinweis auf FELLMANN, Berner Kommentar, N 136 zu Art. 404 OR dann vor, wenn dem Mediator unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls nach Treu und Glauben nicht zugemutet werden dürfe, den Auftragsvertrag überhaupt oder für die Dauer der vereinbarten Kündigungsfrist fortzusetzen. M. E. wäre sogar bei allfälliger Annahme der Dispositivität des Auflösungsrechts nach Art. 404 OR bei der Mediation fraglich, ob aufgrund der Diffizilität der Konfliktvermittlung und der besonderen Bedeutung des gegenseitigen Vertrauens (gerade) persönliche und sachliche Gründe nicht immer von einer Wichtigkeit sind, die die Aufrechterhaltung eines Mediationsverhältnisses wider den Willen des Mediators als sinnfremd erscheinen lassen.
233
GAUTSCHI, Berner Kommentar, N 8 f. zu Art. 403 OR; HOFSTETTER, jedenfalls noch in der Aufl. von 1979, S. 56; BGE 101 II 120 E. 5; 94 II 318 E. 6.
234
OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, N 6 zu Art. 404 OR. Dieser Ansicht ist in Bezug auf den Mediationsvertrag, wiederum mit Hinweis auf das besondere Vertrauensverhältnis
58
Mediationsrecht
bestreitet FELLMANN, der den Parteien zwar grundsätzlich ein selbständiges Widerrufsrecht einräumt, jedoch nur solange sich die Mehrzahl der Auftraggeber resp. Beauftragten nicht zu einer Rechtsgemeinschaft verbunden haben oder eine auf besonderer gesetzlicher Grundlage beruhende schlichte Interessengemeinschaft darstellen 235.
Neben der spezialgesetzlichen Regelung von Art. 404 OR ist die Auflösung des Mediationsvertrags aus den im Allgemeinen Teil des OR genannten Gründen möglich. So etwa in Folge erbrachter Mediationsleistung, Übereinkunft, Neuerung, Vereinigung oder Unmöglichkeit 236.
Bei Auflösung zur Unzeit werden sowohl der Mediator als auch die Medianden nach Art. 404 Abs. 2 schadenersatzpflichtig237.
4. Kapitel Die Abschlussvereinbarung Im Erfolgsfall endet die Mediation mit einer mündlichen oder schriftlichen Abschlussvereinbarung. Ob diese einen Vertrag im Sinne von Art. 1 OR darstellt und welche Rechtsform sie in diesem Fall einnimmt, entscheidet sich wie bei allen mediationsrechtlichen Vereinbarungen wiederum nach den allgemeinen Vertragsvoraussetzungen und dem Parteiwillen238. Häufig wird sie aufgrund der spezifiund zudem auf den Umstand, dass sich auftraggeberseitig im Konflikt befindliche Medianden gegenüberstehen, den Vorzug zu geben. 235
FELLMANN, Berner Kommentar, N 45 zu Art. 404 OR.
236
BGE 115 II 55 ff. E. 2 und 3; HOFSTETTER, S. 6 f.; BSK-WEBER, N 3 zu Art. 404 OR; ders., Praxis, S. 127;
VON
BÜREN, Besonderer Teil, S. 139 ff.; GUHL/KOLLER/SCHNYDER/DRUEY, S.
555 Rz. 27; FELLMANN, Berner Kommentar, N 18 zu Art. 404 OR. Vgl. für das deutsche Recht RGRK-STEFFEN, N 1 zu § 671 BGB; WITTMANN, Staudingers Kommentar, N 6 zu § 671 BGB. Zu Letzterer siehe S. 111 ff. 237
Siehe S. 198 ff. und 198 f. Zum Ersatz angefallener Kosten und Aufwendungen beim Abbruch der Mediation durch die Medianden in Folge Pflichtverletzungen des Mediators nach deutschem Recht NÖLTING, S. 185 f.
238
Siehe S. 10 ff. Vgl. HACKE, S. 35, und EIDENMÜLLER, Wirtschaftsmediation, S. 43, wonach es sich beim „ADR-Vergleich“ resp. dem „Mediationsvergleich“ in der Regel um einen Vergleich im Sinne von § 779 BGB handle; zur Qualifikation bei Mediationen im Umweltbereich in Deutschland HELLRIEGEL, S. 220 ff., wobei dieser für die Abschlussvereinbarung den Begriff des „Mediationsvertrags“ verwendet.
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Mediationsrecht
schen Inhalte einen Innominatkontrakt darstellen. Es ist aber auch möglich, dass die Medianden von einem gerichtlichen oder aussergerichtlichen Vergleich ausgehen 239. Die Abschlussvereinbarung generell als letzteren zu qualifizieren240, vernachlässigt den Umstand, dass Vergleiche definitionsgemäss die Regelung eines Rechtsverhältnisses beinhalten 241, was bei der Mediation nicht immer der Fall sein muss 242. Die Abschlussvereinbarung ist regelmässig ein Vertrag des materiellen Privatrechts und unterliegt den Vorschriften des Allgemeinen Teils des OR.
Sofern die Abschlussvereinbarung i. c. als Vergleich zu qualifizieren ist, gelten Besonderheiten bezüglich der Irrtumsanfechtung. Dabei wird unterschieden zwischen dem, was bei Vertragsschluss ungewiss resp. Ursprung des Konflikts (caput controversum) und dem, was zwischen den Medianden nicht streitig war (caput non controversum). Eine Anfechtung aufgrund von Art. 23 ff. OR ist nur von letzterem möglich 243. Bei Übervorteilung im Sinne von Art. 21 OR bejaht das Bundesgericht die Anfechtbarkeit von Vergleichen grundsätzlich 244. Nach Art. 87 Abs. 2 SVG sind Vereinbarungen, die offensichtlich unzulängliche Entschädigungen bei Strassenverkehrsunfällen beinhalten, binnen Jahresfrist anfechtbar. Der Abschluss eines Vergleichs setzt Handlungsfähigkeit voraus 245.
Idealtypisch sind lediglich die Medianden Vertragspartner der Abschlussvereinbarung. Ob dem Mediator und allenfalls weiteren Beteiligten ebenfalls Parteicharak239
Zur Unterscheidung zwischen gerichtlichem und aussergerichtlichem Vergleich sowie deren prozessualer Behandlung KELLERHALS/STERCHI, Kommentar, N 517 ff. zu Art. 207 ZPO/BE.
240
Vgl. HESS, S. 1076 Rz. 58; SCHÜTZ, Rz. 545.
241
So sowohl nach schweizerischem wie auch nach deutschem Zivilrecht: GAUCH, Vergleich, S. 3 ff.; BGE 100 II 144 f. E. 1c und § 779 Abs. 1 BGB. Der Vergleich ist in Bezug auf die Anerkennung der Ansprüche der Gegenpartei Verpflichtungs- und auf den Verzicht betreffend die eigenen weitergehenden Ansprüche Verfügungsgeschäft. Novationswirkungen sind mit der Begründung zu bejahen, dass die Rechtsbeziehung der Medianden auf eine neue Grundlage gestellt wird (Verpflichtungselement), während auf Ansprüche verzichtet wird, soweit sie den Vergleich übersteigen (Verfügungselement). Durch Aufnahme im Vergleich werden deliktische Ansprüche zu vertraglichen: vgl. BUCHER, Besonderer Teil, S. 46.
242
So auch für das deutsche Recht NÖLTING, S. 12. Aus diesem Grund wird vorliegend auf die in der Praxis häufige Bezeichnung „Mediationsvergleich“ verzichtet. Anders EIHOLZER, Rz. 845.
243
BUCHER, Besonderer Teil, S. 46 f.; GAUCH, Vergleich, S. 21 f.
244
BGE 54 II 190 E. 1, wobei sie aber i. c. verneint wird.
245
Zu berücksichtigen sind die spezialgesetzlichen Regelungen (so etwa Art. 396 Abs. 3 OR im Auftragsrecht und alt Art. 421 Ziff. 8 ZGB bei der Vormundschaft).
60
Mediationsrecht
ter zukommt, hängt i. c. davon ab, ob die entsprechenden Vertragsvoraussetzungen erfüllt sind 246.
Die Abschlussvereinbarung ist formfrei, soweit die darin getroffenen Abreden nicht die Merkmale eines formbedürftigen Vertrages aufweisen 247. Schriftlichkeit ist jedoch sowohl aus kommunikativer Sicht als auch im Hinblick auf eine allfällige prozessuale Durchsetzung zu empfehlen 248.
Sie stellt als aussergerichtliche Einigung keinen Vollstreckungstitel im Sinne der kantonalen Prozessordnungen 249 aber immerhin einen provisorischen Rechtsöffnungstitel im Sinne von Art. 82 SchKG dar, sofern die Voraussetzungen einer unterschriebenen schriftlichen Schuldanerkennung gegeben sind 250. Während dies die Durchsetzung vereinbarter Geldleistungen vereinfachen kann, muss für andere Forderungsinhalte der ordentliche Prozessweg beschritten werden. Soweit die Abschlussvereinbarung als aussergerichtlicher Vergleich während einem hängigen zivilprozessualen Verfahren abgeschlossen wird, liegt eine Vereinbarung der Medianden über eine Klagerücknahme ohne Abstandsfolge vor 251. 246
Siehe oben S. 10 ff.
247
Zur Formbedürftigkeit des Vergleichs KELLERHALS/STERCHI, Kommentar, N 521 zu Art. 207 ZPO/BE.
248
Vgl. Ziff. 9 der Richtlinien des SAV für die Mediation.
249
KELLERHALS/STERCHI, Kommentar, N 521 f. zu Art. 207 ZPO/BE.
250
Durch öffentliche Verurkundung kann die Beweiskraft zusätzlich verstärkt werden, da dadurch die Vermutung der Richtigkeit des Inhalts begründet wird (dazu ausführlich AMONN/WALTHER, S. 156). Vgl. für das deutsche Recht EIDENMÜLLER, Wirtschaftsmediation, S. 45, wonach die Abschlussvereinbarung zur besseren Vollstreckbarkeit mangels speziell zugeschnittenen Rechtsvorschriften etwa als notarielle Urkunde, als Anwaltsvergleich oder als Schiedsspruch im Sinne der deutschen ZPO abgeschlossen werden könnte. Zur Vollstreckbarkeit des „ADR-Vergleichs“ in Deutschland HACKE, S. 276 ff.
251
SPÜHLER/DOLGE/GEHRI, S. 211 Rz. 92; KELLERHALS/STERCHI, Kommentar, N 521 zu Art. 207 ZPO/BE. Zur Durchsetzbarkeit zu in gerichtsnahen Mediationen getroffenen Abschlussvereinbarungen nach deutschem Recht VOLKMANN, S. 75 ff., wonach solche in der Regel einen materiell-rechtlichen Vergleich im Sinne des § 779 Satz 1 BGB darstellen würden. Um die Durchsetzbarkeit zu sichern, hätten die Parteien darüber hinaus die Möglichkeit, im Anschluss an das Mediationsverfahren die Abschlussvereinbarung als Prozessvergleich protokollieren zu lassen. In rechtsvergleichender Hinsicht STEFFEK, S. 22 f., mit dem Hinweis, dass die Durchsetzung von Mediationsergebnissen in vielen Ländern ein Problemfeld darstelle. Die puristische Lösung Chinas betreffend die Vereinbarungen vor dem Volksschlichtungskomitees, deren Vollstreckbarkeit mit dem Argument der Freiwilligkeit abgelehnt werde, stel-
61
Mediationsrecht
le jedoch nur eine vereinzelte Stimme dar. Im Grundsatz seien die Abschlussvereinbarungen – sofern es die Parteien wollten – in den ausländischen Rechtsordnungen vollstreckbar.
62
Mediationsrecht
2. Teil:
Vertraulichkeit
1. Kapitel Funktion Der Grundsatz der Vertraulichkeit ist für den Erfolg der Mediation von entscheidender Bedeutung. Damit eine konstruktive Auseinandersetzung in der strittigen Angelegenheit stattfinden kann, müssen sowohl die relevanten Tatsachen als auch die persönlichen Standpunkte offen diskutiert und Faktoren, die dem im Wege stehen, möglichst ausgeschlossen werden können. Die Vereinbarung der Vertraulichkeit geschieht im Hinblick darauf, dass Informationen, die während der Mediation ausgetauscht werden, später nicht wiederum gegen die informierende Mediandin verwendet werden 252. Sei dies im Gerichtsverfahren nach einer gescheiterten Mediation 253 oder ausserhalb eines solchen, beispielsweise durch die Verwendung von erlangten Geschäftsgeheimnissen oder Insiderinformationen 254. 252
Vgl. OLDENBRUCH, S. 1; HAGER, Vertraulichkeit, S. 54, wonach sich die Parteien nicht zuletzt deswegen für eine Mediation entscheiden würden, um eine Publizität ihres Konflikts zu vermeiden. Die Mediatorin sei insoweit auf Vertraulichkeit angewiesen, als dies der Abschirmung ihrer Neutralität diene. Zur besonderen Bedeutung des Vertraulichkeitsschutzes bei der Mediation von Patentrechtsstreitigkeiten MANNHART, S. 134 f.
253
Zur Zeugnisverweigerung im Zusammenhang mit Mediationsverfahren im deutschem Recht vgl. GROTH/VON BUBNOFF, S. 338 ff., wonach die Begründung von Zeugnisverweigerungsrechten anderer Mediatorinnen als solcher, die aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Berufsgruppe von den Prozessordnungen erfasst werden, aus den gesetzlichen Vorschriften wohl nicht möglich sei. In Frage komme insoweit nur ein solches gemäss § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO, wenn es sich bei der Mediatorin um eine Person handelt, der „kraft ihres Amtes“ Tatsachen anvertraut werden, deren Geheimhaltung ihrer Natur nach geboten erscheint. Bei der nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gebotenen engen Auslegung von Vorschriften, die ein Zeugnisverweigerungsrecht begründen würden, würden Mediationsverfahren von genannter Bestimmung kaum erfasst. Die Rechtslage sei jedoch eine andere, wenn hinsichtlich des konkreten Verfahrens vertragliche Vereinbarungen zur Vertraulichkeit und zum Verzicht auf spätere gerichtliche Verwendung der im Mediationsverfahren offenbarten Tatsachen getroffen worden seien. Dazu kritisch WAGNER, S. 1398 ff., wonach das probate und gerichtlich bereits anerkannte Mittel zur Sicherung der Vertraulichkeit nicht die extensive Auslegung obgenannter Norm, sondern die Mobilisierung des Vertrags als paradigmatischem Instrument der Privatautonomie sein müsse. Zum Schutz der Vertraulichkeit gerichtsnaher Mediationsverhandlungen in Deutschland VOLKMANN, S. 119 ff. Mit einem Überblick zur amerikanischen Rechtsprechung HAGER, Konflikt, S. 117 ff.
254
Zum Ganzen CREMER, S. 27 f.;
VON
BARGEN, S. 39 ff.; zur Vertraulichkeit der Mediations-
kommunikation in der gerichtsinternen Mediation an deutschen Verwaltungsgerichten vgl.
63
Mediationsrecht
Der funktionale Hintergrund bildet den Ausgangspunkt für die Definition und die inhaltliche Bestimmung der Vertraulichkeit.
2. Kapitel Begriff Die schweizerische Rechtsordnung verwendet den Begriff nur selten 255 und verzichtet auf eine Definition. Allgemein ist „Vertraulichkeit“ die Eigenschaft einer Information, nur für einen bestimmten Personenkreis vorgesehen zu sein 256. Bezüglich der Mediation umfasst dieser die an den Mediationsgesprächen anwesenden Personen 257. Die Vertraulichkeit im hiernach verwendeten Sinn bezieht sich somit lediglich auf die Weitergabe von Informationen an Aussenstehende258.
Der Austausch von Informationen innerhalb des Mediationsverhältnisses fällt entweder unter den Begriff der Neutralität 259, so zum Beispiel bei Informationen, die BADER, S. 156 ff. Ders., S. 165, vertritt bezüglich der Grenzen einer vertraglich stipulierten Vertraulichkeitsverpflichtung von Richtermediatorinnen die Ansicht, dass sich erstere aus der dienstrechtlichen Stellung Zweiterer ableiten würden, womit die Pflicht zur Amtsverschwiegenheit gleichzeitig die Grenze der „Verprivatisierung“ des Handelns der Richtermediatorinnen darstelle. An Bedeutung gewännen vertragliche Nebenpflichten allerdings dann, wenn Richtermediatorinnen geheimhaltungsbedürftige Informationen unbefugt weitergeben würden, da die Mediandinnen aufgrund von § 280 Abs. 1 BGB ebenfalls von der Beweislastumkehr profitieren würden. Hingewiesen sei an dieser Stelle auf die für die Praxis interessanten Folgerungen von BAUMANN, S. 82 f., wonach Vertragsverhandlungen immer erst aufgenommen werden sollten, nachdem sich die Parteien Klarheit über die eigenen Geheimhaltungsinteressen verschafft hätten. A. a. O. wird empfohlen, die Informationen u. a. nach Typ (Beziehungs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnis), Bedeutung (für die Partei selbst, den Verhandlungspartner und Dritte) und Folgen der Offenlegung bei Ausbleiben des Vertragsschlusses (resp. bei der Mediation der Einigung) zu klassifizieren und allenfalls spezifische Geheimhaltungsklauseln abzuschliessen. 255
So beispielsweise in Art. 161 StGB oder Art. 24 FMG.
256
CREMER, S. 28; KOCH, Vertragsgestaltungen, S. 324 Rz. 2, sieht die Vertraulichkeit in die Freiwilligkeit integriert.
257
CREMER, S. 28; vgl. auch HARTMANN, S. 1089 ff. Rz. 4 ff. Wobei selbstredend auch Parteivertreterinnen, Expertinnen und weitere Personen dazugehören können.
258
Anders MANNHART, S. 135, der die Weitergabe von Informationen aus Einzelgesprächen an die anderen Mediandinnen ebenfalls unter den Begriff der Vertraulichkeit subsumiert.
259
Siehe unten S. 74 ff.
64
Mediationsrecht
die Mediatorin in Einzelgesprächen von einer Partei erhält260, oder direkt unter dasjenige der Haftung 261, etwa wenn eine Partei einen vertragsverletzenden Umgang mit Informationen betreibt.
3. Kapitel Rechtsgrundlagen §1
Vertrag
I.
Grundsätzliche Vorgehensweise zur Bestimmung der Vertraulichkeit
In der Regel einigen sich die Parteien bei Abschluss des Mediationsvertrags oder während der Einleitungsphase der Mediationsgespräche darauf, deren Inhalt vertraulich zu behandeln 262. In den wenigsten Fällen wird jedoch im Detail vorgängig geklärt, welche Informationen gegenüber wem vertraulich sind263. Für diese inhaltliche Bestimmung der Vertraulichkeit ist der Mediationsvertrag auszulegen und allenfalls zu ergänzen 264. 260
A. M. NÖLTING, S. 142, der die Weitergabe von in Einzelgesprächen erlangten Informationen durch die Mediatorin an eine andere Mediandin ebenfalls als Verstoss gegen die Vertraulichkeit betrachtet. Es sei darum davon auszugehen, dass eine entsprechende Auskunftspflicht konkludent wegbedungen sei. M. E. kann dann aber kein schlüssiges Verhalten supponiert werden. Der Anspruch ist vielmehr mit Verweis auf Treu und Glauben abzulehnen (siehe zur Kollision von Treuepflichten S. 54 f.). EIDENMÜLLER, Grundlagen, S. 52, verwendet bei Einzelgesprächen ebenfalls den Begriff „Vertraulichkeit“, weisst jedoch diesbezüglich auch darauf hin, „dass sich der Mediator vollständig neutral verhält, dass er also die ihm mitgeteilten Informationen weder einem Dritten offenbart noch bei einem etwaigen Einigungsvorschlag zu Lasten einer Partei berücksichtigt“:
261
Siehe S. 108 ff.
262
So auch GABRIEL, S. 77. ALBRECHT, S. 35 vertritt die Ansicht, dass bei der Mediation die Öffentlichkeit generell ausgeschlossen sei. Hiefür fehlt m. E. die erforderliche Rechtsgrundlage. Einerseits unterliegt dieser Entscheid dem Parteiwillen, anderseits gibt es gerade bei Mediationen im politischen Bereich Konstellationen, die zumindest eine gewisse Teilnahme der Öffentlichkeit sinnvoll erscheinen lassen.
263
Vertraulichkeitsvereinbarungen resp. deren Spezifikationen können auch mittels Verwendung eines Mustervertrags (z. B. denjenigen eines Mediationsverbands) oder in Form von AGB Inhalt eines Mediationsvertrags werden. Mediationsklauseln verstossen im zweiten Fall nicht gegen die Ungewöhnlichkeitsregel. Zur Thematik in Deutschland NÖLTING, S. 57 f.
264
So sinngemäss auch EIHOLZER, Rz. 814, wobei dieser an Stelle des in vorliegender Schrift verwendeten Begriffs der „Vertraulichkeit“ denjenigen der „Verschwiegenheit“ verwendet.
65
Mediationsrecht
II.
Ergänzung aufgrund des Allgemeinen Teils des OR
1.
Grundlagen
Zur Ergänzung des Mediationsvertrags sind insbesondere die dispositiven Regeln des einfachen Auftrags gemäss Art. 394 ff. OR anwendbar 265.
Sofern die Auslegung des Mediationsvertrags nicht zum Schluss führt, dass die Vertragsparteien die Anwendung der auftragsrechtlichen Treuepflichten ausgeschlossen haben, werden diese Gegenstand des Mediationsvertrags 266. Ohne AusErsteren bezieht Genannter lediglich auf das Verhältnis zwischen den Mediandinnen (Rz. 813). Zur Auslegung resp. Ergänzung der mediationsrechtlichen Vereinbarungen siehe oben S. 12 ff. 265
Siehe oben S. 14 ff. Anders, zumindest für das deutsche Recht, MANNHART, S. 137 f. und S. 141, wonach sich weder aus dem allgemeinen Auftragsrecht, noch aus dem (mediationsspezifischen) Gewohnheitsrecht eine Pflicht zur Vertraulichkeit ableiten lasse.
266
So auch BADER, S. 164, wobei spezifisch für die Vertraulichkeitspflicht von Richtermediatorinnen bei gerichtsinternen Mediationen an Verwaltungsgerichten in Deutschland. CREMER, passim und insbesondere S. 173 ff., sieht die rechtliche Grundlage der Vertraulichkeit weniger in den zivilprozessualen Zeugnisverweigerungsrechten und gar nicht in den aus dem Mediationsvertrag entspringenden Treuepflichten, sondern in der speziell zu kontrahierenden und als Prozessvertrag zu qualifizierenden Vertraulichkeitsabrede. In derselben sei aber die Stipulierung von materiellrechtlichen Schadenersatzansprüchen unzulässig, womit letzteren die rechtliche Grundlage fehle. Zudem sei auch die Sicherung der Vertraulichkeit durch den Abschluss entsprechender Konventionalstrafen mit der geltenden (deutschen) Rechtsordnung nicht zu vereinbaren. Dies mit der Begründung, dass die Parteien im Zivilprozess in ihrem eigenen Interesse an der Gewährung eines Minimums an Verfahrensgerechtigkeit und aufgrund des engen Zusammenhangs des Verhandlungsgrundsatzes mit dem Anspruch auf rechtliches Gehör, einer freien Entscheidung im laufenden Prozess darüber bedürften, welche Tatsachen sie zur Anspruchsbegründung oder Verteidigung vortragen würden. Einerseits missachtet diese Ansicht den Umstand, dass die Vertraulichkeit nicht nur in einem Prozess zwischen den Mediandinnen, sondern auch durch Weitergabe von Informationen ausserhalb des Gerichtssaals an aussenstehende Dritte, man denke etwa an Konkurrenzunternehmen der an der Geheimhaltung interessierten Mediandin, verletzt werden kann. Anderseits würde durch die Überinterpretation prozessualer Grundsätze der Vertraulichkeit die Durchsetzungsmöglichkeit als Ganzes entzogen, was sowohl für die Mediation im Allgemeinen als auch für die Fairness i. c. fatal wäre. Zum Ausschluss von dispositivem Gesetzesrecht zur Auslegung und Ergänzung von Verträgen BUCHER, Allgemeiner Teil, S. 179.
66
Mediationsrecht
schluss ist es daher für die Verpflichtung aller Beteiligten zu Diskretion und Geheimhaltung unerheblich, ob der Grundsatz der Vertraulichkeit innerhalb der Mediation thematisiert und vereinbart wird, oder nicht267. Mediatorinnen und Mediandinnen sind aufgrund der auftragstypischen Diskretions- und Geheimhaltungspflicht immer zu entsprechendem Umgang mit betroffenen Informationen verpflichtet 268. Ob Vertraulichkeit ausdrücklich vereinbart wird, kann also für deren Umfang von Bedeutung sein, nicht aber für die grundsätzliche Verpflichtung an sich 269.
2.
Gegenstand der Vertraulichkeit
a.
Im Allgemeinen
Welche Informationen Gegenstand der Vertraulichkeit resp. der Diskretions- und Geheimhaltungspflicht sind, ergibt sich aus den Vertragsabreden der Parteien, aus entsprechenden Weisungen im Sinne von Art. 397 OR oder generell aus den Umständen, so z. B. aus dem Verhalten der Mediandinnen oder der ganzen Interessen267
Zur Entstehung der Treuepflichten ausserhalb von Auftragsverhältnissen siehe S. 42. Anders für das deutsche Recht wohl PRÜTTING, Vertraulichkeit, S. 638, wonach, soweit sich bei nicht anwaltlichen Mediatorinnen und ebenso bei den Mediandinnen eine vor den staatlichen Gerichten durchsetzbare Pflicht zur Vertraulichkeit nicht herstellen lässt, eine entsprechende vertragliche Verpflichtung zur Vereinbarung (ausdrücklich) vereinbart werden könne. A. M. ebenfalls RITZ, S. 89 ff., für die Vertraulichkeit unter Schiedsparteien.
268
So auch für das deutsche Recht NÖLTING, S. 116, wonach sich bereits aufgrund der Qualifikation des Mediationsvertrags als Geschäftsbesorgungsdienstvertrag für die Mediatorin eine Verschwiegenheitspflicht ergebe.
269
Vgl. HOFSTETTER, S. 108; FELLMANN, Berner Kommentar, N 43 zu Art. 398 OR; HAGER, Vertraulichkeit, S. 63 f., wonach vertragliche Absicherungen der Vertraulichkeit Gefahr laufen würden, „zu streng“ zu geraten, wobei insbesondere an den Fall zu denken sei, dass eine Partei nach Stipulierung der Abschlussvereinbarung geltend mache, sie sei durch unzulässigen Druck zu dieser gezwungen worden. Erstens ist, wie oben ausgeführt, die Vertraulichkeit nicht nur Gegenstand der Abschlussvereinbarung, zweitens liegt die Bestimmung der „Strenge“ in der Disposition der Parteien und drittens stehen diesen im Falle der Druckausübung die Anfechtungsmöglichkeiten des Allgemeinen Teils des OR zur Verfügung. Aus diesem Grund wird vorliegend die a. a. O., S. 64, zum Ausdruck gebrachte Meinung, dass sowohl der gesetzliche als auch der vertragliche Schutz der Vertraulichkeit im deutschen Recht unzureichend ausgestaltet sei, – zumindest für die schweizerische Rechtsordnung – nicht übernommen. Spezifisch zur Verschwiegenheitspflicht der Anwältin BLASS, S. 338 f.
67
Mediationsrecht
lage. Ausschlaggebend ist deren Geheimhaltungsinteresse, wie es für die Mediatorin resp. die anderen Mediandinnen erkennbar war oder nach den Umständen, z. B. den persönlichen oder finanziellen Verhältnissen, erkennbar sein musste 270. Dabei ist vom Grundsatz auszugehen, dass sämtliche Tatsachen, die die Mediatorin in Ausführung des Auftrags erfährt 271, so auch Sachverhalte, von denen die Mediandinnen nicht wissen, dass sie ihr bekannt geworden sind, der Diskretions- und Geheimhaltungspflicht unterliegen 272. Dazu gehören auch bereits der Umstand des Bestehens eines Mediationsvertrags und die Namen der Mediandinnen273. Kenntnisse, die nach Beendigung des Mediationsauftrags erworben werden, sind in der Regel aber nicht geschützt 274.
270
Vgl. GUTZWILLER, S. 353; CREMER, S. 62 f.; EIHOLZER, Rz. 814, wobei die Mediandinnen keine besondere Verschwiegenheit treffe, da diese ausschliesslich deren eigene Interessensphäre schütze (dies erscheint m. E. fraglich, da das Geheimhaltungsinteresse durchaus etwa dadurch verletzt sein kann, dass eine Mediandin Informationen über die andere an Dritte weitergibt). Etwas anderes gelte hinsichtlich der Mediationsvereinbarung, da die Mediandinnen in deren Rahmen in der Regel den Grundsatz der Vertraulichkeit vereinbaren würden (Rz. 821).
271
Ähnlich EIHOLZER, Rz. 815, wonach alles, was die Mediatorin im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit erfahre und in den Interessenkreis der Mediandinnen hineinrage, grundsätzlich diskret zu behandeln sei.
272
Vgl. HOFSTETTER, S. 111; FELLMANN, Berner Kommentar, N 58 zu Art. 398 OR; HACKE, S. 255; BSK-WEBER, N 12 zu Art. 398 OR; ders., Praxis, S. 85; BUCHER, Besonderer Teil, S. 230. Zum Schutz von Informationen, die vor der Entstehung der mediationsrechtlichen Vereinbarungen bekannt werden siehe S. 46. Vgl. für das Anwaltsrecht KELLERHALS, S. 125, wonach, wer zur beruflichen Geheimhaltung verpflichtet sei, über alles schweige, was ihm bei der Berufsausübung zur Kenntnis komme.
273
Vgl. GAUTSCHI, Berner Kommentar, N 14b zu Art. 398 OR; HOFSTETTER, S. 111; FELLMANN, Berner Kommentar, N 61 zu Art. 398 OR. Vgl. auch Ziff. 6.2 der Richtlinien des SAV für die Mediation.
274
Vgl. FELLMANN, Berner Kommentar, N 66 zu Art. 398 OR; HOFSTETTER, S. 114; BGE 101 Ia 11 E. 5c. Diese Grundsätze gelten sinngemäss auch für die Einzelgespräche. Anders die Definition des Vertraulichkeitsgegenstands bei OLDENBRUCH, S. 19, wonach sich die Erwartungen der Mediandinnen hinsichtlich ihrer Vertraulichkeit auf solche Informationen erstrecken würden, auf die sich ausdrücklich oder konkludent der Geheimhaltungswille der Inhaberin beziehe und die nicht bereits allgemein bekannt oder beschaffbar seien. Die Erforderlichkeit eines Geheimhaltungsinteresses wird mit dem Argument verneint, dass wegen der Verfahrensfreiheit der Mediation kein Grund ersichtlich sei, warum das Interesse der Geheimnisinhaberin, die sich freiwillig auf die Mediation eingelassen habe, jemals geringer einzuschätzen sein sollte, als das ihres Gegenübers. Problematisch sei auch der Umstand, dass nur die Mediatorin die Interessenabwägung vornehmen könne, die damit in eine Entscheidungsrolle gedrängt
68
Mediationsrecht
Das Gesagte gilt sinngemäss auch für die Definition des Gegenstands der Vertraulichkeit zwischen den Mediandinnen.
b.
Unterscheidung zwischen Diskretions- und Geheimhaltungspflicht
Die Diskretions- und die Geheimhaltungspflicht unterscheiden sich in ihrer Intensität bzw. in ihren Grenzen. Erstere ist namentlich in den Fällen betroffen, wo kein Geheimnis vorliegt, weil die Information offenkundig oder zumindest allgemein zugänglich ist 275. Während bei Ersterer genügt, dass die Kenntnisse nicht aktiv weitergetragen werden, sind zur Einhaltung der Geheimhaltungspflicht unter Umständen sichernde Massnahmen zum Schutz der Informationen erforderlich. So müssen zum Beispiel Akten und Postverkehr vor unbefugten Zugriffen geschützt, Personal über Inhalt und Bedeutung der Geheimhaltungspflicht informiert und Besprechungsräume gewählt werden, die unbefugtes Mithören verunmöglichen276.
3.
Grenzen der Vertraulichkeit
a.
Einwilligung
Mediandinnen können in die Weitergabe von sie betreffenden Informationen einwilligen 277. Die Einwilligung kann einerseits inhaltlich, durch Bestimmung einzelner Informationen, als auch in Bezug auf den Adressatenkreis beliebig spezifiziert resp. eingeschränkt werden. Sie muss in Kenntnis aller relevanten Sachumstände erfolgen, was bedingt, dass die betroffene Mediandin lückenlos über Inhalt, Adres-
würde, die gerade dem Wesen der Mediation fremd sei und die Neutralität untergrabe. Diskutabel ist ebenso die Aussage, dass im Innenverhältnis der Co-Mediatorinnen Informationen beliebig ausgetauscht werden dürften (S. 22). 275
FELLMANN, Berner Kommentar, N 48 und 56 f. zu Art. 398 OR. Vgl. auch HOFSTETTER, S. 111; BSK-WEBER, N 11 ff. zu Art. 398 OR.
276
Vgl. FELLMANN, Berner Kommentar, N 55 zu Art. 398 OR; KUHN, Berufsgeheimnis, S. 32.
277
Vgl. GAUTSCHI, Berner Kommentar, N 18a zu Art. 398 OR; FELLMANN, Berner Kommentar, N 82 zu Art. 398 OR.
69
Mediationsrecht
satenkreis, möglicher faktischer und rechtlicher Konsequenzen und allenfalls weiterer Umstände nach Massgabe der allgemeinen Treuepflichten aufgeklärt wird.
Bei Einwilligung stellt die Weitergabe von Informationen keine Verletzung der Diskretions- und Geheimhaltungspflicht und damit keine Vertragsverletzung im Sinne von Art. 97 OR dar, was die Entstehung eines entsprechenden Schadenersatzanspruchs ausschliesst.
b.
Sach- und weisungskonforme Mandatsausübung
Insofern die Weitergabe von Informationen aus dem Auftragsverhältnis an Aussenstehende für die Erfüllung des Auftrags erforderlich ist, darf von einer stillschweigenden Einwilligung der Auftraggeberin ausgegangen werden 278. Bei der Mediation sind solche Fälle indes nur schwer denkbar. Immerhin gilt als Erfüllung nicht nur das zur Erreichung einer Einigung Nötige, sondern die Durchführung des gesamten Mediationsprozesses 279. Da Konflikten regelmässig gerade Kommunikationsprobleme zu Grunde liegen und die Vertraulichkeit bei der Mediation von zentraler Bedeutung ist, sollte wenn immer möglich die explizite Einwilligung eingeholt werden.
c.
Prozessrechtliche Auskunftspflichten
Soweit die Mediatorin oder die Mediandinnen einer öffentlich-rechtlichen Auskunftspflicht unterstehen, stellt deren Befolgung aufgrund von Art. 19 Abs. 2 OR keine Verletzung des Mediationsvertrags dar 280.
278
GAUTSCHI, Berner Kommentar, N 15c zu Art. 398 OR.
279
Siehe oben S. 22 ff. insb. S. 28.
280
Vgl. FELLMANN, Berner Kommentar, N 76 und N 88 zu Art. 398 OR.
70
Mediationsrecht
d.
Treu und Glauben
Falls die Diskretions- und Geheimhaltungspflicht nicht durch die Vertragsparteien explizit stipuliert wird, leitet sie sich, wie oben ausgeführt, als Treuepflicht aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ab281. Art. 2 ZGB stellt in diesen Fällen gleichzeitig auch die Grenze der Vertraulichkeit dar. Mediandinnen können sowohl von der Mediatorin als auch von den anderen Mediandinnen nur dann die Einhaltung derer Vertraulichkeitspflicht verlangen, wenn sie sich selber nach Treu und Glauben verhalten. Ansonsten liegt ein Fall von Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB vor 282.
4.
Dauer der Vertraulichkeit
Im Auftragsrecht entsteht die Diskretions- und Geheimhaltungspflicht grundsätzlich mit Übernahme des Mandats 283. Dies führt bei Informationen in dessen Vorfeld oder bei Ausbleiben des Vertragsschlusses besonders bei der Mediation zu unbefriedigenden Lösungen. Basierend auf die Doktrin der culpa in contrahendo ist daher die Geltung der Treuepflichten für die der Vertraulichkeit unterliegenden Gegenstände auf die Phase vor Abschluss des Mediationsvertrags auszudehnen 284. 281
S. 42.
282
Mit dieser Begründung ist auch die von EIDENMÜLLER, Wirtschaftsmediation, S. 26, formulierte und von NÖLTING, S. 118, und VOLKMANN, S. 122, aufgenommene „Flucht in die Mediation“ ausgeschlossen, bei der sich die Vertraulichkeitsverpflichtung in einem Nachfolgeprozess zwischen den Mediandinnen nicht auf solche Tatsachen erstrecken soll, die auch ohne die Mediation beweisbar gewesen wären. Ansonsten könnte eine taktierende Mediandin die für sie ungünstigen Sachverhalte in einer Mediation vortragen, um sie damit nach deren geplantem Scheitern der Verschwiegenheitsverpflichtung in einem nachfolgenden Gerichts- oder Verwaltungsverfahren zu unterstellen. Ebenfalls gegen Treu und Glauben verstösst diejenige Mediatorin, die in einem gegen sie gerichteten Haftungsprozess die Mediandinnen mit Hinweis auf deren Vertraulichkeitspflicht vom Vortrag der die Ersatzpflicht auslösenden Sachverhalte abhalten will. Vorausgesetzt ist dabei selbstredend, dass eine solche Pflicht überhaupt besteht, was i. c. durch Auslegung resp. Ergänzung des Mediationsvertrags zu ermitteln ist, jedoch in der Praxis eher den Ausnahmefall darstellen dürfte. So im Ergebnis auch NÖLTING, S. 118.
283
FELLMANN, Berner Kommentar, N 77 zu Art. 398 OR. Spezifisch für den Anwaltsvertrag KELLERHALS, S. 128.
284
Dies rechtfertigt sich schon alleine deshalb, weil sowohl die Treuepflichten als auch die culpa in contrahendo auf Art. 2 ZGB basieren.
71
Mediationsrecht
Dies gilt aufgrund der generellen Geltung des Grundsatzes von Treu und Glauben für alle mediationsrechtlichen Vereinbarungen285.
Das Interesse der Mediandinnen am vertraulichen Umgang mit Informationen besteht nach Abschluss der Mediation regelmässig weiter 286. Aus diesem Grund gebieten Treu und Glauben eine Erstreckung der Diskretion- und Geheimhaltungspflicht aller Beteiligten über diesen Zeitpunkt hinaus 287. Dies gilt jedoch nicht zeitlich unbegrenzt, wobei aber keine allgemein gültige Regelung möglich ist. Ausschlaggebend sind auch hier die jeweiligen Interessen der betroffenen Personen. Immerhin kann vom Grundsatz ausgegangen werden, dass mit zunehmender zeitlicher Distanz umso mehr ein berechtigtes Interesse an der Aufrechterhaltung der Vertraulichkeit vorhanden sein muss 288.
§2
Gesetz
Neben den mediationsrechtlichen Vereinbarungen gibt es für die Vertraulichkeit verschiedene weitere Rechtsgrundlagen, deren Erläuterung aber über die behandelte Fragestellung hinausgeht 289.
285
S. 42.
286
So auch für das deutsche Recht NÖLTING, S. 117.
287
Vgl. HOFSTETTER, S. 114; FELLMANN, Berner Kommentar, N 77 zu Art. 398 OR; BSKWEBER, N 11 zu Art. 398 OR; ders., Praxis, S. 85; BGE 106 II 225 E. 5. Ausführlich zur Nachwirkung von Geheimhaltungs- und Warnpflichten MIDDENDORF, S. 85 ff. und S. 166 ff.
288
Vgl. FELLMANN, Berner Kommentar, N 80 zu Art. 398 OR; BGE 88 II 321 f. E. 1; für das Arbeitsvertragsrecht REHBINDER, Berner Kommentar, N 14 zu Art. 321a OR.
289
So etwa Art. 216 ZPO; Art. 139 Abs. 3 ZGB; Art. 162, Art. 173 ff. und Art. 321 ff. StGB; Art. 47 BankG; Art. 33b VwVG; Art. 1 ff. DSG; Art. 15 UWG; Art. 16 und 25 Abs. 4 KG; Art. 68 PatG; Art. 321a Abs. 4, Art. 418d Abs. 1, Art. 697 Abs. 2 und 3, Art. 697 lit. e Abs. 1 und 2 sowie Art. 730 Abs. 1 OR. Zudem enthalten die Standesordnungen verschiedener Berufsgattungen spezifische Regelungen der Vertraulichkeit. Nach Art. 7 der Richtlinie 2008/52/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21.5.2008 über bestimmte Aspekte der Mediation in Zivil- und Handelssachen haben die Mitgliedstaaten der Europäischen Union mit Ausnahme Dänemarks zu gewährleisten, dass, sofern die Parteien nichts anderes vereinbaren, grundsätzlich weder Mediatorinnen noch in die Durchführung der Mediation eingebundene Personen gezwungen sind, in Gerichts- oder Schiedsverfahren in Zivil- und Handelssachen Aussagen zu Informationen zu machen, die sich aus einem Mediationsverfahren oder im Zu-
72
Mediationsrecht
Besondere Erwähnung verdient der Persönlichkeitsschutz nach Art. 28 ZGB. Die Weitergabe von vertraulichen Informationen kann eine widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung darstellen. Bei der Mediation ist von den verschiedenen Schutzobjekten der Persönlichkeit insbesondere der Schutz der Privatsphäre von Bedeutung. Dazu gehören all jene Lebensvorgänge, die der einzelne mit einem begrenzten, ihm relativ nahe verbundenen Personenkreis teilen will 290 und somit grundsätzlich auch die Inhalte einer Mediation. Sämtliche Informationen, Vorgänge und Tatsachen in deren Zusammenhang sind somit vor öffentlicher Bekanntmachung geschützt und dürfen daher höchstens im engeren Lebensbereich Drittpersonen zur Kenntnis gebracht werden291. Das Fehlen eines Rechtfertigungsgrundes im Sinne von Art. 28 Abs. 2 ZGB macht die Persönlichkeitsverletzung widerrechtlich, wovon bei der Mediation im Regelfall auszugehen ist. Damit gelten die entsprechenden Rechtsfolgen von Art. 28a bis l ZGB.
sammenhang
mit
einem
solchen
ergeben:
http://eur-
lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2008:136:0003:0008:DE:PDF (2.4.2012). 290
PEDRAZZINI/OBERHOLZER, S. 138.
291
Davon ausgenommen sind öffentliche Mediationen und auch anderweitig allgemein zugängliche Informationen, die der Gemeinsphäre zuzuordnen sind. Vgl. dazu VON BARGEN, S. 41.
73
Mediationsrecht
3. Teil:
Neutralität292
1. Kapitel Funktion Die Neutralität des Mediators ist einerseits eine Voraussetzung für die Mediation und garantiert als solche das Verfahren an sich. Anderseits ist sie auch die Hauptquelle der Autorität des Mediators. Während Richter durch die Prozessordnungen institutionelle und damit formelle Autorität erlangen, basiert diese bei der Mediation ausschliesslich auf dem Umstand, dass der Mediator von den Medianden ausgewählt worden ist, weil sie diesem eine faire und dem Gleichbehandlungsgrundsatz gerecht werdende Vorgehensweise zutrauen 293.
Die Einflussnahme des Mediators auf den Verlauf des Verfahrens wird jedoch durch dessen Neutralität nicht ausgeschlossen. Im Gegenteil. Sie ist für die Steuerung des Prozesses und die finale Einigung der Medianden unumgänglich. Dabei ist aber wiederum zu berücksichtigen, dass jeder erfolgte Eingriff und jeder nicht erfolgte, der hätte erfolgen sollen, die neutrale Stellung des Mediators gefährden 294.
Die Neutralität des Mediators sollte zu Beginn des Mediationsprozesses angesprochen werden. In diesem Fall wird sie direkt Gegenstand des Mediationsvertrags. 292
Neben „Neutralität“ werden für diese bestimmte Eigenschaft des Mediators in der Praxis auch die Begriffe „Unabhängigkeit“ und „Unparteilichkeit“ verwendet. Während „Unparteilichkeit“ eine valable Alternative zum Begriff „Neutralität“ darstellt, bedeutet „Unabhängigkeit“ nicht zwangsläufig die Gleichbehandlung der Medianden (vgl. Ziff. 4 der Richtlinien des SAV für die Mediation). Auf die in der Praxis zum Teil gestellte Forderung, dass der Mediator neben der Neutralität auch eine Unabhängigkeit im Sinne fehlender Einflussnahme- und Machtausübungsmöglichkeiten durch Parteien oder Dritte aufzuweisen hat, wird in dieser Schrift verzichtet, da m. E. mit dem Vorliegen der Neutralität dem diesbezüglichen Anspruch nach einem fairen Verfahren genüge getan wird. Ausserdem hat der Mediator aufgrund seiner Informationspflichten die Parteien über allfällige Abhängigkeiten aufzuklären, womit die entsprechenden Konsequenzen der Parteidisposition überlassen werden können. Die in der Praxis ebenfalls auftretende Bezeichnung „Allparteilichkeit“ (etwa CARL, Rz. 393 ff.) entspricht inhaltlich der „Unparteilichkeit“, wobei die positive Grundhaltung des Mediators allen Medianden gegenüber besonders zum Ausdruck kommt (siehe auch KRACHT, S. 271 Rz. 14 ff.). Nachfolgend wird der Begriff „Neutralität“, von lat. ne-utrum, wörtlich: „keines von beiden“, verwendet.
293
Vgl. KRACHT, 269 f. Rz. 9 ff.; NÖLTING, S. 103; EIDENMÜLLER, Wirtschaftsmediation, S. 37.
294
KRACHT, S. 271 Rz. 23.
74
Mediationsrecht
Mangels expliziter Stipulierung geschieht dies aber in der Regel stillschweigend, da davon auszugehen ist, dass die Medianden nicht mit dem Mediator zusammenarbeiten würden, wenn sie wüssten, dass dieser nicht neutral ist 295.
In der Praxis wird die Neutralität selten vertraglich näher definiert. Dies führt jedoch zu keinen juristischen Unklarheiten, da dann für die Umschreibung des Gegenstands – wie bei der Vertraulichkeit – die allgemeinen auftragsrechtlichen Treuepflichten heranzuziehen sind.
2. Kapitel Begriff Der Begriff der Neutralität im Zusammenhang mit der Mediation wird von der Schweizerischen Rechtsordnung nicht geklärt. Auch vorliegend wird zumindest auf eine absolute Definition der Neutralität verzichtet, da eine solche weder sinnvoll noch möglich erscheint 296. Vielmehr wird von der Überlegung ausgegangen, dass die Frage nach der Neutralität erst im Zusammenhang mit dem Vorliegen einer Vertragsverletzung und entsprechenden Schadenersatzansprüchen juristisch relevant wird. Bis zu diesem Punkt haben die Medianden nur aber immerhin das jederzeitige Widerrufs- resp. Kündigungsrecht gemäss Art. 404 Abs. 1 OR, welches im Übrigen auch nicht nach einer Begründung verlangt.
Eine Vertragsverletzung im Zusammenhang mit der Neutralität des Mediators zeigt sich, wie bei der Verletzung der Vertraulichkeit, wiederum darin, dass die auftragsrechtlichen Treuepflichten nicht eingehalten werden 297.
Dabei können zwei verschiedene Arten von Treuepflichtverletzungen unterschieden werden: Auf der einen Seite ist es möglich, dass, ähnlich wie bei Gerichten, ein 295
Nach HELLRIEGEL, S. 195, lasse sich die Neutralität bei Mediationen im Umweltbereich in Deutschland direkt aus den Befangenheitsvorschriften der §§ 20 und 21 des VwVfG (Verwaltungsverfahrensgesetz vom 25.5.1976 [Bundesgesetzblatt I S. 102]) ableiten.
296
Vgl. HAGER, Konflikt, S. 80, wonach sich das Neutralitätsgebot als Pflicht zur unparteilichen Verhandlungsführung fortsetze und somit zwischen den Begriffen „Neutralität“ und „Unparteilichkeit“ zu unterscheiden sei.
297
Dies selbstredend nur dann, wenn die Neutralitätspflicht nicht direkt zum Vertragsinhalt wurde.
75
Mediationsrecht
Ausstandsgrund vorliegt, über den der Mediator die Medianden nicht informiert. Dieser Umstand gefährdet die Neutralität abstrakt, also ohne das Vorliegen konkreter Vorwürfe parteiischer Einflussnahme auf den Mediationsprozess.
Anderseits können konkrete Handlungen oder Unterlassungen des Mediators im Verfahren dessen auftragsrechtliche Treuepflichten und damit den Grundsatz der Neutralität verletzen.
76
Mediationsrecht
Das Gesagte kann wie folgt grafisch dargestellt werden298:
Neutralität des Me- Neutralität des Mediators diators an sich
im Verfahren
(Ausstandsgründe)
(Neutralität
der
Verfah-
rensentscheidungen)
Handlungspflichten
Pflicht des Mediators Pflicht
(aktive Neutralität)
zu
des Mediators zu
Aufklärung und Aufklärung und Benachrich-
Benachrichtigung der tigung sowie zu Obhut und Medianden bei Vor- Schutz bei Verdacht auf Unliegen
eines
Aus- fairness (=Verpflichtung des
standsgrundes.
Mediators zur Fairnesskontrolle 299).
Unterlassungspflichten
Keine Verletzung der Pflicht des Mediators zu Dis-
(passive Neutralität)
Treuepflichten per se kretion und Geheimhaltung (insbes. der Pflicht zu im Sinne von umfassender Obhut
und
Schutz) Interessenwahrung.
durch den Mediator bei Übernahme einer Mediation trotz Vorliegen
eines
Aus-
standsgrundes.
298
Ähnlich KRACHT, S. 271 ff. Rz. 18 ff. und SCHREIBER, S. 93 ff, letzterer mit den Begriffen „Neutralität des Schlichters“ und „Neutralität des Verfahrens“. VON BARGEN, S. 21 ff. verwendet die Begriffe „persönliche Neutralität“ und „Verfahrensneutralität“, versteht jedoch unter letzterem lediglich die Anwesenheit eines vermittelnden neutral agierenden Mediators (S. 22).
299
S. 86 ff.
77
Mediationsrecht
3. Kapitel Neutralität des Mediators §1
Ausstandsgründe
I.
Persönliches Interesse in der Sache
Wie bei Richtern ist auch bei Mediatoren davon auszugehen, dass ein allfälliges persönliches Interesse am Ausgang des Verfahrens das Ergebnis desselben in Frage stellt 300. Bei der Mediation ist dies immer dann der Fall, wenn der Mediator aus einem bestimmten Ausgang des Verfahrens materielle oder immaterielle Vorteile zieht.
Für die Beurteilung i. c. ist wiederum von den auftragsrechtlichen Treuepflichten auszugehen, wobei die Verpflichtungen zu Aufklärung und Benachrichtigung sowie zu Obhut und Schutz im Vordergrund stehen. So muss der Mediator jegliche persönlichen Interessen unmittelbar nach deren Auftreten allen beteiligten Medianden und Co-Mediatoren mitteilen. Ob dies genügt, oder ob der Auftrag gar abgelehnt resp. gekündigt werden muss, hängt vom individuellen Umfang der Verpflichtung zu Obhut und Schutz ab. Von Letzterem ist u. a. dann auszugehen, wenn ein Mediand in Folge Unerfahrenheit oder eines starken Machtgefälles oder Abhängigkeitsverhältnisses zwischen den Medianden besonders schutzbedürftig ist. Es genügt in diesem Fall nicht, dass der Mediator lediglich über das persönliche Interesse in der Sache informiert, sondern er begeht eine Verletzung der Obhutsund Schutzpflicht gegenüber dem schwächeren respektive abhängigen Medianden, wenn er die Mediation unter diesen Verhältnissen durchführt.
300
Art. 47 Abs. 1 lit. a ZPO, Art. 56 lit. a StPO oder exemplarisch für andere ehemalige kantonale Regelungen Art. 10 Ziff. 4 ZPO/BE. NÖLTING, S. 112, lehnt die analoge Übertragung der gerichtlichen Ausstandsregeln mit der Begründung ab, dass die grundsätzliche Vergleichbarkeit der Stellung des Mediators mit derjenigen eines Gerichts nicht gegeben sei, da letzteres eine ungleich stärkere Stellung innehabe. Dem ist entgegenzuhalten, dass einerseits Richter in formeller Hinsicht bei Vergleichsverhandlungen ebenfalls über keine Entscheidbefugnis verfügen, anderseits die informellen Einflussnahmemöglichkeiten von Mediatoren häufig unterschätzt werden. Zudem führt die Anwendung genannter Regeln im Vergleich zu denjenigen der notariellen Tätigkeit zu einer weiteren Stärkung der für die Mediation fundamental wichtigen Neutralitätspflicht.
78
Mediationsrecht
Das Gesagte spielt auch für die Beurteilung der Rechtmässigkeit von Erfolgshonoraren eine Rolle 301. Bei der Anwaltstätigkeit, bei der zumindest eine reine Beteiligung am Erfolg untersagt ist, werden als Begründung für die gesetzliche Einschränkung insbesondere der Schutz des Klienten vor Übervorteilung sowie die Bewahrung des Vertrauens des Publikums in die Integrität des Anwalts aufgeführt 302.
Im Unterschied zur Anwaltstätigkeit existiert bei der Mediation keine kodifizierte Regelung der Erfolgsvergütung. Deren Zulässigkeit beurteilt sich somit ausschliesslich anhand der auftragsrechtlichen Treuepflichten. Diese werden durch die Erfolgsbeteiligung nicht per se verletzt, womit die Einhaltung i. c. abzuklären ist.
Das Ziel einer Erfolgshonorierung ist eine zusätzliche positive Einflussnahme des Mediators im Hinblick auf die Einigung der Medianden. Dabei stellt sich grundsätzlich die Frage, inwiefern eine zusätzliche Honorierung einen positiven Einfluss auf das Verhalten des Mediators haben soll, da die sorgfältige Mediationsleistung bei der nicht reinen Erfolgsbeteiligung bereits durch das Grundhonorar entschädigt wird. Dabei drängt sich der Schluss auf, dass durch Erfolgshonorare die Druckausübung des Mediators auf eine oder beide Medianden begünstigt und damit die Einhaltung der Pflicht zu Obhut und Schutz und somit auch die Idee der Mediation an sich in Frage gestellt wird. Dieser Umstand wird im Fall einer reinen Erfolgshonorierung noch verstärkt.
Die Stipulierung einer Erfolgsvergütung erscheint somit grundsätzlich problematisch303. Dies gilt umso mehr, wenn diese lediglich mit einem Medianden verein301
Vgl. BRIESKE, S. 384 Rz. 88, mit dem Hinweis, dass Erfolgshonorare im deutschen Anwaltsrecht aufgrund von § 49b Abs. 2 BRAO per se verboten seien; NÖLTING, S. 96 wonach den Mediator keinesfalls eine Ergebnisverantwortung treffe. Obwohl dies der Idee der Mediation entspricht und in der Praxis beinahe ausschliesslich der Fall sein dürfte, ist ein Erfolgshonorar juristisch nicht ausgeschlossen. Zur Unterscheidung zwischen Erfolgshonorar und Erfolgshaftung siehe Fn. 834.
302
Art. 12 lit. e BGFA; dazu SCHILLER, S. 43.
303
So auch EIHOLZER, Rz. 830. Ders., Rz. 829, lehnt auch die Vergütung nach Prozenten des Interessenwerts ab, da diese Vergütungsart einerseits in Lehre und Praxis umstritten sei und zudem der alternativen Streitbeilegung diametral entgegenlaufe. Beide Begründungen sind m. E. schwer aufrecht zu erhalten. Während die blosse Umstrittenheit einer Ansicht noch nicht deren Vertretbarkeit ausschliesst, ist die Ablehnung Zweiterer nicht einsichtig, da sich dann
79
Mediationsrecht
bart wird. Die Aufklärungs- und Benachrichtigungspflicht des Mediators gebietet dann zumindest die Information der anderen Medianden.
II.
Tätigkeit in der gleichen Sache304
1.
Nicht-mediative Tätigkeit vor der Mediation
Die vorgängige Tätigkeit eines Mediators als Richter, als Anwalt oder in einer anderen Verfahrensfunktion in der gleichen Sache ist den beteiligten, ev. erst beim späteren Mediationsprozess dazu stossenden Medianden aufgrund der Pflicht zu Aufklärung und Benachrichtigung vor Abschluss des Mediationsvertrags mitzuteilen 305. Im Unterlassungsfall führt dies zu einer Verletzung der Aufklärungs- und Benachrichtigungspflicht 306. Ob ebenfalls eine Missachtung der Verpflichtung zu Obhut und Schutz vorliegt, ist i. c. abzuklären. Ein Verstoss gegen die Diskretionsund Geheimhaltungspflicht kann zudem dann vorliegen, wenn Informationen im Zusammenhang mit einem der Mediation vorangehenden Auftragsverhältnis, beispielsweise als Anwalt oder Sachverständiger, erlangt worden sind. Eine allfällige Weitergabe stellt dann aber nicht eine Verletzung des Mediationsvertrags sondern des prä-mediativen Auftragsverhältnisses dar.
2.
Nicht-mediative Tätigkeit nach der Mediation
Bei post-mediativen Tätigkeiten ist zwischen der Verletzung von spezialrechtlichen Bestimmungen und der Missachtung der auftragsrechtlichen Treuepflichten zu unterscheiden.
mit dem Erfolg der Mediation innerhalb eines synallagmatischen Vertragsverhältnisses auch deren Wertschöpfung steigert. 304
Vgl. Art. 47 Abs. 1 lit. b ZPO und Art. 56 lit. b StPO sowie stellvertretend für die ehemaligen kantonalen Prozessordnungen Art. 11 Ziff. 2 und 3 ZPO/BE.
305
A. M. KOCH, Einführung, S. 37 f. Rz. 26, wonach es einem Anwalt generell verboten sei, nach der Vertretung einer Partei eine entsprechende Mediation durchzuführen, wobei er diese Ansicht lediglich allgemein mit dem Verstoss gegen die Neutralitätspflicht begründet.
306
Siehe unten S.152 ff.
80
Mediationsrecht
So müssen gemäss Art. 47 Abs. 1 lit. b ZPO Richter in den Ausstand treten, wenn sie als Mediator in der gleichen Sache tätig waren. Entsprechendes gilt für in einer Strafbehörde tätige Personen aufgrund von Art. 56 lit. b StPO. Für Anwälte gelten die einschlägigen Vorschriften des BGFA 307 und der Standesregeln des SAV. Während Art. 12 lit. a BGFA von den Anwälten die sorgfältige und gewissenhafte Berufsausübung verlangt, fordert Art. 12 lit. c die Vermeidung jeglicher Konflikte der Interessen ihrer Klientschaft und den Personen, mit denen sie geschäftlich oder privat in Beziehung stehen, womit die post-mediative Anwaltstätigkeit generell unter Androhung der Disziplinarmassnahmen von Art. 17 ff. untersagt wird 308. Entsprechend dieser Regelung sind die Standesregeln des SAV 309. Ziff. 4.5 der Richtlinien des SAV für die Mediation verlangt, falls Mediatoren für einen oder mehrere Medianden als Vertreter, Berater, Schiedsrichter oder dergleichen im Zusammenhang mit dem der Mediation zugrunde liegenden Konflikt tätig werden wollen, die umfassende Aufklärung und die vorgängige schriftliche Zustimmung aller Medianden 310.
Bezüglich der auftragsrechtlichen Treuepflichten ist für alle post-mediativen Tätigkeiten davon auszugehen, dass diese zu einer nachträglichen Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtung zu Obhut und Schutz sowie evtl. zu derjenigen zu Diskretion und Geheimhaltung und damit zur Verletzung des Mediationsvertrags führen können, da die auftragsrechtlichen Treuepflichten über die Vertragsbeendigung hinaus weiterbestehen311. Ob dies i. c. der Fall ist, bleibt jeweils abzuklären.
Besondere Beachtung verdienen dabei die in der Praxis verbreiteten Med-ArbVerfahren 312 bei denen der Mediator, nach Abschluss des Mediationsprozesses 307
Die kantonalen Anwaltsgesetze enthalten lediglich Verweise auf das BGFA (so Art. 9 KAG und § 1 des Anwaltsgesetzes des Kantons Zürich [OS 215.1]).
308
Vergleichbar dazu die amerikanische Rechtsprechung mit Hinweisen in HAGER, Konflikt, S. 113 f.
309
Art. 11 ff.
310
A. M. wiederum KOCH, Einführung, S. 37 f. Rz. 26, der eine anwaltliche Vertretung eines Medianden nach der Mediation in Angelegenheiten, die Gegenstand der Mediation waren, generell als Verstoss gegen die Neutralitätspflicht betrachtet. Vertretungen eines Medianden in anderen Angelegenheiten sieht auch er als unbedenklich.
311
Bezüglich der Pflicht zu Diskretion und Geheimhaltung siehe unten S. 71 f.
312
Von engl. Mediation-Arbitration. Ausführlich zur prozessrechtlichen Seite dieser Verfahren SCHÜTZ, Rz. 922 ff.
81
Mediationsrecht
ohne vollständige Einigung der Medianden, die Rolle des Schiedsgerichts übernimmt und über die ungeklärten Streitgegenstände in dieser Funktion entscheidet. Vom juristischen Standpunkt aus stellt sich dabei die Frage, wie mit dem Umstand einer allfälligen mediationsvertraglichen Treuepflichtverletzung der durch die nun von der Mediations- zur Schiedsgerichtsfunktion gewechselten Vermittlungsperson umzugehen ist. In der Regel ist von einem unveränderten Weiterbestehen der Treuepflichten auszugehen, da deren nachträgliche vertragliche Änderung oder Aufhebung selten vorkommen dürfte, falls sie überhaupt als möglich betrachtet wird 313. Zudem ist eine Wegbedingung der Haftung im Sinne von Art. 100 Abs. 1 OR nur für leichtes Verschulden möglich und das Wegfallen desselben unwahrscheinlich. Bei den Med-Arb-Verfahren ist somit, aufgrund der an sich problematischen Konstellation, besonders auf die Einhaltung der Treuepflichten zu achten. Vorweg die Einhaltung der Pflicht zu Obhut und Schutz verdient dabei besonderes Augenmerk.
III.
Persönliche Nähebeziehung zu einem Medianden
In Anlehnung an Art. 47 Abs. 1 lit. c-e ZPO stellt das Vorliegen einer persönlichen Nähebeziehung zwischen dem Mediator und einem Medianden ebenfalls ein Ausschlussgrund dar, der dem anderen Medianden kommuniziert werden muss.
Als Nähebeziehung ist, wiederum in Anlehnung an die Schweizerische Zivilprozessordnung, vorweg die Ehe, eingetragene Partnerschaft oder faktische Lebensgemeinschaft des Mediators mit einem Medianden oder deren Vertretung zu betrachten 314. Dasselbe gilt für die Verwandtschaft oder Verschwägerung in gerader Linie bis und mit dem dritten Grad der Seitenlinie315 sowie die Verwandtschaft oder Verschwägerung mit der Vertretung eines Medianden in gerader Linie oder im zweiten Grad der Seitenlinie 316.
313
Vgl. GAUTSCHI, Berner Kommentar, N 71 ff. zu Art. 395 OR.
314
Vgl. Art. 47 Abs. 1 lit. c ZPO und Art. 56 lit. c StPO.
315
Vgl. Art. 47 Abs. 1 lit. d ZPO und Art. 56 lit. d StPO.
316
Vgl. Art. 47 Abs. 1 lit. e ZPO und Art. 56 lit. d StPO.
82
Mediationsrecht
IV.
Weitere
Zu den genannten Tatsachen können mit Blick auf Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO und Art. 5 lit. e StPO weitere hinzutreten, welche geeignet sind, einen Mediator als befangen erscheinen zu lassen. Die genannten Normen nennen beispielhaft Freundschaft oder Feindschaft mit einer Partei oder deren Vertretung 317.
§2
Pflichten des Mediators bei Vorliegen eines Ausstandsgrundes
Mediatoren trifft im Unterschied zu Richtern aufgrund des privatrechtlichen Verhältnisses und des Grundsatzes der Vertragsfreiheit in den aufgeführten Fällen keine Verpflichtung zur Ablehnung des Mandats an sich, sondern nur – aber immerhin – zur Erfüllung der auftragsrechtlichen Treuepflichten 318. Es ist Teil der Partnerwahlfreiheit der Medianden, einen Mediationsvertrag mit einem Mediator eigener Wahl abzuschliessen; dies auch trotz des Vorliegens eines Ausstandsgrundes. Die Nichtinformation der Medianden über selbigen stellt aber einen Verstoss gegen die Verpflichtung zu Aufklärung und Benachrichtigung und damit eine Verletzung des Mediationsvertrags im Sinne von Art. 97 ff. OR dar.
Da Art. 398 OR dispositives Recht darstellt, können die Medianden den Mediator von der Einhaltung der Treuepflichten befreien. Im Fall der Erteilung des Mandats trotz dem Vorliegen eines zur Kenntnis gebrachten Ausstandsgrundes ist somit von der entsprechenden Einschränkung der Treuepflichten und insoweit auch der Haftung des Mediators auszugehen. Damit entfällt selbstredend die Möglichkeit der Anfechtung der Abschlussvereinbarung aufgrund von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR unter dem Vorwurf der fehlenden Neutralität 319. Darüber hinaus bleiben die Treuepflichten aber unberührt.
4. Kapitel Neutralität des Mediators im Verfahren 317
Vergleichbare Bestimmungen fanden sich auch in den ehemaligen kantonalen Prozessordnungen: so Art. 11 Ziff. 5 ZPO/BE und Art. 31 StrV/BE.
318
So wohl auch HAGER, Konflikt, S. 113, wonach der Mediator (vor Eintritt in die Verhandlungen) alle relevanten Daten zu offenbaren habe, die seine Neutralität betreffen.
319
Siehe unten S. 96 ff.
83
Mediationsrecht
§1
Verfahrensneutralität im Allgemeinen
Während zu Beginn des Mediationsprozesses vorweg die Pflicht zur Information über die zumindest teilweise objektivierten Ausstandsgründe zu beachten ist, sind im eigentlichen Mediationsprozess alle Treuepflichten für das Verhalten des Mediators von weit reichender Bedeutung. Auch für diese Phase gilt, dass die Verletzung der Verpflichtung zu Aufklärung und Benachrichtigung, Diskretion und Geheimhaltung sowie Obhut und Schutz eine nicht gehörige Erfüllung des Mediationsvertrags im Sinne von Art. 97 ff. OR darstellt 320.
In Bezug auf die Neutralität ist mit fortschreitendem Verlauf des Mediationsprozesses von einem zunehmenden Mass an Selbstverantwortung der Medianden auszugehen 321. So wird es ab der erfolgten Information über allfällige Ausstandsgrün-
320
NÖLTING, S. 97 f., grenzt die Aufklärungs- und Benachrichtigungspflicht von einer aus seiner Sicht unzulässigen Beratung ab. Letztere sieht er dann als gegeben, wenn der Mediator konkrete Vorschläge zur Ausgestaltung eines Rechtsgeschäfts unterbreite bzw. Empfehlungen erteile, wie ein Mediand sich in einer bestimmten Lage verhalten solle. Eine Beratung durch den Mediator sei nicht Inhalt des Mediationsvertrages. Dieser Ansicht ist entgegenzuhalten, dass Letzterer der Parteidisposition unterliegt und i. c. mittels Auslegung resp. Ergänzung zu eruieren ist. In Anbetracht einer fehlenden Legaldefinition missachtet auch hier eine solche Pauschalisierung den Grundsatz der Vertragsfreiheit. Hinweise und Bemerkungen des Mediators sind unter Hinweis auf die vorliegend verwendete Mediationsdefinition nur problematisch, wenn sie die Neutralitäts- oder die Vertraulichkeitspflicht verletzen. Ob dies der Fall ist, bestimmt sich wiederum nach dem Parteiwillen oder, mangels desselben, nach den allgemeinen Treuepflichten.
321
NÖLTING, S. 104, vertritt die Ansicht, dass, da die Leitung des Verfahrens in den Händen des Mediators liege, letzterer auch zur Schwerpunktsetzung befugt sei, ohne dass dies der Neutralitätspflicht zuwider trete. Einerseits lässt sich die Zuweisung der Verfahrensleitung an den Mediator – praktisch unabhängig davon, wie diese überhaupt definiert würde – im Hinblick auf die Weisungsbefugnis der Medianden nicht aufrechterhalten, anderseits ist die Schwerpunktsetzung für den Ausgang des Verfahrens von entscheidender Bedeutung, womit eine Neutralitätspflichtsverletzung diesbezüglich nicht per se ausgeschlossen ist. Ob eine solche vorliegt, ist zudem i. c. zu beurteilen, was auch den letzten Teil der Aussage m. E. als zu absolut erscheinen lässt. Nach BRIESKE, S. 369 Rz. 38, hat der Mediator ausgleichend einzuwirken, wenn sich die Verhandlungsgeschicke (!) der Parteien unterscheiden. Diese Forderung ist im Hinblick auf die Neutralität kaum aufrecht zu erhalten, da ein Eingreifen dann durch die Pflicht zu Obhut und Schutz noch nicht per se gerechtfertigt wird. Ebenfalls zurückhaltend,
84
Mediationsrecht
de deren Aufgabe, zu entscheiden, ob sie selber den Mediator für befangen halten 322. In diesem Fall haben sie die jederzeitige Möglichkeit, den Mediationsvertrag gemäss Art. 404 OR auflösen. Dies gilt auch, wenn die Neutralität nicht von allen Medianden in Abrede gestellt wird 323.
§2
Neutralität und Informationen aus Einzelgesprächen
In der Mediationspraxis ist es verbreitet, dass der Mediator, neben den eigentlichen Besprechungen, bei denen alle Medianden zugegen sind, auch Einzelgespräche (caucuses) mit jeweils nur einer Partei durchführt. In diesem Fall stellt sich die Frage, wie mit Informationen aus diesen Gesprächen umzugehen ist 324.
Dabei trifft die Pflicht des Mediators zur Aufklärung und Benachrichtigung der einen Partei auf die Diskretions- und Geheimhaltungspflicht gegenüber der anderen. Der Mediator hat dabei eine Interessenabwägung vorzunehmen, wobei er zu prüfen hat, welche der betroffenen Interessen bezüglich der Schutzwürdigkeit voranzustellen sind. Entscheidend ist dabei die Art der Informationen.
Wenn diese Tatsachen betreffen, die nicht gegen den Vertrauensgrundsatz und das Fairnessgebot von Art. 2 ZGB verstossen, ist das Diskretions- und Geheimhaltungsinteresse höher einzustufen. Andernfalls wird der Sinn der Einzelgespräche, bei denen es gerade um den Austausch besonders schützenswerter Informationen geht, in Frage gestellt. Mediatoren, die solche nicht weiterleiten, kann somit aufgrund von Art. 2 Abs. 1 ZGB kein Verstoss gegen Art. 398 OR und damit keine Verletzung des Mediationsvertrags vorgeworfen werden.
jedoch in Bezug auf Eingriffe bei Machtungleichgewichten, GÜNTHER/HILBER, S. 532 Rz. 135. 322
Vgl. HAGER, Konflikt, S. 114 f., wonach der Mediator, sofern er sich nicht mehr in der Lage sehe, eine unparteiliche, die Autonomie der Parteien respektierende Verhandlungsführung zu gewährleisten, die Mediation (immer) abzubrechen habe.
323
Zum Widerruf durch mehrere Auftraggeber FELLMANN, Berner Kommentar, N 41 ff. zu Art. 404 OR, mit weiteren Hinweisen.
324
Zu den Risiken von Einzelgesprächen für die Neutralität des Mediators SCHREIBER, S. 275 f.
85
Mediationsrecht
Anders der Fall, wenn ein Mediand dem Mediator Informationen kundgibt, die der anderen Partei gegenüber als treuwidrig zu qualifizieren sind. Das Diskretions- und Geheimhaltungsinteresse der gegen die Fairness verstossenden Partei ist dann als weniger schützenswert einzustufen und deren Treuepflichten müssen hinter diejenigen des anderen Medianden zurücktreten. In diesem Fall hat also der Mediator gemäss Art. 398 OR die Pflicht, die treuwidrigen Informationen an die andere Partei weiterzugeben. Der Mediator muss, aufgrund seiner Aufklärungs- und Benachrichtigungspflicht der treuwidrigen Partei gegenüber, dieser die Weitergabe der Informationen vorgängig ankündigen. Dem entsprechenden Anspruch gemäss Art. 398 OR muss in einem allfälligen Zivilprozess aufgrund von Art. 2 Abs. 2 ZGB der Rechtsschutz verwehrt bleiben.
§3
Sonderfrage der Fairnesskontrolle 325
I.
Ausgangslage
Die Ergebnisse der Mediationsverhandlungen werden in der Abschlussvereinbarung zusammengeführt, welche aufgrund von Art. 11 OR formfrei abgeschlossen werden kann, sofern nicht der spezifische Inhalt einer Formvorschrift unterliegt. Dieser steht in der Vertragsfreiheit der Medianden, wobei aber insbesondere die Bestimmungen von Art. 20 OR einzuhalten sind. Aufgrund seiner Treuepflichten gegenüber den Medianden stellt sich die Frage, ob der Mediator deren Abmachungen auf Rechtsmässigkeit und Ausgeglichenheit der gegenseitigen Verpflichtungen zu überprüfen hat 326. 325
Zum Verlust von Chancen in Folge Verletzung der Pflicht zur Fairnesskontrolle siehe S. 230 f.
326
BRIESKE unterscheidet offensichtlich, und diesbezüglich bejahend, zwischen der Prüfung der Gesetzeskonformität, S. 364 Rz. 25, und, verneinend, der Information über die Rechtslage, S. 369, Rz. 38. Dies wohl unter der Zuhilfenahme des Kriteriums der zwingenden resp. dispositiven Natur der jeweiligen Bestimmungen. Ebenfalls bejahend BONO-HÖRLER, S. 139 ff. Verneinend NÖLTING, S. 97 und BREIDENBACH, Mediation, S. 202, mit der Begründung, dass die Qualität des Mediationsergebnisses nicht anhand des objektiven Rechts zu messen sei, sondern seine Rechtfertigung durch die autonome Willensentscheidung der Parteien erfahre. Diese Ansicht erweist sich vor dem Hintergrund der allgemeinen Schutzpflichten des Mediators und gerade gegenüber schwächeren Medianden m. E. als zu liberal. KÖPER, S. 84 ff., verbindet den Begriff der Fairness- eng mit demjenigen der Machtkontrolle. Da den Mediator diesbezüglich nach der vorliegend vertretenen Ansicht lediglich eine Informationspflicht trifft,
86
Mediationsrecht
II.
Verpflichtung des Mediators
Die Pflicht des Mediators zur Fairnesskontrolle kann einerseits im Mediationsvertrag ausdrücklich stipuliert werden. Ob dies der Fall ist, ist durch Auslegung resp. Ergänzung desselben zu ermitteln 327.
Anderseits lässt sich unabhängig davon aus den auftragsrechtlichen Treuepflichten gemäss Art. 398 OR eine generelle Pflicht des Mediators zur Fairnesskontrolle ableiten 328. So verlangt die Pflicht zu Aufklärung und Benachrichtigung die Mitteilung aller für die Vertragserfüllung relevanten Informationen an die Medianden 329. wird von der Koppelung der Bezeichnungen abgesehen. Zur Rechtsbelehrungspflicht der deutschen Notare nach § 17 Abs. 1 BeurkG EGGENSTEIN, Rz. 481 ff. 327
Siehe oben S. 12 ff.
328
Vgl. HAGER, Konflikt, S. 82, mit dem Standpunkt, dass für den Inhalt eines Konsenses die Parteien allein verantwortlich seien, jedoch mit der Relativierung, dass der Mediator auf die Einhaltung der Rechtordnung zu achten habe. Zur Bedeutung des materiellen Rechts für die Inhaltskontrolle MÄHLER/MÄHLER, Gerechtigkeit, S. 30 f., wonach die Mediation als rational begründbares Verfahren nur dann Bestand haben könne, wenn die Lösung im Angesicht der Gesetze insgesamt von allen beteiligten Konfliktpartnern für besser gehalten werde als die Konfliktbewältigung im Urteilsverfahren. Dies basiere auf dem Prinzip der Freiwilligkeit, das der Mediation innewohne. Gleichzeitig ergebe sich daraus die Notwendigkeit der Kenntnis des materiellen Rechts, weil die Unkenntnis subjektiver Rechte und damit der unbewusste Verzicht auf sie Unfrieden schaffen könne und die Abschlussvereinbarung anschliessend der Anfechtung aussetze. Zu Gerechtigkeit und Rechtsgefühl in der Mediation im Allgemeinen MONTADA, S. 37 ff. insbesondere S. 38, wonach Konflikte im Kern immer Gerechtigkeitskonflikte seien, was heisse, dass zumindest eine Partei überzeugt sei, dass die Konfliktgegner geltendes Recht, geltende moralische und Gerechtigkeitsnormen und legitime eigene Ansprüche verletzt hätten oder verletzen wollten. Anders EIDENMÜLLER, Wirtschaftsmediation, S. 36, wonach es beim Fehlen eines entsprechenden Hinweises auf die abstrakten Rollenerwartungen der Medianden ankomme. Sei der Mediator beispielsweise Rechtsanwalt, würden diese von ihm zumindest eine Überprüfung der Vergleichslösung auf eine offensichtliche rechtliche Unwirksamkeit erwarten. Anders liege es, wenn er keine juristischen Kenntnisse besitze, wenn er (nach deutschem Recht) keinen Rechtsrat erteilen dürfe oder wenn die Medianden selbst rechtlich beraten seien.
329
Siehe oben S. 47 ff. Vgl. DERENDINGER, Rz 131; GAUTSCHI, Berner Kommentar, N 23a zu Art. 400 OR; FELLMANN, Berner Kommentar, N 144 ff. insbesondere N 148 zu Art. 398 OR. Nach ABEGGLEN, S. 44 f., seien vier Kriterien und nicht dogmatische Differenzierungen für die Beurteilung von Bestand, Inhalt und Umfang von Aufklärungspflichten von entscheiden-
87
Mediationsrecht
Dazu gehört auch der allfällige Umstand, dass eine Einigung im Vergleich zur von der Rechtsordnung vorgesehenen Lösung zu Lasten eines der Medianden ausgefallen ist. Gleiches folgt aus der mediationsrechtlichen Interpretation der Verpflichtung des Mediators zu Obhut und Schutz aller Parteien330.
Aus dem Gesagten folgt, dass der Mediator explizit von der Verpflichtung zur Fairnesskontrolle entbunden werden muss, falls dieselbe von den Medianden nicht gewünscht wird 331. In problematischen Fällen kann die Fairnesskontrolle mit dem Einverständnis der Medianden auch durch eine Drittperson durchgeführt werden 332.
der Bedeutung. Es seien dies der erkennbare Informations- resp. Schutzbedarf, allfällige Informationsasymmetrien, der Zweck und die Art der konkreten Dienstleistung sowie die Rolle des Dienstleistungserbringers. 330
Siehe oben S. 43 f. Vgl. FELLMANN, Berner Kommentar, N 132 ff. insbesondere N 142 zu Art. 398 OR. A. M. wohl ZARTMANN, S. 14, wonach ein Mediator auch dann keinen Einfluss nehmen dürfe, wenn er der Meinung sei, dass ein Mediand vom anderen übervorteilt werde.
331
Falls dies geschieht, dann regelmässig im sogenannten „Eröffnungsstatement“, in dem der Mediator idealtypisch etwa die Idee der Mediation, deren Maximen oder seine eigene Rolle umreisse: EIDENMÜLLER, Wirtschaftsmediation, S. 36. Vgl. PFISTERER, S. 11, wonach es für den Verhandlungserfolg wichtig sei, dass die Rechtsstandpunkte von Anfang an transparent in die Verhandlungen eingeführt würden, da dadurch die Verhandlung oft erleichtert, ein Massstab für zulässige Verhandlungsinhalte geliefert, vor Enttäuschungen bewahrt und die Realisierung der Lösung gefördert werde.
332
Vgl. dazu GOETZ, S. 284, mit Hinweis auf GEISER, wonach, während die Informationspflicht betreffend allgemeine Informationen ohne weiteres zu bejahen, bei Detailinformationen im Hinblick auf die Neutralität mit Vorsicht agiert werden müsse und eben bezüglich letztgenannter die Beratung durch externe Fachpersonen vorzuziehen sei.
88
Mediationsrecht
III.
Gegenstand
1.
Im Allgemeinen
Gegenstand und Umfang der Fairnesskontrolle sind in erster Linie ebenfalls das Ergebnis von Vertragsauslegung resp. -ergänzung.
Mangels expliziten Bestimmungen der Medianden ergeben sie sich wiederum aus dem dispositiven Gesetzesrecht. Die auftragsrechtlichen Treuepflichten des Mediators verlangen in diesem Fall nicht nur die Prüfung der Lösung auf Rechtmässigkeit, sondern auch auf Fairness, im Sinne einer umfassenden moralischen, ethischen und sittlichen Gerechtigkeit schlechthin333.
333
In diesem Sinne kann die vorliegend vertretene Ansicht als Beispiel der sogenannten „aktiven Mediation“ verstanden werden: vgl. zur Begrifflichkeit VON BARGEN, S. 28. Zum Umfang der Rechtsbelehrungspflichten deutscher Notare nach § 17 Abs. 1 BeurkG EGGENSTEIN, Rz. 489 ff., wonach der Notar über die rechtliche Tragweite des Geschäfts zu informieren habe, wozu etwa die Wirksamkeitsvoraussetzungen, die unmittelbaren Rechtsfolgen und etwaige Hindernisse beim Vollzug des beurkundeten Rechtsgeschäfts gehören würden. Keine Aufklärungspflicht bestünde etwa in Bezug auf die wirtschaftliche Tragweite des Geschäfts oder dessen steuerliche Auswirkungen (Rz. 521 ff.). Ders., Rz. 565 ff. mit Hinweis auf die Rechtsprechung des BGH, über die aus der allgemeinen Betreuungspflicht hergeleitete erweiterte Belehrungspflicht, die entstehe, wenn nach den besonderen Umständen des Einzelfalls für den Notar die Vermutung nahe liege, dass ein Beteiligter mangels Kenntnis der Rechtslage einen nicht bedachten Schaden erleiden werde. Während die Rechtsbelehrungspflicht nach § 17 Abs. 1 BeurkG grundsätzlich nicht mit den Verpflichtungen des Notars zur Unparteilichkeit und Verschwiegenheit kollidieren könne, seien diese bei der erweiterten Belehrungspflicht besonders zu beachten. Nach der Rechtsprechung des BGH finde die erweiterte Belehrungspflicht ihre Grenze in der Pflicht zur Unparteilichkeit des Notars und dem entgegenstehenden Willen eines anderen Beteiligten (Rz. 566). Neben diesen beiden ersten Kategorien sei schlussendlich diejenige der ausserordentlichen Belehrungspflicht zu unterscheiden (Rz. 593 ff.). Selbige trete ausserhalb vorgenannter Belehrungsbereiche ein, wenn die Vertrauensstellung des Notars erkennbar missbraucht werde und Dritte bei der Amtsausübung offensichtlich in ihren Belangen gefährdet würden. Sie sei Ausdruck der hoch ansetzenden allgemeinen Notarpflicht „dem Unrecht zu wehren“ und würde ihm schadensverhütende Hinweispflichten auferlegen, wenn er von Umständen Kenntnis erhalte, die vermuten lassen würden, dass unter Ausnutzung seiner Vertrauensstellung Dritte in gesetzwidriger oder unredlicher Weise geschädigt werden könnten.
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Mediationsrecht
Der Umfang dieser Kontrollfunktion richtet sich insbesondere nach der individuellen Schutzbedürftigkeit der Medianden. In gleichem Masse wie sich Letztere verringert, dies insbesondere bei anwaltlicher Vertretung, redimensioniert sich Erstere ebenfalls. Sofern alle Medianden in Begleitung ihrer Rechtsanwälte an den Mediationsgesprächen teilnehmen, ist der Mediator somit nur noch dann zur Vornahme der Fairnesskontrolle verpflichtet, wenn diese effektiv stipuliert wurde.
Besonders diffizil erweist sich der Entscheid zur Prüfung und Information, wenn nur ein Teil der Medianden juristische Unterstützung beizieht. Dann ist im Hinblick auf die vollständig unterschiedliche Schutzbedürftigkeit davon auszugehen, dass der Mediator den nicht vertretenen Medianden im Unterschied zum vertretenen zu informieren hat 334.
2.
Qualifikationsspezifische Unterschiede
Die Prüfung der Abschlussvereinbarung im Hinblick auf die Übereinstimmung mit der Rechtsordnung setzt Kenntnisse voraus, welche von Mediatoren mit juristischer Ausbildung erwartet werden dürfen 335. Die Pflicht zu Aufklärung und Benachrichtigung verlangt von den Angehörigen dieser Berufsgruppen darüber hinaus auch die Information über die Anfechtungsmöglichkeiten der Abschlussvereinbarung, etwa im Sinne von Art. 20 oder Art. 23 ff. OR 336.
334
Zu den Treuepflichten im Fall unterschiedlicher Schutzbedürftigkeit siehe S. 161 f.
335
Nach
VON
BARGEN, S. 27, seien sowohl die abschliessende Beurteilung der Mediation – auch
in rechtlicher Hinsicht – als auch die Ausarbeitung der Abschlussvereinbarung in Mediationsverfahren mit anwaltlicher Vertretung der Medianden generell die (Haupt-)Aufgabe der Parteivertreter. Dies widerspricht jedoch nach der vorliegend vertretenen Ansicht dem Grundsatz der Vertragsfreiheit. 336
Nach KÖPER, S. 84 ff. insbesondere S. 93, ist der Mediator nicht autorisiert, über die Fairness des Mediationsergebnisses zu entscheiden, wenn die Einigung für die Medianden akzeptabel und somit aus deren Sicht fair sei. Dieser Ansicht ist einerseits entgegenzuhalten, dass der Mediator bezüglich des Mediationsergebnisses generell keine Entscheidbefugnis innehat (vgl. die Mediationsdefinition S. 4) und andererseits die (blosse) Information der Medianden über die Rechtslage für deren Meinungsbildung und damit für die Interessenverfolgung gerade eine wichtige Voraussetzung darstellt.
90
Mediationsrecht
Dies kann von juristisch nicht ausgebildeten Mediatoren nicht in diesem Umfang gefordert werden 337. Da die Vertragsfreiheit den Medianden die Wahl überlässt, wen sie als Mediator beauftragen wollen, kann von ihnen erwartet werden, dass sie diesen ihren Ansprüchen sowie den Anforderungen und der Komplexität des Streitgegenstands entsprechend auswählen. Zudem steht es ihnen frei, eine zusätzliche juristische Fachperson beizuziehen. Immerhin darf aber auch von nichtjuristischen Mediatoren eine Überprüfung des Mediationsergebnisses auf Basis ihres natürlichen Gerechtigkeitsempfindens und im Zweifelsfall die entsprechende Information der Medianden erwartet werden.
3.
Sachverhaltsermittlung
Die Rolle des Mediators bei der Fairnesskontrolle unterscheidet sich grundlegend von derjenigen in den kommunikativen Phasen des Mediationsverfahrens. Der Mediator wechselt vom Vermittler zum Gutachter. In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob er die Fairnesskontrolle im Sinne der zivilprozessualen Verhandlungsmaxime aufgrund des ihm bis zu diesem Zeitpunkt zur Kenntnis gelangten Sachverhalts vorzunehmen hat oder ob er, vergleichbar mit der Untersuchungsmaxime, selbständige Abklärungen treffen muss 338.
337
Nach HENSSLER/KILIAN, S. 104, sei die Mediation (nach deutschem Recht) ohnehin grundsätzlich den Anwälten vorbehalten, da die rechtliche Begleitung der Medianden ein gewichtiger und vollwertiger Teil der Gesamttätigkeit sei. Nichtanwaltliche Mediation sei daher nur denkbar, wenn alle Medianden anwaltlich vertreten seien und als Mediator einen Nicht-Anwalt beauftragen würden oder wenn ein Nicht-Anwalt, typischerweise ein Angehöriger eines psychosozialen Berufs, gemeinsam mit einem Rechtsanwalt die Funktion des Mediators übernehme. Einerseits erscheint die Begründung, dass die Rechtsberatung einen wichtigen Teil jeder Mediation ausmache, mit Blick auf die Praxis als zu pauschalisierend, anderseits steht es – nach Erfüllung der entsprechenden Informationspflichten durch den Mediator – den Medianden jederzeit frei, weitere rechtliche Abklärungen in Auftrag zu geben. Die Forderung nach Exklusivität der Mediation für eine bestimmte Berufsgruppe erscheint daher weder juristisch notwendig noch dem Interesse des Instituts dienend, sondern muss sich vielmehr den Vorwurf gefallen lassen, ökonomisch motiviert zu sein.
338
Vgl. zur Pflicht zur Sachverhaltsaufklärung der Notare in Deutschland EGGENSTEIN, Rz. 476 ff.
91
Mediationsrecht
Primär findet sich die Antwort wiederum durch Auslegung resp. Ergänzung der mediationsrechtlichen Vereinbarungen. Sekundär ist jedoch zu beachten, dass der Mediator generell für eine faire Abschlussvereinbarung einstehen muss und seine Treuepflichten gerade gegenüber besonders schutzbedürftigen Medianden weit reichend sind. Aus diesem Grund ist, vergleichbar mit der Durchbrechung der Verhandlungsmaxime im Bereich des Schutzes von Kindesinteressen 339, von einer Verpflichtung des Mediators zum Treffen selbständiger Abklärungen auszugehen 340. Da die Pflicht zur Fairnesskontrolle, soweit nicht explizit vereinbart, auf dem Grundsatz von Art. 2 ZGB beruht, bildet genannte Norm gleichzeitig auch die Grenze Ersterer. Sachverhaltsermittlungen dürfen somit nur im Rahmen von Treu und Glauben erwartet werden. Dem Mediator kann darum keine Verletzung seiner Sorgfaltspflichten vorgeworfen werden, wenn er Tatsachen unberücksichtigt lässt, die er nicht wissen konnte, insbesondere weil sie von einem Medianden bewusst verheimlicht wurden 341.
IV.
Zeitpunkt
Grundsätzlich hat der Mediator seine Informationspflicht auch bezüglich der geltenden Rechtslage möglichst früh wahrzunehmen 342. Dies kann jedoch einem krea339
Art. 296 ZPO.
340
A. M. NÖLTING, S. 97, der eine Sachverhaltsermittlung durch den Mediator pauschal ablehnt. EIDENMÜLLER, Wirtschaftsmediation, S. 32, verweist ebenfalls kritisch auf ein Urteil des Oberlandesgerichts Hamm, wonach der Mediator keine Sachverhaltserforschung betreiben dürfe. Dass im selben Urteil die Rechtsberatung der Auftraggeber als eigentlicher Gegenstand der Mediation bezeichnet werde, leistet dabei nicht unbedingt einen Beitrag an die Glaubwürdigkeit ersterer Aussage.
341
In der Folge wird der verheimlichende dem geschädigten Medianden gegenüber schadenersatzpflichtig: siehe S. 192 ff. Ebenfalls ist ein allfälliges Selbstverschulden der Medianden zu berücksichtigen, falls sie dem Mediator Informationen nicht erbracht haben, von denen sie hätten wissen können und wissen müssen, dass sie für die Durchführung der Fairnesskontrolle von Bedeutung gewesen wären. Zum Mitverschulden der Medianden siehe S. 174 f. Zur Durchsetzung von Recht in Vergleichsergebnissen siehe BREIDENBACH, Mediation, S. 196 ff.; zum Verhältnis von Vertragsfreiheit und Vertragsgerechtigkeit ders., S. 204 ff.
342
Siehe auch KÖPER, S. 122 ff., jedoch mit der Argumentation, dass ansonsten die Vorteile des Einbezugs des Rechts verlustig gehen würden, die Verhandlungen nachträglich belastet werden könnten und sich die Medianden zudem über die Nichteinigungsalternative im Unklaren wären.
92
Mediationsrecht
tiven Konfliktlösungsprozess, bei dem die Interessen der Medianden im Zentrum stehen, zuwiderlaufen. Da jedoch Bestimmungen zwingenden Gesetzesrechts auf jeden Fall, dispositive Regelungen immerhin mangels anderweitiger Vereinbarung eingehalten werden müssen, ist die frühzeitige Information sowohl als Mittel zur Verfahrensbeschleunigung als auch zur fundierten Entscheidfindung von Bedeutung.
V.
Haftung
Falls eine nicht erfolgte oder ungenügende Fairnesskontrolle i. c. eine Vertragsverletzung im Sinne der obigen Ausführungen darstellt, haftet der Mediator für die dem benachteiligten Medianden im Sinne der Differenzhypothese eingetretenen Schäden. Dabei ist der effektive Vermögenszustand mit demjenigen zu vergleichen, der vorliegend würde, wenn die Kontrolle sorgfältig erfolgt wäre, und somit mit dem gesetzmässigen Zustand als Ergebnis einer forensischen Durchsetzung. Als besonders problematisch dürfte sich auch hier der dem klagenden Medianden obliegende Kausalitätsnachweis herausstellen 343.
5. Kapitel Rechtliche Konsequenzen der Neutralitätsverletzung §1
Allgemeines
Im Falle fehlender Neutralität des Mediators können sich aus verschiedenen Rechtsinstituten Konsequenzen für die Abschlussvereinbarung ergeben.
Die Abschlussvereinbarung ist ein Vertrag gemäss Art. 1 OR, auf den die entsprechenden Bestimmungen des Allgemeinen Teils des OR anwendbar sind. Aus den daraus resultierenden möglichen rechtshindernden und rechtsvernichtenden Einwendungen, Einreden und Gestaltungsrechten ergeben sich die entsprechenden Nichtigkeits- und Anfechtungsgründe. Als Folge einer Neutralitätsverletzung des Mediators kommen insbesondere die Schadenersatzpflicht nach Art. 97, die Über-
343
Vgl. zur Kausalitätsproblematik unten S. 168 f. und 200 ff.
93
Mediationsrecht
vorteilung nach Art. 21 und die Willensmängel gemäss Art. 23 bis 31 OR in Betracht.
§2
Schadenersatzpflicht nach OR 97
Sofern auch die Tatbestandselemente Schaden, adäquate Kausalität und Verschulden erfüllt sind, führt die Verletzung der Neutralitätspflicht im Sinne einer nichtgehörigen Erfüllung des Mediationsvertrags zur entsprechenden Haftung gemäss Art. 97 OR.
Art und Höhe des Schadens sind i. c. festzustellen. Typisch sind jedoch Vermögensverluste und entgangene Gewinne, die aus einer zu Ungunsten des geschädigten Medianden formulierten Abschlussvereinbarung resultieren.
Die Parteilichkeit des Mediators läuft nicht nur dem Mediationsvertrag sondern allen mediationsrechtlichen Vereinbarungen zuwider. Dies auch mangels expliziter Vereinbarung der Neutralität, da der Mediator so oder anders aufgrund der allgemeinen Treuepflichten zu derselben verpflichtet ist 344.
Schwierig ist i. c. der Nachweis, dass die Neutralitätsverletzung den Schaden im Sinne der Adäquanztheorie tatsächlich verursacht hat. Erstens muss der geschädigte Mediand darlegen, dass die Parteilichkeit einen für ihn negativen Einfluss auf die Formulierung der Abschlussvereinbarung ausgeübt hat und zweitens, dass sich diese tatsächlich in einem Schaden im Sinne der Differenztheorie ausgewirkt hat 345.
344
Siehe oben S. 41 ff.
345
Wobei sich Zweiterer noch als wesentlich einfacher als Ersterer erweisen dürfte. Zur Kausalitätsproblematik bei unsorgfältiger Kommunikation siehe unten S. 200 ff; zum Schaden siehe unten S. 111ff.
94
Mediationsrecht
§3
Übervorteilung
Die Übervorteilung steht inhaltlich zwischen Art. 20 OR und den Willensmängeln nach Art. 23 ff. OR. Als objektive Voraussetzung verlangt sie ein offenbares Missverhältnis des Werts der Leistungen 346. Subjektiv ist eine Übervorteilung nur dann anzunehmen, wenn einerseits kein Begünstigungswille des übervorteilten Medianden vorliegt und anderseits die Abschlussvereinbarung unter Voraussetzungen zustande gekommen ist, die ein freies Aushandeln der Vertragsbedingungen ausschliessen. Diesen subjektiven, im Gesetz nur beispielhaft aufgeführten Voraussetzungen ist gemeinsam, dass eine Ausnahmesituation vorliegt, welche den betroffenen Medianden zu ungewöhnlichen Schlüssen führt 347. Bei der Mediation stellt sich vorliegend insbesondere die Frage, ob die fehlende Neutralität des Mediators eine solche Ausnahmesituation verursacht hat, wobei für die Beantwortung die i. c. vorliegenden Verhältnisse und Umstände zu beurteilen sind.
Bezüglich der durch den Tatbestand geforderten Schwäche des übervorteilten Medianden, namentlich348 bestehend in einer Notlage derselben, deren Unerfahrenheit oder Leichtsinns, gilt es darauf hinzuweisen, dass die Bejahung eines Falls der Übervorteilung eine Verletzung der mediationsvertraglichen Informations- und Schutzpflichten des Mediators indiziert. 346
Wobei ein solches nach BUCHER, Allgemeiner Teil, S. 235, nur dann begründet sei, wenn die einzelnen Leistungen nach Marktwerten substanziiert werden können. Zur Beurteilung sind nicht nur die objektiven Hauptleistungen gegenüberzustellen, sondern es hat vielmehr eine gesamthafte Prüfung des in der Abschlussvereinbarung stipulierten Rechtsverhältnisses nach dem objektiven Wert der Leistungen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses stattzufinden: vgl. STARK, Übervorteilung, S. 378 ff.; KRAMER, Berner Kommentar, N 18 f. zu Art. 21 OR; VON TUHR/PETER, S. 344; GAUCH, Übervorteilung, S. 96. Ersterer, Berner Kommentar, N 11 zu Art. 21, verneint eine analoge Anwendung auf unentgeltliche Verträge, so insbesondere die Schenkung, mit Verweis auf deren geringere rechtliche Bestandskraft und, beim Schenkungsversprechen, dem Erfordernis der Schriftform zur Prävention gegenüber Unüberlegtheiten. M. E. ist dabei aber weder ersichtlich, warum einseitig verpflichtende Abschlussvereinbarungen juristisch anders behandelt werden sollten, insbesondere da sie ökonomisch keinesfalls weniger bedeutend sein müssen als synallagmatische, noch Medianden gerade beim ausgeprägtesten Fall von Inäquivalenz der Rechtsschutz von Art. 21 OR zu unterbleiben hätte. Vgl. dazu GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Rz. 735.
347
Vgl. BUCHER, Allgemeiner Teil, S. 232 f.; STARK, Übervorteilung, S. 386 f.
348
Zum bloss demonstrativen Charakter der Aufzählung KRAMER, Berner Kommentar, N 35 zu Art. 21 OR, mit weiteren Nachweisen.
95
Mediationsrecht
§4
Grundlagenirrtum
Des Weiteren ist zu prüfen, ob die Abschlussvereinbarung infolge Irrtums gemäss Art. 23 ff. OR angefochten werden kann. Während die Tatbestände von Art. 24 Abs. 1 Ziff. 1 bis 3 OR diesbezüglich ausser Betracht fallen, verdient der Grundlagenirrtum nach Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR besonderes Augenmerk.
Bei dieser Art des Willensmangels ist es nicht Voraussetzung, dass das Irrtumsobjekt einen innerhalb des Vertrages liegenden Umstand darstellt 349, womit unerheblich ist, dass die Neutralität des Mediators in der Regel nicht direkt Gegenstand der Abschlussvereinbarung wird. Vorausgesetzt wird aber immerhin ein Sachzusammenhang und dass der Bereich des irrenden Medianden durch die Auswirkungen tangiert ist 350. Die Abschlussvereinbarung steht im Zusammenhang mit der Umsetzung des Mediationsvertrags, für den die Neutralität wiederum eine wichtige Grundlage darstellt. Sofern die fehlende Neutralität i. c. zudem zu einer für den Irrenden unvorteilhaften Abschlussvereinbarung führt, sind beide Kriterien erfüllt.
Eine weitere Voraussetzung ist das Bestehen des Irrtums über die Neutralität im Zeitpunkt der Entstehung der Abschlussvereinbarung 351. 349
Während die Lehre diesbezüglich soweit ersichtlich geschlossen auftritt (so etwa GOLTZ, S. 69 ff.; BSK-SCHWENZER, N 17 zu Art. 24 OR; KRAMER, Grundlagenirrtum, S. 178; MERZ, Rechtsprechung,
S.
126,
BUCHER,
Allgemeiner
Teil,
S.
204
oder
GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Rz. 783), erweist sich die Rechtsprechung des Bundesgerichts dem gegenüber als uneinheitlich (zustimmend etwa BGE 53 II 153 E. 2; 56 II 426 E. 2; ausserhalb des Vertrags liegende Umstände nicht berücksichtigend etwa BGE 48 II 239 E. 3 und neuerdings 95 II 410 f. E. 1b. Zu weiterer Kasuistik BSK-SCHWENZER N 26 zu Art. 24 OR). 350
Vgl. HEIZ, S. 7; BUCHER, Allgemeiner Teil, S. 204.
351
Vgl. BUCHER, Allgemeiner Teil, S. 204; KOLLY, S. 12. Wobei ein Irrtum nach HEIZ, S. 15 f., dann vorliege, wenn die Vorstellung einer Person über einen bestimmten Sachverhalt nicht mit dessen wirklichen, objektiv festgestellten Erscheinung übereinstimme. Diese Sicht des Irrenden dürfe aber nicht zum Vorschein kommen, da davon ausgegangen werde, dass die Vorstellung der Wirklichkeit entspreche. Erst diese Überzeugung von der Richtigkeit der eigenen Vorstellung könne somit zu einem Irrtum führen. Sofern also ein Mediand an der Neutralität des Mediators zweifelt, ist die für das Vorliegen eines Irrtums erforderliche Abweichung zwischen der subjektiven Vorstellung und der Realität nicht gegeben.
96
Mediationsrecht
Diese ist zudem gemäss Art. 23 OR nur dann unverbindlich, wenn der Irrtum die Voraussetzung der Wesentlichkeit erfüllt, wobei von der Lehre zwischen einer subjektiven und einer objektiven Komponente unterschieden wird.
Vorliegend ist der Irrtum dann subjektiv wesentlich, wenn die Neutralität für den anfechtenden Medianden eine notwendige Grundlage der Abschlussvereinbarung darstellte, in dem Sinne, dass er ohne die irrtümliche Annahme der Neutralität die Vereinbarung nicht, oder doch nicht zu den kontrahierten Bedingungen, abgeschlossen hätte 352. Dabei genügt es nicht, dass die Neutralität nur ein mitentscheidendes Motiv darstellte, sondern deren Annahme muss für den Vertragsschluss kausal gewesen sein 353. Ausgehend von der Überlegung, dass die Medianden im Wissen um die fehlende Neutralität des Mediators, in der Regel einerseits den Mediationsvertrag umgehend widerrufen und anderseits die Abschlussvereinbarung nicht eingehen dürften, ist von der Kausalität der Neutralität für die Abschlussvereinbarung und damit vom Vorliegen der subjektiven Wesentlichkeit im Allgemeinen auszugehen.
Objektiv wesentlich ist der Irrtum dann, wenn die fälschlich angenommene Neutralität vom Standpunkt des loyalen Geschäftsverkehrs aus auch dem oder den anderen Medianden als wesentliche Grundlage der Abschlussvereinbarung erscheint 354. Die Dinge müssen sich also für die andere Partei so darstellen, dass sie ohne Verstoss gegen Treu und Glauben die Vereinbarung gar nicht abschliessen darf, ohne die Neutralität des Mediators zur Vertragsgrundlage zu machen 355. Davon ist auszugehen.
Versagt bleibt das Vorgehen nach Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR demjenigen Medianden, der das Fehlen der effektiv vorhandenen Neutralität lediglich geltend macht, um eine Anfechtungsmöglichkeit gegen die Abschlussvereinbarung zu erhalten.
352
KOLLY, S. 30 ff.; SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N 64 zu Art. 24 OR, beide mit zahlreichen weiteren Nachweisen; KLAUSBERGER, S. 54 f.
353
Vgl. BUCHER, Allgemeiner Teil, S. 206; HEIZ, S. 39.
354
SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N 69 zu Art. 24 OR; KOLLY, S. 42 ff., beide mit zahlreichen weiteren Nachweisen; KLAUSBERGER, S. 56.
355
Vgl. BUCHER, Allgemeiner Teil, S. 206 f.
97
Mediationsrecht
Aufgrund der Beweislastverteilung von Art. 8 ZGB hat sie das Fehlen der Neutralität, zu beweisen, was ihr i. c. nicht gelingen wird.
Gegen Treu und Glauben verstösst der gutgläubige Mediand, der nach Kontrahierung der Abschlussvereinbarung die effektiv fehlende Neutralität des Mediators lediglich zum Zwecke der Anfechtung instrumentalisiert. In der Folge dürfte es dem Vertragspartner i. c. aber schwer fallen, den Verstoss gegen den Fairnessgrundsatz und damit die Aberkennung des Rechtsschutzes gemäss Art. 2 Abs. 2 ZGB zu beweisen.
§5
Absichtliche Täuschung
Bei der absichtlichen Täuschung nach Art. 28 OR tritt der Willensmangel nicht durch Zufall ein, sondern wird durch den anderen Medianden resp. einen Dritten, beispielsweise den Mediator, herbeigeführt. Als Folge davon ist die Abschlussvereinbarung anfechtbar, auch wenn der Irrtum kein wesentlicher war. Die Täuschung muss über Tatsachen als objektiv feststellbare Zustände oder Ereignisse tatsächlicher oder rechtlicher Art erfolgen, worunter sowohl äussere Eigenschaften als auch innere Umstände fallen. Nicht umfasst werden reine Werturteile 356. Die Neutralität resp. deren Fehlen ist dabei als innerer, tatsächlicher Umstand zu qualifizieren, wobei die objektive Feststellbarkeit i. c. besondere Schwierigkeiten bereiten wird.
Als täuschendes Verhalten gilt die Vorspiegelung falscher oder das Unterdrücken wahrer Tatsachen, wobei letzteres nur dann die entsprechenden Rechtsfolgen gemäss Art. 28 OR nach sich zieht, wenn eine Aufklärungspflicht besteht 357. Davon ist im Fall der Vorspiegelung von Neutralität resp. des Verschweigens der Parteilichkeit sowohl durch den Mediator als auch den anderen, bösgläubigen Medianden auszugehen.
356
BUCHER, Allgemeiner Teil, S. 219.
357
GILOMEN, S. 7 ff.; SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N 16 ff. zu Art. 28 OR; BUCHER, Allgemeiner Teil, S. 220; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Rz. 857 ff.
98
Mediationsrecht
Schliesslich muss die Täuschung absichtlich und für den Vertragsschluss kausal erfolgen 358.
Besonders zu beachten gilt es Art. 28 Abs. 2 OR, wonach die vom Mediator verübte absichtliche Täuschung die Verbindlichkeit für den getäuschten Medianden nur dann hindert, wenn der andere Mediand zur Zeit des Abschlusses des Mediationsvertrags resp. der Abschlussvereinbarung die Täuschung – also die Parteilichkeit – erkannt hat oder hätte erkennen sollen.
§6
Furchterregung
Die Bedeutung des Tatbestands der Furchterregung von Art. 29 OR für die Mediation wird nachfolgend im Teil zur Freiwilligkeit erläutert 359.
§7
Persönlichkeitsverletzung nach Art. 28 ff. ZGB
Die Zahlung einer Genugtuungsumme aus Persönlichkeitsverletzung im Sinne von Art. 28a Abs. 3 ZGB kann einerseits geltend gemacht werden, wenn durch die Nichteinhaltung der Neutralität die Ehre, die persönliche Freiheit oder das Recht auf informationelle Selbstbestimmung eines Medianden widerrechtlich verletzt wurde. Anderseits ist die Begehung einer Persönlichkeitsverletzung im Sinne der Sphärentheorie denkbar 360. Dies ist i. c. abzuklären.
§8
Weitere
Neben den privatrechtlichen Konsequenzen, kann die Parteilichkeit für den Mediator weitere Rechtsfolgen nach sich ziehen 361. 358
GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Rz. 856 ff.; SCHMDILIN, Berner Kommentar, N 98 ff. zu Art. 28 OR; BUCHER, Allgemeiner Teil, S. 220 f.; GILOMEN, S. 24 ff. und S. 92 ff.
359
Siehe unten S. 101 ff.
360
Siehe unten S. 191 f.
361
Dabei sind u. a. die Tatbestände des StGB zu beachten, wobei insbesondere diejenigen der Veruntreuung (Art. 138 StGB), des Betrugs (Art. 146 StGB), der arglistigen Vermögensschä-
99
Mediationsrecht
digung (Art. 151 StGB), der ungetreuen Geschäftsbesorgung (Art. 158 StGB), der Verletzung des Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisses (Art. 162 StGB), der üblen Nachrede (Art. 173 StGB), der Verleumdung (Art. 174 StGB), der Beschimpfung (Art. 177 StGB), des unbefugten Aufnehmens von Gesprächen (Art. 179ter StGB), der Nötigung (Art. 181 StGB), der Urkundenfälschung (Art. 251 StGB), der Geldwäscherei (Art. 305bis StGB), des falschen Zeugnisses (Art. 307) – wobei die prozessrechtlichen Zeugnisverweigerungsrechte des Mediators zu berücksichtigen sind (Art. 166 Abs. 1 lit. d ZPO ) – und der Verletzung des Berufsgeheimnisses (Art. 321 StGB) betroffen sein können.
100
Mediationsrecht
4. Teil:
Freiwilligkeit
1. Kapitel Allgemeines Die freiwillige Teilnahme der Mediandinnen ist ein Grundsatz der Mediation362 und Gegenstand deren Definition 363. Sie soll die Bereitschaft zur Auseinandersetzung mit den offenen Fragen und den anderen Beteiligten, und damit erst das Finden von Lösungen auf dem Kommunikationsweg, ermöglichen 364.
Auf den ersten Blick besteht jedoch ein Widerspruch zwischen den Bindungswirkungen der verschiedenen mediationsrechtlichen Vereinbarungen und dem Grundsatz der Freiwilligkeit des Mediationsverfahrens, welcher sich insbesondere bei der Durchsetzung von Mediationsvereinbarungen zu manifestieren scheint 365. Für die Lösung des Problems bieten sich zwei Ansätze an. 362
Vgl. ZARTMANN, S. 13, mit dem Hinweis, dass der Umfang der Freiwilligkeit zwar umstritten, aber jedenfalls unverzichtbar sei, dass die Medianden über die Disposition bezüglich des Mediationsergebnisses verfügten. Eine Verpflichtung zur Teilnahme stelle zudem keine Verletzung des Freiwilligkeitsgrundsatzes dar, da das Verfahren jederzeit einseitig abgebrochen werden könne; SCHÜTZ, Rz. 228 ff., wonach die Mediation aber nur „grundsätzlich“ ein freiwilliges Verfahren sei. Ausnahmen bestünden bei vom Arbeitgeber angeordneten Mediationen etwa zwischen Mitarbeitenden oder bei der gerichtlichen Anordnung von Mediation in eherechtlichen Verfahren betreffend die Kinderbelange nach Art. 297 Abs. 2 ZPO. In der deutschen Lehre wird zum Teil zwischen relativer und absoluter Freiwilligkeit unterschieden. Während sich die relative dahingehend beschränkt, dass die Parteien zwar zu einem Verfahren gesetzlich gezwungen werden können, sich aber immerhin freiwillig „einigen“ müssen, sehen es die Verfechter der absoluten Freiwilligkeit als unbedingt erforderlich an, dass die Medianden auch das Verfahren von sich aus eingehen; vgl. dazu ALBRECHT, S. 89 ff. In der Schweiz existiert bis dato keine entsprechende gesetzliche Grundlage, womit hier (noch) von der absoluten Freiwilligkeit der Mediation ausgegangen werden kann. Daran ändert selbstverständlich der Umstand nichts, dass nach dem Abschluss einer Mediationsvereinbarung eine vertragliche Verpflichtung zur Mediation vorliegt.
363
Siehe oben S. 4.
364
So auch KRACHT, S. 284 Rz. 99.
365
Siehe oben S. 18 ff. Vgl. EIDENMÜLLER, Grundlagen, S. 53 ff., wonach Mediationsvereinbarungen aufgrund ihrer Effizienz von der (deutschen) Rechtsordnung anzuerkennen seien. Ausserhalb vertraglicher Abreden könne jedoch eine allgemeingültige Antwort auf die Frage, ob sich eine Pflicht zur Teilnahme an Mediationsgesprächen befürworten lasse, nicht formuliert werden. Vielmehr hänge vom Wertschöpfungspotential eines Mediationsverfahrens hinsichtlich eines konkreten Konflikttyps ab, ob eine solche Pflicht erwogen werden sollte.
101
Mediationsrecht
Einerseits ist, und dies gilt auch für Mediationsvereinbarungen, für das gültige Zustandekommen von Verträgen nicht nur das Vorliegen der übereinstimmenden gegenseitigen Willensäusserung im Sinne von Art. 1 OR, sondern auch des Verpflichtungswillens der Parteien erforderlich366. Lediglich in diesem Fall zieht die Kontrahierung nach dem Grundsatz von „pacta sunt servanda“ die allgemeinen privatrechtlichen Bindungswirkungen nach sich. Somit lässt sich das Bestehen einer gültigen Mediationsvereinbarung auch damit bestreiten, dass eine Mediandin im Zeitpunkt des Vertragsschlusses durch denselben eigentlich nicht gebunden sein wollte. Beweispflichtig für diesen Umstand ist, gemäss der allgemeinen Beweislastregel von Art. 8 ZGB, diejenige Mediandin, die die entsprechende Vereinbarung und die daraus resultierenden Forderungen nicht gegen sich gelten lassen will.
Anderseits hat neben dem Bereich des Abschlusses auch derjenige der Auflösung von Verträgen einen Bezug zur Freiwilligkeit, da diese nicht nur das Eingehen von Verpflichtungen, sondern auch deren Wiederaufhebung beinhaltet. Letzterer wird bezüglich der Mediationsvereinbarung vor allem in den spezifischen, vom Allgemeinen Teil des Obligationenrechts zur Verfügung gestellten Anfechtungsmöglichkeiten Rechnung getragen 367. Beim Mediationsvertrag steht zudem der Weg der jederzeitigen Auflösung gemäss Art. 404 Abs. 1 OR offen.
2. Kapitel Freiwilligkeit und Entstehung von mediationsrechtlichen Vereinbarungen §1
Vertragsfreiheit
Eines der grundlegenden Merkmale des Privatrechts ist die möglichst umfassende Verwirklichung der Vertragsfreiheit 368. Diese begünstigt die Umsetzung des für die
366
Siehe oben S. 10 f.
367
Siehe unten S. 93 ff.
368
Vgl. ARNET, Rz. 173 ff.; PÄRLI, Rz. 13; BUCHER, Allgemeiner Teil, S. 87; BSK-HUGUENIN, N 1 zu Art. 19/20 OR; BELSER, S. 50 ff.; HÖFLING, S. 1 f.; LOBINGER, S. 102 ff.; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Rz. 612.
102
Mediationsrecht
Mediation charakteristischen Prinzips der Freiwilligkeit in vielfacher Hinsicht und beinhaltet die nachfolgenden Elemente 369.
Die Abschlussfreiheit als erstes Element der Vertragsfreiheit stellt es den Mediandinnen frei, einen bestimmten Vertrag abzuschliessen. Sie wird durch das Gesetz nicht explizit eingeräumt sondern entspringt der Regel zur Vertragsentstehung von Art. 1 OR.
Die Partnerwahlfreiheit erlaubt es kontrahierungswilligen Parteien, zu entscheiden, mit wem sie eine vertragliche Bindung eingehen wollen.
Die Vertragsfreiheit im Allgemeinen beinhaltet zudem die Freiheit, einen einmal geschlossenen Vertrag ganz oder teilweise wieder aufzuheben, abzuändern oder durch einen anderen Vertrag zu ersetzen, wobei dies nur im Sinne eines contrarius actus mit dem Willen aller Vertragsparteien möglich ist.
Die Medianden dürfen ihre Verträge inhaltlich grundsätzlich frei ausgestalten und in ihnen alles regeln, was sich für eine vertragliche Absprache eignet. Als Schranken der Inhaltsfreiheit im Sinne von Art. 19 Abs. 1 OR gelten etwa die zwingenden Bestimmungen des OR, andere privatrechtliche Generalklauseln wie Art. 27 ZGB und Art. 20 OR sowie spezifische Regelungen des Arbeitsrechts, des Mietrechts oder des öffentlichen Rechts 370.
Aus Art. 19 Abs. 1 OR ergibt sich ebenfalls die Typenfreiheit als Aspekt der Vertragsfreiheit. Diese ist Ausdruck dafür, dass die Parteien sich nicht eines gesetzlichen Vertragstyps des Besonderen Teils des Obligationenrechts bedienen müssen und ermöglicht den Abschluss der Innominatkontrakte.
369
Vgl. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Rz. 613 ff.; KRAMER, Berner Kommentar, N 42 ff. zu Art. 19-20 OR; BSK-HUGUENIN, N 4 ff. zu Art. 19/20 OR; dies., Obligationenrecht, Rz. 4 f.; BUCHER, Allgemeiner Teil, S. 89 ff.; PÄRLI, Rz. 1469 ff.; insbesondere zur Abschlussfreiheit ARNET, Rz. 76 ff.
370
KRAMER, Berner Kommentar, N 123 zu Art. 19-20 OR; BUCHER, Allgemeiner Teil, S. 90 f.; HUGUENIN, Obligationenrecht, Rz. 394 f.; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Rz. 619 ff.
103
Mediationsrecht
Weiter können die Entbehrlichkeit der Angabe eines Verpflichtungsgrundes, die Freiheit der Bestimmung der Nichterfüllungsfolgen und die Freiheit der Bestimmung der Bindungswirkung als Inhalte der Vertragfreiheit betrachtet werden, wobei Vereinbarungen, bei denen der Verpflichtungswille nicht lediglich eingeschränkt, sondern vollständig beseitigt wird, ein selbständiges Erfordernis der Vertragsentstehung fehlt und somit keinen Vertrag im Sinne von Art. 1 OR darstellen.
Die Freiwilligkeit der Mediation wird insbesondere durch die Abschluss- und die Aufhebungsfreiheit gewährleistet, wobei jedoch sämtliche Elemente der Vertragsfreiheit in ihren Einzelaspekten für erstere von Bedeutung sein können.
§2
Konsens
Für die Entstehung von Verträgen im Allgemeinen wie für diejenige von mediationsrechtlichen Vereinbarungen im Besonderen ist die übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien gemäss Art. 1 OR erforderlich. Der Fall der Kongruenz der getätigten Willensäusserung mit dem effektiven Willen der Parteien im Sinne des natürlichen Konsenses stellt für das Freiwilligkeitsprinzip keinerlei Problem dar.
Besonderes Augenmerk verlangen jedoch mediationsrechtliche Vereinbarungen, die mittels Anwendung des Vertrauensprinzips und somit aufgrund normativen Konsenses entstanden sind. Die sich bei diesen stellende Frage, ob sie, da ohne den effektiven Willen der Parteien, entgegen der Maxime der Freiwilligkeit entstanden sind, muss i. c. mittels Vertragsauslegung resp. -ergänzung beantwortet werden371. Sofern dies der Fall ist steht den betroffenen Parteien, aufgrund des Vorliegens eines Willensmangels, immerhin die Anfechtung gemäss Art. 23 ff. OR offen.
§3
Verpflichtungswille
Die Frage, ob der Verpflichtungswille i. c. vorliegt, ist auch im Zusammenhang mit der Freiwilligkeit von Bedeutung. Sofern die Unfreiwilligkeit der Teilnahme am 371
Siehe S. 12 ff.
104
Mediationsrecht
Mediationsprozess ein Mass annimmt, welches das Vorliegen des Verpflichtungswillens nach Vertrauensprinzip ausschliesst, entstehen weder mediationsrechtliche Vereinbarungen noch entsprechende durchsetzbare Ansprüche.
§4
Mediationsklauseln in AGB
Für die Gültigkeit von Mediationsklauseln in AGB gelten die Bestimmungen des Allgemeinen Teils des OR und die von Lehre und Praxis entwickelten Grundsätze 372. Unter Berücksichtigung der besonderen Kontrahierungsvoraussetzungen stehen solche AGB nur im Ausnahmefall in Opposition zum Freiwilligkeitsgrundsatz 373.
3. Kapitel Freiwilligkeit und Durchsetzung von mediationsrechtlichen Vereinbarungen Vor der Durchsetzung von nicht freiwillig eingegangenen Verträgen schützen die allgemeinen, vom schweizerischen Zivilrecht angebotenen entsprechenden Rechtsbehelfe und -institute. Dazu gehören etwa die Anfechtung wegen Willensmängeln nach Art. 23 ff. OR, der Schutz vor übermässigen Bindungen nach Art. 27 ZGB oder das Erfordernis der Handlungsfähigkeit nach Art. 12 ff. ZGB. Welche Möglichkeiten effektiv bestehen, muss jeweils i. c. festgestellt werden.
372
So entsprechend auch für die Rechtslage in Deutschland BRIESKE, S. 390 f. Rz. 115 ff.
373
Diesbezüglich sei auf die Ausführungen zum normativen Konsens (soeben S. 104) und nachfolgend zur Freiwilligkeit und Durchsetzung von mediationsrechtlichen Vereinbarungen verwiesen (sogleich S. 105 ff.) verwiesen. Zu Mediationsklauseln in AGB siehe S. 11 f. Nach EIDENMÜLLER, Wirtschaftsmediation, S. 16 f., seien vor allem drei Konstellationen praktisch relevant, in denen eine unangemessene Benachteiligung des Klauselgegners und damit die Unwirksamkeit der Klausel anzunehmen sei (dies noch zu § 9 AGBG der mit Datum vom 1.1.2002 aufgehoben und als § 307 ins BGB übernommen wurde). Zum einen wenn das vereinbarte Mediationsverfahren elementaren Fairnessanforderungen nicht genüge – so etwa bei fehlender Neutralität des Mediators -, zum zweiten wenn die Durchführung der Mediation nach der persönlichen Situation der Medianden für einen derselben ein klar unvorteilhaftes Ergebnis erwarten lasse und drittens wohl auch dann, wenn der dilatorische Klageverzicht faktisch auf einen peremptorischen hinauslaufe.
105
Mediationsrecht
Besondere Beachtung verdient in diesem Zusammenhang der Tatbestand der Furchterregung von Art. 29 OR.
Allgemein ist für die Mediation von Bedeutung, dass es bei der Furchterregung, etwa im Unterschied zur absichtlichen Täuschung nach Art. 28 OR, unbeachtlich ist, ob erstere vom anderen Medianden oder einer Drittperson ausgegangen ist. Diesbezüglich sind somit jegliche Beeinflussungen relevant, die den Abschluss einer mediationsrechtlichen Vereinbarung, sei es einer Mediationsvereinbarung, eines Mediationsvertrags oder einer Abschlussvereinbarung, nach sich ziehen. Bei der Drohung durch Dritte wird die anfechtende Partei nach Art. 29 Abs. 2 OR schadenersatzpflichtig, sofern dies der Billigkeit entspricht und die andere Vertragspartei von der Einflussnahme weder Kenntnis hatte, noch hätte haben sollen.
In Bezug auf die Androhung des Übels sind für die Freiwilligkeit der Mediation vornehmlich die folgenden Aspekte von Bedeutung. So ist es nicht Voraussetzung, dass die Androhung ausdrücklich erfolgte, sondern es genügt, wenn sie sich aus den Umständen ergab 374. Als ernstlich gelten nicht nur Drohungen gegen die in Art. 30 Abs. 1 OR explizit aufgeführten Rechtsgüter, sondern, da die Aufzählung eine nicht abschliessende ist, auch die gegen weitere wie beispielsweise die Freiheit, die Geheimsphäre oder die Ungestörtheit. Falls der angedrohte Nachteil als nicht genügend gewichtig erscheint, ist immer noch das Vorliegen einer Übervorteilung gemäss Art. 21 OR möglich. Bedroht und damit anfechtungsberechtigt können nicht nur natürliche sondern auch juristische Personen sein, wobei der auf das Organ ausgeübte Druck gegen diese gerichtet sein muss 375.
Widerrechtlich ist die Furchterregung nur dann, wenn das angedrohte Verhalten nicht erlaubt ist, ausser es werden damit gemäss Art. 30 Abs. 2 OR übermässige Vorteile abgenötigt 376, was beim Eingehen einer Mediationsvereinbarung oder
374
BUCHER, Allgemeiner Teil, S. 225; HUGUENIN, Obligationenrecht, Rz. 553; ETTER, S. 54;
375
SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N 28 ff. zu Art. 29/30 OR; BUCHER, Allgemeiner Teil, S.
wohl auch SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N 11 zu Art. 29/30.
225. Nach ETTER, S. 49, könnten nur natürliche Personen unter den Begriff der „nahe verbundenen Person“ fallen. 376
GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Rz. 880 f.; HUGUENIN, Obligationenrecht, Rz. 558; BUCHER, Allgemeiner Teil, S. 226; ETTER, S. 83. A. M. SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N 38
106
Mediationsrecht
eines Mediationsvertrags nicht gegeben ist, aber bei der Kontrahierung einer Abschlussvereinbarung i. c. geprüft werden muss. Dabei gilt als Geltendmachung eines Rechts nicht nur die Ausübung eines subjektiven Rechts im eigentlichen Sinn, sondern allgemein ein der Drohenden freigestelltes Verhalten wie das Anheben einer Klage, das Einleiten einer Betreibung, das Stellen eines Strafantrags, der Abbruch geschäftlicher Beziehungen, die Kündigung eines Arbeits- oder Mietvertrags, die Initiierung von Streiks und dergleichen 377.
Des Weiteren muss die Androhung des Übels bei der betroffenen Mediandin eine gegründete Furcht hervorrufen, also von dieser ernst genommen werden. Die Drohende muss absichtlich handeln, wobei sie aber nicht entschlossen sein muss, die Drohung umzusetzen. Letztere muss für den Vertragsschluss kausal sein, d.h. die anfechtende Mediandin dazu bestimmt haben, den Vertrag überhaupt erst abzuschliessen 378.
ff. zu Art. 29/30 OR, wonach sich die Widerrechtlichkeit auf die Drohung oder Furchterregung und nicht auf die drohende Handlung selbst beziehen müsse. 377
BUCHER, Allgemeiner Teil, S. 226.
378
Vgl. BUCHER, Allgemeiner Teil, S. 226 f.; SCHMIDLIN, Berner Kommentar, N 31 ff. zu Art. 29/30 OR; BSK-SCHWENZER, N 3 ff. zu Art. 29 OR; HUGUENIN, Obligationenrecht, Rz. 550 ff.; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Rz. 874; ETTER, S. 35 ff.
107
Mediationsrecht
5. Teil:
Haftung
1. Kapitel Haftung des Mediators
§1
Verletzung des Mediationsvertrags
I.
Allgemeines
Als Grundlage für Ansprüche der Medianden gegen den Mediator stehen die privatrechtlichen Rechtsinstitute im Vordergrund. Von besonderer Bedeutung ist dabei die Haftung für Vertragsverletzungen nach Art. 97 ff. OR 379.
Im Besonderen Teil des Obligationenrechts finden sich neben dieser Grundsatzbestimmung die zwei auf den Mediationsvertrag anwendbaren auftragsrechtlichen Spezialnormen von Art. 398 Abs. 2 und Art. 402 Abs. 2 OR. Erstere begründet die Pflicht des Mediators zur getreuen und sorgfältigen Ausführung der ihm übertragenen Geschäfte und bildet damit gleichzeitig, zusammen mit Art. 2 ZGB, die gesetzliche Grundlage für die auftragsrechtlichen Treuepflichten380. Der Mediator schuldet den Medianden allgemein die getreue und sorgfältige Ausführung der ihm übertragenen Mediationsleistung 381.
379
Vgl. PRÜTTING, Handbuch, S. 1135 Rz. 1, wonach auch im deutschen Recht die allgemeinen Haftungsgrundsätze anwendbar seien. Die von BREIDENBACH, Mediation, S. 190 ff., besprochenen Kriterien der Zufriedenheit der Medianden und des Grades der Verwirklichung des objektiven Rechts dienen zwar möglicherweise zur Beurteilung der Qualität von Konfliktbehandlungsmethoden im Allgemeinen im Sinne einer rechtspolitischen Gegenüberstellung, erweisen sich jedoch für die Beurteilung der Mediationsvertragsverletzung durch den Mediator i. c. mangels Objektivität resp. infolge des Grundsatzes der Privatautonomie als untauglich.
380
Siehe oben S. 41 ff. Vgl. GAUTSCHI, Berner Kommentar, N 3b zu Art. 398 OR; BSK-WEBER, N 8 zu Art. 398 OR; BUCHER, Besonderer Teil, S. 230; FELLMANN, Berner Kommentar, N 23 zu Art. 398 OR, wobei die Treuepflichten eben gerade kein auftragsspezifisches Phänomen darstellen: ders., N 31 zu Art. 398 OR.
381
Vgl. DERENDINGER, Rz. 155 ff.; HOFSTETTER, S. 91 und S. 122 ff.; BSK-WEBER, N 18 ff. zu Art. 398 OR; FELLMANN, Berner Kommentar, N 181 f. zu Art. 398 OR; BECKER, Berner Kommentar, N 1 ff. zu Art. 398 OR; GAUTSCHI, Berner Kommentar, N 1 zu Art. 398 OR; KELLER, Band I, S. 450 f. Erfolg ist nur bei entsprechender „Garantie“ geschuldet: BSKWEBER, N 27 zu Art. 398 OR.
108
Mediationsrecht
Im Allgemeinen und bei der Mediationsleistung im Besonderen können, unter Anwendung der nach Inhalt und Bedeutung deckungsgleichen Bestimmungen von Art. 97 und Art. 398 Abs. 2 OR 382, die folgenden Fälle von Leistungsstörungen unterschieden werden 383: −
Das Erbringen der geschuldeten Leistung durch den Mediator ist nicht (mehr) möglich (Nichterfüllung, Art. 97 ff. OR) 384,
−
die geschuldete Mediationsleistung wird nicht erbracht, obwohl deren Erbringung noch möglich wäre (Verzug, Art. 102 ff. OR) 385,
−
der Mediator erbringt die geschuldete Leistung nicht gehörig (nichtgehörige Erfüllung, Art. 97 ff. OR) 386,
−
der Mediator erbringt die geschuldete Mediationsleistung gehörig, verletzt dabei aber die Integritätsinteressen eines Medianden (positive Vertragsverletzung, Art. 97 ff. OR) 387.
Während der zweite Fall als Verzug in den Art. 102 bis 109 OR gesondert geregelt wird, fallen die anderen drei unter den Begriff der Nicht- resp. nichtgehörigen Erfüllung von Art. 97 bis 101 OR. Dies, da, aufgrund des Fehlens eines besonderen Instrumentariums im Auftragsrecht, die allgemeinen Bestimmungen über die Leistungsstörungen anwendbar sind 388.
Nachfolgend werden die vier Arten von Störungen der Mediationsleistung erläutert.
382
FELLMANN, Berner Kommentar, N 185 zu Art. 398 OR, DERENDINGER, Rz. 155 ff., BSKWEBER, N 18 ff. zu Art. 398 OR; ders., Praxis, S. 100.
383
Vgl. FELLMANN, Berner Kommentar, N 188 zu Art. 398 OR.
384
Siehe sogleich S. 110 ff.
385
S. 123 ff.
386
S. 134 ff.
387
Ebenfalls S. 134 ff. Zum in der Lehre uneinheitlich verwendeten Begriff der positiven Vertragsverletzung Fn. 609.
388
FELLMANN, Berner Kommentar, N 187 zu Art. 398 OR.
109
Mediationsrecht
II.
Nichterfüllung
1.
Allgemeines
Die Nichterfüllung des Mediationsvertrags liegt dann vor, wenn der Mediator nach Annahme des Mandats trotz Fälligkeit der Mediationsleistung untätig bleibt oder nur ungenügende Anstalten zur Herbeiführung der angestrebten Einigung unternimmt 389. Im Unterschied zum Werkvertrag nach Art. 363 ff. OR schuldet der Beauftragte im Grundsatz keinen bestimmten Erfolg, sondern lediglich eine Arbeitsleistung 390. Immerhin streben die Medianden mit der Erteilung des Mediationsauftrags aber die Einigung ihres Konflikts im Sinne eines bestimmten, in ihren Augen günstigen Resultates an. Mit Vertragsschluss stipuliert der Mediator daher, „sein möglichstes zu tun, um den vom Auftraggeber angestrebten Leistungserfolg herbeizuführen“, wobei sich die Frage, bis wann die angestrebte Einigung zu erreichen ist, grundsätzlich nach der Parteivereinbarung oder der Natur des Geschäfts beantwortet 391.
Bei der Mediation ist die Bestimmung dieses Zeitpunktes im zweiten Fall mit gewissen Schwierigkeiten verbunden. Es ist diesbezüglich zu berücksichtigen, dass sowohl die Einigung der Medianden an sich als auch die Dauer des Verfahrens in der Regel zwar zu einem guten Teil auf die sorgfältige Erfüllung des Mediationsvertrags durch den Mediator zurückzuführen ist, aber eben auch von den Medianden abhängt 392. Immerhin kann festgehalten werden, dass die Nichterfüllung des Mediationsvertrags primär dann gegeben ist, wenn der Mediator mit der Mediationsleistung nicht bis zu dem Zeitpunkt beginnt, an dem er beginnen müsste, um die von den Medianden angestrebte Einigung in angemessener Frist zu erreichen393.
389
Vgl. DERENDINGER, Rz. 159 f.; HOFSTETTER, S. 91; BSK-WEBER, N 19 zu Art. 398 OR; FELLMANN, Berner Kommentar, N 189 zu Art. 398 OR.
390
FELLMANN, Berner Kommentar, N 190 f. zu Art. 398 OR und N 97 ff. zu Art. 394 OR; DERENDINGER,
Rz. 88; GAUTSCHI, Berner Kommentar, N 5 zu Art. 404;
VON
BÜREN, Auftrag, S.
7. 391
Vgl. DERENDINGER, Rz. 100; FELLMANN, Berner Kommentar, N 191 zu Art. 398 OR.
392
Siehe S. 168 f. und 200 ff.
393
Wobei die Angabe einer absolut bestimmten Dauer der in der Praxis auftretenden Vielfalt von Konfliktsituationen nicht gerecht werden kann. Vgl. GAUTSCHI, Auftrag, S. 135, wonach die
110
Mediationsrecht
Letztere ist durch Auslegung resp. Ergänzung des Mediationsvertrags zu ermitteln 394. Eine Nichterfüllung liegt aber auch dann vor, wenn der Mediator zwar an sich zeitig mit der Durchführung der Mediation beginnt, dann aber diese in vertragswidriger Weise verzögert und der Mediationsprozess damit so sehr in Rückstand gerät, dass die termingerechte Einigung per se ausgeschlossen wird 395.
Ob die Medianden mit der Erteilung des Mediationsauftrags neben der Einigung noch weitere Zwecke anstreben, ist i. c. ebenfalls durch Auslegung resp. Ergänzung des Mediationsvertrags zu ermitteln 396.
2.
Rechtsfolgen bei Unmöglichkeit nachträglicher Erfüllung
a.
Die vom Mediator zu verantwortende Unmöglichkeit
aa.
Schaden 397
Allgemein kann der Schaden nach Art. 97 ff. OR in einer Verminderung der Aktiven, einer Vermehrung der Passiven oder in entgangenem Gewinn bestehen. Er entspricht damit nach allgemeiner Auffassung der Differenz zwischen dem tatsächlichen Stand und dem Stand, den das Vermögen des Geschädigten ohne das schädigende Ereignis hätte 398.
Handlungspflicht sofort beginne, wenn weder eine Anfangsbefristung noch eine aufschiebende Bedingung vorliege und auch die Natur des Auftrags nichts anderes gebiete. 394
A. M. NÖLTING, S. 91, wonach das Verfahren generell in möglichst kurzer Dauer durchzuführen sei. Diese Forderung birgt die Gefahr der Druckausübung durch den Mediator in sich und widerspricht auch der Erkenntnis aus der Praxis, dass die schnellste Lösung nicht immer die Beste ist.
395
Vgl. FELLMANN, Berner Kommentar, N 192 zu Art. 398 OR; Art. 366 Abs. 1 OR.
396
Siehe S. 12 ff.
397
Zu den typischen Schäden aus der Verletzung des Mediationsvertrags siehe S. 137 ff.
398
BUCHER, Allgemeiner Teil, S. 341 ff.; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Rz. 2898. Spezifisch für das Auftragsrecht DERENDINGER, Rz. 214 ff.; FELLMANN, Berner Kommentar, N 333 zu Art. 398 OR; spezifisch für das Architektenrecht SCHUMACHER, Rz. 527 ff.
111
Mediationsrecht
Da auch der auftragsrechtliche Schadensbegriff einen Vermögensschaden voraussetzt, stellt ein blosses Affektionsinteresse in diesem Sinne keinen Schaden dar, sondern wird allenfalls bei der Geltendmachung von Genugtuung berücksichtigt 399.
Bei der Vermögensverminderung wird allgemein zwischen positivem Schaden (damnum emergens) und entgangenem Gewinn (lucrum cessans) unterschieden. Ein positiver Schaden liegt vor, wenn das schädigende Ereignis direkt das Vermögen der Medianden vermindert oder deren Passiven vermehrt. Demgegenüber stellen nicht eingetretene Einnahmen aus einem wegen einem Fehler des Mediators nicht abgeschlossenen Geschäft einen Schaden im Sinne von entgangenem Gewinn dar. Zudem ist nicht auszuschliessen, dass ein Schadensereignis gleichzeitig beide Schadensarten verursacht, wie es zum Beispiel bei einer durch einen Anwalt verpassten Frist der Fall ist. Der Auftraggeber hat dann nicht nur für die Prozesskosten aufzukommen, sondern verliert zudem die Vorteile, die der zu erwartende Prozessgewinn mit sich gebracht hätte 400.
Im Fall der (nachträglich) eingetretenen Unmöglichkeit der Leistungserbringung durch den Mediator ist der Wert der ausgebliebenen Mediationsleistung von Bedeutung, da die Forderung auf Erfüllung in natura erlischt. Demgegenüber können die Medianden dem Mediator aber auch ihre Kosten in Rechnung stellen, wozu u. a. sich nachträglich als unnötig erweisende Aufwendungen für die vergeblich erwartete Mediation zu rechnen sind 401. Zu denken ist dabei etwa an Mietzinsen für Besprechungsräume.
Der Mediator hat den Medianden den aus der Nichterfüllung erlittenen Schaden (positives Interesse) zu ersetzen, falls die Erbringung der Mediationsleistung durch sein Verschulden nachträglich unmöglich geworden ist 402. Dies führt dazu, dass das positive Interesse an die Stelle der nachträglichen Leistung tritt, wobei der Geldwert des Nutzens, den die Medianden im Falle richtiger Erfüllung der Mediations399
BSK-WEBER, N 30 zu Art. 398 OR; FELLMANN, Berner Kommentar, N 333 zu Art. 398 OR.
400
FELLMANN, Berner Kommentar, N 334 zu Art. 398 OR.
401
Vgl. DERENDINGER, Rz. 216 und 222 ff.; FELLMANN, Berner Kommentar, N 336 zu Art. 398
Vgl. auch BGE 87 II 292 f. E. 4 b und c. Zum Affektionsinteresse siehe S. 217.
OR. 402
Vgl. DERENDINGER, Rz. 226; HOFSTETTER, S. 91; FELLMANN, Berner Kommentar, N 211 zu Art. 398 OR; GAUTSCHI, Berner Kommentar, N 29 zu Art. 398 OR.
112
Mediationsrecht
leistung gezogen hätten und der ihnen in der Folge entgangen ist, berücksichtigt werden muss. Somit kann das positive Interesse weit über den Wert der geschuldeten Mediationsleistung hinausgehen 403.
Die Leistung des positiven Interesses setzt jedoch voraus, dass der Mediationsvertrag überhaupt mit einer Einigung hätte abgeschlossen werden können. Unter dieser Voraussetzung werden die Medianden so gestellt, wie wenn die Mediationsleistung in diesem Sinne gehörig erbracht worden wäre 404.
Die Medianden tragen aufgrund der Regelung von Art. 8 ZGB normalerweise die Beweislast für das Vorliegen dieser Erfüllungsmöglichkeit. Da dieser Beweis in der Praxis zwar nur schwer erbracht werden dürfte, der Mediator jedoch bei vorbehaltloser Übernahme des Auftrags das Vertrauen begründete, dass die Erzielung einer Einigung tatsächlich möglich sei, rechtfertigt es sich, im Falle der Nichterfüllung durch den Mediator, von der Vermutung auszugehen, dass sich eine Einigung mit dem nötigen Einsatz hätte verwirklichen lassen 405.
Dies gilt jedoch nicht, wenn der Mediator die Medianden nachweislich bereits bei Übernahme des Mandats über die Unsicherheit des Erfolgseintritts einer Einigung aufgeklärt oder während der Durchführung auf die Unzweckmässigkeit von Weisungen aufmerksam gemacht hat, wobei es im zweiten Fall an den Medianden liegt, nachzuweisen, dass die Mediation bei gehörigem Einsatz des Mediators trotzdem mit grosser Wahrscheinlichkeit erfolgreich hätte ausgeführt werden können 406.
Sofern den Medianden im zivilprozessualen Beweisverfahren der Nachweis nicht gelingt, dass die von ihnen angestrebte Einigung bei sorgfältiger Ausführung eingetreten wäre, verlieren sie die Möglichkeit der Gewinnerzielung, da sie die Beweislast für den Schaden trifft. Da in diesem Fall der konkrete Schaden nicht nach403
Vgl. BUCHER, Allgemeiner Teil, S. 343 und Fn. 59.
404
Vgl. GAUTSCHI, Berner Kommentar, N 29 zu Art. 398 OR; DERENDINGER, S. 99 Fn. 107; HOFSTETTER, S. 91; FELLMANN, Berner Kommentar, N 213 zu Art. 398 OR.
405
Vgl. FELLMANN, Berner Kommentar, N 213 und N 340 zu Art. 398 OR; DERENDINGER, Rz. 216.
406
Vgl. FELLMANN, Berner Kommentar, N 215 zu Art. 398 OR; zur Weisungsbefugnis der Medianden siehe S. 31 ff.
113
Mediationsrecht
gewiesen werden kann, muss dieser durch das Gericht mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge nach Ermessen festgelegt werden407. Von den Medianden darf jedoch nicht der absolut sichere Nachweis erwartet werden, sondern es genügt, wenn sie nachweisen können, dass eine gewisse Wahrscheinlichkeit der Gewinnerwartung durch die Umstände begründet ist 408.
Die Berechnung des Schadens anhand der Vermögensdifferenz führt zur Berücksichtigung eines allfälligen Vorteils der Medianden, den sie durch das Verhalten des Mediators erlangt haben 409.
Neben dem vom Gesetz zugesprochenen positiven Interesse wird bei der verschuldeten nachträglichen Unmöglichkeit von einem Teil der Lehre dem Auftraggeber auch das Recht eingeräumt, vom Vertrag zurückzutreten, da die unterschiedliche Behandlung von verschuldetem Verzug und verschuldeter Unmöglichkeit nicht gerechtfertigt sei 410.
Dieses Vorgehen ist beispielsweise dann zu prüfen, wenn den Medianden durch den Abschluss des Mediationsvertrags ein günstigeres Drittgeschäft mit einem anderen Mediator entgangen ist.
bb.
Vertragsverletzung 411
Der Mediator wird u. a. dann nach Art. 97 ff. OR schadenersatzpflichtig, wenn er die ihm übertragenen Geschäfte oder Dienste nicht erbringt und die Ansprüche der Medianden infolge nachträglicher Unmöglichkeit nicht oder nicht mehr gehörig erfüllt werden können. Dies jedoch nur unter der Voraussetzung, dass er die Unmöglichkeit verschuldet hat. Im Unterschied zum Verzug sind keine weiteren
407
Art. 99 Abs. 3 i. V. m. Art. 42 Abs. 2 OR. Vgl. dazu BREHM, Berner Kommentar, N 47 zu
408
Vgl. PARDEY, S. 145 RZ. 145; FELLMANN, Berner Kommentar, N 218 zu Art. 398 OR.
409
Vgl. FELLMANN, Berner Kommentar, N 219 zu Art. 398 OR; DERENDINGER, Rz. 221.
410
So etwa BUCHER, Allgemeiner Teil, S. 424 Fn. 27; KELLER/SCHÖBI, S. 248 f.; FELLMANN,
Art. 42 OR; FELLMANN, Berner Kommentar, N 217 zu Art. 398 OR; DERENDINGER, Rz. 216 f.
Berner Kommentar, N 220 zu Art. 398 OR. 411
Zu den spezifischen Verletzungen des Mediationsvertrags siehe unten S. 158 ff.
114
Mediationsrecht
Rechtshandlungen der Medianden nötig. Dafür entfällt aber auch die Möglichkeit, auf der nachträglichen Erfüllung zu bestehen 412.
Bei vereinbarten Sachleistungen kann die Unmöglichkeit meist ohne weiteres nachgewiesen werden. Dies ist bei Tätigkeiten wie der Mediationsleistung schwieriger und bedarf häufig besonderer Prüfung. Zudem werden Verrichtungen allgemein an sich nur selten und die Mediationsleistung im Besonderen kaum unmöglich 413. Massgebend für die Beantwortung der Frage ist aber der Inhalt der jeweiligen vertraglichen Verpflichtung 414. Das Gericht hat sich im Streitfall daran zu orientieren, was der Mediator den Medianden effektiv versprochen hat. Dies ist durch Auslegung resp. Ergänzung des Mediationsvertrags zu ermitteln 415.
Im Falle der eingetretenen Unmöglichkeit ist es ohne Belang, aus welchen Gründen dieselbe eingetreten ist. Entscheidend ist einzig, ob den Mediator ein Verschulden trifft 416.
Er verpflichtet sich gemäss Art. 394 Abs. 1 OR zur vertragsgemässen Besorgung der ihm übertragenen Geschäfte oder Dienste. Auch sein Handeln hat damit zweckgerichtet zu erfolgen und die Medianden dürfen stillschweigend „wenigstens ein minimales Arbeitsergebnis“ voraussetzen 417. Als Auftraggeber strebt jeder Mediand nicht nur die Beschäftigung des Mediators, sondern die Bewirkung eines bestimmten, in seinen Augen „günstigen Resultats“ – bei der Mediation bestehend in der Einigung – an 418.
Das Erbringen der Mediationsleistung ist somit dann ganz oder zumindest teilweise unmöglich, wenn sich die von den Medianden gewünschte und vom Mediator an-
412
Vgl. DERENDINGER, Rz. 173; BSK-WEBER, N 19 zu Art. 398 OR; spezifisch für das Architektenrecht SCHUMACHER, Rz. 378 ff.; BUCHER, Allgemeiner Teil, S. 339; FELLMANN, Berner Kommentar, N 196 zu Art. 398 OR.
413 414
Vgl. FELLMANN, Berner Kommentar, N 202 zu Art. 398 OR. Vgl. DERENDINGER, Rz. 168; SCHRANER, Zürcher Kommentar, Vorbemerkungen zu Art. 6896 OR N 21 f.
415
Siehe unten S. 12 ff.
416
WIEGAND, recht 1/1983, S. 7; FELLMANN, Berner Kommentar, N 197 zu Art. 398 OR.
417
Vgl. DÜRR, S. 107; BECKER, Berner Kommentar, N 12 zu Art. 97 OR.
418
Vgl. DERENDINGER, Rz. 88.
115
Mediationsrecht
zustrebende Einigung nicht mehr erreichen lässt 419. Als Beispiel diene der Fall, dass zwei Medianden, aufgrund der durch ein Verschulden des Mediators nicht (rechtzeitig) durchgeführten Mediation, die Frist für die gemeinsame Eingabe eines Projekts verpassen. Bei der Mediation stellt sich in diesem Zusammenhang die Frage, ob das Einklagen eines Anspruchs aus dem Grundverhältnis durch einen Medianden zur Unmöglichkeit der Mediationsleistung führt. Dies ist mit der Begründung zu verneinen, dass auch noch nach Klageerhebung eine Einigung erzielt werden kann. Der Kläger hat daraufhin die Möglichkeit, die Klage zurückzuziehen 420. Bei einer Einigung der Parteien ausserhalb der Mediation sowie beim Wegfall des Streitgegenstandes auf der Konfliktebene tritt zwar Unmöglichkeit ein, den Mediator trifft in diesen Fällen jedoch weder eine Vertragsverletzung noch ein Verschulden.
Für die Schadenersatzpflicht des Mediators ist unerheblich, ob die Unmöglichkeit objektiv, die Leistung im massgebenden Zeitpunkt von niemandem zu erbringen, oder subjektiv, die Nichterbringbarkeit auf den persönlichen Verhältnissen des Mediators beruhend, war. Immerhin ist dieser Umstand bei der Frage der Exkulpation nach Art. 97 OR oder der, ob Unmöglichkeit im Sinne von Art. 119 OR vorliegt, zu berücksichtigen 421.
cc.
Adäquate Kausalität
Der Schaden der Medianden muss durch die Nichterfüllung des Mediationsvertrags adäquat verursacht worden sein. Für Einzelheiten wird auf die entsprechenden Ausführungen bei der nichtgehörigen Erfüllung und auf die Ansätze zur Lösung der spezifischen Kausalitäts- resp. Schadensbemessungsproblematik verwiesen 422.
419
Vgl. DERENDINGER, Rz. 167; als Beispiel ausserhalb der Mediation BGE 87 II 364 ff., wonach ein Rechtsanwalt beim Verpassen einer peremptorischen Frist zwar die Rechtsschrift immer noch zu verfassen, den konkreten Prozessführungsauftrag jedoch nicht mehr zu erfüllen vermöge. Dazu FELLMANN, Berner Kommentar, N 199 zu Art. 398 OR.
420
Für den Klagerückzug wird auf die einschlägigen Bestimmungen des Prozessrechts, so beispielsweise Art. 65 ZPO, verwiesen.
421
Vgl. FELLMANN, Berner Kommentar, N 200 zu Art. 398 OR.
422
Siehe unten S. 168 f. und S. 200 ff.
116
Mediationsrecht
dd.
Verschulden/Exkulpation
Die Haftung des Mediators setzt ein Verschulden voraus. Er hat den aus der Nichterfüllung entstandenen Schaden zu ersetzen, sofern er nicht beweist, dass ihm kein Verschulden zur Last fällt.
Für Näheres siehe wiederum die entsprechenden Ausführungen zur nichtgehörigen Erfüllung 423.
ee.
Beweis
Sofern die Medianden Schadenersatz wegen Nichterfüllung geltend machen, steht dem Mediator der Einwand offen, die nachträgliche Erfüllung sei noch immer möglich, es liege lediglich Verzug nach Art. 102 ff. OR vor. Falls sie dennoch auf der Schadenersatzleistung nach Art. 97 OR bestehen, haben sie die Unmöglichkeit der Mediationsleistung zu beweisen 424.
Dieser Beweis wird in der Praxis schwierig zu erbringen sein, da, wie bereits ausgeführt, geschuldete Tätigkeiten kaum je unmöglich werden425. Und sogar dann kann der Mediator noch geltend machen, die für ihn bestehende persönliche Unmöglichkeit der Erfüllung rechtfertige die Übertragung an einen Dritten. Dieser Einwand ist lediglich dann unhaltbar, wenn der Mediator aufgrund der Tatsache, dass die Leistung so stark durch seine individuellen Eigenschaften geprägt ist, dass sie nicht ohne Veränderung des Inhalts von einem Dritten erbracht werden kann, zur persönlichen Leistung verpflichtet ist 426.
423
Siehe unten S. 169 ff.
424
Vgl. BUCHER, Allgemeiner Teil, S. 340; BECKER, Berner Kommentar, N 96 ff. zu Art. 97 OR; FELLMANN, Berner Kommentar, N 201 zu Art. 398 OR; KUMMER, Berner Kommentar, N 281 zu Art. 8 ZGB.
425
Siehe oben S. 115.
426
Vgl. SCHRANER, Zürcher Kommentar, N 16 zu Art. 68 OR; DERENDINGER, Rz. 168; FELLMANN,
Berner Kommentar, N 202 zu Art. 398 OR.
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Mediationsrecht
Die Beweislast für den durch die Nichterfüllung eingetretenen Schaden, die Verletzung des Mediationsvertrags und den adäquaten Kausalzusammenhang zwischen der Vertragsverletzung und der eingetretenen Schädigung tragen nach Art. 8 ZGB die Medianden 427.
Bezüglich des Verschuldens führt Art. 97 OR zu einer Umkehr der Beweislast. Dasselbe wird vermutet und der Mediator haftet, sofern er nicht nachweisen kann, dass ihm kein Verschulden zur Last fällt 428.
ff.
Rechtsfolgen
Bei der durch den Mediator zu verantwortenden Unmöglichkeit tritt die Schadenersatzpflicht als sekundäre Leistungspflicht an die Stelle der Mediationsleistung. Darüber hinaus bleibt das Mediationsvertragsverhältnis aber unberührt. Dies gilt insbesondere für die weiter bestehende Entschädigungsforderung des Mediators 429. Nach der heute von der herrschenden Lehre vertretenen Differenztheorie 430 können die Medianden die Honorarleistung verweigern bzw. den dafür in Rechnung gestellten Wert direkt von der Schadenersatzforderung wegen Nichterfüllung abziehen und die Differenz klageweise geltend machen 431. 427
Vgl. WIEGAND, recht 1/1983, S. 3; BUCHER, Allgemeiner Teil, S. 346; FELLMANN, Berner Kommentar, N 204 zu Art. 398 OR.
428
Vgl. DERENDINGER, Rz. 339; WIEGAND, recht 1/1983, S. 3; FELLMANN, Berner Kommentar, N
429
Vgl. WIEGAND, recht 1/1983, S. 4; FELLMANN, Berner Kommentar, N 206 zu Art. 398 OR.
430
WIEGAND, recht 1/1983, S. 4; BUCHER, Allgemeiner Teil, S. 380 ff.
431
Vgl. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Rz. 2848; WIEGAND, recht 1/1983, S. 4; BU-
205 zu Art. 398 OR.
CHER,
S. 380 f.; FELLMANN, Berner Kommentar, N 207 zu Art. 398 OR; zur Anwendung der
Theorie auf die Schadenersatzpflicht bei Mediationsfällen nach deutschem Recht NÖLTING, S. 182 f., mit weiteren Nachweisen, wobei im Bereich der Amtshaftung von Rechtsanwälten der BGH die Differenzhypothese durch normative Wertungen modifiziere, die am Schutzzweck der Haftung und an Funktion und Zweck des Schadenersatzes ausgerichtet seien. Es solle dem Geschädigten nicht mehr zugestanden werden, als ihm von Rechts wegen zustehe. So solle beispielsweise bei Beratungsfehlern dem geschädigten Mandanten nur der Schaden ersetzt werden, der ihm durch das Vertrauen in die Richtigkeit und Vollständigkeit der Beratung entstanden sei. Diese Grundsätze liessen sich auch auf die Haftungskonstellation bei der Mediatorenhaftung übertragen. In der Mediation gehe es um die Durchsetzung von Interessen, ein
118
Mediationsrecht
Bei Dienstleistungen im Allgemeinen und der Mediationsleistung im Besonderen ergeben sich in der Praxis Probleme bei der Berechnung der Entschädigungsforderung, da diese, im Unterschied etwa zur Kaufpreis- oder Mietzinsforderung bei Sachleistungspflichten, meist nicht zum vornherein feststeht. So bemisst sich bei der Mediation die dem Mediator geschuldete Vergütung in der Regel nach der (nun nicht) geleisteten Arbeit 432. Daher lässt sich in der Regel nicht ohne weiteres feststellen, welcher Aufwand durch die ordnungsgemässe Erfüllung entstanden wäre. Mangels einer pauschal stipulierten Entschädigung ist die Vergütung deshalb unter Berücksichtigung der besonderen Umstände, so insbesondere des materiellen, personellen und zeitlichen Aufwandes, der dem Mediator bei der ordnungsgemässen Erfüllung entstanden wäre, sowie der Bedeutung der Vermittlungsleistung festzulegen 433. Sofern die Medianden gestützt auf die Differenztheorie dem Mediator gegenüber lediglich die Differenz zwischen dem Schaden und der von ihnen geschuldeten Entschädigungsforderung geltend machen, kann der Mediator einwenden, er hätte bei vertragsgemässer Ausführung des Mediationsvertrags mehr erhalten, als die Medianden nun in Rechnung stellen. Die Beweislast für die richtige Berechnung des Schadens und somit auch des korrekten Werts der Entschädigungsforderung des Mediators tragen wiederum gemäss Art. 8 ZGB die Medianden 434.
über dieses Interesse hinausgehender Schadenersatz würde daher indirekt gegen die Grundprinzipien der Mediation verstossen, da einem Medianden auf diese Weise mehr gewährt werden würde, als er mittels Mediation erreichen könnte. Schliesslich sei Massstab für das Mediationsergebnis auch nicht das objektive Recht, sondern die Befriedigung von Interessen der Medianden. Dem ist entgegenzuhalten, dass eine umfangmässige Beschränkung der Haftung auf den Bereich des Konfliktgegenstands höchstens für die Fälle von Kommunikationsfehlern des Mediators berechtigt erscheint. Dies gilt jedoch nicht für die weiteren typischen Schäden durch nichtgehörige Mediationsleistung, so insbesondere für die Vertraulichkeitsverletzungen. Gerade bei diesen sind Schäden denkbar, die weit über das Schadenspotential desjenigen des Konfliktgegenstands hinausgehen können – man denke etwa die Weitergabe von Fabrikationsgeheimnissen oder Informationen über die Unternehmensstrategie im Zusammenhang mit einer arbeitsrechtlichen Mediation, deren Gegenstand lediglich die Bestimmung einer Abgangsentschädigung darstellt. 432
Vgl. DERENDINGER, Rz. 45.
433
Vgl. GUHL/KOLLER/SCHNYDER/DRUEY, S. 547 Rz. 5; BGE 101 II 109 ff.
434
Vgl. FELLMANN, Berner Kommentar, N 208 zu Art. 398 OR.
119
Mediationsrecht
gg.
Verhältnis zum Widerrufs- bzw. Kündigungsrecht nach Art. 404 OR
Sofern die Erfüllung des Mediationsvertrags durch das Verschulden des Mediators unmöglich wird, kann dieser der Schadenersatzpflicht nicht dadurch entgehen, dass er den Mediationsvertrag nach Art. 404 OR mit sofortiger Wirkung kündigt. Der Anspruch der Medianden steht für den Ausgleich, dass der Mediator durch sein Verhalten den Erfolg der Mediation verhindert hat 435.
b.
Die vom Mediator nicht verantwortende Unmöglichkeit
aa.
Allgemeines
Vorausgesetzt, dass der Mediator die Unmöglichkeit der Mediationsleistung nicht zu vertreten hat, erlischt gemäss Art. 119 Abs. 1 OR der entsprechende Anspruch der Medianden 436. An dessen Stelle tritt, anders als bei der zu vertretenden Unmöglichkeit, keine sekundäre Schadenersatzpflicht 437.
Bezüglich der Mediation verlangt der Umstand besondere Aufmerksamkeit, dass, gerade bei den freien Berufen, die Erfüllung infolge einer Pflichtenkollision unmöglich werden kann. Allgemein ist dies etwa denkbar, wenn der Beauftragte die Interessenwahrung mehrerer Auftraggeber übernommen hat und dabei in die Situa-
435
Vgl. FELLMANN, Berner Kommentar, N 226 zu Art. 398 OR; BSK-WEBER, N 19 zu Art. 398 OR; DERENDINGER, S. 74 Fn. 249, der zudem in Frage stellt, ob das Auftragsverhältnis nach Erlöschen der obligatio faciendi überhaupt noch gemäss Art. 404 Abs. 1 OR gekündigt werden könne.
436
Während etwa nach OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, N 3 zu Art. 97 OR und N 4 zu Art. 119 OR letztgenannte Norm nur die objektive Unmöglichkeit erfasse, beziehe sie etwa nach WIEGAND, recht 1/1983, S. 5, FELLMANN, Berner Kommentar, N 233 zu Art. 398 OR, GUHL/KOLLER/SCHNYDER/DRUEY, S. 312 Rz. 32,
VON
TUHR/ESCHER, S. 93 f. und BARTH, S.
37 ff. auch den Tatbestand der subjektiven Unmöglichkeit ein. Nach einer dritten Lehrmeinung, der etwa GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Rz. 2536 und VON BÜREN, Allgemeiner Teil, S. 365 und S. 390, folgen, stelle die subjektive Unmöglichkeit überhaupt keinen Fall von Unmöglichkeit im Sinne von Art. 97 und 119 OR sondern des Schuldnerverzugs gemäss Art. 102 ff. dar. 437
Vgl. FELLMANN, Berner Kommentar, N 227 zu Art. 398 OR; DERENDINGER, Rz. 171 f.
120
Mediationsrecht
tion gerät, nicht mehr alle Pflichten gleichzeitig erfüllen zu können 438. Ausgehend von Art. 2 ZGB hat er in der Folge danach zu handeln, „wie ein vernünftiger Mensch seine eigenen Interessen wahren würde“ und sich „nach dem Wert der je auf dem Spiele stehenden Interessen, nach dem Grade ihrer Gefährdung und der Möglichkeiten ihrer Rettung zu richten“ 439. Der Abschluss des Mediationsvertrags begründet keine Pflichtenkollision per se, da sich der Mediator im Normalfall lediglich dazu verpflichtet, die Mediationsleistung zielgerichtet auf eine Einigung hin zu erbringen440, wobei grundsätzlich nicht die Verfolgung von Partikularinteressen einzelner Medianden stipuliert wird. Sofern die Auslegung resp. Ergänzung des Mediationsvertrags 441 das Gegenteil ergeben sollte, gelten aber die soeben ausgeführten allgemeinen Grundsätze 442.
Bei der Kollision eigener Interessen mit Pflichten den Medianden gegenüber, ist i. c. nach Massgabe von Treu und Glauben zu entscheiden, ob dem Mediator die Preisgabe zuzumuten war. Von der Vorrangigkeit der Schuldpflichten ist aber im Einzelfall auch dann schon auszugehen, wenn diese mit den persönlichen Interessen lediglich als gleichwertig einzustufen sind 443.
Eine Berufung auf subjektive Unmöglichkeit ist ausgeschlossen, wenn der Mediator verpflichtet gewesen wäre, die Durchführung der Mediation an einen Dritten zu übertragen. Dies ist im Allgemeinen dann der Fall, wenn er selbst, gerade aus Gründen, die in seiner Persönlichkeit liegen, an der Erfüllung verhindert ist, die Mediationsleistung aber ohne wesentliche Veränderung des Inhalts von einem Dritten erbracht werden kann. Ob dies i. c. vorliegt, ist unter Berücksichtigung des Sachverhalts und durch Auslegung resp. Ergänzung des Mediationsvertrags zu ermitteln 444. Es liegt dann zwar keine zu verantwortende Unmöglichkeit vor, der Mediator begeht aber trotzdem eine Verletzung des Mediationsvertrags nach Art.
438
VON TUHR/ESCHER, S. 98.
439
Vgl. FELLMANN, Berner Kommentar, N 235 zu Art. 398 OR.
440
Siehe oben S. 28 ff.
441
Siehe oben S. 12 ff.
442
Zur Kollision der auftragsrechtlichen Treuepflichten siehe oben S. 54 f.
443
Vgl. VON TUHR/ESCHER, S. 99.
444
Siehe oben S. 12 ff.
121
Mediationsrecht
97 ff. OR, da er eben zur Übertragung desselben auf einen anderen Mediator verpflichtet gewesen wäre 445.
bb.
Rechtsfolgen
Sofern die Mediationsleistung ohne Verschulden des Mediators unmöglich wird, erlischt der Erfüllungsanspruch der Medianden. Eine Schadenersatzpflicht entsteht nur, wenn die Unmöglichkeit durch Zufall eingetreten ist und der Mediator in Folge Verzugs nach Art. 103 Abs. 1 OR für diesen haftet 446.
Die unverschuldete Unmöglichkeit führt bei der entgeltlichen Mediation grundsätzlich auch zum Untergang des Entschädigungsanspruchs des Mediators 447. Unter der Voraussetzung aber, dass mit der Ausführung des Mediationsvertrags bereits begonnen wurde, sind die bis zum Eintritt der Unmöglichkeit erbrachten Mediationsleistungen zu entschädigen, da ein Fall von Teilunmöglichkeit vorliegt, bei der die Medianden zu einer der erbrachten Teilleistung entsprechenden Gegenleistung verpflichtet bleiben 448.
Bei vollständiger oder teilweiser Unmöglichkeit ist der Mediator bezüglich bereits geleisteter Entschädigungen ungerechtfertigt bereichert im Sinne von Art. 119 Abs. 2 i. V. m. Art. 62 ff. OR und hat diese entsprechend zurückzuerstatten.
cc.
Beweis
Der Mediator hat nach Art. 97 OR im Sinne der Exkulpation zu beweisen, dass die Unmöglichkeit der Mediationsleistung ohne sein Verschulden eingetreten ist, wobei er nur dann von der Schadenersatzpflicht befreit wird, wenn er nachweisen
445
Vgl. DERENDINGER, Rz. 168; FELLMANN, Berner Kommentar, N 237 zu Art. 398 OR.
446
Vgl. BUCHER, Allgemeiner Teil, S. 422; FELLMANN, Berner Kommentar, N 238 zu Art. 398 OR.
447
Vgl. KELLER/SCHÖBI, S. 251 f.; FELLMANN, Berner Kommentar, N 240 zu Art. 398 OR.
448
Vgl. BUCHER, Allgemeiner Teil, S. 420; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Rz. 2604 ff.; FELLMANN, Berner Kommentar, N 241 zu Art. 398 OR.
122
Mediationsrecht
kann, dass er weder schuldhaft die Unmöglichkeit verursachte noch abzuwenden unterliess 449.
III.
Verzug
1.
Allgemeines
Bei Schuldnerverzug des Mediators bleibt die Mediationsleistung im vereinbarten Zeitpunkt aus, könnte aber, im Unterschied zur nachträglichen Unmöglichkeit, an sich noch erbracht werden 450. Voraussetzungen sind die Fälligkeit der Leistung sowie das Bewusstsein des Mediators, die Leistung derzeit erbringen zu müssen 451. Die Rechtsfolgen ergeben sich aus Art. 102 ff. OR.
2.
Fälligkeit
Der Zeitpunkt der Fälligkeit der Mediationsleistung, als der, von dem an die Medianden dieselbe fordern können und der Mediator zu erfüllen hat, ergibt sich primär durch Auslegung resp. Ergänzung des Mediationsvertrags 452. Sofern sich weder daraus noch aus der Natur des Rechtsgeschäfts oder den Umständen auf eine andere Erfüllungszeit schliessen lässt, kann die Leistung aufgrund von Art. 75 OR sogleich gefordert werden 453, wobei die Natur des Mediationsvertrags mangels diesbezüglicher Besonderheiten generell keine Ausnahme vom Grundsatz rechtfertigt.
Somit hat der Mediator nach Abschluss des Mediationsvertrags in der Regel sofort mit der Erbringung der Mediationsleistung zu beginnen und diese kontinuierlich weiterzuführen. Indessen ist nach Lehre und Praxis der Begriff „sofort“ nicht wört-
449
Vgl. BUCHER, Allgemeiner Teil, S. 419; WIEGAND, recht 1/1983, S. 5 f.
450
Vgl. DERENDINGER, Rz. 176 ff.; FELLMANN, Berner Kommentar, N 252 zu Art. 398 OR;
451
Vgl. BUCHER, Allgemeiner Teil, S. 355; FELLMANN, Berner Kommentar, N 253 zu Art. 398
BRIESKE, S. 365 Rz. 28, zur zügigen Bearbeitung der Mediationssache.
OR. 452
Siehe oben S. 12 ff.
453
Vgl. SCHRANER, Zürcher Kommentar, N 63 ff. zu Art. 75 OR; FELLMANN, Berner Kommentar, N 256 zu Art. 398 OR; WEBER, Berner Kommentar, N 81 ff. zu Art. 75 OR.
123
Mediationsrecht
lich zu verstehen, sondern i. c. nach den Umständen sowie Treu und Glauben auszulegen. Dem Mediator ist jedenfalls die Zeit zuzugestehen, die er billiger- und vernünftigerweise zur Vorbereitung und Erbringung der Mediationsleistung benötigt 454.
3.
Eintritt des Verzugs
a.
Allgemeines
Massgebend für den Eintritt des Verzugs sind die Allgemeinen Bestimmungen von Art. 102 ff. OR, wonach der Mediator grundsätzlich durch Mahnung in Verzug gesetzt wird, sobald die Fälligkeit der Mediationsleistung eingetreten ist 455. Eine Ausnahme hierzu bilden die Verfalltagsgeschäfte von Art. 102 Abs. 2 OR. Da die gesetzliche Regelung augenscheinlich auf Sachleistungsgeschäfte ausgerichtet ist, muss bei der Anwendung auf Dauerschuldverhältnisse differenziert vorgegangen werden 456.
Nach wohl herrschender Lehre werde deren Erfüllung unmöglich, wenn der Schuldner nicht während der vereinbarten Frist erfülle. Verzug könne somit nur dann vorliegen, wenn noch nicht die ganze zur Erfüllung zur Verfügung stehende Zeit verstrichen sei 457. Anders zumindest für das Auftragsrecht etwa FELLMANN, wonach Dauerleistungen auch dann noch möglich seien, wenn die Zeit vergangen sei, zu der sie vereinbarungsgemäss hätten erbracht werden sollen. Sie könnten lediglich nicht mehr in der vereinbarten Frist vorgenommen werden 458.
454
WEBER, Berner Kommentar, N 85 zu Art. 75 OR; FELLMANN, Berner Kommentar, N 263 zu Art. 398 OR.
455
Art. 102 Abs. 1 OR.
456
Vgl. GAUCH, Beendigung, S. 146 ff.; WEBER, Berner Kommentar, N 15 f. zu Art. 75 OR; FELLMANN, Berner Kommentar, N 265 zu Art. 398 OR; KRAMER/SCHMIDLIN, Berner Kommentar, Allgemeine Einleitung N 166.
457
Etwa LEMP, S. 12; zum Arbeitsvertragsrecht REHBINDER, Berner Kommentar, N 10 zu Art. 324 OR; ders., Annahmeverzug, S. 355 f.; zum Verzug bei Miete und Pacht SCHMID, S. 46 ff.
458
FELLMANN, Berner Kommentar, N 267 f. zu Art. 398 OR; so auch SCHENKER, Voraussetzungen, Rz. 37.
124
Mediationsrecht
Übertragen auf den Verzug der Mediationsleistung ist i. c. durch Auslegung und allenfalls Ergänzung des Mediationsvertrags zu ermitteln, welche der genannten Lösungen dem Parteiwillen entspricht. Zu berücksichtigen ist dabei insbesondere die Bedeutung des Zeitfaktors. Sofern dieser für die Medianden von untergeordneter Bedeutung ist, dürfte die Option einer möglichen Inverzugsetzung zielgerecht sein, wogegen bei der Überschreitung eines fixierten Erfüllungszeitraums eher von der Unmöglichkeit der nachträglichen Erfüllung auszugehen ist.
b.
Voraussetzungen
Betreffend die Voraussetzungen des Verzugseintritts gilt es zwischen den folgenden verschiedenen zeitlichen Modalitäten der Erfüllung zu unterscheiden. Welcher der genannten Fälle i. c. vorliegt, ist wiederum durch Auslegung resp. Ergänzung des Mediationsvertrags festzustellen 459.
Sofern die Vertragsparteien eine Mediationsleistung stipuliert haben, die in der Erbringung einer einmaligen und momentanen Verrichtung, z. B. einer einzigen Sitzung, besteht, ist der Mediator grundsätzlich durch Mahnung in Verzug zu setzen, vorausgesetzt, dass kein Verfalltag im Sinne von Art. 102 Abs. 2 verabredet wurde 460.
Bei der Erfüllung des Mediationsvertrags als Anzahl gleichartiger, regel- oder unregelmässiger Vorgänge, können die Medianden für die jeweiligen Teilleistungen, so z. B. Besprechungen oder organisatorische Handlungen, Verfalltagstermine festlegen. Dies gilt im Grundsatz auch für ein angestrebtes Endergebnis, wobei ein bereits bei der Kontrahierung des Mediationsvertrags vereinbarter Zeitpunkt für
459
Siehe oben S. 12 ff.
460
Vgl. FELLMANN, Berner Kommentar, N 272 ff. zu Art. 398 OR. Nach NÖLTING, S. 188, sei eine Mahnung wegen Verletzung der Pflicht zur Zügigkeit im Rahmen von Mediationsverfahren regelmässig nach § 286 Abs. 2 BGB entbehrlich, da Mediationsverträgen die Pflicht zur zügigen Leistungserbringung immanent sei. M. E. muss erstens das Vorliegen dieser Immanenz i. c. untersucht werden, zweitens ist nicht ersichtlich, warum diese Pflicht gerade bei der Mediation von grundlegenderer Bedeutung sein sollte als bei anderen Vertragsarten. Im Gegenteil: Die Lösung eines Konflikts ist ein psychologischer Reifeprozess, ohne dass mit dieser Begründung ein unnötiges in die Länge ziehen des Verfahrens gerechtfertigt werden soll.
125
Mediationsrecht
den Abschluss des Verfahrens schwierig einzuhalten ist und darum in der Praxis kaum vorkommen dürfte. Verzug tritt jedoch bereits vor Ablauf der Termine ein, wenn der Mediator mit der Erbringung der Teilleistung nicht rechtzeitig beginnt oder deren Ausführung in vertragswidriger Weise verzögert und damit ohne Schuld der Medianden derart in Rückstand gerät, dass die rechtzeitige Vornahme resp. der rechtzeitige Abschluss nicht mehr erfolgen kann 461. Mangels eines stipulierten Verfalltags tritt Verzug wiederum nur bei Mahnung durch die Medianden ein, mit der Ausnahme, dass eine solche denselben nicht zumutbar ist. So z. B. wenn nur der Mediator wissen kann, wann er seine Pflicht zu erfüllen hat 462.
Eine Mediation als Dauerschuldverhältnis liegt vor, wenn der Auftrag von den Vertragsparteien als fortgesetzte, kontinuierliche oder nur zwischendurch unterbrochene Arbeitsleistung verstandenen wird 463. Allgemein ist der Beginn der Erfüllung in diesen Fällen oft mittels Verfalltag bestimmt, womit Verzug auch ohne Mahnung eintritt, wenn der Mediator nicht rechtzeitig mit der geschuldeten Tätigkeit beginnt oder die begonnene Erfüllung verfrüht einstellt. Andernfalls können die Medianden den Mediator nach Vertragsschluss jederzeit gemäss Art. 102 Abs. 1 OR durch Mahnung in Verzug setzen. Diese ist wiederum nicht notwendig, wenn
461
Vgl. SCHENKER, Voraussetzungen, Rz. 99; FELLMANN, Berner Kommentar, N 278 zu Art. 398.
462
Vgl.
VON
TUHR/ESCHER, S. 140; zum Ganzen FELLMANN, Berner Kommentar, N 282 zu Art.
398 OR. NÖLTING, S. 188 ff., vertritt den Standpunkt, dass zu dieser Fallgruppe auch die Verletzung von Aufklärungspflichten gehöre. Nach der vorliegend vertretenen Ansicht ist in diesen Fällen jedoch – im schweizerischen Recht – nach Art. 97 und nicht nach Art. 102 OR vorzugehen. Dies folgt aus der Überlegung, dass bei Informationspflichten der zeitliche Aspekt deren Schlechterfüllung kaum im Vordergrund steht und die Geltendmachung eines „Verspätungsschadens“ im Sinne von Art. 103 Abs. 1 OR weniger dem Willen der Medianden entsprechen dürfte. Als Ganzes erscheint die Durchführung des Verzugsverfahrens bei unterlassener Information weder zur Durchsetzung der Interessen der Medianden geeignet noch dem Sinne des Rechtsinstituts entsprechend. 463
Vgl. GAUCH, Beendigung, S. 4 ff.; FELLMANN, Berner Kommentar, N 284 zu Art. 398 OR. A. M. NÖLTING, S. 22 f., wonach es sich beim Mediationsvertrag stets um ein Dauerschuldverhältnis handle. Diese Ansicht verkennt jedoch den Umstand, dass die Mediation in der Praxis in sehr unterschiedlichen Formen vorkommt und sich der Inhalt des Mediationsvertrages in erster Linie nach dem Parteiwillen richtet.
126
Mediationsrecht
der Mediator die geschuldete Tätigkeit nicht bis zum Ende der Dauerleistung fortsetzt oder in pflichtwidriger Weise verzögert 464.
4.
Rechtsfolgen
Bei Verzug des Mediators schuldet dieser den Medianden aufgrund von Art. 103 Abs. 1 OR Schadenersatz wegen verspäteter Erfüllung. Dazu gehören alle Vermögenseinbussen, die durch die Verzögerung der Leistung verursacht werden. Der Schaden wird wie bei der Nichterfüllung berechnet, indem die bestehende Vermögenssituation der Parteien mit derjenigen verglichen wird, die bestünde, wenn der Mediator rechtzeitig tätig geworden wäre 465.
Dazu tritt die Haftung für den zufälligen Eintritt der Unmöglichkeit. Folglich verliert der Mediator aufgrund von Art. 103 Abs. 1 OR die Möglichkeit der Exkulpation und haftet auch ohne persönliches Verschulden für alle Umstände, durch die die Mediationsleistung unmöglich wird 466. Vorausgesetzt jedoch, dass ihn ein Verschulden am Verzugseintritt selber trifft, wobei aber auch hier wie bei Art. 97 OR von der allgemeinen Beweislastregel von Art. 2 ZGB abgewichen und ihm der Exkulpationsbeweis auferlegt wird. Zudem hat der Mediator die Möglichkeit, nachzuweisen, dass zwischen Verzug und Schaden kein adäquater Kausalzusammenhang vorliegt, indem er beispielsweise nach Art. 103 Abs. 2 OR darlegt, dass der Zufall die Mediationsleistung auch bei rechtzeitiger Erfüllung verunmöglicht hätte 467.
464
Vgl. SCHENKER, Voraussetzungen, Rz. 105; FELLMANN, Berner Kommentar, N 286 zu Art. 398 OR.
465
Vgl. SCHENKER, Schadensberechnung, S. 31; WIEGAND, recht 1/1983, S. 123; FELLMANN, Berner Kommentar, N 287 zu Art. 398 OR; BSK-WEBER, N 20 zu Art. 398 OR. NÖLTING, S. 189, nennt für die Mediation beispielhaft Schäden aus dem Ablauf von Fristen, allfällige Zinsnachteile oder dass das Verfahrensergebnis aus zeitlichen Gründen, etwa aufgrund inzwischen eingetretener Zahlungsunfähigkeit des verpflichteten Medianden, nicht mehr zur Durchsetzung gelangen könne.
466
Vgl. BUCHER, Allgemeiner Teil, S. 360 f.
467
Vgl. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Rz. 2684; FELLMANN, Berner Kommentar, N 290 zu Art. 398 OR.
127
Mediationsrecht
Der Mediator haftet weder für den Verspätungsschaden noch für Zufall, wenn er darzulegen vermag, dass sich die Interessen, so wie sie von den Medianden als positives Vertragsinteresse geltend gemacht werden, gar nicht hätten verwirklichen lassen. Ansonsten würde dies auf dem Umweg über den Schadenersatz zu einer Erfolgshaftung des Mediators führen 468.
5.
Rechtsbehelfe der Medianden nach Art. 107-109 OR
a.
Allgemeines
Im Verzugsfall des Mediators stehen den Medianden neben dem Widerruf des Mediationsvertrags aufgrund von Art. 404 OR auch die Rechtsbehelfe von Art. 107 ff. OR offen469.
Ob dies auch für die unentgeltliche Mediation gilt, ist unklar, da ein Teil der Lehre die Bestimmungen der Art. 107-109 OR nur auf vollkommen zweiseitige Verträge anwendet 470. Der Verzug des Mediators ändert nichts am Inhalt und an der Erfüllbarkeit der Forderung der Medianden, sondern verschafft diesen nur zusätzliche Rechte in Form von Schadenersatz, Haftung für Zufall sowie allenfalls Verzugszins 471.
Vorausgesetzt ist aber, dass der Verzug die Mediationsleistung als Hauptleistungspflicht betrifft, da nur dann die Medianden zur Aufhebung des Mediationsvertrags nach Art. 107 ff. OR befugt sind. Bei der Verletzung von anderen Pflichten sind sie lediglich zur Geltendmachung von Schadenersatz berechtigt 472. Ungeachtet dessen
468
Vgl. FELLMANN, Berner Kommentar, N 291 zu Art. 398 OR.
469
Vgl. DERENDINGER, Rz. 162; HOFSTETTER, S. 93; BSK-WEBER, N 19 zu Art. 398 OR; FELLMANN,
Berner Kommentar, N 295 zu Art. 398 OR. A. M. GAUTSCHI, Berner Kommentar, N
10b zu Art. 397 OR, N 26a zu Art. 398 OR und N 30b zu Art. 400 OR; ders., Auftrag, S. 181. 470
Zur Kontroverse FELLMANN, Berner Kommentar, N 296 zu Art. 398 OR.
471
Vgl. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Rz. 2669.
472
Vgl. BUCHER, Allgemeiner Teil, S. 366; KRAMER/SCHMIDLIN, Berner Kommentar, Allgemeine Einleitung N 94; zu den Haupt- und Neben-(leistungs-)pflichten des Beauftragten FELLMANN,
Berner Kommentar, N 220 ff. zu Art. 394 OR.
128
Mediationsrecht
haben aber die Medianden auch in diesem Fall die Möglichkeit, den Mediationsvertrag aufgrund von Art. 404 OR zu widerrufen 473.
b.
Ansetzung einer Nachfrist als Voraussetzung weiterer Schritte
Bei Verzug des Mediators sind die Medianden berechtigt, diesem nach Art. 107 OR eine angemessene Frist zur nachträglichen Erfüllung anzusetzen oder durch die zuständige Behörde ansetzen zu lassen. Ein Hinweis auf allfällige Säumnisfolgen ist nicht notwendig, die Erklärung muss jedoch zum Ausdruck bringen, dass die Medianden die Mediationsleistung innert Frist erwarten und weitere Untätigkeit des Mediators Konsequenzen nach sich ziehen wird 474. Die Medianden haben sowohl eine Nachfrist als auch einen letztmöglichen Leistungstermin zu kommunizieren 475.
Sinn der Angemessenheit ist es, „ernsthaft die Möglichkeit nachträglicher Erfüllung einräumen“ 476. Was dies i. c. bedeutet, richtet sich nach den Vertragsumständen und nach der Zeitdauer, die zur Erfüllung notwendig ist 477.
Die Medianden können auf die Ansetzung einer Nachfrist verzichten, wenn auch ohne sie „klar sein muss, dass ein längeres Zuwarten nicht mehr in Betracht kommt“ 478. Gemäss Art. 108 OR ist dies der Fall, wenn aus dem Verhalten des Mediators hervorgeht, dass sie sich als unnütz erweisen würde, wenn infolge Verzuges die Leistung für die Medianden nutzlos geworden ist oder wenn sich aus dem Mediationsvertrag die Absicht ergibt, dass die Mediationsleistung genau zu einer bestimmten Zeit oder bis zu einer bestimmten Zeit erfolgen soll 479.
473
Vgl. FELLMANN, Berner Kommentar, N 298 zu Art. 398 OR. Zu den Voraussetzungen von Art. 404 OR ders., N 84 ff. zu Art. 404 OR. Zur Auflösung des Mediationsvertrags siehe oben S. 56 ff.
474
Vgl. WIEGAND, recht 1/1983, S. 124 f.; FELLMANN, Berner Kommentar, N 299 ff. zu Art. 398
475
Vgl. BUCHER, Allgemeiner Teil, S. 368.
476
Vgl. WIEGAND, recht 1/1983, S. 125; FELLMANN, Berner Kommentar, N 301 zu Art. 398 OR.
477
BUCHER, Allgemeiner Teil, S. 368.
478
WIEGAND, recht 1/1983, S. 125.
479
Vgl. FELLMANN, Berner Kommentar, N 302 f. zu Art. 398 OR.
OR.
129
Mediationsrecht
Die Beweislast für das Vorliegen einer dieser Tatbestände liegt aufgrund von Art. 8 ZGB bei den Medianden. Im Zweifelsfall ist daher die Ansetzung einer Nachfrist für diese sinnvoll 480.
c.
Rechte der Medianden bei Fristablauf
aa.
Allgemeines
Nachdem der Mediator die Nachfrist ungenutzt hat verstreichen lassen, können die Medianden durch Ausübung des Wahlrechts von Art. 107 OR das weitere Schicksal des Mediationsvertrags bestimmen 481.
Einerseits besteht die Möglichkeit, weiterhin auf der Mediationsleistung zu bestehen und Ersatz eines allfälligen Verspätungsschadens geltend zu machen. Anderseits können sie aber auch unverzüglich erklären, dass sie auf diese verzichten wollen. In diesem Fall stehen ihnen wiederum zwei Vorgehensmöglichkeiten zur Verfügung: So steht es ihnen frei, vom Vertrag zurücktreten, die versprochene Entschädigungsleistung zu verweigern, das bereits Geleistete zurückfordern und Schadenersatz im Umfange des negativen Interesses geltend zu machen. Oder sie können am Mediationsvertrag festhalten und Ersatz des aus der Nichterfüllung desselben entstandenen Schadens im Sinne des positiven Interesses verlangen, wobei sie finanziell wenigstens so zu stellen sind, wie wenn der Mediator den Vertrag richtig erfüllt hätte 482.
bb.
Bestehen auf Erfüllung
Nach Art. 107 Abs. 2 OR können die Medianden, nach durch den Mediator ungenutzter Nachfrist, immer noch auf Erfüllung des Mediationsvertrags und Ersatz des
480
Vgl. WIEGAND, recht 1/1983, S. 126; FELLMANN, Berner Kommentar, N 303 zu Art. 398 OR.
481
Vgl. WIEGAND, recht 1/1983, S. 126.
482
Vgl. FELLMANN, Berner Kommentar, N 307 zu Art. 398 OR.
130
Mediationsrecht
Verspätungsschadens klagen 483. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass ein allfälliges Leistungsurteil im Vollstreckungsverfahren nicht direkt durchgesetzt werden kann 484. Die Prozessgesetze können aber immerhin den Medianden indirekte Vollstreckungsmittel, etwa in Form von Busse, zur Verfügung stellen 485.
Zudem können sich die Medianden gemäss Art. 98 Abs. 1 OR zur Ersatzvornahme berechtigen lassen. Die Erbringung der Mediationsleistung durch eine Drittperson auf Kosten des Mediators ist für die Medianden insbesondere dann von Interesse, wenn die Leistung durch den Dritten teurer ist als die ursprünglich stipulierte Entschädigung 486. In der Praxis ist jedoch davon auszugehen, dass der Mediator das Mandat vor der indirekten Zwangsvollstreckung und der Ermächtigung zur Ersatzvornahme nach Art. 404 OR kündigen wird487.
Sofern sich der Mediator im Zeitpunkt der Kündigung mit der Mediationsleistung jedoch bereits im Verzug befindet, kann i. c. ein Fall zeitlicher Dringlichkeit vorliegen, welcher die Vertragsauflösung als unzeitig im Sinne von Art. 404 OR erscheinen lässt. Der Mediator hat den Medianden dann nicht nur den ihnen durch die vorzeitige Kündigung entstehenden Schaden, sondern ebenfalls denselben wegen verspäteter Erfüllung zu ersetzen und haftet überdies für die zufällige Unmöglichkeit der Mediationsleistung 488. Die Kündigung des Mediationsverhältnisses zur Abwendung der Leistungsklage kann für den Mediator somit mit grösseren Nachteilen behaftet sein, als die Erbringung der geschuldeten Mediationsleistung selbst 489.
483
Die von GAUTSCHI, Berner Kommentar, N 25a zu Art. 395 OR, vertretene Ansicht, bei Nichterfüllung des Auftragsvertrags wandle sich die obligatio faciendi ex lege in eine Schadenersatzforderung um, wird von der herrschenden Lehre abgelehnt.
484
Vgl. FELLMANN, Berner Kommentar, N 308 zu Art. 398 OR. A. M. GAUTSCHI, Berner Kommentar, N 26a zu Art. 398, wonach der Auftraggeber bei Untätigkeit des Beauftragten lediglich das Recht hat, den Auftrag zu widerrufen oder nach Art. 107 bis 109 OR vom Vertrag zurückzutreten.
485
Vgl. SPÜHLER/DOLGE/GEHRI, S. 410 f. Rz. 60 ff.
486
Vgl. HOFSTETTER, S. 70; FELLMANN, Berner Kommentar N 310 zu Art. 398 OR.
487
Vgl. DERENDINGER, Rz. 124; FELLMANN, Berner Kommentar N 311 zu Art. 398 OR.
488
Siehe oben S. 181 f.
489
Vgl. FELLMANN, Berner Kommentar, N 312 zu Art. 398 OR.
131
Mediationsrecht
cc.
Verzicht auf das nachträgliche Erbringen der Mediationsleistung
(1)
Festhalten am Mediationsvertrag
Art. 107 Abs. 2 OR gibt den Medianden bei Verzug des Mediators u. a. das Recht, auf die nachträgliche Erfüllung des Mediationsvertrags zu verzichten und den Ersatz des aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens geltend zu machen. Vorausgesetzt wird lediglich die unverzügliche Mitteilung des Verzichts. Gleichzeitig haben die Medianden ihr Wahlrecht von Art. 107 Abs. 2 OR auszuüben und den Mediator über das weitere Schicksal des Mediationsvertrags zu informieren 490.
Bei dieser Art der Wahlrechtsausübung hat der Schuldner den Gläubiger grundsätzlich im Sinne des positiven Interesses so zu stellen, wie wenn er den Vertrag richtig erfüllt hätte. Inwieweit diese Regelung aber auf das Auftragsrecht im Allgemeinen und somit auf den Mediationsvertrag im Besonderen übertragen werden kann, ist umstritten. Den Medianden stehen aber auch bei verspäteter Erfüllung einer entgeltlichen Mediation die Wahlmöglichkeiten von Art. 107 ff. OR vollumfänglich zur Verfügung, eingeschlossen des Verzichts auf die nachträgliche Leistungserbringung unter gleichzeitiger Geltendmachung des positiven Interesses 491.
Wie bei nachträglicher Unmöglichkeit steht auch beim Verzicht der Medianden auf nachträgliche Erfüllung und Geltendmachung des positiven Interesses dem Mediator die Einrede offen, der Mediationsvertrag hätte nicht erfolgreich abgewickelt werden können 492.
490
Zum Erfordernis der Gleichzeitigkeit der Mitteilung des Verzichts und der Ausübung des Wahlrechts siehe etwa BUCHER, Allgemeiner Teil, S. 374; WIEGAND, recht 1/1983, S. 127; FELLMANN, Berner Kommentar, N 314 zu Art. 398 OR; VON TUHR/ESCHER, S. 153 f.
491
Vgl. HOFSTETTER, S. 93; BSK-WEBER, N 19 zu Art. 398 OR; FELLMANN, Berner Kommentar, N 316 ff. zu Art. 398 OR; spezifisch zum Architektenrecht SCHUMACHER, Rz. 385. A. M. DERENDINGER,
Rz. 163, sowie im Ergebnis GAUTSCHI, Berner Kommentar, N 25 zu Art. 395 OR,
N 10b zu Art. 397 OR, N 26 zu Art. 398 OR und N 30b zu Art. 400 OR, wonach der Auftraggeber, zumindest soweit der Beauftragte nicht gültig auf sein jederzeitiges Kündigungsrecht verzichtet hat, bei einem Verzicht auf die nachträgliche Leistung nicht berechtigt sei, das positive Interesse geltend zu machen. Zur Kontroverse im Allgemeinen FELLMANN, Berner Kommentar, N 316 f. zu Art. 398 OR. 492
Siehe oben S. 113.
132
Mediationsrecht
Sofern i. c. die Auslegung des Mediationsvertrags zur Qualifikation desselben als Dauerschuldverhältnis führt, ist der Verzicht auf nachträgliche Leistung und Ersatz des positiven Interesses nicht ohne weiteres möglich, da ein „Ersatz in Geld“ nur in den seltensten Fällen denkbar ist 493.
Bei einem Festhalten der Medianden am Mediationsvertrag bleibt deren Honorarleistungspflicht grundsätzlich bestehen. Das Vorgehen nach der heute herrschenden Differenztheorie ermöglicht es ihnen aber, die geschuldete Honorarleistung vom Anspruch auf Ersatz des positiven Interesses abzuziehen 494. Sofern kein Pauschalhonorar vereinbart wurde, ist die Höhe der Entschädigung danach zu bewerten, welchen Aufwand die ordnungsgemässe Erfüllung des Mediationsvertrags mit sich gebracht hätte. Allfällige ersparte Auslagen und Verwendungen sind vom Ersatzanspruch in Abzug zu bringen, bereits geleistete Vorschüsse können zurückverlangt werden 495.
Für das auch von Art. 107 Abs. 2 OR geforderte Verschulden des Mediators trägt dieser, wie bei der Nichterfüllung, die Beweislast. Gelingt der Exkulpationsbeweis, bleibt den Medianden lediglich die Rückforderung allfälliger Vorschüsse 496.
(2)
Rücktritt vom Mediationsvertrag
Alternativ haben die Medianden nach Art. 107 Abs. 2 OR die Möglichkeit, im Sinne einer nachträglichen rückwirkenden Vertragsauflösung vom Mediationsvertrag zurückzutreten497, worauf sie nach Art. 109 Abs. 1 OR die stipulierte Entschädi493
Vgl. FELLMANN, Berner Kommentar, N 319 zu Art. 398 OR; GAUCH, Beendigung, S. 151 ff.; NÖLTING, S. 22 f., wonach es sich beim Mediationsvertrag stets um ein Dauerschuldverhältnis handle.
494
Vgl. BUCHER, Allgemeiner Teil, S. 380 f.; WIEGAND, recht 1/1983, S. 128 f.; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, alt Rz. 2779; FELLMANN, Berner Kommentar, N 320 zu Art. 398 OR.
495
Vgl. FELLMANN, Berner Kommentar, N 321 f. zu Art. 398 OR; Soergel-GSELL, N 6 zu § 325 BGB.
496
Vgl. FELLMANN, Berner Kommentar, N 323 zu Art. 398 OR.
497
Vgl. BUCHER, Allgemeiner Teil, S. 376 ff.; kritisch WIEGAND, recht 2/1984, S. 13 f., wonach der Rücktritt nicht zu einer Vertragsauflösung ex tunc, sondern zur Umwandlung des Vertrags in ein sogenanntes „Abwicklungsverhältnis“ führe.
133
Mediationsrecht
gungsleistung verweigern und das bereits Geleistete zurückfordern können. Zudem haben sie aufgrund von Art. 109 Abs. 2 OR Anspruch auf Ersatz des aus dem Dahinfallen des Mediationsvertrags erwachsenen Schadens im Sinne des negativen Interesses, sofern der Mediator nicht nachweist, dass ihn keinerlei Verschulden trifft. Diese Vorgehensvariante dürfte für die Medianden vor allem im Zusammenhang mit bereits erbrachten Vorleistungen oder einem entgangenen günstigen Drittgeschäft interessant sein 498.
Grundsätzlich umstritten ist jedoch, ob ein Rücktritt ex tunc auch bei Dauerschuldverhältnissen möglich ist. Nach der heute wohl herrschenden Lehre ist dies nicht der Fall, wenn mit der typischen Dauerleistung – also vorliegend der Mediationsleistung – bereits begonnen wurde 499. Anders BUCHER und FELLMANN 500, wonach ausnahmsweise auch bei einem teilweise erfüllten Dauervertrag eine rückwirkende Auflösung möglich sein müsse, namentlich wenn für den Gläubiger blosser Teilverzug ohne Interesse sei oder er in Erwartung einer reibungslosen Vertragserfüllung bereits Vorleistungen erbracht habe.
IV.
Nichtgehörige Erfüllung
1.
Einleitung
Aufgrund Art. 97 ff. OR haftet der Mediator nicht nur für die Nichterfüllung des Mediationsvertrags im Sinne nachträglicher Unmöglichkeit oder Verzugs, sondern für jegliches vertragswidrige Verhalten. Die nichtgehörige Erfüllung stellt folglich einen Auffangtatbestand dar, der alle Leistungsstörungen erfasst, die weder als Nichterfüllung noch als Verzug zu qualifizieren sind 501.
498
Vgl. FELLMANN, Berner Kommentar, N 325 zu Art. 398 OR; WIEGAND, recht 1/1983, S. 131.
499
GAUCH, Beendigung, S. 149 f.; KRAMER/SCHMIDLIN, Berner Kommentar, Allgemeine Einleitung N 166; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Rz. 942; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Zürcher Kommentar, N 565 zu Art. 1 OR; Soergel-GSELL, N 8 zu § 323 BGB.
500
BUCHER, Allgemeiner Teil, S. 385 und S. 385 Fn. 234; FELLMANN, Berner Kommentar, N 327 zu Art. 398 OR.
501
WIEGAND, recht 2/1984, S. 16; vgl. auch FELLMANN, Berner Kommentar, N 328 zu Art. 398 OR; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Rz. 2616, die hierfür den Begriff der „positiven Vertragsverletzung“ verwenden.
134
Mediationsrecht
Auch bei der nichtgehörigen Erfüllung des Mediationsvertrags können zwei Unterarten von Vertragsverletzungen unterschieden werden. Einerseits kann der Mediator die Medianden schädigen, indem er die Mediationsleistung schlecht erbringt. Anderseits kann es auch sein, dass die Mediationsleistung einwandfrei erfolgte, aber bei deren Ausführung andere Rechtsgüter der Medianden verletzt wurden. So bestehen die positiven Vertragsverletzungen im Wesentlichen in der Nichteinhaltung allgemeiner Verhaltenspflichten, also grundsätzlich nicht einklagbarer Nebenpflichten 502.
Für die Mediation ist der Tatbestand der nichtgehörigen Erfüllung von erheblicher Bedeutung. Dies einerseits, weil bei den Verträgen, die zu einer Tätigkeit verpflichten, generell die Fälle der Nichterfüllung, also der Unmöglichkeit und des Verzugs, hinter diejenigen der nichtgehörigen Erfüllung durch unsorgfältiges Verhalten zurücktreten503. Anderseits stellen die mediationsspezifischen Probleme der Vertraulichkeits- und der Neutralitätsverletzung sowie weitere charakteristische Fälle von Leistungsstörungen unter diesen Tatbestand zu subsumierende Sachverhalte dar 504.
Allgemein führt die Verletzung der verschiedenen, für die Mediation elementaren Treuepflichten durch den Mediator zu einer nichtgehörigen Erfüllung des Mediationsvertrags. Generell schuldet er den Medianden „absolute Loyalität“, wozu auch die Pflicht gehört, sie vor „Schäden aller Art“ zu bewahren 505.
502
Vgl. WIEGAND, recht 2/1984, S. 16; BUCHER, Allgemeiner Teil, S. 335 f.; FELLMANN, Berner Kommentar, N 329 zu Art. 398 OR. Anders GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Rz. 2616, wonach der Begriff diejenigen Störfälle mit Schadensfolge umfasse, bei denen man dem Schuldner ein vertragswidriges Verhalten vorhält, obwohl er erstens leistet (keine Unmöglichkeit) und er dies zweitens auch rechtzeitig tut (kein Verzug).
503
WIEGAND, recht 2/1984, S. 17. So auch Art. 398 Abs. 2 OR, der zwar nach herrschender Lehre die Nichterfüllung beinhaltet, dessen Wortlaut aber auf deren explizite Erwähnung verzichtet: dazu FELLMANN, Berner Kommentar, N 330 zu Art. 398 OR.
504
Siehe S. 158 ff.
505
Vgl. FELLMANN, Berner Kommentar, N 331 zu Art. 398 OR; BSK-WEBER, N 21 zu Art. 398 OR; DERENDINGER, Rz. 189 ff. Zu den Fällen positiver Vertragsverletzung im Architektenrecht SCHUMACHER, Rz. 386 ff.
135
Mediationsrecht
2.
Voraussetzungen (Beweislast)
Wie bei der Haftung für die nachträgliche Unmöglichkeit der Mediationsleistung müssen die Medianden auch bei der nichtgehörigen Erfüllung den Schaden, die Vertragsverletzung und den adäquaten Kausalzusammenhang zwischen diesen nachweisen. Die Haftung entfällt, wenn der Mediator darlegen kann, dass ihm kein Verschulden zur Last fällt. Art. 97 begründet wie Art. 398 Abs. 2 OR eine Verschuldenshaftung mit umgekehrter Beweislast (Exkulpation) 506.
3.
Schaden
a.
Im Allgemeinen
Für die Definition und die Berechnung des Schadens nach Art. 97 ff. OR kann auf die entsprechenden Ausführungen zur Unmöglichkeit der Mediationsleistung verwiesen werden 507.
Bei Schlechterfüllung des Mediationsvertrags haben die Medianden Anspruch auf Ersatz ihres Erfüllungsinteresses (positives Interesse) und sind dem zufolge so zu stellen, wie wenn die Verletzung des Mediationsvertrags nicht geschehen, resp. die Mediation gehörig durchgeführt worden wäre 508.
Wie bei der Nichterfüllung ist es aber auch bei der nichtgehörigen Erfüllung Voraussetzung für den Ersatz des positiven Interesses, dass der Mediationsvertrag überhaupt hätte erfolgreich abgewickelt werden können. Einerseits ist dies bei der
506
Vgl. WIEGAND, Haftung für Dienstleistungen, S. 140; DERENDINGER, Rz. 233 ff.; FELLMANN, Berner Kommentar, N 332 zu Art. 398 OR; BSK-WEBER, N 32 zu Art. 398 OR; ders., Praxis, S. 102. Zur Beweislast des Bauherrn für Vertragsverletzungen des Architekten und der in diesem Zusammenhang häufigen Zulässigkeit des Anscheinsbeweises als Beweiserleichterung SCHUMACHER, Rz. 430 ff.
507
Siehe oben S. 111 ff.
508
Vgl. BSK-WEBER, N 30 zu Art. 398 OR; FELLMANN, Berner Kommentar, N 339 zu Art. 398 OR; DERENDINGER, Rz. 228; GAUTSCHI, Berner Kommentar, N 29 zu Art. 398 OR; HOFSTETTER,
S. 91.
136
Mediationsrecht
vorbehaltlosen Übernahme des Auftrags aufgrund des dadurch begründeten Vertrauens zu vermuten 509, anderseits in der Praxis kaum auszuschliessen.
b.
Typische Schäden durch nichtgehörige Mediationsleistung 510
aa.
Kosten eines nachfolgenden Zivilprozesses
(1)
Ablauf
Charakteristisch für den Ablauf und den Fortgang einer unsorgfältigen Mediation, in deren Folge die Einigung ausbleibt, sind die folgenden drei Phasen. Die erste stellt der Mediationsprozess dar, der in Folge einer verschuldeten Sorgfaltswidrigkeit durch den Mediator nicht zur von den Medianden angestrebten Einigung führt. Dies kann in einer zweiten Phase zur Folge haben, dass zwischen den Medianden ein Zivilprozess stattfindet. Entsprechend entstehen der unterlegenen Partei Gerichts- und Anwaltskosten. Zudem erleidet sie durch das Urteil unter Umständen einen Nachteil in Bezug auf den eigentlichen Streitgegenstand, welcher in der Regel durch den Streitwert quantifiziert wird. In der dritten Phase hat der unterlegene Mediand im Haftungsprozess die Möglichkeit, den Ersatz der in der zweiten Phase erlittenen Schäden gegen den Mediator geltend zu machen.
(2)
Streitwert
Im Zivilprozess zwischen den Medianden erleidet typischerweise einer derselben eine Niederlage, die sich normalerweise in der Gutheissung oder Abweisung der Klage ausdrückt. Dabei stellt sich die Frage, ob die zu erbringende Leistung einen Schaden darstellt, der durch den Mediator zu ersetzen ist.
509
Siehe oben S. 113. Vgl. FELLMANN, Berner Kommentar, N 340 und N 213 ff. zu Art. 398 OR; DERENDINGER, Rz. 216.
510
Obwohl sich auch Schäden im Zusammenhang mit Mediationen nur selten einfach beweisen lassen – vgl. VOLKMANN, S. 74 f. –, stellen der Nachweis der Pflichtverletzung und der Kausalität die Parteien in der Mediationspraxis regelmässig vor noch grössere Schwierigkeiten. Siehe S. 168.
137
Mediationsrecht
Sofern das Ergebnis der Mediation für den Medianden vorteilhafter ausgefallen wäre als das Urteil des Gerichts, besteht ein Schaden im Sinne der klassischen Schadensdefinition, da eine Vermögensdifferenz zwischen dem Zustand nach der Verletzung des Mediationsvertrags – mit dem Vorliegen des zivilprozessualen Urteils – und dem hypothetischen Zustand ohne dieselbe vorliegt 511.
Einen Schaden hat daher in der Regel nur derjenige Mediand, der in diesem Prozess unterliegt. Eine Ausnahme davon kann vorliegen, wenn der obsiegenden Partei bei lediglich teilweiser Gutheissung oder Abweisung der Klage ein Teil der Prozesskosten auferlegt wird, wobei sich auch hier die effektive Vermögenssituation schlechter darstellen muss als die hypothetische.
Dies führt bei Mediationen mit grossen Streitwerten zu entsprechend erhöhten (Haftungs-) Risiken für die Mediatoren512.
(3)
Parteientschädigung
Die im Prozess zwischen den Medianden generierten Anwaltskosten werden gemäss Art. 106 ZPO grundsätzlich der unterliegenden Partei auferlegt und stellen in der Regel ebenfalls einen Schaden im Sinne der Differenztheorie dar. Die Höhe hängt dabei vom Streitwert und von der Komplexität des Falls ab 513.
Die durch den unterlegenen Medianden zu tragenden Parteientschädigungen sind durch den Mediator als Folgeschaden jedoch nur zu ersetzen, falls der Beizug der
511
So auch für die Anwaltshaftpflicht FELLMANN, Haftung, S. 188 f., wonach dann, wenn der Anwalt eine Frist verpasse und dadurch der Prozess verloren gehe, er nicht nur für die nutzlosen Prozesskosten aufzukommen, sondern den Auftraggeber auch für den entgangenen Gewinn zu entschädigen habe. Bezüglich der Haftpflicht des Klägeranwalts sei aber nur derjenige Teil des Streitwerts Schaden, zu dessen Erlangung für den Klienten begründete Aussicht bestand. Vgl. ebenfalls für die Anwaltshaftpflicht KELLERHALS, S. 55; HEHLI, S. 167 ff. Bei der Haftpflicht des Beklagtenanwalts besteht ein Schaden in der Höhe der zugesprochenen Forderung.
512
So aufgrund grösserer Schäden, nicht aber unbedingt erhöhter Haftungswahrscheinlichkeit.
513
Dies führt bei aufwändigen Fällen wiederum zu einem hohen Haftungsrisiko des Mediators. Im Übrigen wird auf die einschlägige Doktrin zur Kostentragung verwiesen.
138
Mediationsrecht
Anwälte als „gerechtfertigte Massnahme“ erscheint 514. Sofern sie aber nicht im Zusammenhang mit einem anderen zu ersetzenden Schaden entstanden sind, gelten sie nicht als durch ein schädigendes Ereignis verursacht 515, da der Beizug – zumindest des eigenen Anwalts – durch den geschädigten Medianden selbst erfolgte 516.
Dies ist jedoch in der besprochenen Konstellation kaum der Fall. Die Mandatierung der Parteivertreter gründet im Prozess zwischen den Medianden, in dem über Kompensationen auf der Konfliktebene entschieden wurde, womit Parteientschädigungen in der Regel gerechtfertigt und durch den Mediator zu übernehmen sind.
Die Höhe und die Berechtigung der Anwaltskosten hat der im Haftungsprozess klagende Mediand nachzuweisen. Ein Überklagen birgt das Risiko, dass ihm die Parteikosten auferlegt werden. Dabei haben die durch den unsorgfältigen Mediator geschädigten Medianden aufgrund von Art. 2 ZGB eine Schadensminderungspflicht.
Fiktive, aber gerechtfertigte Anwaltskosten der Medianden, also solche, die angefallen wären, wenn eine entsprechende Vertretung zur Interessenwahrung vorgenommen worden wäre, was aber tatsächlich nicht erfolgt ist, müssen durch den Mediator nach dem in der Schweiz herrschenden Grundsatz, das Schäden grundsätzlich unabhängig von der Verwendung durch den Geschädigten zu erfolgen haben, ebenfalls übernommen werden 517.
(4)
Gerichtskosten
Die einem Medianden entstehenden Gerichtskosten fallen ebenfalls unter die Schadensdefinition von Art. 97 ff. OR. Die Höhe dieser Kosten hängt vom Aufwand ab,
514
Vgl. ROBERTO, Schadensrecht, S. 222; GAUCH, Deliktsanspruch, S. 191 ff., in Bezug auf die Geltendmachung ausservertraglichen Schadenersatzes, wobei das kritische Merkmal der „Unfreiwilligkeit“ des Schadens in der Anwaltshaftpflicht meistens zu bejahen sei: so auch REY, Rz. 229; OFTINGER/STARK, S. 79 f. Rz. 34.
515
Sogar wenn Vermögensschäden nach der anwendbaren Norm – in der Mediatorenhaftpflicht, wie ausgeführt, typischerweise Art. 97 OR – ersatzberechtigt wären.
516
Vgl. OFTINGER/STARK, S. 79 Rz. 33 f.
517
Vgl. ROBERTO, Schadensrecht, S. 175.
139
Mediationsrecht
den das Verfahren dem Gericht verursacht hat. Die Festsetzung erfolgt nach den Regeln der Schweizerischen Zivilprozessordnung 518.
(5)
Zeitaufwand des Medianden für die Anspruchsverfolgung
In denjenigen Fällen, in denen ein Mediand seinen Anspruch gegen den anderen selbständig verfolgt oder trotz Rechtsbeistand erheblichen Aufwand aufbringen muss, ist der Zeitaufwand für die Rechtsverfolgung und die vom Geschädigten eingesetzte Arbeitskraft nur dann zu entschädigen, wenn der Betroffene nachweisen kann, dass ihm durch diesen Einsatz anderer Erwerb entgangen ist 519.
bb.
Kosten für die Mediation bei einem zweiten Mediator
Bei unsorgfältiger Durchführung der Mediation haben die Medianden die Möglichkeit, für die Mediation einen zweiten Mediator aufzusuchen und dessen Aufwendungen als Schaden durch den ersten Mediator ersetzen zu lassen520.
518
Art. 95 ff. ZPO.
519
Vgl. GAUCH, Deliktsanspruch, S. 199 Fn. 60; für die deutsche Lehre MEDICUS, Staudingers Kommentar, N 52 zu § 253 BGB; SCHIEMANN, Staudingers Kommentar, N 125 zu § 251; LANGE, S. 387 f.; MK-OETKER, N 86 zu § 249 BGB. A. M. noch MK-GRUNSKY, 3. Aufl., N 25 vor § 249 BGB, der schon wegen der von ihm vertretenen abstrakten Bewertung der Arbeitskraft dafür eintritt, die für die Anspruchsverfolgung aufgewandte Zeit zu entschädigen und zudem dahingehend argumentiert, dass es nicht dem Schädiger zugute kommen dürfe, wenn sich der Betroffene selber behelfe; STOLL, Urteilsanmerkung, S. 97, wonach in einem solchen Fall eine abstrakte Bewertung zulässig sei; offen ROBERTO, Schadensrecht, S. 222.
520
Vgl. NÖLTING, S. 193, wonach die Kosten für das bisherige Mediationsverfahren dann nicht als ersatzfähiger Schaden anzusehen seien, wenn die Mediation nach der Pflichtverletzung durch den ersten Mediator mit einem anderen Mediator fortgesetzt werde, da das Vermögen der Medianden um die Vorteile aus der ersten Mediation noch vermehrt seien. Die Fortsetzung der Mediation könne in dem Verfahrensstadium erfolgen, in dem die Mediation abgebrochen wurde. Die bis zu diesem Zeitpunkt geleistete Arbeit habe für die Medianden noch Vermögenswert, da die bisherigen Erfolge des abgebrochenen Mediationsverfahrens Grundlage für die weitere Mediation bilden würden.
140
Mediationsrecht
(1)
Grundsätze der Restitution von Schäden
Beim Ersatz des Restiutionsinteresses kann der Geschädigte in der Regel frei entscheiden, in welchem Umfang er solche Aufwendungen tätigen will und damit den Umfang der Ersatzpflicht massgeblich beeinflussen. Als Grenze ist das Adäquanzkriterium naheliegend 521, nach welchem zu prüfen ist, ob das schädigende Ereignis generell geeignet war, den Geschädigten zu den getätigten Aufwendungen für die Wiederherstellung zu veranlassen522. Dagegen ist einzuwenden, dass Aufwendungen zur Wiederherstellung selbst dann nicht aussergewöhnlich sind, wenn der Wert durch die Beschädigung keine oder nur eine geringfügige Verringerung erfahren hat. Eine andere Möglichkeit besteht darin, Aufwendungen zur Schadensbehebung nach ihrer Angemessenheit im Hinblick auf die konkreten Umstände zu begrenzen, welche sich danach bestimmt, welche Aufwendungen ein verständiger, wirtschaftlich denkender Mensch in der besonderen Lage des Geschädigten machen würde 523.
(2)
Begrenzung der Entschädigungsforderung des zweiten Mediators
Bei Sachbeschädigungen ist in der Regel auf die Verhältnismässigkeit der Reparaturkosten zur objektiven Wertverminderung abzustellen, wobei in der französischen Lehre zwischen ersetzbaren und nichtersetzbaren Sachen unterschieden wird. Bei ersteren bildet der Wiederbeschaffungswert die Obergrenze, bei Zweiteren können die Kosten für die Wiederherstellung unabhängig von deren Höhe gefordert werden. Bei Fahrzeugen betrachtet die deutsche Rechtsprechung die Reparaturkosten als verhältnismässig, wenn sie den Wiederbeschaffungspreis für einen Gebrauchtwagen um nicht mehr als 30% überschreiten, was von der Lehre zum Teil als zu hoch kritisiert wird 524. Die Begrenzung des Restitutionsanspruchs nach dem Adäquanzprinzip gilt auch bei Personenschäden, wobei über die Angemessenheit 521
ROBERTO, Schadensrecht, S. 144.
522
Vgl. MEDICUS, Naturalrestitution und Geldersatz, S. 451, welcher zudem die Ansicht vertritt, dass der vorhersehbar unnütze Aufwand keinen adäquaten Schaden darstelle.
523
KÖHLER, S. 349.
524
Dazu ROBERTO, Schadensrecht, S. 147; ESSER/SCHMIDT, 2. Teilband, S. 205; MEDICUS, Staudingers Kommentar, N 21 zu § 251 BGB; SCHIEMANN, Staudingers Kommentar, N 22 zu § 251 BGB; GRUNSKY, Urteilsanmerkung, S. 807.
141
Mediationsrecht
nicht nach wirtschaftlichen sondern nach medizinischen Gesichtspunkten zu entscheiden ist 525.
Auch die Entschädigungsforderung des zweiten Mediators sollte im Sinne des Adäquanzprinzips begrenzt werden, wobei die Übertragung obiger Erkenntnisse auf die Mediation nur ansatzweise möglich ist. Eine Obergrenze sollte jedoch entweder im Verhältnis zur Entschädigungsforderung des ersten Mediators oder im Sinne von Treu und Glauben nach Art. 2 ZGB gefunden werden.
(3)
Verrechnung der Forderungen
Im Falle der Restitution durch einen zweiten Mediator liegen zwei Forderungen vor: die Entschädigungsforderung des ersten (unsorgfältigen) Mediators gegen den oder die Medianden und die Schadenersatzforderung des oder der Medianden gegenüber dem (unsorgfältigen) ersten Mediator, die in der Entschädigungspflicht der Medianden gegenüber dem zweiten Mediator besteht. Diese beiden Forderungen können gemäss Art. 120 OR verrechnet werden, wenn u. a. die Voraussetzungen der Gegenseitigkeit, der Gleichartigkeit und der Fälligkeit erfüllt sind 526.
Die Gegenseitigkeit beider Forderungen ist nur dann gegeben, wenn die Schuldner der Entschädigungsforderung des ersten Mediators und die Gläubiger der Schadenersatzforderung gegen den ersten Mediator dieselben sind. Dabei ist es immerhin belanglos, ob jeweils nur ein Mediand, ob alle oder ein Teil von ihnen die Gläubiger- resp. Schuldnerposition innehaben, solange deren Zusammensetzung identisch ist. Dasselbe gilt vice versa bei Co-Mediationen. Ob die Gegenseitigkeit i. c. vorliegt, ergibt sich aus der Auslegung resp. Ergänzung des Mediationsvertrags 527.
Da beide Forderungen die Bezahlung eines Geldbetrags beinhalten, ist die Gleichartigkeit unproblematisch.
525
ESSER/SCHMIDT, 2. Teilband, S. 199; ROBERTO, Schadensrecht, S. 152.
526
ZELLWEGER-GUTKNECHT, Berner Kommentar, N 4 ff. zu Art. 120 OR; HUGUENIN, Obligationenrecht, Rz. 759.
527
Siehe oben S. 12 ff.
142
Mediationsrecht
Entgegen dem Wortlaut von Art. 120 Abs. 1 OR muss nach herrschender Lehre und Praxis nur die Verrechnungsforderung fällig sein 528. Wann dies in Bezug auf die Entschädigungsforderung der Fall ist, ergibt sich wiederum aus der Auslegung resp. Ergänzung des Mediationsvertrags oder allenfalls aus Art. 75 ff. OR. Die Fälligkeit der Schadenersatzforderung entsteht mit der Rechtskraft des Urteils.
cc.
Künftige Erwerbseinbussen natürlicher Personen
Eine weitere Folge unsorgfältiger Mediationsleistung kann der Entgang künftiger Erwerbseinnahmen darstellen. So, wenn nach gescheiterter Mediation zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer letzterem gekündigt wird. Der Entgang stellt je nachdem wie sicher mit der Realisierung der Erwerbsaussicht gerechnet werden konnte, entweder einen entgangenen Gewinn oder einen Vermögensverlust dar, wobei die Grenzen fliessend sind529. Er bildet somit einen sogenannten „unmittelbaren“ oder „direkten“ Schaden 530.
Grundsätzlich fliesst nur der gegenwärtige, d.h. der im Zeitpunkt des Erfüllensollens der Leistung vorliegende Schaden in die Schadensberechnung ein. Zukünftige Schäden sind nur dann zu ersetzen, wenn sie mit grosser Wahrscheinlichkeit eintreten und genügend bestimmbar sind. Bei Fehlen der Bestimmbarkeit entstehen neue Schadenersatzansprüche mit dem Eintritt neuer Schadensfolgen 531.
Die Ermittlung des Umfangs entgangener künftiger Erwerbseinnahmen ist für den geschädigten Medianden regelmässig mit beweisrechtlichen Unsicherheiten verbunden und bedingt hypothetische Erwägungen 532. Einmal bewiesene Schäden sind jedoch gemäss Art. 41 Abs. 1 OR i. V. m. Art. 99 Abs. 3 OR durch den Schädiger grundsätzlich vollständig zu ersetzen 533.
528
ZELLWEGER-GUTKNECHT, Berner Kommentar, N 8 zu Art. 120 OR mit weiteren Nachweisen.
529
MÖLLER, S. 112.
530
Vgl. WEBER, Berner Kommentar, N 158 zu Art. 99 OR.
531
WEBER, Berner Kommentar, N 171 zu Art. 99 OR.
532
Vgl. STOLL, Haftungsfolgen, S. 324.
533
Siehe S. 177
143
Mediationsrecht
Beweisschwierigkeiten bestehen auch bei der Kausalität. I. c. muss der geschädigte Mediand den Zusammenhang zwischen der unsorgfältigen Mediationsdurchführung und den ausgebliebenen Einkünften nachweisen. Dies gelingt nur, wenn glaubhaft dargelegt werden kann, dass die Unsorgfalt des Mediators für das Ausbleiben der Einigung und dieses wiederum für die Entlassung des Medianden ursächlich war 534.
Noch schwerer wiegt die Beweislast etwa im Fall, dass eine Mediation zwischen Unternehmungen unsorgfältig durchgeführt wurde und in der Folge nötige Umstrukturierungen, etwa wegen ausgebliebenen Aufträgen, zur Entlassung geführt haben.
dd.
Künftige Gewinneinbussen von Unternehmungen/Imageschaden
Dasselbe gilt sinngemäss auch für Gewinneinbussen von Unternehmungen, wobei auf das soeben geschilderte Beispiel verwiesen sei. Es gelten entsprechend die obigen Ausführungen.
Als Schäden von Unternehmungen im Zusammenhang mit gescheiterten Mediationen kommen jegliche Arten von Vermögensverminderungen und Gewinneinbussen in Betracht, wie sie auch ausserhalb von Mediationen auftreten können. Sie können sowohl materieller als auch immaterieller Natur sein, wobei nach der Differenztheorie ein Schaden nur dann vorliegt, wenn wirtschaftlich erfassbare, negative Folgen im Vermögen des Betroffenen auftreten535.
So sind etwa gewinnrelevante Produktions- und Absatzengpässe denkbar, wenn Beziehungen zu Lieferanten oder Abnehmern belastet werden, resp. zu lösende Probleme nicht bewältigt werden können.
534
Siehe auch S. 168 f.
535
WEBER, Berner Kommentar, N 149 zu Art. 97 OR. Kritisch zum herrschenden Vermögensbegriff, wonach nur einen Schaden darstelle, was sich in Geld messen lasse ROBERTO, Schadensrecht, S. 109 ff.
144
Mediationsrecht
Ungelöste Konflikte resp. daraus resultierende Gerichtsverhandlungen können einen Reputationsverlust (Verlust von Goodwill) zur Folge haben 536. Das Scheitern einer Mediation kann zur Auflösung einer Kundenbeziehung 537 oder zu höheren Kapitalkosten führen, wenn Verhandlungen mit Banken oder andern Kapitalgebern erfolglos verlaufen.
Denkbar sind auch Kosten für Rückstellungen und Zeitverluste, die im Hinblick auf nachfolgende langwierige Zivilprozesse getätigt werden.
Endlich, aber nicht abschliessend, sei noch zusätzlicher Personalaufwand aufgeführt, der einer Unternehmung als Folge einer ungelösten Konfliktsituation entstehen kann 538.
ee.
Mehraufwand für selbständige Konfliktlösung
Nach einer gescheiterten Mediation haben die Medianden die Möglichkeit, den Konfliktlösungsprozess ohne die Hilfe des Mediators selbständig zu Ende zu führen. Daraus können ihnen zusätzliche Aufwände entstehen wie etwa die Zeit für weitere Besprechungen, Mietkosten, Fahrspesen etc.
In Frankreich und zumindest für den Fahrzeugbereich auch in Deutschland können die Kosten für die selbständige Schadensbeseitigung geltend gemacht werden. Während im französischen Recht die Schadensbehebung generell keinen Einfluss auf die Höhe des Schadenersatzes ausübt, heissen der Bundesgerichtshof und die
536
BLÖCHLINGER, passim.
537
So auch als Folge von Vertraulichkeitsverletzungen: NÖLTING, S. 184 f.
538
Im weitesten Sinne ist auch das Beispiel von EIDENMÜLLER, Wirtschaftsmediation, S. 29, unter diesen Titel einzuordnen, dass eine Unternehmenssanierung als Folge einer Indiskretion einer Beteiligten scheitert. Vgl. GROSSERICHTER, S. 119, mit Hinweis auf die französische Rechtsprechung, wonach ein Fall von perte d’une chance dann vorliegen könne, wenn entgangener Gewinn aus einem ganz bestimmten, sich bereits in der Vorbereitung befindlichen Vertrag geltend gemacht werde, zu dessen Abschluss es in Folge des Fehlers der zukünftigen Vertragspartnerin oder einer Dritten, z. B. der Mediatorin, nicht mehr kommen konnte.
145
Mediationsrecht
herrschende Lehre in Deutschland den Aufwand für die Eigenreparatur von Autos zum marktüblichen Preis gut 539.
Die schweizerische Lehre nimmt zur Entschädigung der Kosten aus Eigenreparatur kaum Stellung 540.
Je nachdem, ob auf Ersatz des Kompensations- oder des Restitutionsinteresses abgestellt wird, fällt die Höhe des Ersatzanspruchs unterschiedlich aus. Bei blosser Gewährung des Kompensationsinteresses werden lediglich die konkreten rechnerischen Vermögenseinbussen ersetzt 541. Dem gegenüber beinhaltet das Restitutionsinteresse die marktüblichen Kosten einer Fremdreparatur einschliesslich Unternehmergewinn und Mehrwertsteuer 542. In Deutschland hat der Geschädigte nach herrschender Lehre Anspruch auf das Restitutionsinteresse, da ihm nicht zugemutet werden könne, seine besonderen Fähigkeiten in den Dienst des Schädigers zu stellen 543. Die geschädigten Medianden haben bei Ersatz des Restitutionsinteresses auch bei selbständiger Einigung Anspruch auf denjenigen Betrag, den eine „marktübliche Fremdreparatur“ gekostet hätte. Die Berechnung erweist sich aus verschiedenen Gründen als schwierig. Erstens ist bei Mediationen der Ausgang per se ungewiss. Zweitens existieren bisher keine Erfahrungswerte für die Bestimmung der Marktüblichkeit von Kosten. Und Drittens sind diejenigen Fortschritte in der Konfliktlösung, die trotz der Sorgfaltswidrigkeit erzielt worden sind, als Vorteil anzurechnen.
ff.
Schadensregulierungskosten
Anders als in der Schweiz wird etwa in Deutschland und Österreich die Frage eingehend diskutiert, ob die für die Abwicklung der einzelnen Schadensbeseitigungs-
539
ROBERTO, Schadensrecht, S. 220, mit weiteren Nachweisen.
540
OFTINGER/STARK, S. 369 Fn. 555, äussern sich immerhin dahingehend, dass für die Entschädigung nicht die übersetzten Ansätze des Geschädigten, sondern lediglich die sachlich gerechtfertigten massgebend seien.
541
HUBER, S. 224 ff.
542
LANGE, S. 303. Kritisch zum Umstand, dass auch der Gewinn enthalten sei HUBER, S. 212.
543
MEDICUS, Staudingers Kommentar, N 232 zu § 249 BGB; SCHIEMANN, Staudingers Kommentar, N 227 zu § 249 BGB.
146
Mediationsrecht
massnahmen eingesetzten persönlichen Ressourcen ersatzfähig sind 544. Bei der Mediation ist dabei etwa an den für die Feststellung des Schadens, die Prüfung der möglichen Schadensbeseitigungsmassnahmen oder die Suche nach einem für die Schadensbehebung geeigneten Vertragspartner getätigten Aufwand zu denken. In der deutschen Rechtsprechung wird der Ersatz meist abgelehnt. Bei Anerkennung der Ersatzfähigkeit wird der Ersatz bei Unternehmungen nach einem Prozentsatz der Wiederherstellungskosten bemessen, Privatpersonen erhalten einen Fixbetrag545.
In der Lehre wird ein Ersatz überwiegend nur dann befürwortet, wenn für die Schadensbearbeitung eigenes Personal eingesetzt wird. Ansonsten gelte der Aufwand als Freizeit und sei nicht zu ersetzen546. A. M. ist HUBER, der davon ausgeht, dass neben der Erwerbstätigkeit und der Freizeit im Zeithaushalt jedes Menschen noch eine dritte Schicht existiere, die jedenfalls teilweise der Erwerbsreserve zuzurechnen sei. Eine Aktivierung derselben liege vor, wenn eine ökonomisch sinnvolle Betätigung der Arbeitskraft vorliege, was sich darin zeige, dass eine erbrachte Leistung ansonsten am Markt nur gegen Entgelt zu bekommen sei 547.
Die eingangs erwähnten mediationsspezifischen Schadensregulierungskosten erfüllen in der Praxis auch die von HUBER gestellten Voraussetzungen nur in den wenigsten Fällen, womit der Versuch einer prozessualen Durchsetzung praktisch chancenlos erscheint.
gg.
Immaterieller Schaden
Als Folge unsorgfältiger Mediation können auch Schäden auftreten, die sich nicht im Vermögen des geschädigten Medianden auswirken. Im Falle des Erleidens „seelischer Unbill“ kommt ein Anspruch auf Leistung einer Genugtuungssumme in Betracht 548. Voraussetzung ist grundsätzlich das Vorliegen einer Körper- oder Per544
ROBERTO, Schadensrecht, S. 223 Fn. 67.
545
ROBERTO, Schadensrecht, S. 223.
546
So etwa MEDICUS, Staudingers Kommentar, N 53 zu § 253 BGB; LANGE, S. 386.
547
HUBER, S. 636 f.
548
WEBER, Berner Kommentar, N 171 zu Art. 97 OR. In diesem Zusammenhang werden in der Doktrin auch die Begriffe „immaterieller Schaden“ oder „tort moral“ verwendet.
147
Mediationsrecht
sönlichkeitsverletzung, ein Sachschaden ist nach herrschender Lehre nicht ausreichend 549. Sofern die Voraussetzungen von Art. 47 bzw. 49 OR gegeben sind, kann eine Genugtuungssumme auch im Rahmen einer Vertragsverletzung geltend gemacht werden.
Schäden im Sinne von Art. 49 OR können allgemein als Folge der Verletzung von Leib und Leben, der Freiheit, der Ehre, der Persönlichkeitssphäre, des geistigen Eigentums und der Vertragsverletzung auftreten550.
Denkbar sind bei der Mediation vor allem besonders schwere, Treu und Glauben tangierende Verletzungen des Mediationsvertrags, jegliche Arten von Nötigung oder Erpressung, Ehrverletzungen durch unwahre Aussagen oder heftige persönliche Angriffe, Demütigungen sowie Missachtungen der Privatsphäre durch Preisgabe von vertraulichen Informationen oder des Datenschutzgesetzes.
hh.
Nutzlose Aufwendungen (Frustrationsschaden)
Nutzlose Aufwendungen entstehen, wenn Medianden im Hinblick auf künftigen Genuss Kosten erleiden, die sich aber wegen der unsorgfältigen Durchführung der Mediation nicht auszahlen.
Zu Denken ist etwa an den Ausfall einer Ferienreise, die wegen einem ungelösten Streit zwischen der Veranstalterin und dem Feriengast durch diesen nicht angetreten werden kann oder – in der Form eines Drittschadens 551 – an die Streichung von Flügen in der Folge von nicht gelösten Konflikten zwischen einer Fluggesellschaft und deren Mitarbeitenden.
Der Wegfall besagten Genusses stellt keine Vermögensverminderung im Sinne der Differenztheorie dar 552. In der Folge wird diese Art eines normativen Schadens von der Lehre überwiegend als nicht ersatzfähig betrachtet 553.
549
WEBER, Berner Kommentar, N 172 Zu Art. 97 OR.
550
BREHM, Berner Kommentar, N 45 ff. zu Art. 49 OR.
551
Siehe S. 149 ff.
552
Vgl. WEBER, Berner Kommentar, N 178 zu Art. 97 OR.
148
Mediationsrecht
ii.
Verlust von Gebrauchsvorteilen (Kommerzialisierungsschaden)
Der Unterschied zwischen der Kommerzialisierungs- und der Frustrationstheorie besteht darin, dass letztere auf die nutzlosen Aufwendungen, erstere aber auf den Entgang des entsprechenden Äquivalents abstellt 554. Ausgangspunkt ist bei beiden die Zweckverfehlung von Aufwendungen 555.
Solche Gebrauchsvorteile können etwa darin bestehen, dass während dem durch die Unsorgfalt des Mediators in die Länge gezogene Mediationsverfahren hinterlegte Gegenstände nicht genutzt werden können.
In der Schweiz wird der Entzug dieser Gebrauchsmöglichkeit von der herrschenden Lehre ebenfalls grundsätzlich nicht als Schaden im Sinne der Differenztheorie anerkannt 556. Lehre und Rechtsprechung diskutieren einen Ersatz vor allem im Zusammenhang mit der fehlenden Gebrauchstauglichkeit von Fahrzeugen 557.
jj.
Drittschäden
Durch unsorgfältige Mediationen verursachte Schäden können nicht nur bei den Medianden auftreten, sondern auch bei Dritten, die nicht Vertragspartei sind. Grundsätzlich hat der schädigende Mediator aus Art. 97 OR nur die Schäden der 553
GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Rz. 2862; BSK-HEIERLI/SCHNYDER, N 4 zu Art. 41 OR; ROBERTO, Schadensrecht, S. 37; REY, Rz. 393; SCHWENZER, Rz. 14.05 ff.; HONSELL, Haftpflichtrecht, S. 92 Rz. 55; WEBER, Berner Kommentar, N 178 zu Art. 97 OR; KELLER, Band I, S. 69 ff.; FISCHER, Pauschalierung, S. 15 f.; SJZ 86/1990 S. 218; für das deutsche Recht WIEDEMANN, S. 729 f.; nach BGE 115 II 481 f. E. 3a und b handle es sich in solchen Fällen um einen nicht ersatzfähigen immateriellen Schaden, der allenfalls zu Genugtuung nach Art. 49 OR berechtigte.
554
ROBERTO, Schadensrecht, S. 34.
555
STRÖFER, S. 58. KÖNDGEN, S. 30 Fn. 154, spricht in diesem Zusammenhang von „komplementären Schadenskonzepten“.
556
ROBERTO, Schadensrecht, S. 208. Nach LANGE, S. 285, stellt der Nutzungsausfall in diesem Sinne nur eine Schadensquelle, nicht aber einen Schaden an sich dar.
557
Siehe etwa WEBER, Berner Kommentar, N 175 zu Art. 97 OR.
149
Mediationsrecht
Medianden zur ersetzen. Für Drittschäden hat er lediglich in bestimmten Situationen einzustehen 558. So beim (echten) Vertrag zugunsten Dritter nach Art. 112 OR, beim Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter und bei der Drittschadensliquidation 559.
Beim echten Vertrag zugunsten Dritter erhält dieser ein selbständiges Forderungsrecht sowie alle weiteren unmittelbar mit der Gläubigerstellung zusammenhängenden Befugnisse und Ansprüche wie etwa die Möglichkeit der Geltendmachung von Schadenersatz aus Art. 97 OR 560.
Durch einen Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter kann gewissen am Mediationsvertrag nicht Beteiligten die Möglichkeit eingeräumt werden, eigene vertragliche (das heisst nicht-deliktische) Schadenersatzansprüche gegen den Mediator geltend zu machen 561. Davon ist lediglich in denjenigen Fällen auszugehen, in welchen der Mediator im Zeitpunkt des Abschlusses des Mediationsvertrags erkennen konnte, dass die Verletzung auch Gefahren für Dritte schafft 562, wobei dies insbesondere bei Vorliegen besonderer Schutz- und Fürsorgepflichten wie etwa im Mietoder Arbeitsvertragsrecht anzunehmen ist. Eine vertragliche Einstehenspflicht im Falle einer eigentlichen Nichterfüllung ist jedoch nur mit Zurückhaltung gutzuheissen 563. 558
Vgl. WEBER, Berner Kommentar, N 203 zu Art. 97 OR; BSK-WIEGAND, N 40 zu Art. 97 OR.
559
Vgl. WEBER, Berner Kommentar, N 286 ff. zu Art. 97 OR.
560
WEBER, Berner Kommentar, N 287 zu Art. 97 OR.
561
Vgl. SIEGRIST, S. 11; WEBER, Berner Kommentar, N 290 ff. zu Art. 97 OR. Weiter RINSCHE, Rz. I 40, wonach heute in der deutschen Rechtsprechung anerkannt sei, dass ein am Vertragsschluss unbeteiligter Dritter Schadenersatzansprüche gegen einen Vertragspartner haben könne, wenn er nach dem Inhalt des Vertrages sowie nach dem Grundsatz von Treu und Glauben in die Sorgfalts- und Obhutspflichten eines Vertragspartners einzubeziehen sei. Ob und in wieweit dies bei der Mediation der Fall ist, ist i. c. abzuklären.
562
Vgl. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Rz. 3913; KRAMER/SCHMIDLIN, Berner Kommentar, Allgemeine Einleitung N 145.
563
WEBER, Berner Kommentar, N 295 zu Art. 97 OR. Vgl. auch BSK-GONZENBACH/ZELLWEGERGUTKNECHT, N 23 ff. zu Art. 112 OR; SIEGRIST, S. 95 ff. Weiter FELLMANN, Haftung, S. 218, wonach der Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter in der Anwaltshaftpflicht insbesondere in denjenigen Fällen zu sachgerechten Lösungen führen könne, wo die Erteilung des Auftrags in der für den Anwalt erkennbaren Absicht erfolgt, dass das Ergebnis einem Dritten zukommen solle. Der in den Schutzbereich einbezogene Personenkreis sei jedoch eng zu ziehen, da der Anwalt nicht „in unzumutbarer Weise mit uferlosen Schadenersatzpflichten gegenüber
150
Mediationsrecht
Im Unterschied zum Vertrag zugunsten Dritter wird bei der Drittschadensliquidation eine Ersatzberechtigung angenommen, die nicht in einem Vertragsverhältnis stipuliert wird. Grundsätzlich kann eine vertragliche Schadenersatzpflicht nur zwischen den Vertragsparteien entstehen. Dies kann jedoch dazu führen, dass ein Dritter, der bei Ausführung der Vertragsobligation zwischen den Medianden und dem Mediator wegen seiner Nähe zu einem oder mehreren Medianden Schaden nimmt, nur gestützt auf die ausservertraglichen Regeln gegen den Mediator vorzugehen vermag. Als Folge daraus ist es möglich, dass der geschädigte Dritte keinen Ersatzanspruch hat, da er nicht Vertragspartner ist und die Medianden ebenso wenig einen Anspruch auf Schadenersatz haben, da der Schaden nicht bei ihnen eintritt 564. Die Doktrin unterscheidet dabei drei Hauptgruppen von Fällen: diejenigen indirekter Stellvertretung, diejenigen von Gefahrenentlastung bei Übereignungspflichten und diejenigen von Obhutspositionen 565.
Eine Abwicklung der Liquidation des Schadens des Dritten über die indirekte Stellvertretung ist bei der Mediation dann vorstellbar, wenn der Mediand als indirekter Stellvertreter den Mediationsvertrag in eigenem Namen und auf fremde Rechnung (des Dritten) abschliesst. Als gesetzliche Grundlage für die Entstehung eines Schadenersatzanspruchs des Dritten greift die Lehre auf Art. 401 OR zurück, sofern kein Vertrag zugunsten oder mit Schutzwirkung zugunsten Dritter vorliegt 566. Vorstellbar wäre i. c. etwa die Entsendung eines Unterhändlers als Medianden durch die eigentliche Konfliktpartei (den Dritten). Sofern die genannte Norm greift, kann der Dritte direkt gegen den Mediator vorgehen.
Für die Fallgruppe der Gefahrenentlastung bei Übereignungspflichten findet sich kaum ein Bezug zur Mediation.
Bei den Obhutsverhältnissen stellt die Doktrin für die Legitimation der Anspruchsberechtigung des Dritten auf Art. 101 OR ab. Im Zusammenhang mit einer Mediation wird in der Folge das schädigende Verhalten des Mediators dem Medianden Dritten belastet werden“ dürfe. So auch BELL, S. 97. Gesagtes hat um so mehr für die Mediation zu gelten, da ansonsten die Verbreitung der Idee als Ganzes in Frage gestellt wird. 564
Vgl. WEBER, Berner Kommentar, N 296 f. zu Art. 97 OR.
565
WEBER, Berner Kommentar, N 301 ff. zu Art. 97 OR.
566
WEBER, Berner Kommentar, N 305 zu Art. 97 OR.
151
Mediationsrecht
zugerechnet. Der Mediator wird als Hilfsperson des Medianden betrachtet, womit die Voraussetzungen für einen Schadenersatzanspruch des Dritten gegen den Medianden nach Art. 97 OR gegeben sind 567. Da in diesem Fall der Dritte jedoch keinen selbständigen Anspruch direkt gegen den Schädiger sondern nur gegen den Medianden erhält, kann nicht von Drittschadensliquidation im technischen Sinne gesprochen werden 568.
kk.
Verlust der Einigungschance als Schaden?
Zur Frage, ob der durch die unsorgfältige Durchführung der Mediation herbeigeführte Verlust der Einigungschance als solcher einen Schaden darstellt, wir auf die Ausführungen im 6. Teil verwiesen 569.
4.
Vertragsverletzung
a.
Allgemeines
Der Mediator ist nach Art. 394 Abs. 1 OR verpflichtet, die ihm mittels Mediationsvertrag übertragenen Geschäfte und Dienste getreu und sorgfältig im Sinne von Art. 398 Abs. 2 OR zu besorgen. Eine Verletzung des Mediationsvertrags liegt somit vor, wenn der Mediator die Leistung in quantitativer oder qualitativer Hinsicht nicht in der nach dem Mediationsvertrag geschuldeten Art und Weise erbringt 570. Davon können sowohl die Hauptpflichten, als auch die Nebenleistungsoder Nebenpflichten betroffen sein 571. Für die Mediation ist von grosser Bedeu-
567
Dazu Literaturhinweise in WEBER, Berner Kommentar, N 305 zu Art. 97 OR.
568
Vgl. WEBER, Drittschadensliquidation, S. 224.
569
S. 209 ff.
570
Vgl. FELLMANN, Berner Kommentar, N 341 zu Art. 398 OR; DERENDINGER, Rz. 237 ff.; BSK-WEBER, N 18 ff. zu Art. 398 OR; ders., Praxis, S. 100 ff.; ZOBL, S. 327 ff. Zu den entsprechenden spezifischen Pflichten des Architekten SCHUMACHER, Rz. 458 ff.
571
Zur deren Unterscheidung FELLMANN, Berner Kommentar, N 220 ff. zu Art. 394 OR, mit weiteren Nachweisen. A. M. KOCH, Vertragsgestaltungen, S. 335 Rz. 25, wonach für den anwaltlichen Mediator im deutschen Recht keine anwaltliche Haftung vorliege, sobald es zu einer Einigung der Medianden gekommen sei. Diese Ansicht ignoriert jedoch sämtliche Aspek-
152
Mediationsrecht
tung, dass der Mediator den Medianden auch für jede Verletzung der Treuepflichten haftet. Die Nichteinhaltung der Vertraulichkeit oder der Neutralität stellt somit eine Vertragsverletzung im Sinne von Art. 97 OR dar und führt entsprechend zur Schadenersatzpflicht des Mediators gegenüber den Medianden 572.
Für die Mediationshandlungen an sich gilt, dass der Mediator, wie ausgeführt, grundsätzlich nicht für einen bestimmten Erfolg einstehen muss, aber immerhin eine Pflicht zur einwandfrei vertragsgemässen Leistung übernimmt 573. Er schuldet somit nur, aber immerhin, die Mittel, die geeignet sind, um die Einigung herbeizuführen. Diese wiederum bestehen vorab in einer sorgfältigen Planung und Durchführung der Mediation 574.
Vom Mediator darf verlangt werden, dass er diese Mittel zielgerichtet einsetzt, im Sinne von dem, was nach allgemeiner Lebenserfahrung und gewöhnlichem Lauf der Dinge geeignet ist, die von den Medianden angestrebte Einigung zu bewirken 575. Er schuldet somit eine bestimmte Qualität seiner Dienstleistung, welche durch das Mass der geschuldeten Sorgfalt bestimmt wird. Dieses wiederum ist abhängig vom Zweck des Auftrags. Der Mediator muss letzteren somit mit derjenigen Sorgfalt ausführen, die erforderlich ist, um die angestrebte Einigung zu erreichen 576. Zudem ist er verpflichtet, alle Massnahmen zu treffen, die zum Schutz des Integritätsinteresses der Medianden nötig sind 577.
te der nichtgehörigen Erfüllung des Mediationsvertrags, so etwa die Verletzung der verschiedenen, für die Mediation fundamentalen Treuepflichten. 572
Vgl. BUCHER, Allgemeiner Teil, S. 335, wonach die Verletzung von vertraglichen Geheimhaltungspflichten einen Fall positiver Vertragsverletzung darstelle; WEBER, Berner Kommentar, N 25 f. zu Art. 398 OR, zum Umstand, dass die Verletzung von auftragsrechtlichen Nebenpflichten, wie z. B. der Pflicht zu Aufklärung und Benachrichtigung, als Sorgfaltspflichtverletzung zu qualifizieren sei.
573
S. 212 ff.
574
Vgl. NEUENSCHWANDER, S. 20 ff.; FELLMANN, Berner Kommentar, N 342 zu Art. 398 OR; spezifisch zu den Folgen der Verletzung von Aufklärungspflichten ABEGGLEN, S. 82 ff.
575
Vgl. FELLMANN, Berner Kommentar, N 343 zu Art. 398 OR; DERENDINGER, Rz. 86 ff. und 189 ff.; BSK-WEBER, N 24 ff. zu Art. 398 OR; ders., Praxis, S. 101 f.; für das Architektenrecht SCHUMACHER, Rz. 435 ff.
576
Vgl. GAUTSCHI, Berner Kommentar, N 5a zu Art. 398 OR; FELLMANN, Berner Kommentar, N 343 zu Art. 398 OR.
577
Vgl. DERENDINGER, Rz. 189.
153
Mediationsrecht
Der Mediator ist verpflichtet, sein Verhalten in jeder Situation auf das Erreichen der Einigung auszurichten. Anderseits darf er dabei den Schutz der Rechtsgüter der Medianden nicht ausser acht lassen. Neben der Hauptleistungspflicht schuldet er eine ganze Reihe von Verhaltenspflichten578. Er ist dabei nicht nur zu einem äusseren Verhalten, sondern auch zu einem entsprechenden Mass an Aufmerksamkeit, Überlegung und Willensanspannung verpflichtet 579.
An dieser Stelle sei noch einmal auf die Bedeutung des Rechtsinstituts der Konventionalstrafe nach Art. 160 ff. OR hingewiesen 580. Da für die Entstehung einer entsprechenden Forderung lediglich die Vertragsverletzung des Mediators nachgewiesen werden muss, führt sie gerade in denjenigen Fällen, in denen ein Schaden nicht entstanden oder nur schwer nachweisbar ist, zu einer Stärkung der Stellung der Medianden.
b.
Grundsätze sorgfältiger Mediationsleistung
Für die Bestimmung der vom Mediator geschuldeten Sorgfalt gilt ein abstrakter und objektivierter Sorgfaltsmassstab im Sinne eines „berufsspezifischen Durchschnittsverhaltens“ 581. Er schuldet allgemein die Sorgfalt, „welche ein gewissenhafter Beauftragter in der gleichen Lage bei der Besorgung der ihm übertragenen Geschäfte anzuwenden pflegt“ 582, wobei an berufsmässige, gegen Entgelt arbeiten-
578
Vgl. OSWALD, S. 116 f.
579
Vgl. FELLMANN, Berner Kommentar, N 345 zu Art. 398 OR. Anders wohl DERENDINGER, Rz. 238 ff., für den bei der Nicht-(richtigen) Erfüllung des Auftrags lediglich von Bedeutung sei, ob die nach Gegenstand, Zeit und Ort richtige Erfüllung ausbleibe oder ob das Integritätsinteresse des Auftraggebers durch das Erfüllungsverhalten des Beauftragten in vertragswidriger Weise beeinträchtigt werde. Zur Problematik, dass der Begriff der Sorgfalt sowohl bei der Vertragsverletzung als auch beim Verschulden Anwendung findet FELLMANN, Berner Kommentar, N 352 ff. zu Art. 398 OR, mit weiteren Nachweisen.
580
Zur Konventionalstrafe im Interesse der verbesserten Durchsetzbarkeit von Mediationsvereinbarungen siehe S. 19. Zur Bedeutung Ersterer im Zusammenhang mit den ausgeprägten Beweisschwierigkeiten im Mediationsrecht siehe S. 250 ff.
581
WEBER, Praxis, S. 101 f. Vgl. auch BECKER, Berner Kommentar, N 3 zu Art. 398 OR; BSKWEBER, N 27 zu Art. 398 OR; BGE 108 II 424 ff. E. 2; 64 II 207 E. 4b.
582
BGE 115 II 64 E. 3a. Vgl. auch BSK-WEBER, N 28 zu Art. 398 OR, FELLMANN, Berner Kommentar, N 355 zu Art. 398 OR.
154
Mediationsrecht
de Mediatoren höhere Anforderungen gestellt werden dürfen583. Dabei ist wiederum nach der Art des Auftrages zu differenzieren und den besonderen Umständen des Einzelfalls Rechnung zu tragen. Die Leistung spezialisierter Mediatoren muss aber in jedem Fall hohen Ansprüchen genügen 584. Zudem sind für die Bestimmung des Sorgfaltsmassstabes allgemein befolgte Verhaltensregeln und Usanzen der Mediation zu berücksichtigen 585.
Allgemein ist zur Prüfung, ob der Mediator sorgfältig oder unsorgfältig gehandelt hat, von der anzustrebenden Einigung auszugehen, worauf zu untersuchen ist, ob diese überhaupt erreicht werden konnte. Danach muss geklärt werden, ob er den Mediationsprozess so geplant und durchgeführt hat, dass eine Einigung erfahrungsgemäss eintreten kann. Muss dies verneint werden, so ist die Haftungsvoraussetzung der objektiven Unsorgfalt gegeben 586. Sorgfältig handelt der Mediator, wenn er diejenige Sorge entfaltet, die nötig ist, um das angestrebte Ziel zu erreichen. Die Sorgfalt umfasst dabei alle Massnahmen, die geeignet und erforderlich sind, um den Erfolg nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge herbeizuführen 587. 583
FELLMANN, Berner Kommentar, N 355 zu Art. 398 OR; BGE 115 II 64 E. 3a. A. M. BSKWEBER, N 28 zu Art. 398 OR, wobei sich letztgenannte Ansicht bei der Anwendung auf die Mediation aufgrund deren überaus grossem Anwendungsspektrum nicht als adäquat erweist.
584
BECKER, Berner Kommentar, N 3 zu Art. 398 OR; BSK-WEBER, N 27 zu Art. 398; HONSELL, Obligationenrecht, S. 328; FELLMANN, Berner Kommentar, N 355 zu Art. 398 OR; OSER/SCHÖNENBERGER,
Zürcher Kommentar, N 2 zu Art. 398 OR; SJZ 77/1981 S. 28 Nr. 6 und
52/1956 S. 346. 585
Vgl. BGE 115 II 64 E. 3a; zum Ganzen FELLMANN, Berner Kommentar, N 355 zu Art. 398 OR. So gelten beispielsweise für dem SAV angehörende Anwaltsmediatorinnen und Anwaltsmediatoren die entsprechenden Reglemente und Richtlinien.
586
Vgl. SCHAUB, S. 139; GAUTSCHI, Berner Kommentar, N 1a und N 38b zu Art. 398 OR; FELLMANN,
587
Berner Kommentar, N 356 zu Art. 398 OR.
Vgl. SCHUMACHER, Rz. 435 ff.; BSK-WEBER, N 27 zu Art. 398 OR; ders., Praxis, S. 101; FELLMANN, Berner Kommentar, N 356 zu Art. 398 OR; GUHL/KOLLER/SCHNYDER/DRUEY, S. 548 Rz. 10 ff. Zu den Pflichten und zur Haftung der Mediatoren in rechtsvergleichender Hinsicht STEFFEK, S. 23 f., wonach die Sorgfaltspflicht in den verschiedenen Ländern zum Teil unterschiedliche Konkretisierungen erfahren habe. Diese dürften jedoch nicht zum Schluss verleiten, dass das Mediationsverhalten in anderen Ländern (als Deutschland) stets von einem dichten Netz strenger und zwingender Pflichten bestimmt werde. Selbst in Rechtsordnungen wie England, in denen die Mediation eine erhebliche Rolle spiele, seien Inhalt und Anforderungen der zwingenden Pflichten in der Gesamtschau eher schwach entwickelt. In der Praxis spielten daher die Parteivereinbarungen eine besondere Rolle. Im internationalen Vergleich seien besondere mediationsrechtliche Haftungsnormen nur selten anzutreffen und die Gerich-
155
Mediationsrecht
Der Mediator ist verpflichtet, die einzelnen Analyse-, Planungs-, Kommunikationsund Controllinghandlungen innerhalb des Mediationsprozesses zu einem Zeitpunkt vorzunehmen, dass die von den Medianden angestrebte Einigung bei gewissenhafter Tätigkeit rechtzeitig eintreten kann588. Arbeitsüberlastung oder Zeitnot führt zu keiner Entlastung 589, da vom Mediator erwartet werden darf, dass er nötigenfalls Mediationsanfragen ablehnt, falls die Sorgfalt seiner Tätigkeit in Frage gestellt ist 590.
Zur Vermeidung eines Übernahmeverschuldens hat der Mediator vor Abschluss des Mediationsvertrags zu prüfen, ob er über die zur erfolgreichen Ausführung erforderlichen Fähigkeiten verfügt. Er ist verpflichtet, das Mandat abzulehnen, wenn er mit diesem überfordert ist. Ein Übernahmeverschulden trifft ihn dann, wenn er den Mediationsvertrag eingeht, obwohl ihm die selbstkritische Einschätzung seiner Möglichkeiten hätte aufzeigen müssen, dass er zur sorgfältigen Planung und Durchführung der Mediation nicht in der Lage ist. Ein Übernahmeverschulden ist nicht nur aus dem Blickwinkel des Verschuldens relevant, sondern stellt ebenfalls eine Sorgfaltspflichtverletzung und damit eine Verletzung des Mediationsvertrags dar 591.
Der Umstand, „dass gerade der Unfähige sich seiner Unfähigkeit häufig nicht bewusst ist“ 592, ist diesbezüglich in Folge des abstrakten Sorgfaltsmassstabs irrelevant. Das sich Berufen des Mediators auf fehlende Erfahrung oder etwaige Ausbildungsmängel führt somit zu keiner Entlastung 593.
te würden bei der Entwicklung von Haftungsgrundsätzen anhand allgemeiner vertrags- und deliktsrechtlicher Normen eine auffallende Zurückhaltung an den Tag legen. 588
Vgl. DERENDINGER, Rz. 103.
589
Vgl. BSK-WEBER, N 28 zu Art. 398 OR; FELLMANN, Berner Kommentar, N 357 zu Art. 398 OR.
590
Vgl. DERENDINGER, Rz. 294 mit Hinweis auf BGE 87 I 222 E. 2; FELLMANN, Berner Kommentar, N 357 zu Art. 398 OR; BGE 97 II 411 E. 5b und 92 II 241 E. 3b.
591
Vgl. FELLMANN, Berner Kommentar, N 358 zu Art. 398 OR; BSK-WEBER, N 28 zu Art. 398 OR; GAUTSCHI, Nichterfüllung, S. 34 f.; HONSELL, Obligationenrecht, S. 328; BGE 92 II 174 f. E. 4b; 67 II 22 f.; SJZ 57/1961 S. 253 f.
592
DERENDINGER, Rz. 283. Vgl. auch GAUTSCHI, Berner Kommentar, N 22b zu Art. 398 OR.
593
Vgl. FELLMANN, Berner Kommentar, N 359 zu Art. 398 OR; BSK-WEBER, N 28 zu Art. 398 OR; BGE 66 II 36.
156
Mediationsrecht
Das Ermessen, welches der Mediator in Bezug auf die Art und Weise, wie er die Einigung anstrebt, innehat, hat er pflichtgemäss so auszuüben, dass die Interessen der Medianden am nachhaltigsten verwirklicht werden können. Er hat dazu die verschiedenen Möglichkeiten einer erfolgsversprechenden Mediation gegeneinander abzuwägen und sich für diejenige zu entscheiden, welche in Bezug auf das Eintreten des Einigungserfolgs, der Zeitverhältnisse und allfälliger Risiken am ehesten Erfolg verspricht 594.
Zudem ist der Mediator verpflichtet, die mit dem Mediationsvertrag verbundenen Kosten sorgfältig abzuschätzen und die Einhaltung eines vereinbarten finanziellen Rahmens im Auge zu behalten 595. Zusätzliche sachliche oder personelle Mittel hat er rechtzeitig bereitzustellen 596.
c.
Mediation als Standardverhalten?
Im Zusammenhang mit der Erfüllung der Mediationsleistung stellt sich die Frage, ob das Festlegen von Standards für die Mediation sinnvoll resp. überhaupt möglich ist. Beide Fragen sind nach der vorliegend vertretenen Ansicht zu verneinen 597. Die Praxis zeigt, dass sich gerade die erfolgreichen Mediationen stark in Ablauf und Kommunikationsstil unterscheiden. Dies hat verschiedene Ursachen. Erstens besteht die zentrale Aufgabe der Mediation in der differenzierten und einzelfallspezifischen Aufarbeitung der psychologischen Hintergründe des Konflikts, zweitens ist auch der Mediationsstil individuell, da von der Persönlichkeit des Mediators abhängend, und drittens unterscheiden sich zudem die Konflikte, sowohl im Sachverhalt als auch bezüglich ihrer Streitpunkte. Dies führt einerseits dazu, dass sich die 594
Vgl. DERENDINGER, Rz. 289; FELLMANN, Berner Kommentar, N 362 zu Art. 398 OR; BSK-
595
Vgl. DERENDINGER, Rz. 289; FELLMANN, Berner Kommentar, N 363 zu Art. 398 OR; BGE
WEBER, N 24 ff. zu Art. 398 OR; ders.; Praxis, S. 101 f.; SJZ 68/1972 S. 112 f.
108 II 197 ff. 596
Vgl. DERENDINGER, Rz. 290; FELLMANN, Berner Kommentar, N 364 zu Art. 398 OR.
597
A. M. GABRIEL, S. 127 ff. und S. 139 ff., mit dem Versuch einer mediationsspezifischen Konstruktion der Exkulpation über ein System von „comply or explain“ (S. 133 ff.).
157
Mediationsrecht
Lösungsverläufe nicht vorherbestimmen lassen 598. Anderseits missachtet eine Standardisierung den Grundsatz der Eigenverantwortlichkeit der Medianden.
Genanntes unterscheidet die Aufgabe des Mediators auch von derjenigen anderer freier Berufe, die zwar ebenfalls anspruchsvoll ist, aber weniger von unsteuerbaren exogenen Faktoren abhängt 599.
Aus diesem Grund müssen Standard-Vorgaben entweder daran scheitern, dass es ihnen aufgrund von zu hoher Differenziertheit an der Praxistauglichkeit mangelt oder sie im Gegenzug zu allgemein formuliert sind, um eine Qualitätsverbesserung resp. eine entsprechende Haftung auszulösen.
d.
Spezifische Aspekte der Mediationsvertragsverletzung600
aa.
Kommunikationsfehler
Die Heterogenität der Mediationsverfahren verhindert die Festlegung von allgemeinen Kommunikationsstandards 601. Der Versuch der Entwicklung von abstrakten
598
In diesem Sinne erscheint auch das Vorgehen problematisch, die Pflichten von Ärzten und Patienten generell – so etwa LOTZ und OTT, beide passim – und nicht mittels Auslegung resp. Ergänzung des konkreten Vertrags zu bestimmen.
599
Zur Diskussion von Sorgfaltsstandards in der Ärztehaftpflicht WIEGAND, Arztvertrag, S. 106, wonach dass Verhalten dann als akzeptabel anzusehen sei, wenn es dem derzeit üblichen Standard im konkreten Tätigkeitsfeld des Arztes entspreche.
600
Vgl. für die haftungsauslösenden Pflichtverletzungen von Schiedsrichtern in der internationalen Handelschiedsgerichtsbarkeit GAL, S. 256 ff. Dieser unterscheidet zwischen der Verletzung vorvertraglicher, vertraglicher und nachvertraglicher Pflichten. Zu ersteren zählt er die Verpflichtung zur zügigen Ablehnung der angetragenen Übernahme des Schiedsrichteramtes, Offenlegungspflichten mit dem Primärziel der Vertrauensförderung und die Pflicht zur Vermeidung übermässiger ex parte-Kontakte zu lediglich einer Partei oder deren Rechtsvertretung. Als vertragliche Pflichten nennt er etwa die Pflicht der parteiernannten Schiedsrichter zur Bestellung eines geeigneten Vorsitzenden, die Pflicht zur zügigen Durchführung des Schiedsverfahrens, die Pflicht zur sachgerechten Entscheidung, die Pflicht zur höchstpersönlichen Tätigkeit, die Pflicht zur Unparteilichkeit, die Pflicht Ablehnungsgründen entgegenzuwirken und die Auskunftspflicht. Als nachvertragliche Pflichten sieht er die Vertraulichkeitspflicht, die Pflicht zur Korrektur, Ergänzung und Auslegung des Spruchs, die Pflicht zur Aufbewahrung und Rückgabe von Dokumenten und die Pflicht zur Rechnungslegung.
158
Mediationsrecht
Vorgaben wird an dieser Stelle daher unterlassen, da solche der Komplexität von Konflikten nicht gerecht werden können.
Zur inhaltlichen Bestimmung der mediatorischen Sorgfaltspflicht wird auf die allgemeinen, von Lehre und Praxis zum Auftragsrecht entwickelten Massstäbe verwiesen 602. Der Mediator hat somit die aus der Kommunikationspsychologie bekannten Instrumente einzelfallgerecht und dem neusten Stand der Erkenntnisse entsprechend einzusetzen. Eine Differenzierung der Anforderungen ist i. c. vorzunehmen 603.
Noch einmal darauf hingewiesen sei an dieser Stelle, dass Kommunikationsfehler direkt zu einer Verletzung der Treuepflichten führen können 604.
bb.
Vertraulichkeitsverletzungen
Verletzungen der Vertraulichkeit stellen in der Regel eine nichtgehörige Erfüllung des Mediationsvertrags 605.
cc.
Neutralitätsverletzungen
Dasselbe gilt für die ebenfalls bereits untersuchten Neutralitätsverletzungen 606.
601
Soeben S. 157 f.
602
Siehe S. 28 ff.
603
BGE 115 II 64 E. 3a. Siehe S. 27 f.
604
Vgl. S. 41 ff. BRIESKE, S. 366 Rz. 29, nennt sprachliche Missverständnisse als klassischen Haftungsfall und führt beispielhaft den Sachverhalt auf, dass in einem erbrechtlichen Fall die Parteien den Begriff des Vorerben verwenden, aber den denjenigen des Alleinerben meinen würden. Dabei ist jedoch nicht ersichtlich, inwiefern dem Mediator diesbezüglich generell eine Vertragsverletzung oder ein Verschulden vorgeworfen werden sollte, da Mehrdeutigkeit aus kommunikationspsychologischen Gründen für die Sprache charakteristisch ist.
605
Siehe S. 63 ff.
606
Siehe S. 74 ff.
159
Mediationsrecht
dd.
Druckausübung
Die Ausübung von Druck, mit dem Ziel eine Mediationsvereinbarung oder einen Mediationsvertrag abzuschliessen, resp. an Mediationsgesprächen teilzunehmen, wurde vorangehend ebenfalls bereits untersucht, wobei dies in der Praxis weniger durch den Mediator selbst, sondern eher durch die anderen Medianden geschehen wird 607.
Die Anfechtungsmöglichkeiten des Allgemeinen Teils des OR stehen auch bei der Druckausübung sowohl des Mediators als auch der anderen Medianden im Hinblick auf die Kontrahierung der Abschlussvereinbarung zur Verfügung. Dies, beim jeweiligen Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen, kumulativ zur Geltendmachung von Schadenersatz aus Art. 41 ff. OR resp. culpa in contrahendo 608.
ee.
Verfolgung eigener Interessen
Die Verfolgung eigener Interessen in einer Mediation durch den Mediator stellt nicht per se eine Verletzung des Mediationsvertrags dar. Vielmehr ist eine solche nur dann gegeben, wenn das Verhalten des Mediators effektiv zur Missachtung von Sorgfalts- oder Treuepflichten führt. Ob dies der Fall ist, ist i. c. abzuklären.
Für eine Schadenersatzpflicht nicht zwingend notwendig ist, dass eine allfällige vertragswidrige Interessenverfolgung tatsächlich Auswirkungen auf den Ausgang des Verfahrens resp. die Ausgestaltung der Abschlussvereinbarung hat. Solche manifestieren zwar grundsätzlich das Vorliegen eines Schadens. Ein solcher kann aber auch gegeben sein, ohne dass dadurch die Abschlussvereinbarung tangiert wird.
607
Vgl. die Ausführungen zur Neutralität (S. 74 ff.) und zur Freiwilligkeit (S. 101 ff.)
608
BUCHER, Allgemeiner Teil, S. 227 und 222; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Rz. 870.
160
Mediationsrecht
ff.
Spezifische Unterlassungspflichten
Art. 398 Abs. 2 OR beschränkt sich nicht nur auf die Fälle der nicht und der nicht gehörigen Erfüllung, sondern bezieht sich allgemein auf das vertragswidrige Verhalten des Beauftragten. Der Tatbestand beinhaltet somit auch die über die Nichterfüllung des Mediationsvertrags hinausgehenden Fälle der positiven Vertragsverletzung, im Sinne allgemeiner und grundsätzlich nicht einklagbarer Verhaltenspflichten 609. Der Mediator schuldet daher den Medianden absolute Loyalität, wozu u. a. die Pflicht gehört, sie vor Schäden aller Art zu bewahren 610.
In der Arzthaftpflicht etwa gilt in der Regel jeder Verstoss gegen den Vertragszweck als Vertragsverletzung. Der Arzt hat „alles zu unternehmen, um den Patienten zu heilen und alles zu vermeiden, was ihm schaden könnte“611.
Typisches Beispiel einer mediationsspezifischen Unterlassungspflicht ist die Pflicht zu Vertraulichkeit und Geheimhaltung612.
gg.
Treuepflichten gegenüber besonders schutzbedürftigen Medianden
Die Ausgestaltung der Treuepflichten des Mediators gegenüber den einzelnen Medianden erweist sich je nach deren Schutzbedürftigkeit unterschiedlich. Dies ergibt sich aus dem Bedürfnis der Konkretisierung der den Treuepflichten zugrunde lie-
609
BSK-WEBER, N 18 ff. zu Art. 398 OR; FELLMANN, Berner Kommentar, N 184 zu Art. 398 OR; WIEGAND, recht 2/1984, S. 16. Zur in der Lehre uneinheitlichen Definition der positiven Vertragsverletzungen vgl. HUGUENIN, Obligationenrecht, Rz. 846;
VON
TUHR/ESCHER, S. 106
f.; BUCHER, Allgemeiner Teil, S. 335 ff. Zum Begriff der positiven Vertragsverletzung STAUB, S. 5. 610
Vgl. FELLMANN, Berner Kommentar, N 331 zu Art. 398 OR und N 27 zu Art. 399 OR; BSKWEBER, N 21 zu Art. 398 OR; SPIRO, S. 228 ff. So können ständige Unterbrechungen und alle Arten von Ablenkungen eine entsprechende Verletzung des Mediationsvertrags darstellen. Zu denken ist etwa, mit Sicht auf die Praxis, an regen SMS-Verkehr, Essen oder Kinderhüten während den Sitzungen sowie persönliche Kontakte mit Medianden.
611
KUHN, Haftpflicht, S. 476. Kritisch zur grundsätzlichen Vergleichbarkeit der Arzt- und der Anwaltshaftpflicht PFEIFER, S. 288 ff.
612
Vgl. BUCHER, Allgemeiner Teil, S. 335. Zur Vertraulichkeitspflicht des Mediators siehe oben S. 63 ff.
161
Mediationsrecht
genden Generalklausel von Art. 2 ZGB 613. Als Folge davon unterscheiden sich die Treuepflichten allgemein nicht nur bezüglich der Natur des in Frage stehenden Geschäfts, dahingehend, dass die Ausrichtung des Handelns des Beauftragten auf den nach dem Vertrauensprinzip zu berücksichtigenden Leistungszweck auszurichten ist, sondern die Interessen der Auftraggeber sind generell umfassend zu wahren und es ist namentlich alles zu unterlassen, was diesen Schaden zufügen könnte 614.
Ausschlaggebend für Inhalt und Umfang der Treuepflichten des Mediators ist dabei vor allem das Mass des Vertrauens, das ihm die Medianden jeweils entgegenbringen 615. Je tiefer der Mediator etwa in die Verhältnisse eines Medianden einblickt, desto stärker und umfangreicher erweisen sich in der Regel die Treuepflichten616. Ziel der Differenzierung muss es sein, dem Mediator das jeweils Zweck- und Situationsgebundene abzuverlangen 617. Dessen Ermittlung ergibt sich aus der Auslegung resp. Ergänzung des Mediationsvertrags 618.
Für den Mediator ergeben sich somit zusätzliche und weiterreichende Treuepflichten bei besonders schutzbedürftigen Medianden, etwa in Folge jugendlichen oder hohen Alters, Unerfahrenheit, psychischen Einschränkungen oder Abhängigkeitsverhältnissen 619.
613
Siehe oben S. 42. WIEGAND, Haftung für Dienstleistungen, S. 138 ff.
614
BGE 115 II 64 f. E. 3a; GUHL/KOLLER/SCHNYDER/DRUEY, S. 549 Rz. 10; FELLMANN, Berner Kommentar, N 24 zu Art. 398 OR.
615
Vgl. FELLMANN, Berner Kommentar, N 26 zu Art. 398 OR.
616
Vgl. DERENDINGER, Rz. 150; RGRK-STEFFEN, N 6 zu § 662 BGB.
617
Vgl. ESSER/SCHMIDT, 1. Teilband, S. 108; zu der damit verbundenen Haftungserweiterung vgl. WIEGAND, Haftung für Dienstleistungen, S. 138 ff. und BGE 115 II 62 ff.
618
Vgl. NEUENSCHWANDER, S. 4. Zur Auslegung und Ergänzung der mediationsrechtlichen Vereinbarungen siehe oben S. 12 ff.
619
Vgl. EGGENSTEIN, Rz. 469 ff., zu den erweiterten Rechtsbelehrungspflichten im deutschen Notarrecht, wonach diese dann einsetzen würden, wenn der Notar Anlass zur Vermutung haben müsse, dass einem Beteiligten ein bestehendes Schadensrisiko nicht bewusst sei. Er sei demnach nicht zur Belehrung verpflichtet oder habe sie wegen des Gebots der Unparteilichkeit gar zu unterlassen, wenn er nach hinreichender Prüfung von der Kenntnis des Beteiligten ausgehen könne. So dürfe er sich beispielsweise auf das sichere, geschäftskundige Auftreten desselben verlassen.
162
Mediationsrecht
hh.
Zulassung von weiteren Beteiligten an der Mediation
Die Zulassung von weiteren Beteiligten, seien es Anwälte, Experten, Psychologen, Vorgesetze, Verwandte etc., an einer Mediation ist nur mit Zustimmung aller Vertragsparteien möglich. Einerseits ist die Teilnahme solcher Personen Gegenstand desselben, anderseits werden dadurch wiederum die Vertraulichkeit und die Persönlichkeitsverhältnisse tangiert. Zu beachten gilt es auch, dass der Mediator durch die Zulassung die Pflicht zu Obhut und Schutz den nicht vertretenen Medianden gegenüber verletzen kann.
ii.
Ort der Durchführung der Mediation
Die Wahl des Durchführungsorts hat einen Einfluss auf die Erbringung der Mediationsleistung, die Erfüllung der verschiedenen Treuepflichten und die Einhaltung der Persönlichkeitsrechte der Medianden. So muss die Örtlichkeit so gewählt werden, dass der Kommunikationsprozess möglichst ungestört ablaufen kann. Bei den Treuepflichten sind insbesondere die Verpflichtung zu Obhut und Schutz der Medianden sowie diejenige zu Diskretion und Geheimhaltung zu beachten. Vertraulich ist in diesem Zusammenhang bereits der Umstand, dass die Medianden gemeinsame Gespräche durchführen 620. Bezüglich der Einhaltung der Persönlichkeitsrechte ist insbesondere die Sphärentheorie zu berücksichtigen 621.
jj.
Protokollführung
Aus Art. 400 OR lässt sich keine generelle Protokollierungspflicht des Mediators ableiten 622, da die Erfüllung der Rechenschaftspflicht auch auf anderen Wegen,
620
Vgl. GAUTSCHI, Berner Kommentar, N 14b zu Art. 398 OR; FELLMANN, Berner Kommentar, N 61 zu Art. 398 OR; HOFSTETTER, S. 111.
621
Siehe S. 191 f.
622
Anders für das deutsche Recht NÖLTING, S. 137, wonach auch dann, wenn keine Regelung hinsichtlich der Aufzeichnung des Verfahrens vorliege, davon auszugehen sei, dass den Mediator die Pflicht treffe, das Verfahren in den groben Zügen zu protokollieren. Begründet wird dies damit, dass den Beteiligten ein Gerüst gegeben werde, an dem das Mediationsergebnis ausgerichtet werden könne. Auch könne eine Dokumentation wichtiger Ereignisse, wie bei-
163
Mediationsrecht
insbesondere mündlich, erfolgen kann. Zudem nehmen die Medianden an den Besprechungen selber teil und haben somit die Möglichkeit, eigene Notizen anzulegen. Die Führung eines schriftlichen Protokolls ist somit vertraglich zu vereinbaren 623. Form, Inhalt und Einsichtsrechte sind Gegenstand der Vertragsauslegung resp. ergänzung 624.
Das Einsichtsrecht einer Partei kann mit der Pflicht zur Vertraulichkeit einer anderen Partei gegenüber kollidieren. In diesem Fall ist eine Interessenabwägung vorzunehmen 625.
Bei Verletzung der vertraglich stipulierten Protokollierungspflicht entsteht ein Schadenersatzanspruch aufgrund von Art. 97 OR. Zudem haben die Medianden einen Herausgabeanspruch, sofern dieser, wie soeben ausgeführt, nicht den Treuepflichten zuwiderläuft.
kk.
Antizipierter Vertragsbruch
Denkbar sind auch bei der Mediation Fälle antizipierten Vertragsbruchs, wenn der Mediator bereits vor dem Termin der Leistungserbringung erklärt, nicht leisten zu wollen. Dies kann insbesondere dann vorkommen, wenn der Mediationsvertrag entweder in seiner Existenz überhaupt bestritten oder dessen Dahinfallen aufgrund der Anfechtung infolge Willensmangels behauptet wird. Der Mediator wird dann so behandelt, wie wenn er sich bereits im Verzug befände. Durch seine Erklärung werden die entsprechenden Folgen der Nichterfüllung bestehend in Schadenersatz-
spielsweise Anfang und Ende der Mediation, für einen in der Mediationsvereinbarung erklärten Klageverzicht oder den Eintritt der Verjährungshemmung von entscheidender Bedeutung sein. Auch wenn dem in der Praxis kaum etwas entgegenzuhalten ist, mangelt es dieser Forderung trotzdem an einer entsprechenden Rechtsgrundlage. 623
So auch HELLRIEGEL, S. 177 f., für Mediationen im Umweltbereich.
624
Siehe oben S. 12 ff.
625
Siehe oben S. 54 f. Vgl. dazu die Ausführungen zur Krankengeschichte im Medizinalrecht bei WIEGAND, Arztvertrag, S. 89 ff.
164
Mediationsrecht
ansprüchen und der Dispens der Medianden von der Erbringung der eigenen Entschädigungsleistung ausgelöst 626.
ll.
Fehler bei der Redaktion der Abschlussvereinbarung
Für den Mediator besteht nur dann eine Verpflichtung zum Verfassen einer schriftlichen Abschlussvereinbarung, wenn solches im Mediationsvertrag stipuliert wurde. Weder aus der Rechenschaftspflicht nach Art. 400 OR noch aus den allgemeinen Treuepflichten kann auf etwas anderes geschlossen werden. Dies ergibt sich aus dem Umstand, dass die Abschlussvereinbarung nicht das Verhalten des Mediators bei der Auftragserfüllung, sondern den Einigungswillen der Medianden und deren spezifische Abmachungen bezüglich des Grundverhältnisses dokumentiert.
Immerhin hat der Mediator aufgrund seiner Informationspflicht die Medianden über die Möglichkeit des Verfassens einer Abschlussvereinbarung aufzuklären.
Inhaltlich sind diese bezüglich verschiedene Verletzungen des Mediationsvertrags denkbar. So kann der Mediator stipulierte Inhalte vergessen, solche unpräzise oder sogar falsch festhalten, Nichtvereinbartes integrieren, auf die Medianden Druck ausüben oder redaktionelle Fehler unter Verletzung seiner Neutralitätspflicht begehen, Vertrauliches festhalten unter Missachtung des Umstands, dass die Abschlussvereinbarung Dritten kommuniziert wird und dergleichen mehr 627. Ob dabei eine Verletzung des Mediationsvertrags vorliegt, ist i. c. zu prüfen 628. Zu berück-
626
Vgl. BUCHER, Allgemeiner Teil, S. 363.
627
NÖLTING, S. 185, erachtet eine Haftung auch dann als möglich, wenn die Abschlussvereinbarung nicht vollständig oder eindeutig formuliert sei, so, „dass es erst noch einer Auslegung des Wortlautes der Vereinbarung bedarf“. Unbestritten ist vorliegend, dass mangelhaft redigierte Abschlussvereinbarungen eine Haftung auslösen können. Die Auslegungsbedürftigkeit – als Notwendigkeit jeglicher Kommunikation – kann beim Entscheid über die Pflichtverletzung jedoch nicht massgebend sein.
628
Nach BREIDENBACH, Mediation, S. 195 ff., ist eine Abschlussvereinbarung inhaltlich dann sinnvoll, wenn sie entweder als Ausdruck der Interessen der Medianden ausgestaltet ist oder sich, mangels ersterem, die rechtlichen Gesichtspunkte der Auseinandersetzung verwirklichen.
165
Mediationsrecht
sichtigen ist in diesem Zusammenhang ein allfälliges Mitverschulden der Medianden 629.
An dieser Stelle sei noch einmal darauf hingewiesen, dass zur Mediator bei der Kontrahierung sowohl von schriftlichen als auch von mündlichen Abschlussvereinbarungen aufgrund seiner allgemeinen Informations- und Schutzpflichten die Fairnesskontrolle vorzunehmen hat 630.
e.
Beweis
Die Beweislast dafür, dass die Mediationsleistung im Sinne von Art. 97 OR nicht gehörig erbracht wurde, tragen gemäss dem Grundsatz von Art. 8 ZGB die Medianden 631.
Da beim Mediationsvertrag wie bei den meisten Verträgen auf Arbeitsleistung die Vertragsverletzung nicht durch die fehlende Herbeiführung des Erfolges begründet wird, sondern in der Verletzung einer Sorgfaltspflicht besteht, sind deren Nachweis sowie der Exkulpationsbeweis des Mediators weitgehend deckungsgleich. Dies folgt aus dem Umstand, dass im Vertragsrecht ein objektivierter Verschuldensbe629
Siehe unten S. 174 f. Zur Haftung des Mediators für Mängel des Mediationsergebnisses NÖLTING,
S. 185. Danach könne, wenn das Mediationsergebnis nicht vollumfänglich den Interes-
sen der Medianden entspreche, ein Schaden insoweit konstruiert werden, als das erzielte Ergebnis mit dem „interessengerechten Ergebnis“ in den Güterlagenvergleich (nach Differenztheorie) eingestellt werden könne. Fraglich ist, ob dieses „interessengerechte Ergebnis“ – was immer darunter auch verstanden werden mag – bei korrekter Erfüllung des Mediationsvertrags effektiv erreicht worden wäre. 630
Siehe oben S. 89 ff. Anders für das Medizinalrecht KUHN, Kunstfehler, S. 363 f., wonach die Frage, ob i. c. ein ärztlicher Kunstfehler vorliege, ausschliesslich unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens zu prüfen sei, da ansonsten dem nicht fachkundigen Patienten direkt oder indirekt der Verschuldensbeweis auferlegt werde. Zur Verbesserung der Rechtsstellung der geschädigten Patienten empfiehlt ders. daher, im ausservertraglichen Bereich der Ärztehaftpflicht die Verschuldenshaftung zu Gunsten einer einfachen Kausalhaftung aufzugeben. Solches ist m. E. abzulehnen, da dann bei der ausservertraglichen Haftpflicht sogar der strengere Haftungsmassstab gelten würde als im vertraglichen Bereich.
631
Vgl. WIEGAND, recht 2/1984, S. 19; ders.; Haftung für Dienstleistungen, S. 140 f.; FELLMANN, Berner Kommentar, N 444 zu Art. 398 OR; GAUTSCHI, Berner Kommentar, N 26 zu Art. 398 OR; entsprechend für das Architektenrecht SCHUMACHER, Rz. 430; ABRAVANEL, Rz. 336.
166
Mediationsrecht
griff gilt und führt dazu, dass die Verschuldenspräsumtion von Art. 97 OR zu keinen wesentlichen Vorteilen der Medianden führt, sondern im wesentlichen die gleiche Beweislastverteilung vorliegt wie im Bereich der unerlaubten Handlungen 632.
Benachteiligt werden durch diese allgemein geltende Tatsache gerade auch Medianden, da deren Verhältnis zum Mediator, zumindest bezüglich der mediationsspezifischen Sorgfaltspflichten, in der Regel durch Inkompetenz gekennzeichnet ist. Den Parteien fehlt somit vielfach der Zugang zu den spezifischen Beweismitteln 633. Eine diesen Verhältnissen Rechnung tragende Ausdehnung des Entlastungsbeweises auf das Tatbestandselement der Vertragsverletzung ist zwar mit dem geltenden Recht 634 nicht zu vereinbaren635, jedoch kann den Beweisschwierigkeiten i. c. möglicherweise durch die Beweiserleichterung entgegengewirkt werden, dass aus dem Vorliegen eines Schadens nach allgemeiner Lebenserfahrung und gewöhnlichem Lauf der Dinge auf eine objektive Sorgfaltspflichtverletzung des Mediators geschlossen werden kann. Dieser sogenannte Anscheinsbeweis setzt einen „typischen Geschehensablauf voraus, der nach der Lebenserfahrung auf eine bestimmte Ursache hinweist“, wobei sich die Gesamtgestaltung des Falles so darstellen muss, „dass sich aus der Erfahrung des Lebens der gezogene Schluss ohne weiteres aufdrängt“ 636. Dies ist etwa bei Vertraulichkeitsverletzungen zu prüfen, wird hingegen bei Kommunikationsfehlern des Mediators kaum der Fall sein.
Zudem muss eine Beweiserleichterung auch dann eintreten, wenn der Mediator die lückenlose Aufklärung über die Hintergründe und die möglichen Ursachen eines Schadens behindert. Dies folgt u. a. aus seiner Rechenschaftspflicht gemäss Art. 400 Abs. 1 OR und daraus, dass er aufgrund seiner Treuepflichten die Medianden
632
Vgl. BUCHER, Allgemeiner Teil, S. 347; WIEGAND, recht 2/1984, S. 19 f.; FELLMANN, Berner Kommentar, N 445 zu Art. 398 OR.
633
Vgl. FELLMANN, Berner Kommentar, N 446 zu Art. 398 OR; zur besonderen Erschwerung der Stellung des Patienten im Arztvertrag GROSS, S. 233 ff.; KUHN, Haftpflicht, S. 483 ff.; ders., Kunstfehler, S. 355 ff.
634
Art. 97 OR und Art. 8 ZGB.
635
FELLMANN, Berner Kommentar, N 447 zu Art. 398 OR; WIEGAND, Haftung für Dienstleistungen, 140 f.
636
KNERR, S. 1590 ff. Rz. 43 ff. Vgl. auch FELLMANN, Berner Kommentar, N 448 zu Art. 398 OR.
167
Mediationsrecht
auf eigene Fehler hinweisen muss 637. Er hat in diesem Fall für die Beweiserschwerung oder Beweisvereitelung einzustehen, was im Ergebnis eine Umkehr der Beweislast zu Folge hat 638.
5.
Kausalzusammenhang
Der Mediator muss den Schaden nur dann ersetzen, wenn die durch ihn begangene Verletzung des Mediationsvertrags als Ursache der Vermögensverminderung der Medianden erscheint, in dem Sinne, dass erstere geeignet ist, letztere nach allgemeiner Lebenserfahrung und gewöhnlichem Lauf der Dinge herbeizuführen oder diese zumindest zu begünstigen 639.
Sofern die Nicht- oder nichtgehörige Erfüllung des Mediationsvertrags in einer Unterlassung des Mediators besteht, ist die adäquate Kausalität zu bejahen, wenn pflichtgemässes Handeln den Schaden verhindert hätte 640. Für Einzelheiten zur Adäquanzlehre kann auf die Doktrin verwiesen werden 641.
Das Erfordernis der Kausalität erweist sich im Zusammenhang mit der Schlechterfüllung des Mediationsvertrags als problematisch 642. Eine Haftung des Mediators besteht nach den allgemeinen Grundsätzen der Kausalitätslehre nur dann, wenn die geschädigten Medianden nachweisen können, dass die Unsorgfalt des ersteren die eingetretenen Schäden nach der allgemeinen Lebenserfahrung und dem gewöhnlichem Lauf der Dinge tatsächlich verursacht hat. Besonders schwierig ist dieser Nachweis bei der Mediation im Bereich von Kommunikationsfehlern. Schadenersatz erhalten die Medianden bei dieser Art der Unsorgfalt nur dann, wenn sie
637
Vgl. FELLMANN, Berner Kommentar, N 456 und N 169 f. zu Art. 398 OR.
638
Vgl. FELLMANN, Berner Kommentar, N 455 zu Art. 398 OR.
639
Vgl. DERENDINGER, Rz. 229; spezifisch zum Architektenrecht SCHUMACHER, Rz. 572 ff.;
640
Vgl. DERENDINGER, Rz. 230, FELLMANN, Berner Kommentar, N 458 zu Art. 398 OR.
641
Ausführlich etwa BREHM, Berner Kommentar, N 102 ff. zu Art. 41 OR, mit weiteren Hin- und
FELLMANN, Berner Kommentar, N 457 zu Art. 398 OR; BSK-WEBER, N 32 zu Art. 398 OR.
Nachweisen. 642
Zur Notwendigkeit von Beweiserleichterungen im Zusammenhang mit der Kausalität der Pflichtwidrigkeit im Allgemeinen HANAU, S. 128.
168
Mediationsrecht
nachweisen können, dass diese das Ausbleiben der Einigung und die damit zusammenhängenden Vermögensnachteile effektiv zur Folge gehabt hat. Da kaum jemals ausgeschlossen ist, dass sich die Medianden auch bei professioneller Anwendung der Kommunikationswerkzeuge durch den Mediator nicht geeinigt hätten, ist der Nachweis des adäquaten Kausalzusammenhangs durch die Medianden in der Praxis nur schwer zu bewerkstelligen 643.
6.
Verschulden
a.
Allgemeines
Der Mediator hat für den von ihm durch eine Vertragsverletzung verursachten Schaden nur aufzukommen, wenn er denselben zu verantworten hat. Dies ist der Fall, wenn ihn entweder ein Verschulden trifft oder wenn er aufgrund einer gesetzlichen Grundlage unabhängig von einem persönlichen Verschulden für den Schaden einstehen muss. Während die vertragliche Verschuldenshaftung von Art. 97 OR den Regelfall darstellt, stellt die Hilfspersonenhaftung nach Art. 101 OR eine vom Verschulden des Mediators unabhängige Kausalhaftung dar 644.
Das Verhalten des Mediators ist schuldhaft, wenn ihm der Vorwurf gemacht werden muss, dass er in der gegebenen Situation anders hätte handeln sollen und anders hätte handeln können und er sich somit nicht richtig verhalten hat, obschon dies bei der nötigen Sorgfalt und Aufmerksamkeit möglich gewesen wäre 645.
Von Lehre und Rechtssprechung werden dabei zwei Verschuldensformen unterschieden.
643
Zur Schwierigkeit des Kausalitätsnachweises im Zusammenhang mit dem Verlust von Einigungschancen siehe unten S. 234 f.
644
Vgl. BUCHER, Allgemeiner Teil, S. 350 f.; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Rz. 2817; DERENDINGER, Rz. 105 ff. und 243 f.; FELLMANN, Berner Kommentar, N 462 zu Art. 398 OR.
645
Vgl. LARENZ, Lehrbuch, S. 276; FELLMANN, Berner Kommentar, N 463 zu Art. 398 OR; zum objektiven Verschuldensmassstab ders., Berner Kommentar, N 464 ff. zu Art. 398 OR.
169
Mediationsrecht
Der Mediator begeht die Vertragsverletzung vorsätzlich, wenn er sich über die schädigende Wirkung seiner Handlungsweise bewusst ist und den Schaden will 646. Ob sich der Beauftragte der Widerrechtlichkeit resp. der Vertragswidrigkeit bewusst sein muss, ist in Lehre und Praxis umstritten 647. Einigkeit besteht jedoch darüber, dass der Zweck der Handlung nicht in der erfolgten Schädigung selbst bestehen muss. Es genügt vielmehr, wenn diese kolateral eintritt 648.
Fahrlässigkeit liegt dann vor, wenn der Mediator den Schaden aus mangelnder Sorgfalt und ohne Willen verursacht. Dabei handelt er bewusst fahrlässig, wenn er zwar erkennt, dass sein Verhalten einen Medianden schädigen und den Mediationsvertrag verletzen könnte, er aber hofft, dass dies nicht geschehen werde. Die Fahrlässigkeit ist unbewusst, wenn er überhaupt nicht erkennt, dass sein Verhalten zu einer Schädigung resp. Vertragsverletzung führen könnte, er dies aber bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen müssen649.
b.
Das Mass der erforderlichen Sorgfalt bei der Mediationsleistung
Im vertraglichen wie im ausservertraglichen Schadenersatzrecht gilt ein objektivierter Fahrlässigkeitsmassstab. Fahrlässigkeit ist die Verletzung der „im Verkehr erforderlichen Sorgfalt“ 650, wobei die typischen Fähigkeiten und Kenntnisse eines Mediators massgebend sind 651. Zu erfüllen sind die durchschnittlichen Anforderungen, die an diesen in der konkreten Situation zu stellen sind, ohne auf dessen individuelle Fähigkeiten, Kenntnisse und Umstände Rücksicht zu nehmen 652. Der 646
Vgl. BGE 91 II 42 E. 7.
647
Verneinend BGE 91 II 42 E. 7; bejahend FELLMANN, Berner Kommentar, N 467 zu Art. 398 OR. Vgl. zum Ganzen GABRIEL, S. 134, der das Prinzip von „comply or explain“ als Sorgfaltsmassstab heranzieht, wobei m. E. dieses dem Gesellschaftsrecht entspringende Modell bei der Mediation zu keinen sachgerechten Lösungen führen kann (siehe S. 157 f.). So oder anders würde dies vorab die Durchsetzung eines mediationsspezifischen „Standardverhaltens“ in der Praxis bedingen.
648
Vgl. BGE 39 II 720 f. E. 3; FELLMANN, Berner Kommentar, N 467 zu Art. 398 OR.
649
Vgl.
FELLMANN,
Berner
Kommentar,
N
468
zu
Art.
398
OR;
GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Rz. 2974; BGE 84 II 299 E. 3b. 650
DERENDINGER, Rz. 250; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Rz. 2968 ff.
651
Vgl. LARENZ, Lehrbuch, S. 285; FELLMANN, Berner Kommentar N 469 zu Art. 398 OR.
652
Vgl. FELLMANN, Berner Kommentar, N 470 zu Art. 398 OR.
170
Mediationsrecht
Mediator ist verpflichtet, alles für die Einigung Nötige vorzunehmen und alles zu unterlassen, was deren Eintritt beeinträchtigen könnte 653.
Dieser normative Fahrlässigkeitsmassstab folgt zwingend aus dem Vertrauensprinzip. Die Medianden und der Mediator stehen sich nicht zufällig gegenüber, sondern „haben sich vielmehr im Vertrauen auf die aus dem Leistungsangebot als notwendig vorausgesetzte Fähigkeit und die Integrität des andern gegenseitig als Vertragspartner ausgesucht“. Der Mediator weiss, dass sich die Medianden darauf verlassen, dass er bei der Erfüllung des Mediationsvertrags die üblicherweise gebotene Sorgfalt anwenden werde 654. Mangels Parteivereinbarung und einschlägiger gesetzlicher Bestimmungen ergeben sich die durch den Mediator zu treffenden Vorkehren aus der in der Mediationspraxis bereits entstandenen und noch entstehenden „Verkehrsauffassung“ 655.
Gestützt auf den Grundsatz von Treu und Glauben von Art. 2 Abs. 1 ZGB ist deshalb auch von einem objektivierten Verschuldensbegriff auszugehen. Wer als Mediator einen Mediationsfall übernimmt, hat zu gewährleisten, dass er über die nötigen beruflichen Fähigkeiten verfügt und muss wissen, dass die Medianden nach dem Vertrauensprinzip eine mindestens durchschnittliche Mediationsleistung erwarten und erwarten dürfen. Der Mediator ist daher verpflichtet, bereits bei Vertragsschluss sorgfältig prüfen, ob er diesen Anforderungen gerecht werden kann. Der nachträgliche Einwand mangelnder Fähigkeiten hat keinen Einfluss auf das Verschulden 656.
An dieser Stelle sei noch einmal darauf hingewiesen, dass der Begriff der Sorgfalt nicht nur für das Verschulden, sondern auch bei der Definition der Vertragsverletzung von Bedeutung ist 657. Während letztere als Nichteinhaltung „von durch ein Höchstmass an Sorgfalt bestimmten Verhaltenspflichten“ definiert wird, wird beim
653
Vgl. VON TUHR/ESCHER, S. 114 f.; FELLMANN, Berner Kommentar, N 471 zu Art. 398 OR.
654
Vgl. FELLMANN, Berner Kommentar, N 471 zu Art. 398 OR.
655
Vgl. VON TUHR/ESCHER, S. 115 f.; FELLMANN, Berner Kommentar, N 471 zu Art. 398 OR.
656
Vgl. FELLMANN, Verschuldensbegriff, S. 359.
657
Vgl. oben S. 25 ff.
171
Mediationsrecht
Verschulden, wie soeben ausgeführt, die vom Mediator zu erbringende Sorgfalt auf ein Standardmass herabgesetzt 658.
Im Auftragsrecht bestimmt sich die für das Verschulden relevante erforderliche Sorgfalt nach Art. 398 Abs. 1 OR. Deren Mass richtet sich somit gemäss Art. 321e Abs. 2 OR „nach dem einzelnen Arbeitsverhältnis, unter Berücksichtigung des Berufsrisikos, des Bildungsgrades oder der Fachkenntnisse, die zu der Arbeit verlangt werden, sowie der Fähigkeiten und Eigenschaften des Arbeitnehmers, die der Arbeitgeber gekannt hat oder hätte kennen sollen“659.
Keinen Einfluss auf das Mass der anzuwendenden Sorgfalt hat dabei der Umstand, ob die Mediation entgeltlich oder unentgeltlich vereinbart wurde. Dieser ist erst bei der Schadenersatzbemessung zu berücksichtigen 660. 658
Vgl. FELLMANN, Berner Kommentar, N 473 zu Art. 398 OR; OSWALD, S. 103 und S. 120 ff.; WIEGAND, Haftung für Dienstleistungen, S. 141 ff.; BSK-WEBER, N 24 ff. zu Art. 398 OR; ders., Sorgfaltswidrigkeit, S. 46 ff.
659
Art. 321e Abs. 2 OR. Vgl. FELLMANN, Berner Kommentar, N 479 f. zu Art. 398 OR; zur Kritik an Art. 398 Abs. 1 OR im Allgemeinen ders., N 480 ff. zu Art. 398 OR; DERENDINGER, Rz. 259 ff. Allerdings werde der Verweis von Art. 398 Abs. 1 auf Art. 321e OR von der herrschenden Lehre als unzutreffend bezeichnet. Zum einen sei die Vereinheitlichung der Haftung aus Verträgen über Arbeitsleistungen schon grundsätzlich nicht möglich, zum anderen seien an die Sorgfalt des Beauftragten grundsätzlich höhere Anforderungen zu stellen als an diejenige eines Arbeitnehmers: ders., Rz. 262 ff. GAUTSCHI, Berner Kommentar, N 24 zu Art. 398 OR; HOFSTETTER, S. 122 ff.; spezifisch für das Architektenrecht SCHUMACHER, Rz. 435 ff.; BSK-WEBER, N 22 f. zu Art. 398 OR. SCHLÜCHTER, S. 1361 f., verweist auf ein Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 25.1.1994, in welchem Letzteres zum Schluss kam, dass die Verletzung von anwaltlichen Aufklärungspflichten ohne weitere Sorgfaltspflichtverletzung lediglich zum Verlust des Honorars nicht aber zu weiteren Schadenersatzansprüchen führe. Diese Ansicht könne nicht geteilt werden, da die Verletzung von Aufklärungspflichten eine eigenständige Verletzung anwaltlicher Sorgfaltspflichten darstelle. Richtigerweise hätte eine Haftung für die Gerichtskosten bejaht, jedoch aufgrund der diesbezüglich vorhandenen Vorkenntnisse des Mandanten im Sinne von Art. 44 OR reduziert werden müssen.
660
Vgl. FELLMANN, Berner Kommentar, N 497 zu Art. 398 OR; DERENDINGER, Rz. 273; NEUENSCHWANDER,
S. 80 f.; OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, N 1 zu Art. 398 OR; für
das deutsche Recht ESSER/WEYERS, S. 316 f. A. M. BECKER, Berner Kommentar, N 5 zu Art. 398 OR, wonach, mit Verweis auf Art. 99 Abs. 3 OR und BGE 48 II 491 f. E. 3, eine Verpflichtung, die nicht um des eigenen Vorteils willen übernommen werde, dem Beauftragten nicht zum Nachteil werden solle; GAUTSCHI, Nichterfüllung, S. 32; DÜRR, S. 144, mit der Ansicht, dass die Unentgeltlichkeit nicht ohne Einfluss auf das Mass der anzuwendenden Sorgfalt sein könne.
172
Mediationsrecht
Bezüglich des Bildungsgrads und der Fachkenntnisse dürfen die Medianden aufgrund des Vertrauensprinzips davon ausgehen, dass der Mediator entsprechend gut ausgebildet ist und über Fähigkeiten verfügt, die dem neusten Erkenntnisstand auf dem Gebiet der Mediation entsprechen661. Dieser Massstab bildet jedoch gleichzeitig auch die Obergrenze dessen, was von ihm unter Verschuldensgesichtspunkten erwartet werden darf. Höhere Ansprüche an die Sorgfalt können die Medianden nur dann fordern, wenn die Kenntnisse des Mediators dieses Mass tatsächlich übertreffen 662.
c.
Verschuldensgrade
In Lehre und Praxis wird zwischen Absicht auf der einen sowie grober, mittlerer und leichter Fahrlässigkeit auf der anderen Seite unterschieden. Der Mediator handelt grobfahrlässig, wenn er „unter Verletzung der elementarsten Vorsichtsgebote handelt und dadurch ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in der gleichen Lage und unter den gleichen Umständen hätte einleuchten müssen“ 663. Nur leicht fahrlässig handelt er, wenn er lediglich in geringem Mass Sorgfaltspflichten verletzt, im Sinne von Nachlässigkeiten, die zwar nicht vorkommen sollten, aber eben doch passieren können 664. Dazwischen liegt die mittlere Fahrlässigkeit 665.
Nach Art. 99 Abs. 1 OR haftet der Mediator für jedes Verschulden. In diesem Sinne ist auch leichte Fahrlässigkeit tatbestandsmässig. Zu berücksichtigen ist der
661
Vgl. DERENDINGER, Rz. 270 ff.; BECKER, Berner Kommentar, N 3 zu Art. 398 OR; OSER/SCHÖNENBERGER,
662
Zürcher Kommentar, N 2 zu Art. 398 OR.
Vgl. FELLMANN, Berner Kommentar, N 499 zu Art. 398 OR; zur Nichtberücksichtigung des Berufsrisikos bei der Bestimmung des Sorgfaltsmassstabs des Beauftragten ders., N 500 zu Art. 398 OR.
663
Vgl. BREHM, Berner Kommentar, N 197 zu Art. 41 OR.
664
LÖRTSCHER, S. 159.
665
FELLMANN, Berner Kommentar, N 503 zu Art. 398 OR; BREHM, Berner Kommentar, N 198 zu Art. 41 OR; BGE 100 II 338 E. 3a.
173
Mediationsrecht
Grad des Verschuldens erst, und wenn überhaupt, im Rahmen der Schadenersatzbemessung 666.
666
Vgl. Marginalien zu Art. 99 und Art. 43 Abs. 1 OR; GAUCH SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Rz. 2976; FELLMANN, Berner Kommentar, N 504 zu Art. 398 OR.
174
Mediationsrecht
d.
Mitverschulden der Medianden
Die Ersatzpflicht des Mediators wird in dem Umfang reduziert, in dem der geschädigte Mediand für den Schaden mitverantwortlich ist 667. So müssen Medianden zumindest einen Teil der Folgen tragen, wenn sie mit eigenen Rechtsgütern nachlässig umgehen oder haftbar machende Gefahren in Verkehr bringen und sich diese gegen den Eigenbereich verwirklichen668. Ob eine Ersatzreduktion ein Verschulden des Medianden voraussetzt, hängt vom massgeblichen Verschuldensbegriff ab, wobei ein Mitverschulden in diesem Zusammenhang dann vorliegt, wenn der Mediand die Möglichkeit seiner Schädigung voraussehen kann oder voraussehen sollte und sein Verhalten dieser Voraussicht nicht anpasst 669. Dazu gehören auch diejenigen Fälle, in denen er seine Rechtsgüter freiwillig einer Gefahr aussetzt, die er kennt, kennen sollte 670, oder in denen er es unterlässt, angemessene Sicherungsvorkehrungen zu treffen, wobei sich diese sowohl nach der Grösse der Gefahr als auch nach dem Wert der Güter richten671.
Ein Mitverschulden des Medianden kann vor, während oder nach der Verletzung des Mediationsvertrags als haftungsbegründendem Ereignis auftreten672. Letztgenannter Fall ist jedoch unter dem Aspekt des vermeidbaren Schadens zu beurteilen. Der Mediand hat denjenigen Teil des Schadens, der nach der Verletzung des Mediationsvertrags hätte vermieden werden können, selbst zu tragen. Da der Verschuldensgrad des Mediators in der Folge ohne Bedeutung ist, erübrigt sich eine Verschuldensabwägung 673.
Insbesondere im Bereich der Verletzung des Mediationsvertrags durch unsorgfältige Kommunikation des Mediators wird nach Gesagtem in der Regel von einer erheblichen Mitverantwortlichkeit einer oder mehrerer Parteien am Ausbleiben der
667
Vgl. ROBERTO, Schadensrecht, S. 303.
668
Vgl. LANGE, S. 549.
669
Vgl. OFTINGER/STARK, S. 229 f. Rz. 140.
670
Vgl. OFTINGER/STARK, S. 229 Rz. 146, mit weiteren Nachweisen.
671
Vgl. ROBERTO, Schadensrecht, S. 304.
672
Vgl. OFTINGER/STARK, S. 228 Rz. 138.
673
Vgl. ROBERTO, Schadensrecht, S. 306. Zur Schadensminderungspflicht sogleich S. 176 f.
175
Mediationsrecht
Einigung auszugehen sein. Eine volle Ersatzpflicht rechtfertigt sich in diese Fällen daher nur bei aussergewöhnlicher Fehlbarkeit 674.
Während ein grobes Mitverschulden der Medianden zur Unterbrechung des Kausalzusammenhangs führen kann, stellt ein gewöhnliches Mitverschulden lediglich einen Grund zur Ermässigung des Schadenersatzes nach Art. 99 Abs. 3 i. V. m. Art. 44 Abs. 1 OR dar 675. Dabei sind das Verschulden des Mediators und das Mitverschulden der Medianden gegeneinander abzuwägen, wobei beide nach dem gleichen Massstab zu bewerten sind 676. Sofern das Mitverschulden der Medianden schwerer wiegt als dasjenige des Mediators, ist die Schadenersatzpflicht auf unter 50% zu reduzieren 677. Davon ist bei Kommunikationsfehlern des Mediators in vielen Fällen auszugehen. Ob aber ein grobes oder lediglich ein gewöhnliches Mitverschulden der Medianden vorliegt und wie dieses im Verhältnis zum Verschulden des Mediators zu gewichten ist, muss i. c. entschieden werden.
674
Nach NÖLTING, S. 210 f., treffe die Medianden aber auch dann einen Mitverschuldensvorwurf unter dem Gesichtspunkt der Schadensminderungsobliegenheit, wenn sie das Mediationsverfahren aufgrund einer Pflichtverletzung des Mediators nicht an dessen Stelle in dem Zeitpunkt abbrechen würden, in dem auch ihnen deutlich werde, dass keine Chance auf Einigung existiere (allerdings stellt sich dann die Frage, ob und aus welchen Gründen Medianden so handeln sollten, ausser dass eben die Zwecklosigkeit doch nicht in aller Klarheit ersichtlich ist). Ebenfalls könne ein mitwirkendes Verhalten angenommen werden, wenn die Medianden den Mediator an einer ordnungsgemässen Pflichtausübung hindern würden, beispielsweise, indem sie trotz entsprechender Hinweise ein unvollständiges Mediationsergebnis vereinbaren würden, wobei jedoch in diesen Fällen regelmässig das Vorliegen einer Pflichtverletzung problematisch sei.
675
Vgl. WEBER, Berner Kommentar, N 248 ff. zu Art. 97 OR, mit weiteren Nachweisen. So auch für die deutsche Notarhaftpflicht BRESGEN, Rz. 974.
676
Vgl. WEBER, Berner Kommentar, N 256 zu Art. 99 OR; BREHM, Berner Kommentar, N 18 zu Art. 44 OR, mit weiteren Nachweisen; GUHL/KOLLER/SCHNYDER/DRUEY, S. 84 ff. Rz. 77 ff. Während das Bundesgericht diese Ansicht im Entscheid 5C_61/2004 vom 26.4.2005 übernommen hat, gewichtete es in BGE 92 I 538 E. 8c und 53 II 377 E. 2, das Mit- resp. Selbstverschulden noch stärker.
677
Vgl. BREHM, Berner Kommentar, N 20 zu Art. 44 OR.
176
Mediationsrecht
e.
Schadensminderungspflicht (Schadensabwendungspflicht)
Medianden sind verpflichtet, Abwehrmassnahmen zur Eindämmung ihres Schadens zu treffen 678.
Begründet wird diese Verpflichtung in der Literatur unterschiedlich. Während WEBER
ansonsten ein Mitverschulden des Geschädigten sieht, welches im Rahmen
von Art. 44 Abs. 1 OR zu berücksichtigen sei, vertreten OFTINGER/STARK den Standpunkt, dass eine Verletzung der Schadensminderungspflicht zu einer Durchbrechung des Kausalzusammenhangs führe 679. Letztere kritisiert ROBERTO mit dem Argument, dass ein grobes Selbstverschulden in der Regel nicht zur Durchbrechung des Kausalzusammenhangs genüge und dass diese den Ersatz gänzlich ausschliesse. Vermeidbare Schäden seien unabhängig vom Verschulden nicht zu ersetzen. Schlussendlich müssten letztlich wertende Gesichtspunkte hinsichtlich der Angemessenheit und der Zumutbarkeit schadensvermeidender Massnahmen ausschlaggebend sein. Er verweist in diesem Zusammenhang auf die amerikanische Doktrin, welche drei Fallgruppen unterscheide. So gebe es keinen Ersatz für Einbussen, die ein Geschädigter durch vernünftiges, einsichtiges Handeln hätte vermeiden können, Schädiger trügen die Kosten für vernünftige Schadensminderungsmassnahmen und Geschädigte erhielten keinen Ersatz für Schäden, die sie verhindert hätten680.
Wie bei der Mitverantwortlichkeit müssen sich auch hier die Medianden, zumindest im Falle von Kommunikationsfehlern des Mediators, den Vorwurf gefallen lassen, dass sie die Möglichkeit gehabt hätten, sich trotzdem auf eine Einigung einzulassen und dadurch eingetretene Schäden zu vermindern oder gänzlich abzu-
678
Vgl. WEBER, Berner Kommentar, N 197 zu Art. 99 OR. Dem gegenüber vertreten OFTINGER/STARK,
S. 261 Fn. 54, und GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Rz. 2916, die An-
sicht, dass es sich dabei lediglich um eine Obliegenheit handle. 679
WEBER, Berner Kommentar, N 197 zu Art. 99 OR; OFTINGER/STARK, S. 263 Rz. 45. Vgl. BRESGEN, Rz. 970, wonach in der deutschen Notarhaftpflicht eine Durchbrechung des Kausalzusammenhangs vorliege, wenn der Kläger durch seinen eigenen Willensentschluss die Ursache für den Schaden gesetzt habe, das heisst die Möglichkeit gehabt hätte, das durch die notarielle Amtspflichtverletzung entstandene Schadensrisiko zu vermeiden.
680
ROBERTO, Schadensrecht, S. 288 f. und S. 297 ff., mit weiteren Nachweisen.
177
Mediationsrecht
wenden. In der Praxis dürfte dieser Umstand darum in vielen Fällen erhebliche Einschränkungen der Ersatzpflicht des Mediators nach sich ziehen.
7.
Schadenersatzbemessung
Während bei der Berechnung des Schadens die Obergrenze dessen festgelegt wird, was der schädigende Mediator zu leisten hat, wird bei der Schadenersatzbemessung entschieden, ob gegebenenfalls eine Reduktion des Schadenersatzes vorzunehmen ist 681.
Gemäss Art. 99 Abs. 2 OR richtet sich das Mass der Haftung „nach der besonderen Natur des Geschäftes und wird insbesondere milder beurteilt, wenn das Geschäft für den Schuldner keinerlei Vorteil bezweckt“. Die Art und Grösse des Ersatzes für den eingetretenen Schaden wird aufgrund von Art. 43 Abs. 1 i. V. m. Art. 99 Abs. 3 OR durch den Richter bestimmt, welcher dabei sowohl die Umstände als auch die Grösse des Verschuldens zu berücksichtigen hat. Sofern Umstände, für die die Medianden einstehen müssen, auf die Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens eingewirkt oder die Stellung des Mediators sonst erschwert haben 682, kann der Richter nach Art. 44 Abs. 1 i. V. m. Art. 99 Abs. 3 OR die Ersatzpflicht ermässigen oder gänzlich von ihr entbinden. Eine Ermässigung ist nach Art. 44 Abs. 2 OR auch dann möglich, wenn derjenige Mediator, der den Schaden weder absichtlich noch grobfahrlässig verursacht hat, durch die Ersatzleistung in eine Notlage versetzt würde 683.
Auch für das Mediationsrecht gilt der Grundsatz, dass der Schädiger den verursachten Schaden vollständig zu ersetzen hat. Dies folgt daraus, dass eine Schädigung im Zusammenhang mit Verträgen immer ein Vertrauensbruch darstellt. Eine Entlastung des Mediators ist somit nur vorzunehmen, wenn wichtige Gründe dies nahelegen. Auch bei blosser Fahrlässigkeit ist daher nicht ohne Weiteres eine Re681
Vgl. OFTINGER/STARK, S. 378 Rz. 1; FELLMANN, Berner Kommentar, N 505 zu Art. 398 OR.
682
Und gerade davon ist, wie soeben ausgeführt, insbesondere im Bereich unsorgfältiger Kommunikation des Mediators, in vielen Fällen auszugehen.
683
Zur Kontroverse, ob sich die in Art. 99 Abs. 2 OR genannten Umstände auch auf das Mass der nach Vertragsinhalt und Verschuldensgesichtspunkten geschuldeten Sorgfalt beziehen FELLMANN, Berner Kommentar, N 508 zu Art. 398 OR, mit weiteren Nachweisen.
178
Mediationsrecht
duktion vorzunehmen. Vielmehr ist eine Ermässigung auch in diesem Fall nur bei relativ und absolut bedeutenden Beträgen gerechtfertigt, die den Mediator bedeutend mehr belasten würden, als es der Grösse seines Verschuldens entspricht 684.
Als Reduktionsgründe sind etwa ein objektiv ausserordentlich leichtes Verschulden oder das „Vorliegen eines sehr hohen, dem Auftraggeber bekannten Risikos“ sowie ein Mitverschulden oder ungewöhnlich hohe Einkommen der Medianden denkbar 685.
8.
Freizeichnung
Vom Grundsatz in Art. 99 Abs. 1 OR, wonach der Schuldner für jedes Verschulden haftet, kann unter Einhaltung von Art. 100 OR abgewichen werden. So erklärt Art. 100 Abs. 1 OR die zum voraus getroffene Verabredung, wonach die Haftung für rechtswidrige Absicht oder grobe Fahrlässigkeit ausgeschlossen sein würde, für nichtig. Dies impliziert, dass die Haftung für leichte (und mittlere) Fahrlässigkeit beschränkt oder gänzlich wegbedungen werden kann686.
Ob dies auch für den einfachen Auftrag – und dem zufolge für den Mediationsvertrag – gilt, ist in der Lehre umstritten. GAUTSCHI schliesst dies aus, mit der Begründung, dass nicht nur die Sorgfalt an sich, sondern auch deren gesetzliches Mass einen wesentlichen Punkt der Auftragsausführung darstelle. Eine Milderung der Haftung sei jedoch nur dann möglich, wenn damit nicht gegen zwingende Normen über die Haftungsverhältnisse oder den Inhalt der Verträge verstossen
684
Vgl. BECKER, Berner Kommentar, N 40 zu Art. 99 OR; FELLMANN, Berner Kommentar, N 510 zu Art. 398 OR; DERENDINGER, Rz. 362; OFTINGER/STARK, S. 383 Rz. 12.
685
Vgl. BSK-WEBER, N 31 zu Art. 398 OR; FELLMANN, Berner Kommentar, N 511 zu Art. 398 OR. Umstritten ist, ob auch der Umstand, dass die Ausführung des Auftrages dem Beauftragten im Vergleich zum eingegangenen Risiko einen verhältnismässig geringen Vorteil einbringe, einen Reduktionsfaktor darstellt: dazu FELLMANN, Berner Kommentar, N 512 zu Art. 398 OR. Zur Anrechnung von Vermögensvorteilen des Auftraggebers BGE 128 III 28 E. 2cc. Zum Mitverschulden der Medianden am Verlust der Einigungschance im Besonderen siehe unten S. 236.
686
Vgl. FELLMANN, Berner Kommentar, N 513 zu Art. 398 OR.
179
Mediationsrecht
werde. Dies sei nun aber der Fall, da der Gesetzgeber in Art. 398 OR dieses Mass der Sorgfalt klar umschrieben habe 687.
Anders vor allem FELLMANN, wonach weder der Gesetzestext noch die Entstehungsgeschichte des heutigen Art. 398 Abs. 1 OR einen Hinweis darauf geben würden, dass damit eine Freizeichnung hätte ausgeschlossen werden sollen. Sogar das Gesetz selbst enthalte in dieser Norm nur einen allgemeinen Grundsatz, womit spezielle Regelungen – und damit auch eine Beschränkung der Haftung – vorbehalten bleiben würden. Daraus folge, dass auch eine Wegbedingung der Haftung des Beauftragten durch die Auftragsparteien im Rahmen von Art. 100 OR möglich sei 688.
Diese Ansicht überzeugt für das Mediationsrecht mit Blick auf das Prinzip der Eigenverantwortlichkeit und im Interesse der Vereinfachung der komplexen Haftungssituation. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass solche Haftungsbeschränkungen, wenn sie über das übliche Mass hinausgehen, gegen Standesrecht verstossen können 689.
Die Freizeichnung ist Gegenstand des Mediationsvertrags und bedarf daher der übereinstimmenden gegenseitigen Willensäusserung der Vertragsparteien. Auf die gültige Entstehung sind die allgemeinen Grundsätze von Art. 1 ff. OR anwendbar. Besonders darauf hinzuweisen ist, dass die Haftungsbeschränkung den fundamentalen Interessen der Medianden widerspricht. Sie ist deshalb nur dann gültig, wenn sie in voller Kenntnis der massgebenden Umstände erfolgt ist. Der Mediator hat daher die Medianden über die Bedeutung und Tragweite einer solchen Beschränkung aufzuklären 690.
687
GAUTSCHI, Berner Kommentar, N 25 zu Art. 398 OR und N 71 ff. zu Art. 395 OR.
688
FELLMANN, Berner Kommentar, N 514 zu Art. 398 OR.
689
BSK-WEBER, N 34 zu Art. 398 OR. Die herrschende Lehre betrachtet die Vereinbarung von Haftungsbeschränkungen in der deutschen Notarhaftpflicht als unzulässig wobei vereinzelt die Auffassung vertreten wird, dass eine solche im „dispositiven“ Bereich der notariellen Amtstätigkeit, also bei konsultativen und beratenden Tätigkeiten, möglich sein soll: vgl. ZIMMERMANN,
690
Rz. 306 ff. Zur Beschränkung der Anwaltshaftpflicht KELLERHALS, S. 155 ff.
Spezifisch für die Anwaltshaftpflicht FELLMANN, Haftung, S. 211; ders., Berner Kommentar, N 517 zu Art. 398 OR. Ebenso für das Architektenrecht SCHUMACHER, Rz. 415.
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Mediationsrecht
Im Übrigen gelten für die Freizeichnung neben den Schranken von Art. 100 OR dieselben der Vertragsfreiheit. Ein Haftungsausschluss darf daher nicht gegen die öffentliche Ordnung, die guten Sitten oder das Recht der Persönlichkeit verstossen 691.
V.
Kündigung zur Unzeit
1.
Der Begriff der Unzeit bei der Mediation
Der Mediator verpflichtet sich mit der Kontrahierung des Mediationsvertrags zur Wahrung seiner Treuepflichten gegenüber den Medianden. Diese Pflichten haben auch auf die Kündigung des Mediationsvertrags ihren Einfluss. Der Mediator darf diesen nur kündigen, wenn es den Medianden zeitlich noch möglich ist, ihre Interessen selbst zu wahren oder einen anderen Mediator beizuziehen 692. Dies ist i. c. nach den Umständen des Einzelfalles zu entscheiden, insbesondere nach dem Mass der zu schützenden Interessen 693. Allgemein wird das Vorliegen eines Falls im Sinne von Art. 404 Abs. 2 OR dann angenommen, wenn entweder die Ersatzbeschaffung, etwa wegen Absenz oder anderweitiger Verhinderung des Auftraggebers, nur verzögert möglich ist, wenn der Auftrag innerhalb einer bestimmten Zeit
691
LÖRTSCHER, S. 169 f.; NEUENSCHWANDER, S. 101; FELLMANN, Berner Kommentar, N 523 zu Art. 398 OR; ACKERMANN, S. 87 ff. Zum Haftungsausschluss nach § 839 BGB und zur Haftungsbegrenzungsvereinbarung im deutschen Mediationsrecht NÖLTING, S. 202 ff. Danach und nach EIDENMÜLLER, Wirtschaftsmediation, S. 41, werde sowohl die direkte als auch die analoge Anwendung genannter Norm auf den Mediator aufgrund der funktionalen Unterscheidung von Rechtsprechung und Mediation abgelehnt. Haftungsbegrenzungsvereinbarungen seien zwar im Rahmen der allgemeinen und berufsrechtlichen Grenzen zulässig, aber nicht geeignet, zur Vertrauensbildung zwischen den Parteien des Mediationsvertrags beizutragen. Trotzdem erschienen sie aufgrund der zunehmenden Komplexität, vor allem im rechtlichen Bereich, geboten.
692
Vgl. DÜRR, S. 187, wobei anerkennenswerte Gründe des Widerrufenden die Kausalität zwischen Widerruf und Schaden nur dann aufheben würden, wenn sie in der Person des anderen gelegen seien; GAUTSCHI, Berner Kommentar, N 18a zu Art. 404 OR; WERRO, distinction, S. 58; FELLMANN, Berner Kommentar, N 59 zu Art. 404.
693
Vgl. FELLMANN, Berner Kommentar, N 61 zu Art. 404 OR; für das deutsche Recht RGRKSTEFFEN, N 13 zu § 671 BGB.
181
Mediationsrecht
auszuführen ist oder wenn er laufender Betreuung bedarf und der Auftraggeber sie dabei nicht selber übernehmen kann 694.
So ist die Kündigung durch den Mediator etwa dann unzeitig, wenn sie unmittelbar vor Zeitablauf eines in einer bestimmten Frist oder bis zu einem bestimmten Zeitpunkt zu erledigenden Mediationsauftrags erfolgt 695.
2.
Rechtsfolgen
Mit Kündigung durch den Mediator wird der Mediationsauftrag auch zur Unzeit aufgelöst 696. Da dann aber eine Vertragsverletzung vorliegt 697, wird der Mediator aufgrund von Art. 404 Abs. 2 OR schadenersatzpflichtig 698.
694
Für das deutsche Recht MK-SEILER, N 12 zu § 671 BGB; RGRK-STEFFEN, N 14 zu § 671 BGB.
695
Vgl. FELLMANN, Berner Kommentar, N 61 zu Art. 404 OR. Nach NÖLTING, S. 197, sei im Zusammenhang mit § 627 Abs. 2 BGB eine Kündigung zur Unzeit durch den Mediator grundsätzlich dann denkbar, wenn der Mediator den Mediationsvertrag in einer Mediationssitzung kündige, ohne die Sitzung zu Ende zu führen. Auch eine Kündigung direkt im Anschluss an eine Mediationssitzung könne zur Unzeit erfolgen, wenn das Verfahren kurze Zeit nach der Kündigung ursprünglich fortgesetzt werden sollte. Gleiches gelte, wenn die Medianden nicht in der Lage seien, die Dienste einem anderen Mediator rechtzeitig zu übertragen. Bei der Beurteilung sei eine objektive Sichtweise einzunehmen, so dass es nur auf die Möglichkeit einer rechtzeitigen Beauftragung eines neuen Mediators ankommen könne, also nicht auf die Einigungsfähigkeit der Medianden selbst. Ob die aufgeführten Gründe auch in der Schweiz zu einer Ersatzpflicht des Mediators führen, ist im Sinne gemachter Ausführungen i. c. abzuklären. Da dieser aber bei fehlender Einigungsfähigkeit in der Regel, mangels Kausalität und Verschuldens, auch nicht für Kommunikationsfehler ersatzpflichtig wird, dürfte eine entsprechende Entschädigungspflicht bei der Kündigung zur Unzeit ebenfalls entfallen.
696
Vgl. GAUTSCHI, Berner Kommentar, N 17e und 18c zu Art. 404 OR; FELLMANN, Berner Kommentar, N 66 zu Art. 404 OR; so auch für das deutsche Recht MK-SEILER, N 13 zu § 671 BGB; WITTMANN, Staudingers Kommentar, N 14 zu § 671 BGB; MARTINEK, Staudingers Kommentar, N 17 zu § 671 BGB.
697
Vgl. FELLMANN, Berner Kommentar, N 67 zu Art. 404 OR; GAUTSCHI, Berner Kommentar, N 19a zu Art. 404 OR; WERRO, distinction, S. 58; BGE 109 II 467 ff. E. 4; 110 II 380 ff.; BUCHER,
Besonderer Teil, S. 228 f.; a. M., wonach zwar keine Vertragsverletzung vorliege, der
Kündigende (Auftraggeber oder Beauftragte) aber (trotzdem) zur Leistung von Schadenersatz verpflichtet werde DERENDINGER, Rz. 73; DESSEMONTET, S. 192 ff.; GAUCH, Art. 404 OR, S. 11, TERCIER/FAVRE, contrats, Rz. 5305; BSK-WEBER, N 16 zu Art. 404 OR.
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Mediationsrecht
Dabei ist nach herrschender Lehre nur derjenige Schaden zu ersetzen, der aus der unzeitigen Kündigung unmittelbar entsteht 699. Der Mediator muss den Medianden somit nur das ersetzen, was diese gehabt hätten, wenn der Mediationsvertrag nicht gerade zur Unzeit gekündigt worden wäre 700. Enthalten ist somit neben dem negativen auch ein gewisses positives Interesse, das jedoch dadurch begrenzt ist, dass der Mediationsvertrag „zur richtigen Zeit“ ohne weiteres hätte aufgelöst werden können. Die Medianden müssen somit nur so gestellt werden, wie sie stehen würden, wenn der Mediationsvertrag auf den nächstmöglichen, nicht „unzeitigen“ Termin hin gekündigt worden wäre 701. Ziffernmässig nicht nachweisbarer Schaden ist nach Art. 42 Abs. 2 i. V. m. Art. 99 Abs. 3 OR nach Ermessen des Gerichts unter Berücksichtigung des gewöhnlichen Laufs der Dinge und der von den Medianden getroffenen Massnahmen abzuschätzen 702. Dies gilt auch für die Existenz des Schadens per se 703. Dabei sind alle konkreten Umstände zu berücksichtigen 704.
698
RINSCHE, Rz. I 38, weisst für die Anwaltshaftung darauf hin, dass die Androhung der Mandatsniederlegung zur Unzeit zur Durchsetzung ausserordentlicher Entschädigungsansprüche auch den Straftatbestand der Nötigung erfülle. Dies kann selbstredend auch bei entsprechendem Handeln des Mediators der Fall sein.
699
Nach DÜRR, S. 188, könne aber Schadenersatz wegen unzeitigen Widerrufs nur fordern, wer selber seine Vertragspflichten nicht verletzt und auch keinen Grund zur vorzeitigen Auflösung geliefert habe.
700
Vgl. BECKER, Berner Kommentar, N 7 zu Art. 404 OR; DERENDINGER, Rz. 74; FELLMANN, Berner Kommentar, N 68 zu Art. 404 OR; DESSEMONTET, S. 188 ff.; GAUTSCHI, Berner Kommentar, N 19 zu Art. 404 OR; OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, N 9 zu Art. 404 OR; BSK-WEBER, N 17 zu Art. 404 OR; ders., Praxis, S. 131; WERRO, distinction, S. 58; spezifisch für das Architektenrecht TERCIER, L’extinction, Rz. 1227 und 1280.
701
Vgl. BECKER, Berner Kommentar, N 7 zu Art. 404 OR; FELLMANN, Berner Kommentar, N 70 zu Art. 404 OR.
702
Vgl. FELLMANN, Berner Kommentar, N 74 zu Art. 404 OR; spezifisch zum Architektenrecht TERCIER, L’extinction, Rz. 1228.
703
BGE 95 II 501 E 12.
704
FELLMANN, Berner Kommentar, N 76 zu 404 OR.
183
Mediationsrecht
3.
Kündigung des Mediationsvertrags durch den Mediator aus wichtigem Grund
Die Ersatzpflicht entfällt, wenn ein wichtiger Grund das Vorgehen des Mediators rechtfertigt 705. Dabei gilt in Anlehnung an Art. 337 Abs. 2 OR jeder Umstand als wichtiger Grund, nach dem dem Mediator die Weiterführung des Mediationsvertrags nicht mehr zuzumuten ist 706.
In Betracht kommen sowohl Umstände in Person der Medianden (so z. B. treuwidriges Verhalten gegenüber dem Mediator 707) als auch in Person des Mediators (z. B. Krankheiten oder eine andere ernsthafte Verhinderung an der Durchführung der Mediation). Denkbar sind aber generell alle Umstände, die das Festhalten am Mediationsvertrag unzumutbar machen 708. So beispielsweise auch unvorhersehbare erhebliche Schwierigkeiten bei der Durchführung der Mediation709 oder die Zerstö-
705
Vgl. DERENDINGER, Rz. 67; FRIEDRICH, S. 480, GAUTSCHI, Berner Kommentar, N 17 f. zu Art. 404 OR; HOFSTETTER, S. 71; FELLMANN, Berner Kommentar, N 84 zu Art. 404 OR; TERCIER/FAVRE,
contrats, Rz. 5307; TERCIER, L’extinction, Rz. 1320 ff.; BSK-WEBER, N 16 zu
Art. 404 OR; ders., Praxis, S. 131; WERRO, distinction, S. 60 f.; SJZ 79/1983 S. 248. Gleiches gilt für die Mediation im deutschen Recht im Rahmen von § 627 Abs. 2 BGB. 706
Vgl. FELLMANN, Berner Kommentar, N 84 zu Art. 404 OR.; so auch für das deutsche Recht MK-SEILER, N 14 zu § 671 BGB; RGRK-STEFFEN, N 15 zu § 671 BGB; WITTMANN, Staudingers Kommentar, N 15 zu § 671 BGB; MARTINEK, Staudingers Kommentar, N 18 zu § 671 BGB.
707
Treuwidriges Verhalten gegenüber den anderen Medianden wird jedoch vorliegend nicht als wichtiger Grund betrachtet, da in diesen Fällen den Verletzten der Entscheid zu überlassen ist, ob sie unter diesen Umständen die Mediation weiterführen wollen.
708
Vgl. für das deutsche Recht NÖLTING, S. 197, wonach nicht ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB vorliegen müsse, so dass nicht die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Dienstverhältnisses überhaupt zu fordern, sondern vielmehr (nur) ein wichtiger Grund für die unzeitige Kündigung Voraussetzung sei. Treffe den Mediator beispielsweise eine Pflicht zum Abbruch der Mediation, führe dies auch in Situationen, in denen eine Kündigung zur Unzeit angenommen werden könnte, nicht zu einer Schadenersatzverpflichtung des Mediators. In diesem Fall liege ein wichtiger Grund für die Kündigung zur Unzeit vor, da beispielsweise hiermit Machtungleichgewichte ausgeglichen würden, beziehungsweise ein Mediand vor dem Abschluss einer Vereinbarung bewahrt werde, die voraussichtlich schlechter sei, als die beste Nichteinigungsalternative.
709
Vgl. FELLMANN, Berner Kommentar, N 85 zu Art. 404 OR. So auch für das deutsche Recht MK-SEILER, N 14 zu § 671 BGB; WITTMANN, Staudingers Kommentar, N 15 zu § 671 BGB;
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Mediationsrecht
rung des Vertrauensverhältnisses zu einer oder beiden Medianden 710. Nicht jedoch die blosse Beeinträchtigung der finanziellen Interessen des Mediators 711.
Die Abwägung über das Vorliegen eines wichtigen Grundes ist wiederum im Einzelfall vorzunehmen 712, wobei der Mediator die Kündigung nicht begründen muss. Die Beweislast für das Vorliegen des wichtigen Grundes bei der Auflösung des Mediationsvertrags durch den Mediator liegt bei demselben 713.
VI.
Co-Mediation
Ob bei der Co-Mediation beide resp. alle Mediatoren Partei des Mediationsvertrags werden, ist i. c. durch Auslegung resp. Ergänzung desselben zu ermitteln 714. In der Regel ist davon auszugehen, dass sowohl eine entsprechende übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung als auch der notwendige Verpflichtungswille aller
MARTINEK, Staudingers Kommentar, N 18 zu § 671 BGB; wohl auch RGRK-STEFFEN, N 15 zu § 671 BGB. 710
Vgl. DERENDINGER, Rz. 67; DESSEMONTET, S. 173; FELLMANN, Berner Kommentar, N 90 zu Art. 404 OR.
711
Vgl. FELLMANN, Berner Kommentar, N 100 zu Art. 404 OR; GAUTSCHI, Berner Kommentar, N 18a zu Art. 404 OR.
712
Vgl. GAUCH, Beendigung, S. 174.; WITTMANN, Staudingers Kommentar, N 15 zu § 671 BGB; MARTINEK, Staudingers Kommentar, N 18 zu § 671 BGB; FELLMANN, Berner Kommentar, N 86 zu Art. 404 OR.
713
Vgl. FELLMANN, Berner Kommentar, N 102 zu Art. 404 OR.
714
A. M. NÖLTING, S. 217 f., wonach es, wenn das Mediatorenteam als ein Vertragspartner, also als ein Rechtssubjekt, anzusehen sei, bei der Einordnung des Mediationsvertrags als dreiseitigem unvollkommenen Vertrag bleibe. Seien die Co-Mediatoren jedoch als einzelne Rechtsubjekte anzusehen, wachse die Zahl der Vertragsparteien, so dass beispielsweise im Fall einer Co-Mediation zwischen zwei Medianden und zwei Mediatoren ein vierseitiger unvollkommener Vertrag vorliege, wenn zwischen allen Beteiligten ein gemeinsamer Vertrag abgeschlossen werde. Eine möglicherweise synallagmatische Leistungsbeziehung zwischen den Mediatoren ändere nichts daran, dass der Mediationsvertrag ein unvollkommener Vertrag bleibe, da zwischen den Medianden keine synallagmatische Leistungsbeziehung innerhalb des Mediationsvertrags bestehe. Sei die Konstellation gegeben, dass die Medianden mit jedem Co-Mediator einen gesonderten Vertrag abschliessen würden, würden zwei dreiseitig unvollkommene Verträge vorliegen. Diese Konstruktion erscheint im Hinblick auf die Praktikabilität einigermassen kompliziert.
185
Mediationsrecht
Mediatoren vorliegt. Die Parteistellung führt unter den oben ausgeführten Voraussetzungen zur Schadenersatzpflicht nach Art. 97 OR715.
Vergleichbar zur Solidargläubigerschaft der Medianden bezüglich der Mediationsleistung werden mehrere Mediatoren Solidargläubiger der im Mediationsvertrag stipulierten Entschädigungsleistung, sofern eine entsprechende Schuldnererklärung oder Gesetzesbestimmung gemäss Art. 150 OR vorliegt 716. Bezüglich des Fehlens einer konstituierenden Norm kann auf die bei den Medianden gemachten Ausführungen verwiesen werden 717. Aufgrund der im Unterschied zur unteilbaren Mediationsleistung andersartigen Charakteristik der Entschädigungsleistung, ist es in der Praxis möglich, dass die Parteien mehrere Mediatoren als Solidargläubiger berechtigen.
Sofern sich durch Auslegung resp. Ergänzung des Mediationsvertrags nichts Gegenteiliges ergibt, sind die Medianden gemäss Art. 403 i. V. m. Art. 143 Abs. 2 OR berechtigt, die Weiterführung des Prozesses durch den anderen Mediator in Einzelmediation zu fordern.
715
Siehe S. 108 ff. Vgl. ZIMMERMANN, Rz. 255 ff., zur Notarhaftung in Deutschland, wonach das Vertrauen in das Notaramt dermassen schützwürdig sei, dass ein Mitverschulden von Beteiligten nicht einmal dann in Betracht komme, wenn diese rechtskundig sind und den Fehler hätten feststellen können. Zum Grundsatz der Einzelhaftung des Notars für Sozien und andere Notare ders., S. 122 f. Rz. 327 ff., Erstere mit der hoheitlichen Tätigkeit als unabhängiger Amtsträger und seiner Pflicht zur persönlichen, selbständigen Amtsausübung begründend, die einer gesamtschuldnerischen Haftung von mit ihm in Bürogemeinschaft oder Sozietät verbundenen Notaren, Anwaltsnotaren oder Anwälten entgegenstehen würden. Nach NÖLTING, S. 230, hafte gemäss § 425 Abs. 2 BGB für Pflichtverletzungen ausschliesslich derjenige Mediator, der diese zu verantworten habe. Gleiches gelte auch für den Fall, dass Co-Mediatoren aufgrund eines Vertrages als Gesamtschuldner anzusehen seien. Etwas anderes gelte nur, wenn es sich explizit oder nach der Natur des Anspruchs aus dem Sachverhalt ergebe.
716
So seien Co-Mediatoren, die gemeinsam mit den Medianden einen Mediationsvertrag abgeschlossen hätten, im deutschen Recht nach § 427 BGB als Gesamtschuldner in Bezug auf die zu erbringende Konfliktvermittlungsleistung anzusehen: NÖLTING, S. 228 ff. Habe jeder CoMediator separat einen Mediationsvertrag abgeschlossen oder sei zwischen den Parteien des Mediationsvertrags in separaten Verträgen ein arbeitsteiliges Vorgehen vereinbart worden, sei jedoch zu differenzieren.
717
Siehe S. 7 f.
186
Mediationsrecht
Im Übrigen sei darauf hingewiesen, dass auch bei Verneinung der Parteistellung eines Co-Mediators das Vorliegen einer Haftungsgrundlage gegen denselben möglich ist 718.
VII.
Substitution
Nach dem Grundsatz von Art. 68 OR ist der Schuldner nur dann verpflichtet, persönlich zu erfüllen, wenn es bei der Leistung auf seine Persönlichkeit ankommt. Davon abweichend verlangt Art. 398 Abs. 3 OR die persönliche Erfüllung auch durch den Mediator, ausgenommen, wenn er zur Übertragung an einen Dritten ermächtigt oder durch die Umstände genötigt ist, oder wenn eine Vertretung übungsgemäss als zulässig erachtet wird719. Dies folgt aus der Überlegung, dass es, im Unterschied etwa zum Werkvertragsrecht, im Auftragsrecht generell an einer Erfolgsgarantie mangelt und das Mandat darum dadurch gekennzeichnet ist, dass der Auftraggeber auf die ausgewählten Eigenschaften und Fähigkeiten eines bestimmten Beauftragten vertraut 720. Bei Ermächtigung zur Übertragung der Mediation an einen Dritten haftet der Mediator nach Art. 399 Abs. 2 OR nur für die gehörige Sorgfalt bei der Wahl und Instruktion 721.
718
Siehe S. 187 ff. Zur Kausalitätsproblematik siehe S. 168 f.
719
Entsprechend nach deutschem Recht HACKE, S. 159 f.; ESSER/WEYERS, S. 315 f. A. M. NÖLTING,
S. 135 f., wonach der Mediator stets persönlich zu erfüllen habe. Dies ergebe sich aus
der besonderen Vertrauensstellung des Mediators und im Hinblick auf seine Fähigkeiten und Kenntnisse bezüglich der Mediationsleistung. Gerade das Vertrauen in den Mediator ermögliche erst das offene Gespräch, in dem die Medianden ihre Interessen und Ängste offenbaren könnten. Dem ist entgegenzuhalten, dass dann der nachträgliche Beizug von Co-Mediatoren (auch wenn er von den Medianden begrüsst würde) wie auch generell die Substitution bei der anwaltlichen Vertretung aus den gleichen Gründen auszuschliessen wäre. Zu den Haftungsverhältnissen bei der Substitution von Rechtsanwälten KELLERHALS, S. 143 ff. 720
FRIEDRICH, S. 459; FELLMANN, Berner Kommentar, N 527 zu Art. 398 OR; EIHOLZER, Rz. 776. Nach BÄCHLER, S. 30, könne bei Auftragsleistungen, bei denen es sich ganz oder zumindest teilweise um „normierte“ Verrichtungen handle, das allgemeine Vertrauen in die Organisation an die Stelle oder doch neben das Vertrauen in die persönlichen Eigenschaften des Beauftragten treten. Davon ist bei der Mediation aber nur mit Zurückhaltung auszugehen. Zur Frage der Pflicht zur persönlichen Erfüllung des Mediators in Deutschland auch HACKE, S. 159 f.
721
Entsprechend für das Anwaltsrecht FELLMANN, Haftung, S. 214.
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Mediationsrecht
Nicht ausgeschlossen wird dadurch der Beizug von Erfüllungsgehilfen für die Besorgung untergeordneter Aufgaben, bei denen die Qualität der Leistung nicht von den Eigenschaften des Mediators abhängt 722. Im diesem Fall haftet er für deren Handlungen aufgrund von Art. 101 OR. Ein unbefugter Beizug stellt eine Verletzung des Mediationsvertrags dar und führt zur direkten Anwendung von Art. 97 OR 723.
§2
Culpa in contrahendo
Eine weitere mögliche Anspruchsgrundlage gegen den Mediator stellt der auf Art. 2 ZGB basierende Grundsatz von culpa in contrahendo dar. Neben den im OR positivrechtlich verankerten Tatbeständen von Art. 26, Art. 31 Abs. 3, Art. 36 Abs. 2 oder Art. 39 sind dabei für die Mediation etwa die Fälle der Vertraulichkeitsverletzungen vor Vertragsschluss, des vertragslosen Erteilens falscher Auskunft oder des schuldhaften Nichtbeachtens der Lage der Medianden von Bedeutung 724. 722
Vgl. BUCHER, Besonderer Teil, S. 229; SCHRANER, Zürcher Kommentar, N 16 und N 35 zu Art. 68 OR; BSK-WEBER, N 3 zu Art. 398 OR; ders. Praxis, S. 77; BECKER, Berner Kommentar, N 13 zu Art. 398 OR; FELLMANN, Berner Kommentar, N 529 zu Art. 398 OR; DERENDINGER,
Rz. 107 f.; GAUTSCHI, Berner Kommentar, N 40c zu Art. 398 OR; HOFSTETTER, S. 96;
KELLER/SCHÖBI, S. 209; MK-KELLER, N 4 zu § 267 BGB. 723
Vgl. FELLMANN, Haftung, S. 214, wonach in diesem Sinne Art. 399 Abs. 1 OR in der Anwaltshaftpflicht eine milde Kausalhaftung begründe, da sich der beauftragte Anwalt nicht mit dem Nachweis entlasten könne, an der unbefugten Substitution treffe ihn kein Verschulden, da er beispielsweise irrtümlich angenommen habe, er sei zur Substitution berechtigt. Demgegenüber stehe ihm aber der Entlastungsbeweis offen, ihn selbst würde kein Verschulden treffen, wenn er gleich wie der Substitut gehandelt hätte. In der Praxis habe diese Einschränkung freilich wenig Gewicht, weil sich der Anwalt seiner Verantwortung in aller Regel nicht mit dem Hinweis entziehen könne, er persönlich hätte den Auftrag noch schlechter erfüllt, als der beigezogene Substitut. Entsprechendes gilt selbstredend für die Mediation.
724
Vgl. BAUMANN, S. 78; BUCHER, Allgemeiner Teil, S. 279 ff. So auch für die Auskunftshaftung von Anwälten gegenüber Dritten BELL, S. 177, wobei aber nicht ausreiche, dass die Information lediglich „bei Gelegenheit“ an Dritte gelangt, sondern vielmehr an diese gerichtet und für diese bestimmt gewesen sei. RINSCHE, Rz. I 47, vertritt die Ansicht, dass die Haftung aus einem Verschulden bei Vertragsschluss in Betracht komme, wenn ein für einen Mandanten Vertragsverhandlungen führender Anwalt diese entweder im eigenen wirtschaftlichen Interesse unternommen habe, so dass er als „Quasi-Partei“ erscheine oder in besonderem Masse persönliches Vertrauen in Anspruch genommen und dadurch die Verhandlungen beeinflusst habe. Ders., Rz. I 52 ff., weisst zudem darauf hin, dass auch ausserhalb von Vertragsverhand-
188
Mediationsrecht
Zu Einzelheiten des Rechtsinstituts und der in Lehre und Praxis kontrovers geführten Diskussion der Rechtsnatur wird auf die Doktrin verwiesen.
§3
Faktisches Vertragsverhältnis
Die Konstruktion eines faktischen Vertragsverhältnisses wird von Doktrin und Praxis heute vor allem noch im Bereich der vertragslosen Inanspruchnahme fremder entgeltlicher Leistungen und der Rückabwicklung fehlerhaft begründeter, sich aber bereits im Stadium der Erfüllung befindlicher Verträge gefordert725. Darüber hinaus ist es denkbar, dass der Mediationsvertrag durch den Mediator aus einer reinen Gefälligkeit heraus – also ohne Verpflichtungswillen – eingegangen wurde 726.
Das charakteristische Beispiel für die vertragslose Inanspruchnahme einer entgeltlichen Leistung findet sich im Transportrecht 727. Der Fall des Schwarzfahrens lässt sich aber mangels der diesbezüglich geforderten sozialen Leistungsverpflichtung 728 resp. eines sozialtypischen Verhaltens 729 nicht auf die Mediation übertragen. Zum einen kann bei dieser nicht von „Daseinsvorsorge“ gesprochen werden, zum andern liegt keine „massenhaft erbrachte Dienstleistung“ vor 730.
Während dieser Fall bei der Mediation somit faktisch ausgeschlossen werden kann, sind Forderungen aus faktischem Vertragsverhältnis gegen den Mediator im Zusammenhang mit der Rückabwicklung eines fehlerhaft begründeten Mediationsvertrags oder einer Gefälligkeitsmediation i. c. zu prüfen.
lungen eine Haftung für falsche Auskünfte gegenüber Dritten nicht auszuschliessen sei, wobei für eine solche Vertrauenshaftung rechtsdogmatisch auf dieselben Grundsätze wie bei der Haftung aus culpa in contrahendo abgestellt werden müsse. Vgl. dazu auch ROBERTO, Anwaltshaftung, S. 191 ff. 725
SYZ, S. 89.
726
Siehe S. 10 f.
727
GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Rz. 1190.
728
HAUPT, S. 21 ff.
729
Vgl. LARENZ, Begründung, passim.
730
Vgl. FORSTHOFF, S. 4 ff.
189
Mediationsrecht
§4
Geschäftsführung ohne Auftrag
Sofern der Mediator willentlich, aber ohne vertragliche oder sonstige rechtserhebliche Veranlassung, im Interesse der Medianden tätig wird, kann eine Ersatzpflicht Ersteren Letzteren gegenüber nach Art. 420 OR entstehen 731.
§5
Unerlaubte Handlungen
Mediatoren können sich auch aus unerlaubten Handlungen schadenersatzpflichtig machen. So haben sie gemäss Art. 41 Abs. 1 OR den den Medianden oder anderen Geschädigten widerrechtlich zugefügten Schaden zu ersetzen, sofern sie ein Verschulden trifft 732. (Objektiv) 733 widerrechtlich ist das Verhalten des Mediators, wenn es gegen ein geschriebenes oder ungeschriebenes Verhaltensgebot oder -verbot der Rechtsordnung verstösst, welches das betroffene Rechtsgut schützt 734. Für die Mediationspraxis relevant sind vor allem Verstösse gegen ungeschriebenes Recht, Verletzun-
731
Vgl. BUCHER, Besonderer Teil, S. 255 und 259 ff.
732
Man denke etwa an die Verletzung der Ablieferungspflicht von anvertrauten Vermögenswerten wie Klientengeldern. Mit genanntem Beispiel aus der Anwaltshaftpflicht FELLMANN, Haftung, S. 186, und dem Hinweis, dass eine Berufung auf das Deliktsrecht indessen meistens nicht interessant sei, da der Kläger dem Haftpflichtigen ein Verschulden nachweisen müsse und zudem die Verjährungsfristen wesentlich kürzer seien. Zur Höhe der Genugtuungssummen BREHM, Berner Kommentar, N 81 ff. zu Art. OR. Zum Umstand, dass die Haftung nach Art. 41 ff. OR nicht durch das Vorliegen eines Dienstleistungsvertrags ausgeschlossen werde und generell zur ausservertraglichen Haftung von Dienstleistern HAUSHEER, S. 207 und S. 213 ff. VOLKMANN, S. 74, führt im Bereich der deliktischen Haftung zwischen Medianden das Beispiel der sittenwidrigen Schädigung gemäss § 826 BGB auf.
733
Zur Unterscheidung zwischen der von der heutigen herrschenden Lehre vertretenen objektiven Widerrechtlichkeit als „Widerrechtlichkeit des Verhaltens“ und der vor allem früher und von SIMONIUS, insbesondere in ZSR 1947, S. 36, ZSR 1952, S. 262 f., und ZSR 1957, S. 316 f., vertretenen Theorie der subjektiven Widerrechtlichkeit, als diejenige, welche alle Schädigungen erfasst, zu welcher der Schädiger nicht ausdrücklich befugt ist, BREHM, Berner Kommentar, N 33c f. zu Art. 41 OR.
734
BREHM, Berner Kommentar, N 33d zu Art. 41 OR; BGE 107 Ib 7 E. 2a; 103 Ib 68 E. 3 und weitere.
190
Mediationsrecht
gen der Persönlichkeit der Medianden 735 oder strafrechtlich verfolgbare Handlungen wie etwa die Ausübung von Druck im Sinne einer Nötigung nach Art. 181 StGB, die Tatbestände der üblen Nachrede sowie der Beschimpfung nach Art. 173 ff. Zudem ist bei der (noch) vertragslosen Erteilung von Auskünften oder Empfehlungen unter Umständen von einer deliktischen Haftung des Mediators auszugehen 736.
Als Verstösse gegen ungeschriebenes Recht sind in Bezug auf die Mediation insbesondere die folgenden Fälle zu beachten737:
Während Lügen zivilrechtlich in der Regel ohne Folgen bleiben, handelt der Mediator immer dann widerrechtlich, wenn er unwahre Aussagen über Verhältnisse macht, in die er kraft seiner Stellung besonderen Einblick besitzt 738.
Bei der Erteilung von unrichtigen Ratschlägen ausserhalb eines Vertragsverhältnisses haftet der Mediator mangels der Verletzung einer Schutznorm und damit der Widerrechtlichkeit 739 auch nicht nach Art. 41 Abs. 1 OR sondern, sofern überhaupt ein Sittenverstoss zu bejahen ist, nach Abs. 2, da keine allgemeine Pflicht besteht, im Interesse anderer tätig zu werden 740.
Verschiedentlich hat das Bundesgericht auch das Verschweigen von Tatsachen als widerrechtlich betrachtet, so etwa dann, wenn diese dem Angefragten bekannt sind und ihre Kenntnis den betroffenen Entschluss beeinflussen könnte 741.
Nebenbei sei festgehalten, dass auch die Verletzung von Treu und Glauben Widerrechtlichkeit bedeuten kann. Im Rahmen der Mediation ist dies etwa aufgrund eines Vertragsverhandlungsverhältnisses, bei unrichtiger ausservertraglicher Auskunft
735
Sogleich S. 191 f.
736
So auch für die Anwaltshaftpflicht FELLMANN, Haftung, S. 217, mit dem Hinweis, dass das Bundesgericht Gefälligkeiten, welche weder in Ausübung eines Gewerbes noch gegen Entgelt erfolgten, als ausservertragliches Handeln werte (BGE 116 II 699 E. 4).
737
Vgl. BREHM, Berner Kommentar, N 42 ff. zu Art. 41 OR.
738
Vgl. BGE 111 II 474 E. 3; 57 II 86 E. 2.
739
Vgl. KUHN, Auskunft, S. 353.
740
BGE 115 II 19 E. 3b.
741
BGE 4C_193/2000 vom 26. September 2001; 116 II 699 E. 4; 111 II 474 E. 3; 80 III 54 E. 4.
191
Mediationsrecht
oder Raterteilung sowie durch Inverkehrbringen von Urkunden oder anderen Schriftstücken denkbar 742.
§6
Persönlichkeitsverletzung nach Art. 28 ff. ZGB
Mediatoren haften für die von ihnen begangenen widerrechtlichen Persönlichkeitsverletzungen nach Art. 28 ff. ZGB. JÄGGI 743 grenzt in diesem Zusammenhang in der von ihm entwickelten und vom Bundesgericht 744 übernommenen Sphärentheorie den Schutzbereich der Persönlichkeit auf den Privat- und Geheimbereich ein. Eine Persönlichkeitsverletzung liege dem zufolge dann vor, wenn Tatsachen und Lebensvorgänge aus der Geheimsphäre in die Privat- oder Gemeinsphäre oder solche aus der Privatsphäre in die Gemeinsphäre weiterverbreitet würden.
Während die Geheimsphäre alles enthalte, was der Kenntnis aller anderen entzogen sein soll, gehöre zur Privatsphäre der übrige Bereich des Privatlebens. Ihr sind somit all jene Tatsachen und Lebensvorgänge zuzurechnen, die ein Medianden einem begrenzten, ihm relativ nahe verbundenen Personenkreis zu Kenntnis bringen will 745. Im Unterschied zur Gemeinsphäre handle es sich dabei aber um Vorgänge, die nicht dazu bestimmt seien, einer breiteren Öffentlichkeit zugänglich gemacht zu werden 746.
Tatsachen und Lebensvorgänge, die den Konfliktgegenstand eines Mediationsverfahrens darstellen, sind somit regelmässig Teil der Privat- oder gar der Geheimsphäre der jeweiligen Partei und geniessen entsprechend den Schutz von Art. 28 ZGB.
742
BREHM, Berner Kommentar, N 53a f. zu Art. 41 OR. Nach STARK, Haftpflichtrecht, Rz. 276, führe die Verletzung von Treu und Glauben jedoch nur zu Sittenwidrigkeit, nicht aber zu Rechtswidrigkeit.
743
S. 137a ff. insbesondere S. 164a ff.
744
Exemplarisch BGE 97 II 97 ff.
745
Vgl. PEDRAZZINI/OBERHOLZER, S. 138.
746
Siehe auch BGE 97 II 101 E. 3.
192
Mediationsrecht
Zu den Rechtsfolgen widerrechtlicher Persönlichkeitsverletzungen gemäss Art. 28a ff. ZGB wird auf die einschlägige Doktrin verwiesen.
2. Kapitel Haftung der Medianden §1
Haftung gegenüber anderen Medianden
I.
Ansprüche aus Vertragsverletzung
1.
Allgemeines
Zwischen den Medianden liegen idealtypisch, wie vorne ausgeführt 747, zwei Vertragsverhältnisse vor. Die Verletzung sowohl der Mediations- als auch der Abschlussvereinbarung führt, unter den gesetzlichen Voraussetzungen, zur vertraglichen Haftung des einen gegenüber dem – oder den – anderen Medianden 748. Im Fall, dass keine individuellen Haftungsregeln vereinbart wurden749, ist mittels Auslegung resp. Ergänzung zu ermitteln, ob das Recht eines bestimmten kodifizierten Vertragstyps anwendbar ist 750. Andernfalls, wovon vorweg bei den selbständigen Mediationsabreden auszugehen ist, gelten die allgemeinen Bestimmungen über die Leistungsstörungen von Art. 97 ff. OR.
Bei beiden Vertragsarten sind, je nach Inhalt, sowohl Nichterfüllung, Verzug, als auch nichtgehörige Erfüllung möglich. 747
Siehe S. 7 f.
748
Zur Verletzung der Mediationsvereinbarung vgl. SCHÜTZ, Rz. 498 ff., wobei dieser den Begriff der „Mediationsabrede“ benutzt (zu dessen Terminologie Rz. 429 ff.); zur Anfechtung der Verfahrensergebnisse im staatlichen Gerichtsverfahren ders., Rz. 672.
749
So wird etwa in der deutschen Mediationsliteratur zum Teil gefordert, dass die Medianden verpflichtet werden sollen, sämtliche relevanten Informationen zu offenbaren: Nachweise in HELLRIEGEL, S. 177 Fn. 46. Im schweizerischen Privatrecht würde die Zulässigkeit einer solchen Verpflichtung vor dem Hintergrund von Art. 27 ZGB zumindest problematisch erscheinen. Dies insbesondere aufgrund der hohen Intensität der persönlichen Betroffenheit, da die Pflichterfüllung unter Umständen in die höchstpersönliche Sphäre der Medianden eingreift: vgl. BUCHER, Berner Kommentar, N 278 zu Art. 27 ZGB.
750
Siehe S. 12 ff.
193
Mediationsrecht
Nachfolgend wird nur mehr auf Besonderheiten bei der Anwendung von Art. 97 ff. auf Mediationsvereinbarungen eingegangen. Im Übrigen kann auf die obigen Ausführungen 751 und die Doktrin zu genannter Norm verwiesen werden.
2.
Schaden bei der Verletzung von Mediationsvereinbarungen
Die Nichteinhaltung der Mediationsvereinbarung durch einen Medianden führt in der Regel zu deren Verzug nach Art. 102 ff. OR, da ein nachträgliches Eingehen auf Mediationsgespräche in der Regel möglich ist und darum kein Fall von Unmöglichkeit nach Art. 97 ff. OR vorliegt 752.
Bezüglich des Vorgehens und des Umfangs der Schadenersatzpflicht gelten folglich die Bestimmungen von Art. 107 Abs. 2 OR 753. Bei Missachtung der Mediationsvereinbarung durch Anrufung eines Gerichts oder einer Behörde 754 ist das Beharren des Gläubigers auf Erfüllung – also auf der nachträglichen Durchführung von Mediationsgesprächen – unter Umständen nicht sinnvoll 755. Im Vordergrund
751
Siehe S. 108 ff.
752
Anders EIHOLZER, Rz. 513 ff. und Rz. 559 ff., der die Fälle der fehlenden Aufnahme von Verhandlungen, die Verletzung der Pflicht zur persönlichen Verhandlungsführung und den vorzeitigen Abbruch der Verhandlungen allesamt als Fälle der Nichterfüllung der Mediationsvereinbarung betrachtet, die die Schadenersatzpflicht nach Art. 97 Abs. 1 OR nach sich ziehen. Daraus ist zu schliessen, dass ders. im ersten Fall nicht vom Verzug des pflichtverletzenden Medianden sondern von der Unmöglichkeit der Erbringung der Verhandlungsleistung ausgeht. Ob in den beiden letztgenannten Fällen die Regeln über den Verzug oder die nichtgehörige Erfüllung anzuwenden sind, ist durch die Auslegung resp. Ergänzung der Mediationsvereinbarung und die Würdigung des Sachverhalts i. c. zu entscheiden. Zur Abgrenzung zwischen Verzug und Unmöglichkeit siehe S. 123 f.
753
Vgl. S. 123 ff.
754
Hierbei ist in der Regel von der Nichterfüllung der Mediationsvereinbarung, nicht von (blosser) positiver Vertragsverletzung auszugehen.
755
I. c. entfällt für diesen gemäss Art. 102 Abs. 2 OR sowohl die Pflicht zur Mahnung als auch diejenige zur Ansetzung einer Nachfrist gemäss Art. 107 Abs. 1 OR. Ausgegangen wird dabei von der Überlegung, dass der Schuldner durch die Anrufung der Behörden einen antizipierten Vertragsbruch begeht (vgl. BUCHER, Allgemeiner Teil, S. 363), wodurch er als sich bereits in Verzug befindend betrachtet wird und die Pflicht zur Ansetzung einer Nachfrist aufgrund von Art. 108 Ziff. 1 OR entfällt.
194
Mediationsrecht
steht dann der Verzicht auf die nachträgliche Leistung und entweder der Ersatz des aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens (positives Interesse) oder der Rücktritt vom Vertrag und der Ersatz des aus dem Dahinfallen des Vertrages erwachsenen Schadens (negatives Interesse) gemäss Art. 109 Abs. 2 OR 756.
Bei Rücktritt von der Mediationsvereinbarung unter Geltendmachung des negativen Interesses kommen etwa die folgenden Schadensposten in Betracht 757: Aufwendungen im Zusammenhang mit dem Abschluss der Mediationsvereinbarung, Kosten für die Vorbereitung der Mediation, Schadenersatzpflicht aus Verträgen, die im Hinblick auf die durchzuführende Mediation geschlossen wurden und wegen deren Ausbleiben nicht erfüllt werden können und Schäden durch Verzicht auf einen anderweitigen günstigen Vertragsschluss, wenn der Gläubiger glaubhaft machen kann, dass er ohne die Vereinbarung der Mediation mit einem Dritten kontrahiert hätte. Zu denken ist an die Situation, dass im Hinblick auf eine mögliche rasche Einigung oder in der Annahme des Weiterbestehens des Vertrauensverhältnisses ein vorteilhafter Vertrag mit einem Konkurrenzunternehmen des Schuldners nicht abgeschlossen wurde.
Bei der Berechnung des positiven Interesses wird ein allfälliger Gewinn berücksichtigt, der in Folge der Nichteinhaltung der Mediationsvereinbarung durch den Gläubiger nicht verwirklicht werden konnte. Besonderes Augenmerk verdient dabei die Möglichkeit, dass die eingehaltene Mediationsvereinbarung zu einer Einigung der Parteien hätte führen können. Somit stellt sich die Frage, ob die durch das vertragsbrüchige Verhalten des Schuldners verursachten Verfahrens- und Parteikosten ebenfalls durch diesen zu tragen sind 758. Dabei gilt, dass der Schaden soweit zu ersetzen ist, als er eine adäquate Folge der Nichterfüllung des Vertrages darstellt 759. Insofern also die Einhaltung der Mediationsvereinbarung nach allgemeiner Lebenserfahrung und gewöhnlichem Lauf der Dinge zu einer Einigung in der Mediation geführt hätte, trifft den Schuldner die Pflicht zur Tragung der durch ihn 756
Im Übrigen kann wiederum auf die Doktrin verwiesen werden.
757
Anders EIHOLZER, Rz. 564, der das Vorliegen eines Schadens bei der Nichteinhaltung von Mediationsvereinbarungen mit der Begründung des Ausbleibens einer Vermögenseinbusse generell verneint.
758
Zur entsprechenden Ersatzpflicht durch den Mediator siehe S. 137 ff.
759
Hier also der Nichterfüllung der Mediationsvereinbarung durch Anrufung der Gerichts- oder Verwaltungsbehörden.
195
Mediationsrecht
selber verursachten Verfahrens- und Parteikosten. Eine Einschränkung erfährt die Ersatzpflicht dann, wenn der Schaden zwar adäquate Folge darstellt, indessen vom Schuldner mangels Kenntnis der Verhältnisse beim Gläubiger nicht vorausgesehen werden konnte 760. Allerdings muss sich der Schuldner bei der Mediation vorwerfen lassen, dass es eben gerade ein Ziel derselben ist, die gegenseitige Kenntnis der Verhältnisse der Parteien zu verbessern. Eine Berufung auf diese Unkenntnis erscheint bei der Mediation daher möglicherweise als treuwidrig im Sinne von Art. 2 ZGB.
Der geltend gemachte Schaden ist durch die Ersatz beanspruchenden Medianden nachzuweisen. Bei ziffernmässig nicht nachweisbarem Schaden hat der Richter nach Ermessen zu entscheiden (Art. 42 Abs. 2 OR) 761.
3.
Vertragsverletzung, Kausalität und Verschulden bei der Mediationsvereinbarung
Der Nachweis der Missachtung der Mediationsvereinbarung und des adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen der Vertragsverletzung und dem eingetretenen Schaden ist unter Anwendung der allgemeinen Beweislastregel von Art. 8 ZGB durch den Gläubiger zu erbringen 762.
Für das Verschuldenserfordernis gilt die Umkehr der Beweislast. Der Schuldner kann sich aus der Schadenersatzpflicht gemäss Art. 97 OR befreien, wenn er darlegen kann, dass die Verletzung weder fahrlässig noch vorsätzlich begangen wurde 763.
Wesentlichster Inhalt der Mediationsvereinbarungen ist die übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Medianden zur Durchführung einer Mediation, in der Regel vor der Anrufung von Gerichten oder Behörden 764. Bei der Vertragsauslegung stellt sich daher mitunter die Frage, ab wann eine Mediation im Sinne 760
BUCHER, Allgemeiner Teil, S. 349.
761
Siehe S. 182.
762
Siehe S. 136. Zu den diesbezüglich ausgeprägten Beweisschwierigkeiten siehe S. 168 f.
763
Siehe S. 136.
764
Siehe S. 5.
196
Mediationsrecht
der Vereinbarung als durchgeführt gilt, letztere somit eingehalten und eine Anrufung ohne Vertragsverletzung möglich ist 765.
Zur Beantwortung ist unter Anwendung der allgemeinen Auslegungsgrundsätze in einem ersten Schritt der Parteiwille zu rekonstruieren 766. Sofern dies zweifelsfrei möglich ist, ergeben sich keine nennenswerten Probleme. Dies ist etwa dann der Fall, wenn die Parteien ein Prozessverbot an eine bestimmte Frist gebunden haben 767.
Schwieriger wird es, wenn mangels Rekonstruktionsmöglichkeit die Konstruktion des Parteiwillens nötig wird 768. Die Anwendung des Vertrauensgrundsatzes beinhaltet die Pflicht zu gegenseitiger Rücksichtnahme, loyalem Verhalten sowie zum Gebot der Fairness im Rechtsverkehr 769.
I. c. begründet dies ein quantitatives und ein qualitatives Kriterium bezüglich einer „fairen“ Einlassung auf eine Mediation.
Zum einen erfüllt ein Mediand eine Mediationsvereinbarung dann, wenn er in zeitlicher, also quantitativer Hinsicht im Hinblick auf eine Einigung genügend investiert hat. Diesem Anspruch ist genüge getan, wenn ausreichend Anstrengungen unternommen wurden, um nach allgemeiner Lebenserfahrung und gewöhnlichem Lauf der Dinge eine Einigung zu ermöglichen 770. Dies bedingt u. a. die Teilnahme an gemeinsamen Mediationssitzungen, wobei der zeitliche Umfang von der Bedeu-
765
Nach EIHOLZER, Rz. 540, sei die Anrufung dann „vorzeitig“ und damit vertragswidrig, wenn die Verhandlungen noch nicht abgeschlossen seien und überdies kein Rechtsverlust drohe, der eine (richterliche) Intervention erforderlich mache. Diese Formulierung führt umgehend zur (kaum beantwortbaren) Folgefrage, ab wann die Verhandlungen als abgeschlossen zu gelten hätten. Zur Rechtslage, wenn die Parteien in der Vereinbarung kein Prozessverbot stipuliert haben, ders., Rz. 224, wobei diskutiert werden kann, ob ein solches in Folge stillschweigender Vereinbarung (Rz. 225) oder aufgrund des Vertrauensgrundsatzes von Art. 2 ZGB Vertragsinhalt wird.
766
Siehe S. 12 f.
767
EIHOLZER, Rz. 224.
768
Siehe S. 13.
769
RIEMER, S. 110 f.
770
In Anlehnung an die Adäquanztheorie bei der Kausalitätslehre. Vgl. etwa OFTINGER/STARK, S. 109 ff. Rz. 14 ff.
197
Mediationsrecht
tung und der Komplexität der Konfliktsituation abhängt.
Zum anderen werden die Medianden zu einem qualitativen Moment verpflichtet. Von ihnen darf verlangt werden, dass sie sich innerlich auf den Mediationsprozess einlassen und ein Minimum an aktiver Konfliktlösungsbereitschaft zeigen. Dies manifestiert sich äusserlich u. a. in einem konstruktiven Kommunikationsverhalten und in einer gewissen Bereitschaft zu Perspektivenwechsel und Empathie 771.
II.
Culpa in contrahendo
Unabhängig vom Umstand, ob die Voraussetzungen für das Bestehen einer Mediationsvereinbarung oder eines Mediationsvertrags im Sinne von Art. 1 ff. OR erfüllt sind, haften die Parteien untereinander in der Regel aus culpa in contrahendo, da die Mediationsgespräche als Vertragsverhandlungen der Abschlussvereinbarung verstanden werden können. Ziel der culpa in contrahendo ist u. a. ein reibungsloser Geschäftsverkehr, der voraussetzt, dass sich die Parteien während den Verhandlungen redlich verhalten772. Dies gilt gerade auch in Bezug auf Mediationsgespräche, da der Umfang der vorvertraglichen Pflichten davon abhängt, wie stark das Vertrauen im Rahmen des zu schliessenden Vertrages gewichtet wird und wie lange und wie intensiv die Gespräche geführt werden 773. Gestützt auf den Grundsatz von Treu und Glauben von Art. 2 ZGB rechtfertigt es sich daher, auf Pflichtverletzungen der Parteien unabhängig vom Vorliegen eines Vertragsverhältnisses die Haftungsregeln des Vertragsrechts anzuwenden774. Insbesondere trifft die Medianden aufgrund culpa in contrahendo die Pflicht zu ernsthaftem Verhandeln, die Aufklärungspflicht über Tatsachen, welche die Gegenpartei nicht kennt und nicht kennen
771
Vgl. HACKE, S. 126 f., der die Vereinbarung von Anfangs- und Endpunkten der Wirksamkeit des pactum de non petendo empfiehlt.
772
Vgl. KRAMER/SCHMIDLIN, Berner Kommentar, Allgemeine Einleitung N 134; BUCHER, Allgemeiner Teil, S. 281 f.
773
HUGUENIN, Obligationenrecht, Rz. 1528.
774
BGE 90 II 458 E. 6; HUGUENIN, Obligationenrecht, Rz. 1527; zu den Voraussetzungen der Haftung aus culpa in contrahendo im Einzelnen Rz. 1534; zur Kontroverse über deren Rechtsnatur ΒUCHER, Allgemeiner Teil, S. 286 ff.
198
Mediationsrecht
muss, die Pflicht zur Rücksichtnahme entsprechend Art. 21 OR und die Pflicht zum Schutz vertragsfremder Rechtsgüter der Gegenpartei, wie z. B. dem Eigentum 775.
III.
Unerlaubte Handlung
Unabhängig vom Vorliegen eines Vertragsverhältnisses kommt auch bei der Schädigung des einen durch den anderen Medianden die Haftung aus unerlaubter Handlung in Betracht.
Für die mediationsspezifischen Aspekte kann sinngemäss auf die Ausführungen zur entsprechenden Haftung des Mediators verwiesen werden 776.
IV.
Persönlichkeitsverletzung nach Art. 28 ff. ZGB
Die Medianden haften wie der Mediator für die von ihnen begangenen widerrechtlichen Persönlichkeitsverletzungen auch nach Art. 28 ff. ZGB. Die Weiterverbreitung von Tatsachen und Lebensvorgängen, die der Geheim- oder der Privatsphäre der anderen Partei zuzuordnen sind, führt zu den entsprechenden Rechtsfolgen von Art. 28a ff. 777.
§2
Haftung gegenüber dem Mediator
Für Schädigungen des Mediators haften die Medianden als Auftraggeber vorweg nach Art. 402 Abs. 2 OR. In Übereinstimmung mit Art. 97 OR wird dadurch eine Verschuldenshaftung mit umgekehrter Beweislast begründet. Die Haftungsvoraussetzungen des Auftragsrechts decken sich dabei im Wesentlichen mit denjenigen für Vertragsverletzungen des Allgemeinen Teils des OR 778. 775
HUGUENIN, Obligationenrecht, Rz. 1536 ff.
776
S. 189 ff.
777
Zum Schutz von Unternehmensgeheimnissen in Schiedsverfahren durch Art. 28 ZGB vgl. RITZ, S. 38 ff., wonach unter genannte Norm aber nur die sogenannten „Beziehungsgeheimnisse“ fallen würden.
778
Siehe S. 108 f.
199
Mediationsrecht
Dabei ist die Haftung der Medianden auf diejenigen Fälle beschränkt, bei denen der Eintritt eines Schadens auf ein Fehlverhalten bzw. die Verletzung einer vertraglichen Pflicht zurückzuführen ist 779. Indessen hat das Bundesgericht beim unentgeltlichen Auftrag dem Beauftragten auch unabhängig von einer Vertragsverletzung einen Schadenersatzanspruch zuerkannt, sofern ihm kein Selbstverschulden vorgeworfen werden kann 780.
Ein Fehlverhalten resp. die Verletzung einer mediationsvertraglichen Pflicht kann beispielsweise in der unterlassenen Aufklärung des Mediators über für die Vertragserfüllung relevante Angelegenheiten oder in der Nichteinhaltung von Diskretions- oder Geheimhaltungspflichten dem Mediator gegenüber bestehen.
Neben einem gültigen Mediationsvertrag kommen wiederum die Haftung aus culpa in contrahendo, unerlaubten Handlungen oder Persönlichkeitsverletzungen im Sinne von Art. 28 ff. ZGB als Anspruchsgrundlagen in Betracht 781.
779
Vgl. FELLMANN, Berner Kommentar, N 151 zu Art. 402 OR; BSK-WEBER, N 11 zu Art. 402 OR.
780
BGE 48 II 490 E. 3 und BGE 61 II 97 E. 3 f.; BUCHER, Besonderer Teil, S. 233.
781
Vgl. S. 187 ff.
200
Mediationsrecht
6. Teil: Die
Kausalitätsproblematik
bei
unsorgfältiger
Kommunikation der Mediatorin 1. Kapitel Die besonderen Kausalitätsformen §1
Alternative Kausalität
Die Ursachenproblematik der ausbleibenden Einigung kann auch aus dem Blickwinkel der alternativen Kausalität betrachtet werden. Diese ist vorliegend dann gegeben, wenn zwar sowohl die Mediatorin, durch unsorgfältige Kommunikation, als auch die Mediandinnen, infolge des fehlenden Einigungswillens, Ursachen für das Nichterreichen einer Konfliktlösung und die damit zusammenhängenden Schäden gesetzt haben, jedoch i. c. nur eine kausal sein kann 782. So verursacht eine von zwei oder mehr Schädigerinnen den Schaden, ohne dass festgestellt werden kann, welche von ihnen Letzteren effektiv herbeigeführt hat 783.
Vorausgesetzt ist weiter, dass, zwischen der Vertragsverletzung der Mediatorin und dem Handeln der Mediandinnen keine Verbindung besteht 784. Ob dies i. c. gegeben ist, wird aufgrund der Komplexität von Konflikten und Kommunikation kaum zu eruieren sein.
Alternative Kausalität wird zudem nur dann angenommen, wenn eine der Schädigerinnen den Schaden als Ganzes verursacht hat 785, was i. c. ebenfalls kaum zu ermitteln sein dürfte. Sofern lediglich die Anteile umstritten sind, ist die Kausalität, je nach vertretener Ansicht, kumulativer oder additiver Natur 786. 782
Vgl. BREHM, Berner Kommentar, N 145 zu Art. 41 OR.
783
BYDLINSKI, S. 3 f.
784
Vgl. WEBER, Berner Kommentar, N 228 zu Art. 97 OR.
785
BYDLINSKI, S. 5. Aus diesem Grund verneint dieser per se, dass § 830 Abs. 1 BGB und § 1302 ABGB auf die Fälle alternativer Kausalität anwendbar seien.
786
So spricht KRUSE, S. 225 ff., bei der alternativen Kausalität von „Urheber-“ und bei der kumulativen Kausalität von „Anteilszweifeln“. Ders., S. 232 ff., befürwortet überdies eine Ausweitung von § 830 Abs. 1 Satz 2 BGB unter gleichzeitiger Beschränkung der Rechtsfolge auf eine sich proportional zur Verursachungswahrscheinlichkeit verhaltende Anteilshaftung im Hinblick auf die Einführung der perte d’une chance-Theorie in Deutschland (zu letzterer siehe S. 209 ff; zur kumulativen Kausalität sogleich S. 202 f.).
201
Mediationsrecht
Während in der Schweiz eine gesetzliche Regelung der alternativen Kausalität fehlt, findet sich eine solche für das deutsche Recht in § 830 Abs. 1 Satz 2 BGB787 und für das österreichische in § 1302 ABGB 788. In beiden Rechtssystemen ist jede Beteiligte unabhängig vom persönlichen Verschulden solidarisch verantwortlich 789. Bei einer potentiellen Selbstverursachung des Schadens durch die Geschädigten, wie es also vorliegend der Fall ist, wird eine Entschädigung mit Hinweis auf eine ansonsten eintretende drastische Verschärfung der Haftungssituation durch Lehre und Rechtsprechung jedoch abgelehnt 790. 787
BGB § 830 Abs. 1: „Haben mehrere durch eine gemeinschaftlich begangene unerlaubte Handlung einen Schaden verursacht, so ist jeder für den Schaden verantwortlich. Das Gleiche gilt, wenn sich nicht ermitteln lässt, wer von mehreren Beteiligten den Schaden durch seine Handlung verursacht hat.“
788
ABGB § 1301: „Für einen widerrechtlich zugefügten Schaden können mehrere Personen verantwortlich werden, indem sie gemeinschaftlich, unmittelbarer oder mittelbarer Weise, durch Verleiten, Drohen, Befehlen, Helfen, Verhehlen u. dgl.; auch nur durch Unterlassung der besonderen Verbindlichkeit das Uebel zu verhindern, dazu beygetragen haben.“ ABGB § 1302: „In einem solchen Falle verantwortet, wenn die Schädigung in einem Versehen begründet ist, und die Antheile sich bestimmen lassen, jeder nur den durch sein Versehen verursachten Schaden. Wenn aber der Schade vorsetzlich zugefügt worden ist; oder, wenn die Antheile der Einzelnen an der Beschädigung sich nicht bestimmen lassen; so haften alle für Einen, und Einer für Alle; doch bleibt demjenigen, welcher den Schaden ersetzt hat, der Rückersatz gegen die Uebrigen vorbehalten.“
789
Aus diesem Grund stellt der von KOZIOL, S. 908 ff., gemachte Vorschlag, den durch den Verlust von Chancen Geschädigten nicht unter Anwendung der perte d’une chance-Theorie, sondern unter Zuhilfenahme der alternativen Kausalität zu einem Teilersatz zu verhelfen, nur in Österreich und Deutschland nicht aber in der Schweiz einen Lösungsansatz dar.
790
Während das Oberlandesgericht Celle im Jahre 1950 noch den Schadenersatzanspruch eines Geschädigten, der an einer Steinschlacht teilnahm, mit dem Hinweis auf eine mögliche Selbstschädigung kürzte, verneinte später der Bundesgerichtshof die Haftung aus einem ähnlich gelagerten Strassenverkehrsunfall: dazu BYDLINSKI, S. 21 f.; KLUGE, S. 78. Vgl. MAASSEN, S. 121 f., wonach die herrschende Lehre die Beweislastumkehr des § 830 Abs. 1 Satz 2 BGB auf die alternative Kausalität unerlaubter Handlungen und riskanter Handlungen bei der Gefährdungshaftung beschränke. Die Norm erfasse danach nur die Ursachenkonkurrenz bei schädigenden Verhaltensweisen auf der Schädigerseite, die mit Ausnahme der Kausalität sämtliche Tatbestandsmerkmale der jeweiligen Haftungstatbestände erfüllten. Dagegen sei die Bestimmung nicht anwendbar auf die alternative Kausalität von rechtswidrig-schuldhaften Handlungen einerseits und rechtswidrig-schuldlosen oder rechtsmässigen Schädigungshandlungen anderseits. Überwiegend (und mit besonderer Bedeutung für die Mediation) werde die Beweislastumkehr danach auch für die alternative Kausalität von Schädigerverschulden (vorliegend des Mediators) und Eigenverschulden des Verletzten (des Medianden) abgelehnt.
202
Mediationsrecht
In der Schweiz kann bei alternativer Kausalität mangels Beweises keine der Schädigerinnen, also insbesondere nicht die Mediatorin, haftbar gemacht werden791.
§2
Kumulative Kausalität
Während bei der alternativen Kausalität die Schädigerinnen ohne Verbindung handeln und der Schaden zur Gänze von einer alleine verursacht wird, liegt kumulative Kausalität dann vor, wenn mehrere unabhängig voneinander Schadenursachen setzen, wovon jede einzelne derselben für sich genügen würde, um den ganzen Schaden zu stiften 792. Da eine ausbleibende Einigung weniger nur durch die allfällig schlecht kommunizierende Mediatorin begründet wird, sondern meistens (und vor allem) auch den Mediandinnen der Vorwurf gemacht werden kann, dass bei besserer Verständigung eine Lösung des Konflikts möglich gewesen wäre, ist diese Form des Ursachenzusammenhangs bei Ausbleiben einer Einigung naheliegend.
Der oder den Geschädigten, also den Mediandinnen, obliegt die Beweislast, dass die Schädigerinnen, hier die Mediatorin, den Schaden jeweils vollständig verursacht haben.
Falls der Nachweis gelingt, hat nach herrschender Lehre und Praxis jede Verursacherin für den ganzen Schaden einzustehen 793. Wie bei der alternativen Kausalität 791
BREHM, Berner Kommentar, N 145 zu Art. 41 OR, mit dem Hinweis auf die diesbezüglichen, in der Praxis etwa vorkommenden unbefriedigenden Ergebnisse, wobei er gerade eine Gewichtung der Haftung nach Wahrscheinlichkeiten, mit Hinweis auf die Unmöglichkeit, im schweizerischen Recht die Kausalität in Bruchteile zu zerlegen, ablehnt; WEBER, Berner Kommentar, N 228 zu Art. 97 OR, beide mit weiteren Nachweisen.
792
BREHM, Berner Kommentar, N 146 zu Art. 41 OR.
793
BREHM, Berner Kommentar, N 146 zu Art. 41 OR. Anders ZIMMERMANN, Rz. 142, mit Hinweis auf NJW 31/1978 S. 1005 f. Nr. 14, für die Notariatshaftung in Deutschland, wonach der vorausgegangenen kausalen Amtspflichtsverletzung der Notarin ein weiteres, auf einem eigenen Willensentschluss der Beteiligten beruhendes, schadenskausales Verhalten haftungsrechtlich zugerechnet werde, wenn es durch das Tun der Notarin herausgefordert worden sei und eine nicht ungewöhnliche Reaktion auf die notarielle Amtspflichtsverletzung darstelle. Eine willentliche Handlung der Beteiligten, die ihren Vermögensverlust mitverursacht habe,
203
Mediationsrecht
führt dies zur Haftung der Mediatorin für sämtliche aus dem Nichteintritt der Einigung resultierenden Schäden. Die haftende Mediatorin hat aber die Regressmöglichkeit auf die ebenfalls schadenverursachenden Mediandinnen, wobei dieser Nachweis ebenso schwer zu erbringen ist 794.
§3
Additive Kausalität
Von der kumulativen Kausalität ist der Fall zu unterscheiden, dass mehrere Schädigerinnen anteilsmässig einen Schaden verursachen, wobei sich dieser durch das Setzen der einzelnen Schadensursachen aufsummiert. In der Literatur wird in diesem Zusammenhang der Begriff der additiven Kausalität verwendet. Ob die Schädigerinnen nur für die verursachte Teilwirkung oder den ganzen Schaden einzustehen haben ist umstritten 795.
schliesse also nicht aus, den Schaden der Notarin zuzurechnen, die die schädigende Ursachenkette in Gang gesetzt habe. Es handle sich dabei um den Bereich der sogenannten psychisch vermittelten Kausalität, die dann gegeben sei, wenn die Anspruchstellerin nicht aus freiem Willen, sondern durch eine widerrechtlich gesetzte Zwangsmotivation ein neues, nur von ihr selbst zu verantwortendes Risiko einging. Übertragen auf die Mediation würde dies bedeuten, dass die Mediatorin den ganzen Schaden zu ersetzen hätte, wenn die Nichteinigung – als das auf dem eigenen Willensentschluss der Mediandinnen beruhende, schadenskausale Verhalten – durch die mangelhafte Kommunikation der Mediatorin herausgefordert worden wäre und eine nicht ungewöhnliche Reaktion auf diese Vertragsverletzung darstellen würde. Einerseits sehen sich die Mediandinnen damit wiederum vor das bekannte Problem des Kausalitätsnachweises gestellt, ohne dass dabei eine nennenswerte Verbesserung ihrer Haftungssituation festzustellen wäre. Anderseits ist es kaum darzulegen, inwiefern schlechte Kommunikation der Mediatorin als „Zwangsmotivation“ für das von den Medianden zu verantwortende Risiko der Nichteinigung zu betrachten sei. 794
Was schlussendlich zu einem vergleichbaren Ergebnis wie die Geltendmachung eines Mitverschuldens führen dürfte.
795
Während WEBER, Liber Amicorum, S. 344 f., für eine Teilhaftung steht, vertritt BREHM, Berner Kommentar, N 146b zu Art. 41 OR, die Ansicht, dass durch die Abgrenzung der Form der additiven Kausalität keine neue Rechtslage geschaffen werde, was aufgrund der Adäquanz zwischen den einzelnen Schädigungshandlungen die Solidarität aller Täterinnen für den gesamten Schaden begründe. WEBER, Liber Amicorum, S. 345, unterscheidet weiter die Fälle additiver von denjenigen komplementärer Kausalität, bei denen sich der Gesamterfolg nicht aus mehreren selbständigen Teilwirkungen zusammensetze, sondern sich überhaupt erst durch das Zusammenwirken der beteiligten Ursachen ergebe. Gerade auch diese Form dürfte darum in der Praxis in vielen Fällen vorliegen.
204
Mediationsrecht
Ob diese Kausalitätsform i. c. vorliegt, bleibt jeweils abzuklären. Dies wird jedoch regelmässig der Fall sein, da sowohl die Kommunikationsfehler der Mediatorin als auch der mangelnde Einigungswille der Mediandinnen ihren Anteil am Ausbleiben einer Lösung haben dürften. Bei einer allfälligen Haftung der Mediatorin bleibt dieser der Regress auf die solidarisch mitverantwortliche, geschädigte Mediandin.
§4
Überholende Kausalität
Bei der überholenden Kausalität ist das Handeln einer Schädigerin zwar an sich ursächlich für einen Schaden. Bevor dieser aber eintreten kann, führt das Handeln einer anderen den Schaden tatsächlich herbei. Nach herrschender Lehre hat nur diejenige Schädigerin für den Ersatz des Schadens aufzukommen, die diesen tatsächlich verursacht hat 796.
Innerhalb von Mediationsverfahren dürfte die frühere Ursache regelmässig durch die unsorgfältig kommunizierende Mediatorin gesetzt werden, da den Mediandinnen die Einigungsmöglichkeit ungeachtet der Vertragsverletzung bis zum Abbruch der Gespräche offen bleibt. Erst in diesem Zeitpunkt verursachen die Mediandinnen die Nichteinigung ihrerseits. Ein Fall überholender Kausalität ist bei der Mediation somit nur in der Form denkbar, dass die bei den Mediandinnen liegende Ursache zu einem, in Beziehung zur Schlechterfüllung durch die Mediatorin, verfrühten Abbruch der Mediation geführt hat. Sofern dieser Nachweis gelingt, ist ledig-
796
BREHM, Berner Kommentar, N 147 zu Art. 41 OR. Nach WIDMER, Rz. 2.63 (S. 58), müsse in diesen Fällen zum Finden vertretbarer Lösungen auch das jeweilige Verschulden berücksichtigt werden. Nach LEEMANN, S. 99 Fn. 504, handle es sich mit Verweis auf die wohl herrschende Lehre bei der überholenden und der hypothetischen Kausalität um ein und dasselbe Phänomen, allerdings aus zwei verschiedenen Blickwinkeln betrachtet. Während die überholende Kausalität die Eingriffsursache umschreibe, die den Schaden tatsächlich herbeigeführt habe, hebe die hypothetische Kausalität die nicht zum Zuge gekommene Reserveursache hervor, wobei die überholende Kausalität nur einen Teil der Fälle hypothetischer Schadensursachen abdecke. So beschreibe sie nur jene Sachverhalte, bei denen die hypothetisch gebliebene Kausalreihe bereits im Laufen begriffen war, als die real gewordene Eingriffsursache einsetzte. So auch KRÄUCHI, S. 104 f.; MARTINEK, Staudingers Kommentar, N 93 zu § 249 BGB; MEDICUS, Staudingers Kommentar, N 98 zu § 249 BGB.
205
Mediationsrecht
lich die den Mediandinnen zuzurechnende mangelnde Einigungsbereitschaft für den Schaden ursächlich, womit die Mediatorin von einer Haftung befreit ist.
§5
Hypothetische Kausalität
Ein Fall hypothetischer Kausalität liegt vor, wenn ein Schaden tatsächlich durch eine primäre rechtswidrige Handlung entstanden ist, dieser jedoch auch wegen einer späteren, sekundären „Reserveursache“ erfolgt wäre 797. Nach herrschender Lehre haftet lediglich die primäre Verursacherin798.
Diese Form ähnelt derjenigen der überholenden Kausalität ist aber im Zusammenhang mit Kommunikationsfehlern von grösserer Bedeutung. Wie bei der überholenden Kausalität ausgeführt 799, dürften die Mediatorin durch ihr kommunikatives Fehlverhalten in der Regel die primäre, die Mediandinnen die sekundäre Ursache setzen. Sofern Letztere daher nicht zu einem vorzeitigen Abbruch des Mediationsverfahrens führt, sind die im Verantwortungsbereich der Mediandinnen liegenden Ursachen der Nichteinigung bedeutungslos und die Mediatorin hat für den gesamten Schaden aufzukommen 800.
§6
Rechtmässiges Alternativverhalten
Zu unterscheiden ist die hypothetische Kausalität vom sogenannten rechtmässigen Alternativverhalten, worunter der Einwand der präsumtiv Haftpflichtigen verstanden wird, dass der Schaden auch bei deren rechtmässigem Verhalten eingetreten 797
BREHM, Berner Kommentar, N 149 zu Art. 41 OR; WYSS, S. 318.
798
BREHM, Berner Kommentar, N 147 zu Art. 41 OR; OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, N 90 zu Art. 41 OR; Wyss, S. 319; mit Einschränkungen VON TUHR/PETER, S. 92 f. Zu berücksichtigen ist die hypothetische Kausalität immerhin bei der Bestimmung eines Enddatums von gewissen Dauerschäden wie etwa von Invaliditäts- oder Versorgungsschäden: BREHM, Berner Kommentar, N 149g zu Art. 41 OR.
799
Siehe S. 204 f.
800
In Deutschland obliegt nach herrschender Lehre und ständiger Rechtsprechung die Beweislast für den hypothetischen Verlauf insoweit der Schädigerin, als diese geltend mache, derselbe oder ein ähnlicher Schaden wäre aufgrund der Reserveursache ohnehin eingetreten: dazu kritisch GROSSERICHTER, S. 55 ff., mit weiteren Nachweisen.
206
Mediationsrecht
wäre 801. Vorausgesetzt ist dabei, und dies im Unterschied zur hypothetischen Kausalität, dass die zweite Ursache, die bei der Mediation wie bereits ausgeführt in der Regel durch die Mediandinnen gesetzt wird, im Zeitpunkt der Schädigung durch die erste Ursache bereits angelegt war 802. Dies ist i. c. zu beantworten. Die Mediatorin kann sich in der Folge mit dem Nachweis von der Haftung befreien, dass sich die Mediandinnen auch bei sorgfältiger Kommunikation nicht geeinigt hätten 803. Es mangelt dann nicht nur an der natürlichen Kausalität zwischen der Mediationsvertragsverletzung und den durch das Ausbleiben der Einigung eingetretenen Schäden. Da sich die Vermögenssituation der Mediandinnen mit und diejenige ohne die Pflichtverletzung nicht voneinander unterscheiden, ist den Mediandinnen auch kein Schaden im Sinne der Differenzhypothese entstanden 804.
In diesem Zusammenhang ist die Unterscheidung zwischen Tun und Unterlassen von Bedeutung. Während ein rechtmässiges Alternativverhalten im Sinne einer Handlung als Einwand von der Mediatorin vorgebracht werden muss, stellt sich die Frage nach der Alternative bei der Unterlassung durch die Notwendigkeit, den natürlichen Kausalzusammenhang hypothetisch zu ermitteln805, wobei in beiden Fällen der Rechtswidrigkeitszusammenhang in Frage gestellt wird806.
Die Beweislast für den Einwand des rechtmässigen Alternativverhaltens trägt grundsätzlich die Mediatorin, wobei zur Begründung in der Lehre einerseits auf die 801
STUDHALTER, S. 171 f.; BREHM, Berner Kommentar, N 149i zu Art. 41 OR; BGE 122 III 232 ff. E. 5aa; 4C_141/2001 vom 24.8.2001 E. 4b; 115 II 442 ff. E. 4a. Vgl. zum rechtmässigen Alternativverhalten in der deutschen Notarhaftpflicht BRESGEN, Rz. 951, wonach die vom BGH verwendete Formel, bei der Prüfung der Kausalität sei die Amtspflichtverletzung hinweg-, nicht aber eine andere notarielle Handlung hinzuzudenken, als undifferenziert anzusehen sei, da unterschieden werden müsse, ob der Notar durch positives Tun oder durch Unterlassen gegen seine Amtspflichten verstossen habe.
802
Vgl. ZIMMERMANN, Rz. 156 ff., mit Hinweis auf die wohl herrschende Lehre in Deutschland; STUDHALTER, S. 178 ff., mit weiteren Nachweisen.
803
Vgl. BREHM, Berner Kommentar, N 149i zu Art. 41 OR.
804
Entsprechend für das deutsche Notariatsrecht ZIMMERMANN, Rz. 161. Vgl. GROSSERICHTER, S. 46 ff., wonach es gegen das Auslegungsprinzip verstosse, den Schutzzweck der verletzten Norm als generellen Entscheidungsmassstab für „rechtmässiges Alternativverhalten“ auch dann anzusehen, wenn bestritten werde, dass der Zustandsvergleich eine negative Differenz aufweise.
805
Vgl. STUDHALTER, S. 194.
806
STUDHALTER, S. 246
207
Mediationsrecht
bei der hypothetischen Kausalität geltenden Grundsätze verwiesen und anderseits dahingehend argumentiert wird, dass immerhin feststehe, dass die Schädigerin pflichtwidrig vorgegangen sei und die von ihr ausgelöste Einbusse prinzipiell in ihren Verantwortungsbereich falle 807. Die Mediandinnen würden somit doppelt belastet, wenn sie zusätzlich zum Kausalitätsnachweis auch noch die Ungewissheit tragen müssten, ob auch rechtmässiges Verhalten der Mediatorin zum Ausbleiben der Einigung geführt hätte.
2. Kapitel Schwächen der Adäquanztheorie Bei der Prüfung der Haftungsvoraussetzungen hat sich gezeigt, dass insbesondere der Nachweis des adäquaten Kausalzusammenhanges zwischen der Vertragsverletzung der Mediatorin und dem Schaden der Mediandinnen schwierig zu erbringen sein wird 808. Dies folgt aus dem Umstand, dass diese Schäden nicht allein vom Handeln der Mediatorin abhängen, sondern dass das Ausbleiben der Einigung meistens eine Folge des Zusammenwirkens verschiedener Ursachen ist 809. Neben der Vertragsverletzung spielen dabei u. a. Parameter auf der Konfliktebene und persönliche Eigenschaften der Medianden eine Rolle.
Die klassische Kausalitätslehre der Adäquanztheorie verhindert damit bei der Mediation häufig die Haftung der Mediatorin, da diese nur für Schäden einstehen muss, die durch die Vertragsverletzung nach allgemeiner Lebenserfahrung und gewöhnlichem Lauf der Dinge verursacht wurden. Der Umstand, dass die Mediandinnen somit nur Schadenersatz erhalten, wenn sie nachweisen, dass der Schaden mit einer entsprechenden Wahrscheinlichkeit durch die Unsorgfalt der Mediatorin
807
STUDHALTER, S. 273, mit weiteren Nachweisen. Eine Ausnahme befürwortet Genannter mit Hinweis auf die deutsche Rechtsprechung dann, wenn die Schädigerin erwiesenermassen Aufklärungs- oder Warnpflichten verletzt habe und zu ihrer Entlastung behaupte, die Information wäre ohne Einfluss auf das Verhalten der Geschädigten geblieben.
808
Zur generellen Anfälligkeit der Dienstleisterhaftung für Kausalitätsmängel MÄSCH, S. 13 ff.
809
So auch HENSSLER, S. 127 Rz. 64. Damit erweist sich die klassische Kausalitätstheorie gerade im Bereich komplexer Systeme aufgrund des Auftretens von Emergenzen nicht als für die Begründung von Haftpflichtansprüchen taugliches Mittel. Vgl. dazu auch BREHM, Berner Kommentar, N 150 zu Art. 41 OR.
208
Mediationsrecht
entstanden ist und sich zudem der Schadensnachweis schwierig gestaltet, dürfte in vielen Fällen die Ablehnung der Ersatzpflicht durch die Gerichte zur Folge haben.
Die herkömmliche Kausalitätsdefinition führt zudem zur unbefriedigenden „Alles oder nichts-Problematik“ 810. Falls eine Mediandin den adäquaten Kausalzusammenhang tatsächlich nachweisen kann, erhält sie den vollen Schaden ersetzt, auch wenn die Wahrscheinlichkeit, dass die Verletzung des Mediationsvertrags tatsächlich eine Schadensursache darstellt, nur zwischen 51% und 99% liegt. Bei einer Wahrscheinlichkeit von unter 50% geht der Geschädigte leer aus, obwohl nicht ausgeschlossen ist, dass tatsächlich ein Zusammenhang vorliegt.
Zur Lösung dieser für die Mediandinnen unbefriedigenden Situation sind verschiedene Ansätze zu prüfen. Neben der Theorie der perte d’une chance sind dies die Rechtsinstitute der Beweislastumkehr, der Beweiserleichterung und der Konventionalstrafe 811. Genannte werden nachfolgend im Hinblick auf ihre Anwendbarkeit bei der Mediation untersucht. 810
Vgl. GAUCH, Grundbegriffe, S. 228; GROSSERICHTER, S. 219 f.
811
Vgl. MÜLLER, AJP, S. 389 und ders., ZBJV, S. 868. So diesbezüglich auch die Thesen von LOSER, S. 962 ff., zum Schadenersatz für wahrscheinliche Kausalität im Zusammenhang mit der Übernahme der amerikanischen Lehre der „probabilistic causation“ auf das schweizerische Recht zur Lösung von Umweltschadensfällen, wonach (1.) das Beweismass für die Kausalität in denjenigen Bereichen, in denen aufgrund von komplexen Kausalverläufen die Gefahr eines Rechtsversagens bestehe, auf die bloss überwiegende Wahrscheinlichkeit reduziert werden könne, (2.) bei alternativer Kausalität die Beweislast umzukehren sei, (3.) die Wahrscheinlichkeitshaftung als Haftung mit Risiko-Ersatzbemessung bei möglicherweise teilkausalen Schädigern zum Zug kommen solle, (4.) diese Wahrscheinlichkeitshaftung auch bei alternativer Täterschaft in Massenschadensfällen anwendbar sei, (5.) aber keine generelle Wahrscheinlichkeitshaftung sondern die Abweisung der Klage bei alternativ kausaler natürlicher Ursache (Zufall) erfolgen solle und schliesslich (6.) die Wahrscheinlichkeitshaftung bei alternativ kausaler natürlicher Ursache in Massenschadensfällen gelten solle. Eine solche Haftung mit Risiko-Ersatzbemessung bringe jedoch die praktischen Schwierigkeiten mit sich, dass eine Fülle an Informationen vorliegen müsse und dass sich mit der anteiligen Haftung die mehrfache Gefahr ergebe, dass der Kostenfaktor zur „Rechtswegbarriere“ werde, da der geringe Ersatz oft in keinem Verhältnis zu den Prozessaufwendungen (beispielsweise Statistiken, grosse Gefahr des Überklagens) stehe. Zur überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Beweismass im deutschen Zivilprozessrecht NELL, S. 117 ff., wonach diese über 0,5 liegen müsse, da ein tieferer Wahrscheinlichkeitsgrad dazu führen könne, dass der Schädiger an zwei Geschädigte und damit, da jeweils der ganze „mit Wahrscheinlichkeit“ entgangene Gewinn zu ersetzen ist, den doppelten Betrag des Schadens zahlen müsste. Hinsichtlich des Gefahrbe-
209
Mediationsrecht
3. Kapitel Lösungsansätze §1
Die Theorie der verlorenen Chance (perte d’une chance)
I.
Definition
Aufgrund des weiten und differenzierten Anwendungsfelds der Theorie erweist es sich als schwierig, mittels der im Ausland ergangenen Gerichtsentscheide eine allgemein
gültige
Definition
ZEAUD/MAZEAUD/CHABAS
zu
formulieren812.
Nach
MA-
müssen die Umstände, in denen der Verlust einer
Chance entschädigt werden kann, basieren auf „une situation, par définition avantageuse pour la future victime, comportait un aléa et lorsque, par le fait du défendeur, cet aléa a disparu, emportant les chances qu’avait le demandeur de conserver une situation bénéfique ou de la voir se réaliser“ 813. Bei der perte d’une chance geht es folglich um die Entschädigung der in Zukunft unmöglich gewordenen Realisierung eines vorteilhaften aber zufälligen Ereignisses 814.
griffs könne das Erfordernis der überwiegenden Wahrscheinlichkeit aber nicht mit derartigen Überlegungen aus der Sache heraus begründet werden. Hier habe sich die Einsicht durchgesetzt, dass die Frage des Vorliegens einer Gefahr sich nicht an der Schwelle von 0,49 zu 0,51 entscheide, weil eine solche Grenzziehung willkürlich wäre und weil hochrangige Rechtsgüter eines Schutzes auch gegen weniger wahrscheinliche Schädigungen bedürften. 812
MÜLLER, Diss., Rz. 34; GROSSERICHTER, S. 2 f.
813
MAZEAUD/MAZEAUD/CHABAS, S. 429.
814
VACARIE, zit. in MÜLLER, Diss., S. 48 Fn. 116. GROSSERICHTER, S. 97 ff., spricht im Zusammenhang mit der „klassischen“ Form der perte d’une chance von der „Unterbrechung eines potentiell vorteilhaften Geschehensablaufs als Schadensposten“, wobei als unterbrechendes Ereignis folglich die Kommunikationsfehler zu verstehen sind, die die Mediation als „vorteilhaftes Ereignis“ unterbrechen. Die von dems., S. 131 ff., geschilderte alternative Form der Theorie ist bei der Mediation ausgeschlossen, da es im Zusammenhang mit der in Folge fehlerhafter Kommunikation ausgebliebenen Einigung an einem „dommage certain“ mangelt. Vgl. die Definition bei KASCHE, S. 4, wonach dem Geschädigten dann im Sinne der Theorie Schadenersatz zustehen könne, wenn ihm die Möglichkeit genommen werde, einen Vorteil zu erlangen oder einen Nachteil zu vermeiden.
210
Mediationsrecht
II.
Voraussetzungen der Anwendung
1.
Allgemeines
Für die Anwendungsvoraussetzungen der perte d’une chance-Theorie wird nachfolgend grundsätzlich der Systematik von MÜLLER gefolgt 815. Übertragen auf die Mediation müssten 816 somit die folgenden Voraussetzungen gegeben sein, damit die Leistung von Schadenersatz durch die Mediatorin für den Verlust der Einigungschance gerechtfertigt erscheint 817: -
ein Verschulden der Mediatorin,
-
eine Verletzung des Mediationsvertrags resp. die Widerrechtlichkeit einer Handlung der die Mediatorin,
-
die aleatorische Natur des Endziels der Mediation,
-
die Existenz einer Chance, die erhoffte Einigung zu erzielen,
-
der definitive Verlust dieser Einigungschance,
-
der adäquate (und somit auch der natürliche) Kausalzusammenhang zwischen der Verletzung des Mediationsvertrags durch die Mediatorin resp. der Widerrechtlichkeit und dem Verlust der Einigungschance
-
und die Voraussetzung, dass der Mediationsvertrag nicht als aleatorischer Vertrag zu qualifizieren ist.
815
MÜLLER, Diss., Rz. 361 ff. Vgl. diesbezüglich die Voraussetzungen des Chancenersatzes bei GROSSERICHTER, S. 126 ff., KASCHE, S. 210 ff. oder CHABAS, S. 131 ff. Ersterer nennt mit Hinweis auf die französische Rechtsprechung einerseits die Kausalität des haftungsbegründenden Ereignisses für die Vernichtung der Chance und dass diese mit Sicherheit vernichtet sein müsse sowie anderseits die Ersatzfähigkeit der Chance. Letztere liege dann vor, wenn ein konkreter Verlauf dargelegt werden könne, der zu einem bestimmten Vorteil führe, wenn die Chance „ernsthaft“ gewesen sei, wenn eine genügend hohe Eintretenswahrscheinlichkeit im Sinne einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit vorgelegen habe und wenn genannte Voraussetzungen vom Geschädigten bewiesen werden könnten. Aufgrund der grössten Differenzierung der Voraussetzungen bei MÜLLER werden dessen Ausführungen der nachfolgenden Prüfung zu Grunde gelegt.
816
Die Theorie ist in der schweizerischen Lehre umstritten und von der Praxis bisher nicht anerkannt: siehe S. 241 ff. Dieser Umstand wird in den nachfolgenden Ausführungen ausgeblendet, womit, zum einfacheren Sprachverständnis, auf die durchgängige Verwendung des Konjunktivs verzichtet werden kann.
817
Hingewiesen sei an dieser Stelle auf den Umstand, dass auch das Nichteinhalten der Mediationsvereinbarung durch eine Mediandin zum Verlust der Einigungschance führen kann.
211
Mediationsrecht
Die verschiedenen Punkte dieser Systematik werden nachfolgend in das klassische Modell der Haftung für Vertragsverletzungen resp. unerlaubte Handlungen umgruppiert. Demnach besteht der Schaden bei der perte d’une chance-Theorie in der entgangenen Chance. Die Voraussetzungen der aleatorischen Natur des Endziels, der ursprünglichen Existenz der Chance und deren definitiven Verlusts können als Eigenschaften der Chance und somit des Schadens verstanden werden. Die Vertragsverletzung resp. die Widerrechtlichkeit, der adäquate Kausalzusammenhang und das Verschulden existieren als Tatbestandselemente bei der klassischen Haftung nach Art. 97 respektive Art. 41 OR ebenfalls, wobei die Voraussetzung, dass der Mediationsvertrag nicht aleatorischen Charakter aufweisen darf, bei der Vertragsverletzung zu prüfen ist 818.
818
Vgl. NÖLTING, S. 186 f., mit weiteren Nachweisen, wonach im Fortbestehen eines Konfliktes nach Abbruch der Mediation generell kein ersatzfähiger Schaden gesehen werden könne, da es sich dabei (nur) um eine entgangene oder verringerte Chance auf Einigung handle. Diese stelle (nach deutschem Recht) nur dann einen ersatzfähigen Vermögensschaden dar, wenn eine in Geld messbare Vermögenseinbusse vorliege, oder wenn die Betroffene nachweisen könne, dass ihr dadurch ein Gewinn im Sinne von § 252 BGB entgangen sei, wobei ihr die entsprechende Beweiserleichterung zugute komme. Sei ein solcher Schaden nicht nachweisbar, müsse angenommen werden, dass es sich um einen immateriellen Schaden nach § 253 BGB handle, wobei dieser Gedanke nicht explizit ausgesprochen werde. Das Fortbestehen des Konfliktes selbst habe keine unmittelbare in Geld messbare Vermögenseinbusse zur Folge, da lediglich ein ungelöstes Problem bestehen bleibe. Auch der Nachweis eines entgangenen Gewinns werde regelmässig nicht möglich sein, da die anspruchstellende Mediandin nicht nachweisen könne, welchen Gewinn sie bei einer Einigung erzielt hätte. Lediglich unter Frustrationsgedanken wäre die Bestimmung eines Schadens verlässlich möglich. Der Frustrationsgedanke komme jedoch im Rahmen des einfachen Schadenersatzes nicht zur Anwendung. Dieser Gedanke sei vielmehr in § 284 BGB aufgenommen, über den Ersatz der vergeblichen Aufwendungen gewährt werde. Zur Kritik siehe nachfolgend S. 188 ff. Nach VOLKMANN, S. 74 f., sei der Verlust der Chance auf eine einvernehmliche Konfliktlösung schon deshalb nicht ersetzbar, weil eine Einigungspflicht der Konfliktparteien in der Mediation gerade nicht bestehe. Es könne weder angenommen werden, dass es bei vertragsgemässer Erfüllung der Verfahrensförderungspflicht zu einer bestimmten Lösung des Konfliktes gekommen, noch das überhaupt eine Einigung erzielt worden wäre, so dass sich der für eine Berechnung des positiven Interesses massgebende wirtschaftliche Ausgang vertragsgetreu fortgeführter Verhandlungen nicht prognostizieren lasse.
212
Mediationsrecht
2.
Die einzelnen Voraussetzungen
a.
Schaden (Verlust der Chance) 819
aa.
Begriff der Chance
(1)
Aleatorik des Endziels
(a)
Einigung als Endziel der Mediation
Die erste der nachfolgend betrachteten Voraussetzungen einer Chance besteht darin, dass das jeweilige Endziel nicht mit Sicherheit realisiert werden kann 820.
Als Endziel der Mediation kommen deren korrekte Durchführung, die Einigung der Mediandinnen und deren Absichten auf der Konfliktebene in Betracht. I. c. ergibt sich dieses aus der Auslegung resp. Ergänzung des Mediationsvertrags 821.
Die Mediation wird vorliegend als „aussergerichtliches, freiwilliges Konfliktlösungsverfahren“ definiert, „bei dem die Akteurinnen auf der Konfliktebene, mit Unterstützung einer neutralen Drittperson ohne inhaltliche Entscheidungsbefugnis, gemeinsame, aufeinander bezogene Entscheidungen treffen“822. Diese Umschreibung nennt den Begriff der „Einigung“ zwar nicht explizit, derselbe wird aber von der Formulierung „gemeinsame, aufeinander bezogene Entscheidungen“ mit umfasst. Wohl können sich Letztere auch auf blosse Nebenpunkte beziehen oder darin 819
Vgl. MÄSCH, S. 241, mit Hinweis auf STOLL, Haftungsverlagerung, S. 189, wonach nicht generell zu begründen sei, dass eine verlorene Chance als solche einen Schaden darstelle, sondern es vielmehr um die Frage gehe, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfang die im konkreten Fall abgeschlossenen (Dienstleistungs-)Verträge dem Schutz einer Chance des anderen Vertragspartners dienen würden.
820
Vgl. MÜLLER, Diss., Rz. 369 ff. Nach GROSSERICHTER, S. 125, ist der weitere Verlauf des Geschehens dann aleatorischer Natur, wenn dieser von unwägbaren Faktoren abhängig sei, die es als unsicher erscheinen liessen, ob der geltend gemachte Vorteil tatsächlich eingetreten oder nicht auch unabhängig vom Handeln der Schädigerin ausgeblieben wäre. Dabei impliziere der Begriff „aléa“, dass es sich um externe, vom Verschulden der Schädigerin unabhängige Faktoren handle.
821
Siehe S. 12 ff.
822
Siehe S. 4.
213
Mediationsrecht
bestehen, dass das Mediationsverfahren vorzeitig beendet wird. Trotzdem streben die Mediandinnen eine Einigung an, die – zumindest implizit – auch Inhalt des Mediationsvertrags wird. Dies entspricht auch dem auftragsrechtlichen Grundsatz, dass das Handeln der Beauftragten zielgerichtet zu erfolgen hat 823. Die blosse korrekte Durchführung der Mediation fällt nach diesen Überlegungen als Endziel ausser Betracht, abgesehen vom Fall, dass tatsächlich entsprechende Willensäusserungen vorliegen. Dies wird aber in der Praxis kaum je der Fall sein.
Ebenfalls kaum als Endziel in Frage kommen die Ziele der Mediandinnen auf der Konfliktebene. Dies folgt aus der Überlegung, dass selbige stets divergieren und folglich nicht gleichzeitig zu erreichen sind, womit Mediationsverträge per se nie korrekt erfüllt werden könnten und Mediationen sachlogisch in jeden Fall – mindestens aus Sicht einer der Parteien – scheitern müssten.
(b)
Aleatorik der Einigung
Bei Mediationen ist der Nachweis der adäquaten Kausalität zwischen der Verletzung des Mediationsvertrags und den jeweiligen (End-)Schäden der Mediandinnen – seien es z. B. die Kosten für einen Zivilprozess, der in Folge der ausgebliebenen Einigung eingeleitet wurde 824 – in der Regel nicht mit Sicherheit zu erbringen 825. Dies ergibt sich aus dem Umstand, dass die Einigung aleatorischen Charakter aufweist. Deren Eintretenswahrscheinlichkeit liegt unter 100%, wobei eine solche von 99% ein Endziel theoretisch bereits zu einem aleatorischen Ereignis macht 826.
Die perte d’une chance-Theorie würde folglich dann nicht zur Anwendung gelangen – und ein allfälliger Schaden wäre vollständig zu entschädigen – wenn bei einer Mediation eine 100%ige Einigungswahrscheinlichkeit bestehen würde. Dies kann jedoch in der Praxis ausgeschlossen werden. So ist es zwar beispielsweise denkbar, dass sich die Mediandinnen in einer bestimmten Frage schon in den Grundsätzen geeinigt haben, sich jedoch über die konkrete Ausgestaltung der Ent823
Siehe S. 25 ff.
824
Siehe S. 137 ff.
825
Siehe S. 168 f.
826
Bei Endzielen mit einer sehr grossen Eintretenswahrscheinlichkeit stellen sich jedoch weitere Fragen, auf die im Kapitel über die Obergrenze näher eingegangen wird: S. 226.
214
Mediationsrecht
scheidung noch nicht einig sind. Eine Einigung in den Hauptpunkten steht in diesen Fällen somit bereits im Voraus fest und ist dem zufolge nicht mehr aleatorisch. Ein allfälliger Ersatz der Einigungschancen beschränkt sich in diesen Fällen daher auf die von Anfang an noch offenen Nebenpunkte, da bezüglich der Essentialia keine „gemeinsamen, aufeinander bezogenen Entscheidungen“ mehr zu treffen sind.
(c)
Fehlende Kausalität der Mediationsvertragsverletzung für die Einigung
Das für den Ersatz der Chance vorausgesetzte Element der aleatorischen Natur führt folglich dazu, dass der Nachweis der adäquaten Kausalität zwischen der Verletzung des Mediationsvertrags und der ausgebliebenen Einigung als Endziel nicht erbracht werden kann. Bei unsorgfältiger Kommunikation der Mediatorin ist dies wie gesagt der Fall 827, da die Nichteinigung zwar durch ihr pflichtwidriges Verhalten verursacht sein kann, letztlich aber meistens nicht auszuschliessen ist, dass das Ausbleiben der Einigung auf anderweitigen Umständen beruht 828. So liegt es eben gerade in der Natur der Mediation, dass sich die Mediandinnen bereits zu Beginn der Gespräche aus sachlichen und/oder persönlichen Gründen in einem Konflikt befinden.
Falls genannter Zusammenhang doch bestehen würde, läge nicht nur der Verlust einer Chance sondern ein klassischer Schadenfall vor, bei dem der Endschaden selber Gegenstand des positiven Interesses wäre 829.
(d)
Ursachen für den aleatorischen Charakter der Mediation
Einerseits machen verschiedene Faktoren auf Seiten der Mediandinnen die Einigung zu einem unsicheren Ereignis. So haben beispielsweise die Komplexität des Konflikts, die Handlungsspielräume, die persönlichen Konfliktlösungsfähigkeiten 827
Etwa bei Vertraulichkeitsverletzungen und Verstössen gegen die Neutralitätsverpflichtung kann die adäquat-kausale Verursachung aber in der Regel nachgewiesen werden, womit sich diesbezüglich die Anwendung der perte d’une chance-Theorie in der Regel erübrigt.
828
Vgl. für den Verlust von Heilungschancen KASCHE, S. 220.
829
MÜLLER, Diss., Rz. 371.
215
Mediationsrecht
und die Anwesenheit von Parteianwälten einen Einfluss auf die Wahrscheinlichkeit einer Einigung 830. Anderseits spielt aber auch das Handeln der Mediatorin, unabhängig vom Umstand ob die Mediation sorgfältig durchgeführt wird, für den Ausgang des Mediationsprozesses eine Rolle.
Diese beiden Ursachen sind von ihrer juristischen Einordnung her zu unterscheiden.
Diejenigen auf Seiten der Mediandinnen bestimmen die Einigungswahrscheinlichkeit und haben somit einen Einfluss auf die Höhe des zu leistenden Schadenersatzes 831.
Das Handeln der Mediatorin hat zwar ebenfalls Auswirkungen auf die Wahrscheinlichkeit der Einigung, ist aber bei der Schadenersatzbemessung nicht zu berücksichtigen, da die Grösse der Chance vor Beginn des Mediationsverfahrens bestimmt werden muss. Beim Handeln der Mediatorin ist somit nicht von Bedeutung, inwieweit dieses die Einigungswahrscheinlichkeit verschlechtert hat, sondern nur ob es vertragsgemäss resp. widerrechtlich war. In Bezug auf die bei der Mediatorin liegende Natur des Zufalls gilt daher wieder das für die Kausalität beim klassischen Schadenersatz geltende „Alles oder nichts-Prinzip“ 832. Das Verhalten der Mediatorin hat somit zwar einen faktischen Einfluss auf die Grösse der Einigungswahrscheinlichkeit, ist jedoch bei der Schadenersatzbemessung nicht zu berücksichtigen. Es hat somit keine juristisch relevanten Auswirkungen auf die Höhe der Einigungschance, sondern bewirkt deren Verlust 833.
830
Siehe auch S. 240 f.
831
Zur Schadenersatzberechnung beim Verlust von Chancen siehe S. 236 ff.
832
Vgl. FLEISCHER, S. 768, wonach dieses einerseits (auch) für das deutsche Schadenersatzrecht kennzeichnend sei, anderseits zwar durch beweisrechtliche Mittel abgemildert, aber nicht aufgehoben werde.
833
Vgl. MÜLLER, Diss., Rz. 374. Zur Kontroverse, ob der zufällige Charakter des Endziels auch ausschliesslich in der Unvorhersehbarkeit von Reaktionen des Opfers bestehen könne MÜLLER,
Diss., Rz. 429 ff.
216
Mediationsrecht
(e)
Aleatorischer Charakter der Mediation und Erfolgshaftung
Wenn auch die Erfolgshaftung der Mediatorin für die Einigung der Mediandinnen in der Praxis kaum vorkommt, bleibt es aufgrund der Vertragsfreiheit den Parteien des Mediationsvertrags überlassen, eine solche zu stipulieren834.
Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Verabredung einer Erfolgshaftung die Anwendung der perte d’une chance-Theorie ausschliesst. Dies folgt aus dem Umstand, dass das Endziel zwar seinen aleatorischen Charakter behält – die Einigung ist nach wie vor unsicher. Die Mediatorin verpflichtet sich aber für die Unwägbarkeiten aus dem aleatorischen Charakter der Einigung einzustehen, wodurch der Verlust der Chance konsumiert wird835. Hingewiesen sei aber darauf, dass bei der perte d’une chance-Theorie lediglich die Kausalität der Vertragsverletzung für den Verlust der Chance und nicht diejenige für die Endschäden bewiesen werden muss, womit die Kontrahierung einer Erfolgshaftung de facto sogar zu einer Verschlechterung der Prozesschancen führen kann.
(1)
Qualitative Kriterien
(a)
Notwendigkeit von Kriterien
Während in einigen ausländischen Rechtsordnungen Chancen unabhängig von qualitativen Limiten als entschädigungswürdig anerkannt werden 836, drängt sich im Lichte des hiesigen Verständnisses der Rechtssicherheit eine vernünftige Abgrenzung von entschädigungs- und nicht entschädigungswürdigen Chancen auf.
834
Siehe S. 23. Zu unterscheiden ist die Erfolgshaftung vom Erfolgshonorar. Während bei der Erfolgshaftung die Mediatorin schadenersatzpflichtig (im Sinne eines neu entstandenen Sekundäranspruchs) wird, sofern die Einigung als das vereinbarte Leistungsziel ausbleibt, entfällt im Falle eines stipulierten Erfolgshonorars in genanntem Fall die Pflicht zur Erbringung der Entschädigungsleistung (im Sinne des Untergangs eines Primäranspruchs).
835
Vgl. MÜLLER, Diss., Rz. 319 und 375.
836
So etwa in Frankreich und in geringerem Masse auch in Belgien: MÜLLER-STOY, S. 26, S. 33 und S. 222; MÜLLER, Diss., Rz. 376.
217
Mediationsrecht
Ob und inwiefern die perte d’une chance-Theorie auf den Verlust einer mediativen Einigungschance Anwendung finden kann, ist im Sinne der nachfolgend ausgeführten Kriterien jeweils i. c. zu untersuchen 837.
(b)
Objektiver Charakter
Der im schweizerischen Privatrecht verwendete objektivierte Schadensbegriff kann für die perte d’une chance-Theorie übernommen werden. Der Verlust einer Einigungschance ist somit nur dann entschädigungsberechtigt, wenn diese einer objektiven Beurteilung standhält. Damit ist sie insbesondere von der subjektiven Hoffnung auf eine Einigung abzugrenzen. Letztere gleicht von der persönlichen Einschätzung her dem Affektionsinteresse, welches im schweizerischen Recht ebenfalls nicht anerkannt ist 838. Die juristisch relevante Chance kann daher als hinreichende objektive Wahrscheinlichkeit eines günstigen Ereignisses definiert werden 839.
Während die Einschätzung der Höhe der konkreten Einigungschance i. c. unter Einbezug von Erfahrungswerten aus der Mediationspraxis vorgenommen werden muss, wobei etwa die Komplexität des Grundverhältnisses, der Verhandlungsspielraum der Mediandinnen, die systemischen Zusammenhänge des Konflikts oder das persönliche Konfliktlösungspotential der Beteiligten von Bedeutung sind, wird in Bezug auf die Objektivität vorliegend davon ausgegangen, dass Konfliktsituationen immer mediierbar sind und das Erzielen zumindest einer teilweisen Einigung nie unmöglich ist. Dies ergibt sich u. a. aus dem kommunikationspsychologischen Konfliktlösungsgrundsatz, dass bei der Mediation nicht die jeweiligen absoluten Standpunkte der Mediandinnen sondern immer deren relative Interessen im Zent-
837
So auch im Allgemeinen ROBERTO, Schadensrecht, S. 159 f., wonach die Ersatzfähigkeit bei der perte d’une chance immer hinsichtlich der einzelnen Schadensposten zu untersuchen sei.
838
REY, Rz. 323, wobei der Verlust eines Gegenstandes von grossem Affektionswert eine seelische Unbill zur Folge haben könne, welche allenfalls durch Zusprechung einer Genugtuungssumme nach Art. 49 OR abzugelten wäre. Vgl. diesbezüglich BGE 87 II 292 E. 4b; KELLER, Band II, S. 104; OFTINGER/STARK, S. 374 Rz. 379; FELLMANN, Entwicklungen, S. 881.
839
MÜLLER, Diss., Rz. 377.
218
Mediationsrecht
rum stehen, sowie aus dem Umstand, dass Meinungsänderungen nicht ex ante ausgeschlossen werden können, sondern gerade angestrebt werden 840.
(c)
Präexistenz
Allgemein ist die Theorie der perte d’une chance nur dann anwendbar, wenn der Prozess, der zum Verlust des Endziels führen kann, bereits vor dem Handeln der Schädigerin eingesetzt hat. Mit anderen Worten steht nur dann eine Chance am Ausgangspunkt der Schädigung, wenn das Endziel bereits in diesem Zeitpunkt nicht mehr sicher, sondern nur (noch) möglich ist. Die ausländische Lehre spricht in diesem Zusammenhang von einer „preexisting condition“ oder einer „condition préexistante“ 841.
Diese Präexistenz bildet bei der Mediation der Umstand, dass für die Mediandinnen bereits vor der Schädigung durch die unsorgfältig kommunizierende Mediatorin (nur noch) eine Einigungswahrscheinlichkeit, eben die Einigungschance, besteht.
Abzugrenzen ist der im Sinne der Theorie entschädigungswürdige Verlust der Chance daher von der nicht zu entschädigenden Schaffung eines Risikos, bei der es eben an genannter Voraussetzung mangelt 842. MÜLLER bringt in diesem Zusammenhang das Beispiel der gefährlich fahrenden Automobilistin, die einen Unfall erleidet und stirbt. Sie verliert dabei nicht eine Überlebenschance sondern wird 840
Zur Verneinung der Pflicht zum Abbruch der Mediation mangels Mediabilität mit Hinweis auf die Privatautonomie siehe S. 30.
841
MÜLLER, Diss., Rz. 378. KING, zit. in MÜLLER, Diss., S. 258 Fn. 1503, definiert sie als „a disease, condition or force that has become sufficiently associated with the victim to be factored into the value of the interest destroyed, and that has become so before the defendant’s conduct has reached a similar stage“.
842
Kritisch zur Unterscheidung KOZIOL, S. 897 Fn. 35, da in der Erhöhung des Risikos stets zugleich eine Verringerung von Chancen liege und daher eine Differenzierung sachlich nicht zu rechtfertigen sei. Vgl. FLEISCHER, S. 772 f., wonach sich im deutschen Arztstrafrecht eine breite Lehrmeinung formiert habe, die die Risikoerhöhung durch einen Kunstfehler für die Erfolgszurechnung genügen lasse, der der BGH bislang aber nicht gefolgt sei und in dubio pro reo frei spreche, wenn nicht sicher sei, dass die Patientin bei einer Behandlung de lege artis länger gelebt hätte.
219
Mediationsrecht
Opfer eines Sterberisikos 843. Im Zusammenhang mit Mediationen wird ein Risiko als Wahrscheinlichkeit eines Vermögensnachteils beispielsweise dann geschaffen, wenn der Mediator seine Vertraulichkeits- oder Aufklärungspflichten verletzt und dadurch den Mediandinnen Schäden, etwa in der Form von Gewinneinbussen oder zu leistenden Schadenersatzzahlungen, entstehen (können). Ob die Schaffung eines Risikos zu entschädigen ist, ist nicht Gegenstand der perte d’une chance-Theorie sondern der klassischen Haftungslehre. Die Hauptschwierigkeit dürfte i. c. wiederum der Nachweis der Kausalität darstellen, die Existenz eines Schadens vorausgesetzt.
Generell kann der vorherbestehende Zustand etwa aus einem natürlichen Ereignis, wie beispielsweise einer Krankheit, resultieren, er kann aber auch durch eine Drittperson verschuldet sein 844. Denkbar sind zudem weitere Ursachen und eine Kombination verschiedener Faktoren. Auf Einigungschancen trifft vor allem Letzteres zu, da Konfliktsituationen systemischer Natur sind.
(d)
Konkretisierung und Individualisierung
Erfolgs- resp. Gewinnchancen sind omnipräsent. Damit das Zunichtemachen solcher Chancen eine Entschädigungspflicht rechtfertigt, muss die Chance hinreichend individualisiert sein und sich auch entsprechend konkretisiert haben845. 843
MÜLLER, Diss., Rz. 378.
844
JANSEN, zit. in MÜLLER, Diss., S. 259 Fn. 1506.
845
Vgl. GROSSERICHTER, S. 99 ff. insbesondere S. 107 und S. 114, mit Hinweis auf die französische Doktrin und Rechtsprechung zum Verlust von Chancen auf berufliches Fortkommen, wonach solche nur dann ersatzfähig seien, wenn sie sich bereits in konkreten und nachprüfbaren Anhaltspunkten manifestiert habe. Aufgrund dieser Anhaltspunkte sei der Eintritt der behaupteten Entwicklung mit meist überwiegender Wahrscheinlichkeit zu erwarten, so dass das volle entgangene Interesse zuzusprechen sei. In der weit überwiegenden Zahl der Fälle neige die Rechtsprechung jedoch dazu, die Risiken der weiteren Entwicklung durch einen Abschlag auf den Schadenersatz zu berücksichtigen. Entsprechendes gelte auch für verlorene Prozesschancen. Die Aussicht der Geschädigten, ohne das Fehlverhalten der Schädigerin in einem gerichtlichen Verfahren zu obsiegen, sei nur dann ersatzfähig, wenn das Urteil aller Wahrscheinlichkeit nach zu ihren Gunsten ausgefallen wäre. Der Ersatz des vollen Interesses komme dabei in der Regel nicht in Betracht, da im Ablauf des konkreten Verfahrens Risiken hinsichtlich der Beweisbarkeit und anderer äusserer Umstände gesehen würden, die in einem Abschlag auf die Ersatzsumme ihren Niederschlag fänden.
220
Mediationsrecht
Mangels dieser beiden Voraussetzungen kann die Chance nicht als Vermögenswert betrachtet werden 846.
Dazu bedarf es einer gewissen realen Verbindung zwischen der Anspruchsberechtigten und der Chance, wobei es nicht genügt, wenn sich diese lediglich entschlossen hat, das Wagnis einzugehen. Es dürfen vielmehr adäquate Massnahmen im Hinblick auf die Realisierung erwartet werden. Ein Zeichen dafür sind insbesondere vermögensrechtliche Dispositionen, die dazu führen, dass zwischen der Inhaberin der Chance und derselben eine individuelle Verbindung entsteht. Charakteristischerweise ergreift also die Inhaberin eine Chance, welche auch anderen Personen zugänglich wäre, wobei letztere die vorausgesetzte Individualisierung aber unterlassen.
Bei der Mediation erfolgen Individualisierung und Konkretisierung der Einigungschance durch die Beauftragung der Mediatorin. Die Mediandinnen schliessen mit dieser den Mediationsvertrag ab und verpflichten sich im Gegenzug zur Entschädigung der sorgfältig durchgeführten Mediation. Dadurch treffen sie die erforderliche konkrete Massnahme im Hinblick auf die angestrebte Einigung, wobei die Chance durch das Vertragsverhältnis zwischen ihnen und der Mediatorin zugleich auch hinreichend individualisiert wird.
(e)
Persönlicher Charakter
Bei der Analyse der ausländischen Rechtssprechung zeigt sich, dass sowohl die direkte als auch die indirekte Geschädigte aus dem Verlust einer Chance schadenersatzberechtigt sein können 847. Aus dieser Sicht ist der persönliche Charakter einer Chance für deren Entschädigung nicht zwingend. In Frankreich führte in diesem Zusammenhang jedoch ein Fall zu Diskussionen, in dem die Erbinnen des Opfers eines tödlichen Unfalls eine Entschädigung für den Umstand beanspruchten, dass der Verstorbene einen Verlust der Lebenserwartung erlitten hatte. Der Cour de Cassation hat i. c. eine Entschädigung verweigert 848, jedoch den Verlust der Le-
846
MERTENS, S. 151; MÜLLER-STOY, S. 161 ff.; MÜLLER, Diss., Rz. 382.
847
MÜLLER, Diss., Rz. 379.
848
Entscheid zitiert in MÜLLER, Diss., S. 259 Fn. 1507.
221
Mediationsrecht
benserwartung als Schaden in Fällen akzeptiert, wo das HI-Virus in der Folge von Bluttransfusionen übertragen worden war 849.
Im Sinne der Theorie ist somit auch beim Verlust von Einigungschancen in der Folge von Kommunikationsfehlern der Mediatorin nicht per se ausgeschlossen, dass auch indirekte Geschädigte schadenersatzberechtigt sein können.
Als solche kommen im Prinzip alle weiteren natürlichen und juristischen Personen sowie Gemeinwesen in Frage, die infolge der ausgebliebenen Einigung einen Schaden erlitten haben. So können beispielsweise die Kinder eines Ehepaars als die indirekten Geschädigten einer gescheiterten Familienmediation betrachtet werden. Bereits grösser wird der Kreis im Falle von Wirtschaftmediationen zwischen Unternehmungen. Hier sind etwa Mitarbeitende, Aktionärinnen, Gläubigerinnen oder Mitbetroffene innerhalb der Wertschöpfungskette wie Lieferantinnen, Zwischenhändlerinnen oder gar die Endverbraucherinnen indirekte Geschädigte. Gänzlich unüberblickbar wird die Situation bei Mediationen im öffentlichen Bereich wie etwa in einem Streit über die Anflugschneise eines grossen Flughafens oder gar in einer kriegerischen Situation zwischen Staaten, wo ganze Teile der Bevölkerung als indirekte Geschädigte einer gescheiterten Mediation betrachtet werden könnten.
Es drängt sich somit – zumindest bei Mediationen – der Schluss auf, dass der Kreis der indirekten Geschädigten nicht berücksichtigt oder zumindest stark eingeschränkt werden sollte 850. Zur Begründung können zwei Institute der schweizerischen Rechtsordnung herangezogen werden.
Auf der einen Seite ist dies die Frage der Ersatzfähigkeit von Reflexschäden im ausservertraglichen Haftpflichtrecht. Bei diesen gilt der Grundsatz, dass sie normalerweise nicht zu einer Ersatzpflicht führen, soweit nicht das Gesetz, wie etwa beim Versorgerschaden, einen solchen Ersatzanspruch anerkennt 851.
849
VINEY/JOURDAIN, S. 55 f.
850
Vgl. KASCHE, S. 211, wonach die Eingrenzung auch dazu dienen müsse, um für die potentiellen Schädigerinnen eine mögliche Inanspruchnahme vorhersehbar machen zu können.
851
STARK, Haftpflichtrecht, Rz. 162.
222
Mediationsrecht
Anderseits gilt es die Lehre und Rechtsprechung zur Liquidation von Drittschäden im Zusammenhang mit Vertragsverletzungen zu berücksichtigen. Bei der Drittschadensliquidation geht es darum, dass die nicht geschädigte Vertragspartnerin, bei der Mediation wäre dies eine Mediandin, den Schaden einer geschädigten Nichtvertragspartnerin, der Dritten, bei der schädigenden Vertragspartnerin, der Mediatorin, geltend macht. Nach den Grundprinzipien des vertraglichen Schadenersatzrechts ist der Drittschaden nicht zu ersetzen852. Daher kann eine geschädigte Dritte grundsätzlich nur nach den Regeln über das ausservertragliche Haftpflichtrecht vorgehen. In der Schweiz wird die Drittschadensliquidation nur bei der indirekten Stellvertretung anerkannt und dies auch nur dann, wenn die Schuldnerin das Drittinteresse erkennen konnte 853.
Aus diesen Überlegungen drängt sich der Schluss auf, dass auch bei der perte d’une chance-Theorie eine Ausuferung von Anspruchsberechtigten unterbunden werden 854, indem eine Ersatzpflicht für entgangene Chancen nur dann gutgeheissen werden sollte, wenn Letztere einen persönlichen Charakter aufweisen. In diesem Sinne erscheint es sinnvoll, den Kreis der Entschädigungsberechtigten auf die Mediandinnen als Parteien des Mediationsvertrags einzuschränken.
(3)
Quantitative Kriterien
(a)
Notwendigkeit von Schwellen
In den ausländischen Rechtsordnungen gelten für die Entschädigung von Chancen durchwegs minimale und maximale Schwellenwerte der Wahrscheinlichkeit. Die in der Lehre zum Teil vertretene Ansicht, dass auf Limiten gänzlich verzichtet werden sollte 855, würde die Ersatzpflicht nach der Grösse der Wahrscheinlichkeit aufgrund
852
GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Rz. 2882.
853
GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Rz. 2886. Weiter gehen u. a.
VON
TUHR/ESCHER, S.
111 f., die eine Ersatzberechtigung auch befürworten, wenn der Schuldner das Drittinteresse nicht erkannt hat. 854
Zur Problematik auch FLEISCHER, S. 769, wobei verbleibende Unschärfen in der Abgrenzung angesichts der durchschlagenden Argumente für eine Ersatzfähigkeit verlorener Chancen vorläufig hinzunehmen seien.
855
So etwa MAKDISI, zit. in MÜLLER, Diss., S. 263 Fn. 1523.
223
Mediationsrecht
des Umstands, dass i. c. praktisch immer ein gewisser Zweifel über die Existenz des Kausalzusammenhangs bleibt – auch wenn er noch so verschwindend sein mag – vom Ausnahme- zum Regelfall machen. Dieser Ansatz ist daher kaum praxistauglich 856.
Nachfolgend werden die Schwellen der Entschädigungsberechtigung von Einigungschancen erläutert und deren Bedeutung für die Mediation untersucht.
(b)
Kasuistischer Ansatz
Die ausländische Rechtsprechung unterlässt die Festlegung von absoluten Schwellen, innerhalb derer verlorene Chancen entschädigungspflichtig sein sollen, gänzlich 857. Dass Schwellenwerte vernünftigerweise nicht generell-abstrakt definiert werden können 858, folgt u. a. aus dem Umstand, dass absolute Werte einerseits nicht objektiv begründbar wären und anderseits in allen Grenzfällen zu willkürlichen Resultaten führen würden.
Daher drängt sich, auch für die Mediation, ein kasuistischer Ansatz auf, wobei dies zur Wahrung der Rechtssicherheit wiederum nach sich zieht, dass allgemeingültige Kriterien zur Bestimmung der quantitativen Unter- und Obergrenze im Einzelfall definiert werden müssen 859.
856
SHAVELL, S. 587 ff.
857
MÜLLER, Diss., Rz. 388. So beispielsweise für das deutsche Recht FLEISCHER, S. 770. Vgl. diesbezüglich die Ausführungen zu Wahrscheinlichkeitsurteilen in juristischen Entscheidungen von NELL, passim.
858
DURRY, S. 600: „Rien n’est absolument certain, et tout n’est pas également probable. Le problème pour les juges est justement de déterminer ce qui est suffisamment probable, ce qu’aucune formule, croyons-nous, ne permettra de déterminer à l’avance“.
859
MÜLLER, Diss., Rz. 388.
224
Mediationsrecht
(c)
Untergrenze der Wahrscheinlichkeit
So muss im französischen und im belgischen Rechtsraum eine Chance „sérieuse“, „réelle“ oder „raisonnable“ sein, um im Verlustfall entschädigt zu werden860. Das Adjektiv „sérieuse“ ist in diesem Zusammenhang unterschiedlich interpretierbar. „Sérieuse“ ist die Chance etwa dann, wenn deren Realisierung nach dem normalen Lauf der Dinge („le cours normal des choses“) 861 als genügend sicher erscheint, wenn der Geschädigte vernünftigerweise mit ihr rechnen kann 862, wenn sie eine genügende Wahrscheinlichkeit aufweist („est établie avec un degré de probabilité suffisant“) 863 oder schlicht wahrscheinlich ist („probable“) 864. In einem ähnlichen Sinne ist wohl auch der Begriff „raisonnable“ zu verstehen. „Réel“ verlangt lediglich die effektive Existenz der Chance, ohne sich jedoch über deren Wahrscheinlichkeit zu äussern. Die Mediandin trägt in diesem Sinne die Beweislast für das Vorhandensein einer Einigungschance vor der Verletzung des Mediationsvertrags durch die Mediatorin. CHARTIER ist der Ansicht, dass die durch den Cour de cassation français verwendeten Ausdrücke lediglich eine Erklärung dafür sind, dass das unmöglich gewordene Ereignis möglich war 865.
In der amerikanischen Rechtsprechung sind Chancen entschädigungswürdig, wenn sie „substantial“ oder „appreciable“ sind 866. Unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Frage, ob eine Chance tatsächlich als „substantial“ bezeichnet werden könne, i. c. entschieden werden muss, hat sich der Supreme Court of Nevada für eine absolute Untergrenze in der Höhe von ungefähr 10% entschieden 867. In Delaney v. Cade 868 hat sich der Kansas District Court dahingehend geäussert, dass eine Heilungschance von 5% zu klein sei, um als „appreciable“ betrachtet zu werden. Während in Waffen v. United States der United States Court of Appeals 869 860
KASCHE, S. 5.
861
RONSE und weitere sowie SCHUERMANS und weitere, beide zit. in MÜLLER, Diss., S. 267 Fn. 1546.
862
Entscheid des belgischen Cour de Cassation, zit. in MÜLLER, Diss., S. 267 Fn. 1547.
863
VAN OEVELEN, zit. in MÜLLER, Diss., S. 267 Fn. 1548.
864
SCHUERMANS, zit. in MÜLLER, Diss., S. 267 Fn. 1549.
865
CHARTIER, zit. in MÜLLER, Diss., S. 268 Fn. 1550.
866
KEITH, zit. in MÜLLER, Diss., S. 268 Fn. 1553.
867
Entscheid zit. in MÜLLER, Diss., S. 268 Fn. 1554.
868
Zit. in MÜLLER, Diss., S. 268 Fn. 1556.
869
Entscheid 799 F. 2d 911 vom 2. September 1986.
225
Mediationsrecht
eine Entschädigung aufgrund einer zu kleinen Eintretenswahrscheinlichkeit verweigert wurde, äusserte sich das Gericht in James v. United States 870 dahingehend, dass die Chance auf eine höhere Lebenserwartung in keinem Fall als wertlos betrachtet werden dürfe.
Der Grundsatz, dass Schäden vollständig zu ersetzen sind, gilt auch für Chancen mit kleinen Eintretenswahrscheinlichkeiten871. Verschiedene Autorinnen lehnen mit dieser Begründung die Festlegung von minimalen Schwellen generell ab, vorausgesetzt immerhin, dass die Existenz der verlorenen Chance als solche als genügend gesichert erscheint 872.
Die Frage, ob die Maxime de minimis non curat praetor verbietet, sehr kleinen Chancen Rechnung zu tragen, wird im Ausland kontrovers diskutiert 873. Es bleibt zu berücksichtigen, dass die Eintretenswahrscheinlichkeit der Chance nicht die einzige Grösse darstellt, die es bei der Schadenersatzbemessung zu berücksichtigen gilt. Vielmehr ergibt sich die Höhe des zu leistenden Schadenersatzes aus dem Produkt der Eintretenswahrscheinlichkeit und dem Ausmass des Endschadens. Folglich kann auch der Verlust einer sehr kleinen Chance einen hohen Streitwert darstellen, und zwar dann, wenn sie sich auf einen substantiellen Endschaden bezieht 874. HONSELL ist dem gegenüber der Ansicht, dass sich die prozessuale Durchsetzung lediglich bei Chancen mit einer hohen Eintretenswahrscheinlichkeit rechtfertigte 875.
Es bleibt aber festzuhalten, dass die Festlegung einer Untergrenze der Wahrscheinlichkeit auch für den Ersatz von entgangenen Einigungschancen im Prinzip nicht zwingend notwendig erscheint, sondern sogar gegen den Grundsatz der Integralrestauration verstösst. Vorausgesetzt ist aber immerhin, dass die Einigungschance als solche effektiv existiert (hat) 876, wovon bei Mediationen aber stets auszugehen ist.
870
Entscheid zit. in MÜLLER, Diss., S. 268 Fn. 1558 und MÄSCH, S. 210.
871
VANSWEEVELT, S. 290.
872
VANSWEEVELT, S. 296.
873
MÜLLER, Diss., Rz. 392.
874
FISCHER, Schaden, S. 54.
875
HONSELL, Haftpflichtrecht, S. 10 Rz. 43. Vgl. dazu ROBERTO, S. 159.
876
Vgl. VANSWEEVELT, S. 296.
226
Mediationsrecht
(d)
Obergrenze der Wahrscheinlichkeit
Neben der Diskussion einer Untergrenze ist auch zu klären, bis zu welcher Wahrscheinlichkeit Chancen noch als solche zu entschädigen sind und ab wann der vollständige Ersatz des Endschadens zu erfolgen hat. Eine allfällige Obergrenze ist gerade auch für die Mediation von Bedeutung, da je nach Ausgangslage und Konfliktart hohe durchschnittliche Einigungswahrscheinlichkeiten erreicht werden 877.
Die Frage ist mit derjenigen nach dem Bestehen des Kausalzusammenhangs zwischen der Verletzung des Mediationsvertrags und dem eingetretenen Endschaden verbunden. Sobald die Unsorgfalt des Mediators den Endschaden adäquat kausal verursacht hat, ist nicht mehr der Verlust der Chance sondern der gesamte dem oder den Mediandinnen eingetretene Endschaden zu ersetzen. Auch eine generelle Obergrenze wurde bisher kaum abstrakt quantifiziert 878. Vielmehr hat auch der Entscheid, ob ein Schaden integral oder prozentual zu ersetzen sei, i. c. zu erfolgen 879. Immerhin äussert sich VANSWEEVELT dahingehend, dass der Fehler einer Medizinalperson für den Schaden der Patientin dann adäquat kausal sei, wenn die sorgfältige Behandlung in 80% oder mehr der Fälle zur Heilung oder zum Überleben geführt hätte. Dem gegenüber könne bei Wahrscheinlichkeiten von unter 70% nicht mehr von einer Verursachung nach dem „normalen Lauf der Dinge“ gesprochen werden 880.
877
So seien gemäss einer Medienmitteilung des Schweizerischen Dachverbands Mediation vom 26.10.2009 von 4'700 durch Verbandsmitglieder durchgeführten Mediationen 70,4% mit einer schriftlichen Abschlussvereinbarung abgeschlossen worden, wobei dass Mediationen in den Bereichen Strafsachen, öffentlicher Raum und Arbeitsplatz zu den Spitzenreitern bezüglich Erfolgsquote zählen würden: www.infomediation.ch/cms/index.php?id=145 (9.1.2012).
878
MAASSEN, S. 165 ff. Dies wohl aus den gleichen Gründen, die bereits bei der Diskussion der Untergrenze festgehalten wurden.
879
AKKERMANS, zit. in MÜLLER, Diss., S. 271 Fn. 1569.
880
VANSWEEVELT, S. 292. Die Obergrenze noch nicht erreicht sieht das Gericht selbst bei einer Wahrscheinlichkeit von 95% in Bagley v. North Herts Health Authority, zit. in MÜLLER, Diss., S. 271 Fn. 1574, wo nur ein entsprechender anteilsmässiger Schadenersatz zugesprochen wurde (zustimmend KING, zit. in MÜLLER, Diss., S. 272 Fn. 1579, da ansonsten eine Überkompensation vorliege). Das House of Lords und ein Teil der englischen Doktrin kritisierten später diese Entscheidung: MÜLLER, Diss., Rz. 399.
227
Mediationsrecht
(4)
Mediative Einigungsmöglichkeit als vergangene und zukünftige Chance
Vor allem ein Teil der französischen und der englischen Lehre unterscheidet zwischen vergangenen und zukünftigen Chancen und vertritt die Ansicht, dass ein Schadenersatz nur für die eine oder andere Art gerechtfertigt sei. Eine Chance gilt dann als vergangen, wenn die Vertragsverletzung resp. das schädigende Handeln während oder nach dem Zeitpunkt der Ausübung eintritt. Dem gegenüber war sie zukünftig, wenn sie bereits vor dem Beginn der Ausübung zunichte gemacht wurde 881.
Für die diesbezügliche Qualifikation von mediativen Einigungschancen ist vom Zeitpunkt der Willensäusserung der Mediandinnen im Zusammenhang mit dem Abschluss des Mediationsvertrags auszugehen. Dadurch manifestiert sich der ernsthafte Wille derselben, die Chance auf die Verbesserung der Einigungswahrscheinlichkeit durch die Inanspruchnahme einer Mediatorin zu nutzen. Vor der entsprechenden Willenserklärung ist die Einigungschance somit zukünftig, danach vergangen. Die Nicht- resp. nichtgehörige Erfüllung des Mediationsvertrags durch die Mediatorin betrifft daher stets vergangene Einigungschancen.
(5)
Beweislast
Nach dem Grundsatz von Art. 8 ZGB liegt die Beweislast für die Existenz und die Wahrscheinlichkeit der Einigungschance bei den geschädigten Mediandinnen. Dies zieht faktisch nach sich, dass diese die Gründe für das Scheitern der Mediation nachweisen müssen, da nur so geklärt werden kann, ob ursprünglich eine Einigungschance effektiv vorlag.
881
WERRO, mandat, Rz. 1019; KASCHE, S. 204 und 234 f.; MÜLLER, Diss., Rz. 415 f.; FLEISCHER, S. 771 ff.
228
Mediationsrecht
bb.
Verlust der Chance
(1)
Definitiver Verlust der Einigungschance
In der schweizerischen Rechtsordnung kann nur der Ersatz von definitiv eingetretenen Schäden geltend gemacht werden. MÜLLER nennt in diesem Zusammenhang das Beispiel des Zivilprozesses, der in Folge des unsorgfältigen Verhaltens der Anwältin verloren wurde und aufgrund der eingetretenen Rechtskraft des Urteils nicht wiederholt werden kann 882. Der französische Cour de Cassation erachtete die dauernde Behinderung einer Kandidatin als definitiven Verlust der Chance auf die Zulassung als Flugbegleiterin, auch wenn das Auswahlverfahren danach in regelmässigen Abständen wieder durchgeführt wird 883. Er verlangt damit, dass die verlorene Chance nicht bis ans Ende verfolgt werden konnte oder bis ans Ende wird verfolgt werden können. Dies ergibt sich aus der Überlegung, dass einer Entschädigung sonst die Gefahr anhaften würde, dass die Chance im Nachhinein doch noch verwirklicht und somit dem Endschaden seinerseits die Berechtigung entzogen würde. Folglich obliegt der Geschädigten die Beweislast sowohl für die ursprüngliche Existenz der Chance als auch für deren unwiederbringlichen Untergang 884.
Bei gescheiterten Mediationen wird eine nachträgliche Einigung nur in Ausnahmefällen unmöglich respektive sinnlos. Denkbar ist dies nur aufgrund spezieller Konstellationen des Grundverhältnisses. So etwa bei Streitigkeiten zwischen Unternehmungen - typischerweise innerhalb der Wertschöpfungskette –, die sich gemeinsam für die Vergabe einer Konzession bewerben und aufgrund der unsorgfältigen Mediation die Eingabefrist für ein gemeinsames Angebot verpassen 885. Hier hat die Mediatorin durch ihr vertragswidriges Verhalten die Entwicklung einer Reihe von Ereignissen unbedingt angehalten, die zu Vermögensvorteilen der Mediandinnen hätten führen resp. materielle Einbussen hätten verhindern können 886. Zweiteres etwa im Sinne der Kosten des nachfolgenden Rechtsmittelverfahrens gegen die Konzessionsvergabe. 882
MÜLLER, Diss., Rz. 401.
883
Entscheide zit. in MÜLLER, Diss., S. 273 Fn. 1583 f.
884
CHARTIER, zit. in MÜLLER, Diss., S. 273 Fn. 1586.
885
Vgl. Seite 115 f.
886
Vgl. MAZEAUD/MAZEAUD/TUNC, S. 273 ff.
229
Mediationsrecht
(2)
Teilweiser Verlust der Einigungschance
Ob der lediglich teilweise Verlust einer Chance, also die Verkleinerung deren Wahrscheinlichkeit – wobei die Reduktion auf Null wiederum den vollständigen Verlust darstellt – zu einer Schadenersatzleistung berechtigt, ist umstritten. Während etwa KING dies befürwortet 887, schliesst insbesondere die amerikanische Rechtsprechung die Entschädigung für den teilweisen Verlust von Chancen unter Hinweis auf Kausalitätsüberlegungen weitgehend aus 888. JANSEN teilt im Ergebnis diese Ansicht, jedoch mit der Begründung, dass die Verkleinerung einer Chance nicht mit deren teilweisem Verlust gleichzusetzen ist, sondern lediglich zu einer nicht entschädigungswürdigen Erhöhung des Risikos führt 889. Vorausgesetzt ist aber in jedem Fall, dass auch diese Form des Verlusts definitiv erfolgt 890.
Das ledigliche Verschlechtern der Einigungschance durch unsorgfältiges Mediieren ist in der Mediationspraxis von noch grösserer Bedeutung als der vollständige Verlust und führt bei konsequenter Anwendung der perte d’une chance-Theorie ebenfalls zur Ersatzpflicht. Das Eruieren des Ausmasses der Verkleinerung der Einigungswahrscheinlichkeit dürfte sich i. c. jedoch meistens als ausgesprochen schwierig erweisen891.
Ausgehend von der Überlegung, dass der Verlust einer Einigungschance einen Schaden darstellen kann und dass sich dieser vom Endschaden unterscheidet, ist es möglich, dass die Mediandinnen für den teilweisen Verlust entschädigt werden und das Endziel im Nachhinein doch noch erreichen. Dies folgt aus dem Umstand, dass die Einigungschance durch die Mediatorin eben nicht vollständig zunichte gemacht wurde 892. 887
KING, zit. in MÜLLER, Diss., S. 273 Fn. 1587.
888
Exemplarisch Kilpatrick v. Bryant, zit. in MÜLLER, Diss., S. 273 Fn. 1588.
889
JANSEN, zit. in MÜLLER, Diss., S. 274 Fn. 1592; kritisch dazu KOZIOL, S. 897.
890
DEFREYN, zit. in MÜLLER, Diss., S. 274 Fn. 1590.
891
Siehe S. 240 f.
892
Vgl. ROUBIK, zit. in MÜLLER, Diss., S. 274 Fn. 1593; FLEISCHER, S. 773; STOLL, Schadenersatz, S. 475 f.
230
Mediationsrecht
In diesem Fall ist die Mediatorin zwar tatsächlich verantwortlich für die Verkleinerung der Einigungschance. Eine Entschädigung bleibt aber aus, da sich diese verhältnismässig an der Höhe des Endschadens orientiert, welcher jedoch wiederum ausgeblieben ist 893. KOZIOL verweist darauf, dass sich ein solcher Schluss im Widerspruch zur Ansicht befindet, dass das Recht auf den Ersatz von verlorenen Chancen im Moment ihres Verlusts entsteht 894. Dieser Umstand bestätigt sich jedoch nicht, da das Recht zwar im Zeitpunkt der vollständigen Erfüllung der für die Ersatzpflicht erforderlichen Voraussetzungen entsteht, die Höhe des Ersatzes jedoch nach Massgabe der effektiv eingetretenen Schäden bemessen wird.
b.
Vertragsverletzung resp. Widerrechtlichkeit
aa.
Vertragsverletzung
(1)
Mediationsspezifische Anwendungsfälle
Die Mediatorin kann nur dann für den Verlust einer Einigungschance verantwortlich gemacht werden, wenn sie diese durch eine Verletzung des Mediationsvertrags oder eine widerrechtliche Handlung verursacht hat.
Da die Theorie der perte d’une chance sinnvollerweise nur dann zur Anwendung gelangt, wenn der Kausalzusammenhang zwischen der Vertragsverletzung resp. der Widerrechtlichkeit und dem (End-) Schaden nicht nachgewiesen werden kann, ist sie vor allem bei Kommunikationsfehlern der Mediatorin von Bedeutung. Die meisten anderen Arten unsorgfältigen Handelns haben einerseits einen geringeren Einfluss auf die Wahrscheinlichkeit der Einigungschance, anderseits erweist sich in der Regel auch der Kausalitätsnachweis als einfacher. Dies gilt etwa bei der Verletzung der Vertraulichkeit oder der Neutralität.
893
MÜLLER, Diss., Rz. 403; so auch zum eigenständigen Wert von Heilungschancen KASCHE, S. 228 ff.
894
KOZIOL, S. 907 f. Fn. 68.
231
Mediationsrecht
In der Lehre zur perte d’une chance-Theorie wird u. a. die Frage diskutiert, ob das Zunichtemachen von Chancen, deren Realisierung vom Opfer abhängt, als entschädigungswürdig zu betrachten sei. Typischerweise geht es hierbei um den Verlust der Chance einen Entscheid zu fällen, der den Schaden verhindert hätte. Beispielhaft wird etwa der Fall aufgeführt, dass eine Ärztin Aufklärungspflichten verletzt, indem sie nicht oder ungenügend auf die Risiken einer Behandlung hinweist, sich diese denn auch tatsächlich verwirklichen und in einen Schaden münden 895. Da nicht auszuschliessen ist, dass sich das Opfer auch bei sorgfältiger Information der Behandlung unterzogen hätte, wurde die (präexistente) Chance auf Schadensfreiheit verkleinert.
Zu diskutieren ist diese Art der Entschädigung grundsätzlich immer dann, wenn Berufspersonen Informationspflichten verletzen und dadurch die Gläubiger der Information davon abgehalten werden, den richtigen Entscheid zu fällen um einen Vorteil zu erlangen oder einen Schaden zu verhindern. Bei der Mediation wird ein solcher Fall vor allem im Zusammenhang mit der Verletzung der Pflicht zur Fairnesskontrolle konkret. Durch die Nichtinformation über die für sie vorteilhaftere Rechtslage wird der betroffenen Mediandin die Chance auf eine entsprechende Besserstellung genommen. Bei konsequenter Anwendung der Theorie wird die Mediatorin folglich schadenersatzpflichtig.
Fehlen eines aleatorischen Vertrags 896
(2)
In der Lehre wird als weitere Voraussetzung für den Ersatz von verlorenen Chancen zum Teil gefordert, dass diese nicht Gegenstand eines aleatorischen Vertrags seien 897.
Ein Vertrag ist nach Art. 1104 II CCF dann aleatorisch, wenn die vertragliche Gegenleistung für jede der Parteien in der Chance besteht, in Folge eines unsicheren 895
MÜLLER, Diss, Rz. 429.
896
Dieser Aspekt wäre eigentlich als Charakteristikum der Chance zu qualifizieren und könnte darum auch am entsprechenden Ort eingeordnet werden. Aufgrund des spezifischen Zusammenhangs der Zunichtemachung der Einigungschance mit dem Mediationsvertrag resp. dessen Verletzung durch die Mediatorin, wird das Kriterium aber an dieser Stelle untersucht.
897
MÜLLER, Diss., Rz. 405 ff., mit weiteren Nachweisen.
232
Mediationsrecht
Ereignisses einen Gewinn oder einen Verlust zu realisieren898. Art. 1964 CCF definiert den aleatorischen Vertrag als zweiseitige Vereinbarung, deren Wirkungen – die in Vorteilen oder Verlusten bestehen können, sei es für alle Parteien, sei es für eine oder mehrere von Ihnen – von einem unsicheren Ereignis abhängen 899.
Begründet wird dies etwa mit dem Argument, dass der Ersatz einer Chance nur dann gerechtfertigt sei, wenn davon ausgegangen werden könne, dass im Fall deren Realisierung ein Vermögenswert resultiere. Dies sei dann nicht gegeben, wenn die Chance gleichzeitig ein (gleich grosses) Verlustpotential beinhalte 900. In diesem Falle verliere die Chance mithin ihren Wert. Ein Ersatz von wertneutralen Chancen würde aber wiederum zu einer ungerechtfertigten Besserstellung der Geschädigten führen, indem diese vor dem Verlustrisiko geschützt würden. MÜLLER schliesst in der Folge aus der Analyse der französischen Rechtsprechung, dass eine Entschädigung des Verlusts einer Chance nur zulässig sei, wenn diese nicht zu den Chancen (und Risiken) gehöre, die gerade den Gegenstand eines aleatorischen Vertrags ausmachen 901.
Während dies im Ergebnis einleuchtet, ist in Bezug auf die Begründung unklar, warum die aleatorischen gegenüber den nichtaleatorischen Verträgen diesbezüglich schlechter gestellt werden sollten, da eine Entschädigung bereits aufgrund des Umstands entfällt, dass der Verlust einer wertneutralen Chance keinen Schaden darstellt 902.
898
Art. 1104 II CCF: „ Lorsque l’équivalent consiste dans la chance de gain ou de perte pour chacune des parties, d’après un événement incertain, le contrat est aléatoire“.
899
Art. 1964 CCF: „Le contrat aléatoire est une convention réciproque dont les effets, quant aux avantages et aux pertes, soit pour toutes les parties, soit pour l’une ou plusieurs d’entre elles, dépendent d’un événement incertain. Tels sont : Le contrat d’assurance, Le prêt à grosse aventure, Le jeu et le pari, Le contrat de rente viagère. Les deux premiers sont régis par les lois maritimes.“
900
Für das amerikanische Recht MÄSCH, S. 214 Fn. 340 und MÜLLER, Diss., S. 275 Fn. 1602.
901
MÜLLER, Diss., Rz. 407.
902
Bei Spiel und Wette mag eine Schadenersatzpflicht für den Verlust der Chance verweigert werden, da in diesen Fällen die Entstehung einer Forderung aufgrund Art. 513 Abs. 1 OR per
233
Mediationsrecht
Ungeachtet dessen stellt sich die Frage, ob der Mediationsvertrag aleatorischen Charakter aufweist. Dies ist zu verneinen, da die sorgfältige Durchführung des Mediationsprozesses und nicht die Einigungschance den Vertragsgegenstand darstellt. Letztere steht unabhängig von denselben, sie wird durch diesen lediglich erhöht. Daher beinhaltet der Mediationsvertrag per se weder für die Mediatorin noch für die Mediandinnen eine Unsicherheit über die Realisierung eines Gewinns oder Verlusts.
bb.
Widerrechtlichkeit
Die Widerrechtlichkeit des Verlusts der Einigungschance ist in der Mediationspraxis in der Regel nur von Bedeutung, wenn die Mediatorin ausserhalb eines Mediationsvertrags gehandelt hat oder es aus einem anderen Grund an einer Vertragsverletzung mangelt 903. Nicht zu vergessen ist, dass die Anwendung der culpa in contrahendo-Doktrin die Rechtslage der geschädigten Mediandin im Verhältnis zur Haftung aus unerlaubter Handlung ebenfalls verbessern kann 904.
Sie liegt dann vor, wenn durch das schädigende Handeln ein absolut geschütztes Rechtsgut oder eine Norm der schweizerischen Rechtsordnung verletzt ist. Dies gilt auch in Bezug auf die perte d’une chance-Theorie 905, wobei diese nur dann zur Anwendung gelangt, wenn der Kausalzusammenhang zwischen dem schädigenden Handeln und dem Endschaden unsicher resp. lediglich in einem bestimmten Umfang wahrscheinlich ist 906. se ausgeschlossen ist. Dies jedoch aus volkswirtschaftlichen und sozialpolitischen Gründen: BUCHER, Besonderer Teil, S. 311. 903
Dies unabhängig vom Umstand, ob ein klassischer Schadenfall vorliegt – bei dem der Kausalzusammenhang nach allgemeiner Lebenserfahrung und gewöhnlichem Lauf der Dinge nachgewiesen werden kann – oder der Fall einer perte d’une chance.
904
Siehe S. 187 f.
905
MÜLLER, Diss., Rz. 367 ff.; a. M. wohl KOZIOL, S. 906 ff. Vgl. auch GROSS, S. 202; ROBERTO, Schadensrecht, S. 159.
906
In der Lehre wird dafür auch der Begriff der „unsicheren Rechtsgutsverletzung“ verwendet, wobei dieser eben insofern als missverständlich bezeichnet werden kann, als dass sich die Unsicherheit nicht auf die Rechtsgutsverletzung sondern den Kausalzusammenhang bezieht. Zum Kausalzusammenhang beim Verlust einer Chance siehe sogleich S. 234 f.
234
Mediationsrecht
Als widerrechtliches Handeln sind bei der Mediation insbesondere Persönlichkeitsverletzungen und die Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben denkbar 907. So können etwa ehrverletzende Äusserungen oder die Weitergabe von Informationen im Sinne der Sphärentheorie nicht nur direkt gemäss Art. 49 OR zur Zahlung von Genugtuungssummen führen. Ein Einfluss solcher Handlungen ist auch auf den Ausgang des Mediationsverfahrens an sich und damit auf die Verschlechterung oder sogar den Verlust der Einigungschance nicht auszuschliessen.
Im Übrigen kann auf die obigen Ausführungen zur Widerrechtlichkeit verwiesen werden 908.
c.
Kausalzusammenhang
Die Theorie der perte d’une chance wird im Vergleich zu den klassischen Schadensfällen dadurch charakterisiert, dass ein sicherer Kausalzusammenhang zwischen der Vertragsverletzung resp. dem widerrechtlichen Handeln und dem Endschaden fehlt. Sobald nachgewiesen werden kann, dass Letzterer adäquat kausal verursacht wurde, ist er grundsätzlich vollständig zu ersetzen. Immerhin ist aber auch für den (blossen) Ersatz der Chance vorausgesetzt, dass deren Verlust durch die Mediatorin im Sinne der Adäquanztheorie verursacht wurde 909.
Die Beweislast für das Vorliegen des Kausalzusammenhangs zwischen der Vertragsverletzung resp. dem widerrechtlichen Handeln und dem Verlust der Einigungschance liegt nach dem Grundsatz von Art. 8 ZGB bei den Mediandinnen 910.
Dabei wird sich dieser bei der perte d’une chance-Theorie in der Praxis in den meisten Fällen als gleichermassen problematisch erweisen wie der bei der klassi907
Siehe S. 189 ff.
908
Siehe a. a. O.
909
MÜLLER, Diss., Rz. 404.
910
Vgl. dazu MÄSCH, S. 410, wonach der Kausalzusammenhang zwischen dem Fehler (des Dienstleisters) und dem Verlust der Chance dann gegeben sei, wenn (1) sie zum Zeitpunkt des Fehlers (noch) bestand, (2) eine fehlerfreie Massnahme die Möglichkeit beinhaltet hätte, die Chance zu nutzen, welche (3) jetzt nicht mehr bestehe.
235
Mediationsrecht
schen Haftungslehre. Für die Mediandinnen wird es kaum einfacher darzulegen sein, dass die unsorgfältige Kommunikation der Mediatorin zum Verlust der Einigungschance geführt hat als zum effektiven Endschaden. In diesem Zusammenhang kann auf die dortigen Ausführungen verwiesen werden 911.
d.
Verschulden/keine Exkulpation
aa.
Allgemeines
Auch für den Ersatz einer verlorenen Chance ist ein Verschulden vorausgesetzt, wobei sich die Definition desselben wiederum aus der jeweiligen Anspruchsgrundlage ergibt. So obliegt der Mediatorin bei der Verletzung des Mediationsvertrags auch beim blossen Verlust einer Chance der Exkulpationsbeweis 912.
Der allgemeine Verschuldensbegriff kann für die perte d’une chance-Theorie unverändert übernommen werden 913. Dies ist gleichzeitig auch ein Vorteil der Theorie, da ein ausreichender Schutz der Interessen der Geschädigten ohne die richterliche Ausdehnung des Verschuldensbegriffs vorgenommen werden kann 914.
Ob ein Verschulden durch Begehung oder Unterlassung vorliegt, ist dabei für das Vorliegen einer Schadenersatzpflicht per se ebenso unerheblich wie die Schwere desselben. So spielt es etwa keine Rolle, ob die Mediatorin die Einigungschancen durch einen aktiven Eingriff in das Verfahren, beispielsweise durch eine parteiische Intervention, oder durch die passive Unterlassung von Aufklärungspflichten verschlechtert oder gänzlich zunichte gemacht hat. Die in der Lehre vertretene Ansicht, dass bei der perte d’une chance ausschliesslich eine Unterlassung zu einer Schadenersatzpflicht führen könne 915, ist abzulehnen, da es nicht ersichtlich ist, warum ein Mediandin nur gerade in diesem Fall zu entschädigen sei 916.
911
Siehe S. 168 f.
912
Vgl. HONSELL, Haftpflichtrecht, S. 70 f. Rz. 19.
913
Siehe S. 169 ff.
914
MÜLLER, Diss., Rz. 363.
915
VACARIE, zit. in MÜLLER, Diss., S. 252 Fn. 1472.
916
Vgl. MÜLLER, Diss., Rz. 364.
236
Mediationsrecht
bb.
Mitverschulden der Mediandinnen
Liegt ein Mit- resp. Selbstverschulden der Geschädigten vor, kann das Gericht die Ersatzpflicht nach Art. 44 Abs. 1 und Art. 99 Abs. 3 OR ermässigen oder gänzlich von ihr entbinden.
Bei der Mediation ist indes, wie bereits ausgeführt, praktisch immer von einem solchen auszugehen, da die Anwendung der Theorie vor allem bei Kommunikationsfehlern der Mediatorin Sinn macht 917. Bei dieser Art der Verletzung des Mediationsvertrags kann den Mediandinnen stets vorgeworfen werden, dass sie den Nichteintritt der Einigung durch eigenes schlechtes Kommunizieren mitverschuldet haben, da sich die Kommunikationsfehler der Mediatorin ansonsten nicht negativ ausgewirkt hätten. Mit anderen Worten dürfte eine Einigung durch unprofessionelles Anwenden der Kommunikationswerkzeuge durch die Mediatorin kaum jemals ausgeschlossen werden.
Das Vorliegen und das Ausmass des Selbstverschuldens sind nach den allgemeinen Grundsätzen i. c. zu eruieren 918.
III.
Schadenersatzbemessung
1.
Allgemeines
Die Feststellung des ökonomischen Werts von Chancen stellt eine Schwierigkeit bei der Anwendung der perte d’une chance-Theorie dar. Dieser Umstand darf jedoch nicht als Argument für die Nichtanwendung der Theorie missbraucht werden. Art. 42 Abs. 2 OR verlangt als Grundprinzip, dass in ihrer Existenz sichere Schäden ersetzt werden müssen, auch wenn die Bezifferung deren Höhe i. c. Schwierigkeiten bereitet. Aus diesem Grund ist es wichtig, bei Chancen zwischen deren Existenz und deren Ausmass zu unterscheiden. Dies kann jedoch insbesondere bei sehr kleinen Einigungschancen zu Problemen führen. 917
Siehe S. 168 f.
918
Zum Selbstverschulden der Medianden in den klassischen Haftungsfällen siehe S. 174 f.
237
Mediationsrecht
Bei der Schadenersatzbemessung ist derjenige Schaden, der im Verlust der Chance besteht, vom Endschaden zu unterscheiden. Sobald die Kausalität zum Endschaden als gesichert erscheint, etwa im Sinne, dass die Mediatorin durch ihre Unsorgfalt die Kosten eines nachfolgenden Zivilprozesses nach allgemeiner Lebenserfahrung und gewöhnlichem Lauf der Dinge verursacht hat, ist Ersterer vollständig zu ersetzen.
2.
Folgerungen
Im Rahmen der Theorie hat das Gericht die Entschädigung nach der Wahrscheinlichkeit der Einigungschance zu bemessen 919. Da deren Verlust folglich nur einen Bruchteil des Endschadens darstellen kann 920, wird der Ersatz für den Verlust der Chance stets unter demjenigen des Endschadens und damit unterhalb von 100% zu liegen kommen 921.
Es handelt sich dabei jedoch nicht, wie ein Teil der französischen Lehre und Rechtsprechung annimmt, um einen bloss teilweisen Ersatz des Schadens, da dieser nicht im erlittenen Endschaden, sondern im Verlust der Chance besteht 922. Die Theorie führt daher nicht zu einer Aufteilung der Verantwortlichkeit zwischen Mediatorin und Mediandinnen, sondern basiert ebenfalls auf dem Grundsatz der Integralrestauration 923.
Die Unterscheidung zwischen dem Verlust der Einigungschance als zu ersetzendem Schaden und dem Endschaden hat zur Konsequenz, dass der Ersatzanspruch im Zeitpunkt entsteht, in dem die Chance durch die Mediatorin zunichte gemacht wird. Dies kann logischerweise nur vor dem Eintritt des Endschadens der Fall sein und ist ausschlaggebend für allfällige Verjährungs- resp. Verwirkungsfristen. Die 919
Vgl. VINEY/JOURDAIN, S. 102 f.
920
Vgl. MÜLLER, Diss., Rz. 561.
921
ENDREO/MAILLAUD, zit. in MÜLLER, Diss., S. 378 Fn. 2194.
922
So etwa KASCHE, S. 5, MÜLLER-STOY, S. 223 und wohl auch MÄSCH, passim und insbesondere S. 320, der mehrfach die Begriffe des „anteiligen“ und des „geminderten“ Schadenersatzes verwendet.
923
Vgl. VINEY/JOURDAIN, S. 102 f.
238
Mediationsrecht
geschädigte Mediandin kann darum bereits vor Eintritt eines Endschadens den Schaden für den Verlust der Chance gerichtlich durchsetzen924. Das Gericht hat in der Folge für die Bemessung des Schadenersatzes den Endschaden nach den Grundsätzen zur Bestimmung von zukünftigen Schäden festzulegen 925.
3.
Vorgehen
a.
Die Methoden im Allgemeinen
In den ausländischen Rechtssystemen, in denen der Verlust von Chancen entschädigt wird, kommen im Wesentlichen drei verschiedene Berechnungsmethoden zur Anwendung 926.
Bei der Prozentmethode („percentage probability method“) wird der Wert des Endziels mit der Wahrscheinlichkeit der Chance, das Endziel zu erreichen, multipliziert. Diese Methode ist am verbreitetsten.
Vor allem in den Niederlanden und in Belgien wird nach der Methode des freien Ermessens („discretionary award method“) vorgegangen, bei der der Vermögenswert der Chance ex aequo et bono geschätzt wird. Dabei steht der Vorteil der Einfachheit in der Anwendung dem Nachteil der geringen Rechtssicherheit des Vorgehens gegenüber.
Schliesslich gelangt in den Vereinigten Staaten gelegentlich die Methode des vollen Schadenersatzes („full damages method“) zu Anwendung, bei der der Endschaden vollständig ersetzt wird. Diese Methode wird von Lehre und Rechtsprechung weitestgehend abgelehnt, da sie dem Grundprinzip der Entschädigung der perte d’une chance-Theorie nach dem Ausmass der Wahrscheinlichkeit entgegenläuft.
924
So zum Zeitpunkt der Anspruchsbegründung beim Verlust von Heilungschancen KASCHE, S. 231.
925
Vgl. MÜLLER, Diss., Rz. 563.
926
MÜLLER, Diss., Rz. 568 ff., mit zahlreichen weiteren Nachweisen.
239
Mediationsrecht
Nachfolgend wird die Prozentmethode kurz erläutert und anschliessend deren Anwendung auf die Mediation untersucht.
b.
Die Prozentmethode im Besonderen
Das in Folge von Vertragsverletzungen zu ersetzende positive Interesse besteht in der Vermögensdifferenz zwischen dem Zustand nach der Schädigung und demjenigen Zustand, der vorliegen würde, wenn der Vertrag richtig eingehalten worden wäre 927.
Im Zusammenhang mit dem Verlust von Chancen ist es somit notwendig, den objektiven Wert einer solchen zu bestimmen. Dazu wird bei der Prozentmethode der Wert des Endziels mit der Wahrscheinlichkeit dessen Eintretens multipliziert. Dies setzt wiederum voraus, dass beide Parameter objektiv bestimmt werden können 928.
Bei einer durch unsorgfältige Kommunikation des Mediators gescheiterten Mediation hat das Gericht folglich die hypothetische Vermögenssituation bei Erreichung der Einigung – als Endziel der Mediation929 – und die Differenz zum effektiven Vermögenszustand der Mediandinnen zu ermitteln. Danach muss diese Vermögensdifferenz mit der Wahrscheinlichkeit einer Einigung bei sorgfältiger Mediationsdurchführung bereinigt werden.
Die Beweislast obliegt sowohl bezüglich des hypothetischen als auch des effektiven Vermögenszustands sowie des Vorliegens der Einigungswahrscheinlichkeit aufgrund von Art. 8 ZGB den Mediandinnen. Bei Misslingen des Nachweises einer Vermögensdifferenz und sofern der Wert der Einigungschance durch das Gericht unter Berücksichtigung des gewöhnlichen Laufs der Dinge nicht im Sinne von Art. 42 Abs. 2 OR objektiv geschätzt werden kann, entfällt eine Entschädigung 930.
927
Siehe S. 111 ff.
928
MÜLLER, Diss., Rz. 564.
929
Siehe S. 212 f.
930
Vgl. MÜLLER-STOY, S. 192.
240
Mediationsrecht
c.
Anwendung auf die Mediation
aa.
Bestimmung des Endschadens beim Verlust der Einigungschance
Zur Bestimmung des Endschadens ist die Differenztheorie auch beim lediglichen Verlust einer Chance heranzuziehen. Dabei werden die Vermögenssituationen der Mediandinnen mit und ohne Erreichen der Einigung gegenübergestellt. Im Übrigen kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden931.
bb.
Bestimmung der Einigungswahrscheinlichkeit
Die Bestimmung der Erfolgswahrscheinlichkeit von medizinischen Behandlungen ist im Ausland in der Regel Gegenstand von Expertisen, wobei diese häufig auf Statistiken beruhen. Berücksichtigt werden zudem etwa das Ausmass der Gefährdung, der das Opfer entgangen ist, der positiven Auswirkungen des an sich unsorgfältigen Eingriffs und der konstitutionellen Prädisposition des Opfers. Trotzdem bedingt die Anwendung der Prozentmethode unter Umständen einen Ermessensentscheid des Gerichts. Dieser sollte so objektiv und präzise wie möglich gefällt werden. Die Aussage, dass die Wahrscheinlichkeit des Eintritts eines Ereignisses generell nicht exakt festgestellt werden könne, sondern nur die Aussage möglich sei, dass dessen Eintritt wahrscheinlicher sei als dessen Ausbleiben 932 erweist sich aber auch in der Realität kaum als haltbar 933.
Ähnliches muss auch für die Mediation gelten. Aufgrund der grossen Heterogenität der Sachverhalte ist es aber in der Praxis weder möglich noch sinnvoll, allgemeine Kriterien aufzustellen. Zudem sind präzise statistische Angaben für die einzelnen Mediationsgebiete derzeit kaum verfügbar 934. Aus diesen Gründen ist die Schät-
931
Siehe S. 111 ff.
932
Diese Ansicht wird vor allem in der deutschen Doktrin vertreten: so etwa KEGEL, S. 335.
933
MÜLLER-STOY, S. 192.
934
Der Schweizerische Dachverband für Mediation kommt in einer repräsentativen Umfrage zum Schluss, dass über 70% der Mediationen in eine Einigung münden (siehe Fn. 877). Auf www.in-mediation.eu/statistik (9.1.2012) werden die Erfolgschancen von Mediationen in verschiedenen Rechtsbereichen mit zwischen 53 und 74% beziffert. In einer Studie kommt WASILEWSKI,
zit. in BREIDENBACH, Mediation, S. 299 Fn. 1030, zum Schluss, dass rund 70% aller
241
Mediationsrecht
zung durch das Gericht jeweils i. c. und in guten Treuen vorzunehmen 935, wobei weitere Aspekte wie das Gefährdungsausmass, allfällige positive Effekte und dergleichen mehr nicht unter dem Kriterium der Einigungswahrscheinlichkeit sondern unter dem des Verschuldens berücksichtigt werden sollten.
IV.
Anwendung der Theorie in der Schweiz
1.
Rechtsgrundlage
In den Rechtssystemen der romanischen Länder ist die Zusprechung von Schadenersatz für entgangene Chancen verbreitet. Dies gilt in etwas geringerem Ausmass auch für die Vereinigten Staaten und England – in den USA gelangt die Theorie nur im Medizinalrecht zur Anwendung 936 –, wohingegen sie im deutschen Recht grundsätzlich abgelehnt wird 937. In der Schweiz ist die Theorie der perte d’une chance umstritten938. Bis dato existiert keine Norm, die den Schadenersatz für verlorene Chancen ausdrücklich zum Inhalt hat.
Immerhin ist in Art. 7.4.3 der UNIDROIT Grundregeln der Internationalen Verträge festgehalten, dass der Ersatz für den Verlust einer Chance nach dem Masse der
zivilrechtlichen Auseinandersetzungen bei Einschaltung (nur) eines Anwalts aussergerichtlich beigelegt werden. Eine empirische Untersuchung von etwas mehr als hundert Fällen der Umweltmediation in den USA ergab, dass in 78% der Fälle eine Übereinkunft erzielt werden konnte: FIETKAU/WEIDNER, S. 114. 935
Vgl. diesbezüglich die verschiedenen Ansätze zur Berechnung des Erwartungswerts von Chancen in komplizierteren Fällen bei MÄSCH, S. 325 ff. Aufgrund des Umstands, dass Konfliktsituationen und demzufolge auch Mediationen einen „komplexen“ Charakter im eigentlichen Sinne des Wortes aufweisen, indem gleiche Handlungen in unterschiedlichen Situationen unterschiedliche Reaktionen auslösen, ist aber eine statistisch-mathematische Herangehensweise an die Wahrscheinlichkeitsberechnung von Einigungschancen bei Mediationen zum scheitern verurteilt.
936
MÜLLER, Diss., Rz. 481.
937
MÜLLER, AJP, S. 392. Vgl. zur Anwendung der perte d’une chance-Theorie auf die Anwaltshaftung in Deutschland GROSSERICHTER, S. 197 ff. Siehe dazu unten Fn. 957.
938
Siehe S. 246 f.
242
Mediationsrecht
Wahrscheinlichkeit ihres Eintritts geschuldet werden kann. Zwar stellen die UNIDROIT-Prinzipien keine zwingenden Bestimmungen dar, jedoch haben sie im Hinblick auf die zunehmende internationale Vernetzung wegweisenden Charakter.
Auch der Vorentwurf des Bundesgesetzes über die Revision und Vereinheitlichung des Haftpflichtrechts sah in Art. 56d Abs. 2 vor, dass, sofern der Beweis des Schadens und des Kausalzusammenhanges nicht mit Sicherheit erbracht werden könne oder der Person der er obliegt, die Beweisführung nicht zugemutet werden dürfe, sich das Gericht mit einer einleuchtenden Wahrscheinlichkeit begnügen könne. Ferner sei es möglich die Ersatzleistung nach dem Grad der Wahrscheinlichkeit bemessen 939.
Grundsätzlich wird die Idee der Schadenersatzbemessung nach dem Grad der Wahrscheinlichkeit von der schweizerischen Lehre positiv aufgenommen 940. Uneinigkeit besteht jedoch in Bezug auf die dogmatische Einordnung. So kann der Ersatz entgangener Chancen als Problem der Schadensbemessung, als Frage der Kausalität oder als beweisrechtliches Problem betrachtet werden941.
939
Diese Lösung ablehnend mit dem Argument, ansonsten einer reinen Billigkeitshaftung Tür und Tor zu öffnen, RÖCKRATH, S. 212 f. Im Januar 2009 beschloss der Bundesrat die Teilrevision des Haftpflichtrechts und verzichtete damit auf dessen umfassende Revision und Vereinheitlichung (Medienmitteilung vom 21. Januar 2009).
940
BREHM, Berner Kommentar, N 56a zu Art. 42 OR; OFTINGER/STARK, S. 124 Rz. 42 und S. 153 Fn. 154; WERRO, mandat, Rz. 1013 ff.; ROBERTO, Schadensrecht, S .158 ff. Kritisch zur Anwendung der Theorie auf die Schadenersatzpflicht von Rechtsanwälten ROBERTO, Anwaltshaftung, S. 188 f.
941
Vgl. BREHM, Berner Kommentar, N 56a zu Art. 42 OR, mit der Begründung, dass eine der Wahrscheinlichkeitsquote entsprechende anteilsmässige Ersatzpflicht bereits generell in der Schadensberechnung bei Personenschäden durch die Anwendung der Kapitalisierungstafeln eingeführt worden sei: auch der Kapitalisierungsfaktor beruhe ausschliesslich auf Wahrscheinlichkeitsannahmen, etwa derjenigen künftiger Zinsflüsse, Erwerbschancen oder Mortalitätserwartungen. Da sich diese Berechnungsart bewährt habe, sei die Eignung von Art. 42 Abs. 2 OR zur Berechnung einer „perte d’une chance“ erwiesen; WERRO, mandat, Rz. 1013 f.; STARK, perte d’une chance, S. 149. Nach MÜLLER, AJP, S. 401 wäre in diesem Zusammenhang die Einführung einer neuen Schadensart nötig.
243
Mediationsrecht
2.
Überblick über die Rechtsprechung
a.
BGE 133 III 462
Ein an einer Hirnhautentzündung Leidender begab sich notfallmässig ins Spital, wo die Diagnose einer Grippe gestellt und entsprechende Schmerzmittel verschrieben wurden. Da diese keine Verbesserung des Gesundheitszustands bewirkten, begab sich der Patient erneut ins Spital, wo ihm nun Antibiotika verabreicht wurden. Er fiel darauf hin ins Koma und erwachte erst Monate später mit einem Gehörschaden. Mit Urteil vom 12.2.2006 942 verneinte das Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg die Haftung des Spitals. Während die auch gutachterlich umstrittene Frage der Sorgfaltspflichtsverletzung in Form eines Diagnose- und Behandlungsfehlers offen gelassen wurde, wurde jene nach dem Vorliegen der natürlichen Kausalität mit der Begründung verneint, dass auch bei rechtzeitiger Abgabe des Antibiotikums ein hohes Risiko für Folgeschäden bestanden habe. Im betroffenen Entscheid kam das Bundesgericht zum Schluss, dass die perte d’une chance-Theorie mit dem schweizerischen Begriff der natürlichen Kausalität nicht vereinbar sei.
Der eventualiter geltend gemachte anteilsmässige Schadenersatz für die durch die verspätete Medikamentenvergabe erfolgte Erhöhung des Risikos wurde ebenfalls verweigert 943.
b.
Urteile des Bundesgerichts 4A_227/2007 vom 26. September 2007 und 4C_234/2006 vom 16. Februar 2007 944
Im Entscheid 4A_227/2007 945 verweigerte das Bundesgericht einem selbständigen Taxifahrer den Ersatz für den nicht überwiegend wahrscheinlichen Erwerbsausfall mit dem Hinweis auf die Nichtersatzfähigkeit von verlorenen Chancen.
942
Entscheid 1A 02 39 (FZR 16/2007, S. 31 ff.).
943
Besprochen in LANDOLT, passim und MÜLLER, ZBJV, passim, beide kritisch zum Entscheid und, wie die Mehrheit der Schweizer Autoren, für die Einführung der perte d’une chanceTheorie durch die Rechtsprechung. Anders etwa JAUN, ZBJV, S. 498 f.
944
Ebenfalls besprochen in LANDOLT, passim.
945
Erwägung 3.5.
244
Mediationsrecht
Dies, nachdem es kurz vorher im Entscheid 4C_234/2006 einem anderen selbständigen Taxifahrer einen Erschwerungsschaden von 10% zugesprochen hatte, da er bis zu seinem Unfall noch als angestellter Elektriker tätig war und danach infolge von Hals- und Rückenschmerzen pausieren und Ruhetage einlegen musste.
c.
Urteil des Bundesgerichts 4C_49/2007 vom 28. August 2007
In diesem Arzthaftpflichtfall wurde die durch die Vorinstanz im Zusammenhang mit einer konstitutionellen Prädisposition vorgenommenen Reduktion des Schadenersatzes um 70% nicht beanstandet 946. Das Urteil stützt sich auf ein Gutachten, welches zum Schluss kommt, dass der Vorzustand mit einer Wahrscheinlichkeit von 60-80% ohnehin zu einem Erwerbsausfall geführt hätte 947.
d.
Urteil des Zürcher Obergerichts vom 17.11.1988 948 bzw. des Zürcher Kassationsgerichts vom 30.10.1989 949
In seinem Entscheid vom 17. November 1988 bezifferte das Zürcher Obergericht bei einem Krebskranken die Heilungs- resp. Überlebenswahrscheinlichkeit bei rechtzeitiger Behandlung mit einer Wahrscheinlichkeit von 60% und kürzte den Schadenersatz um 40% mit Verweis auf das entsprechende Risiko, trotz rechtzeitiger Behandlung an der Krankheit zu sterben.
Das Bundesgericht vertrat hierauf die Auffassung, es handle sich vorliegend nicht um einen Anwendungsfall der perte d’une chance-Theorie 950; dies entgegen der überwiegenden Lehre, die das Urteil aber als Einzelfallentscheid wertet 951. Immerhin stellte das Bundesgericht klar, dass auch dann der Schaden integral zu ersetzen
946
Erwägung 5.6.
947
Besprochen in LANDOLT, S. 69 ff., und STARK, perte d’une chance, S. 107 f.
948
ZR 88/1989, N 66.
949
ZR 88/1989, N 67.
950
Als obiter dictum wiederum in BGE 133 III 469 E 4.3.
951
So beispielsweise DUPONT, S. 476.
245
Mediationsrecht
sei, wenn die Wahrscheinlichkeit, dass das haftungsbegründende Ereignis zur Körperverletzung geführt hat, lediglich 60% beträgt 952.
e.
BGE 87 II 364 („Prozess-im-Prozess-Thematik“)
Wegweisend in Bezug auf die „Prozess-im-Prozess“-Thematik ist BGE 87 II 364. Darin unterliess es ein Anwalt, eine Vaterschaftsklage in der vorgegebenen Frist von Art. 308 altZGB einzureichen, worauf das Kind und die Mutter als Schadenersatz die Summe einklagten, die in einem Vaterschaftsprozess hätte geltend gemacht werden können. Das Bundesgericht auferlegte den Klägerinnen die Beweislast, dass der durch die Nichteinhaltung der Frist erlittene Schaden dem entspricht, was ihnen in einem Vaterschaftsprozess zugesprochen worden wäre. Da die Geschädigten den Vaterschaftsprozess mit einer „sehr grossen Wahrscheinlichkeit“ gewonnen hätten, wurde der Anwalt zur Ersatzpflicht in der gesamten Höhe des Betrags, den der Vater hätte zahlen müssen, verurteilt. Das Bundesgericht begründet seinen Entscheid u. a. folgendermassen:
„Wie ein wegen Versäumung der Klagefrist nicht durchgeführter Prozess bei Einhaltung dieser Frist ausgegangen wäre, lässt sich nicht mit absoluter Sicherheit feststellen. Es sind darüber vielmehr nur Vermutungen möglich. […] Dies schliesst jedoch die Leistung des Beweises, dass die klagende Partei den Prozess bei Einhaltung der Klagefrist gewonnen hätte und dass der ihr durch die Versäumung der Frist zugefügte Schaden folglich dem Betrag entspreche, der ihr im Falle ihres Obsiegens als Prozessgewinn zugekommen wäre, nicht von vornherein aus. Auf Grund der im Schadenersatzprozess nachgeholten Abklärung der Verhältnisse, die für die materielle Beurteilung der verwirkten Klage erheblich gewesen wären, kann sich die Annahme, dass diese Klage geschützt worden wäre, so stark aufdrängen, dass der Beweis hiefür als erbracht angesehen werden darf“ 953.
Dieser Entscheid lässt sich sinngemäss auf die Haftung der Mediatorin übertragen. Es kann somit davon ausgegangen werden, dass in einem Haftungsprozess von den geschädigten Mediandinnen der Beweis erwartet wird, dass die Mediation ohne 952
Besprochen in MÜLLER, Diss., Rz. 245 ff. und LANDOLT, S. 69 ff.
953
BGE 87 II 372 f. E. 2.
246
Mediationsrecht
den Fehler der Mediatorin mit einer „sehr grossen Wahrscheinlichkeit“ zu einer Einigung geführt hätte. Bei Gelingen des Beweises ist der Schaden nach dem Grundsatz von „Alles-oder-nichts“ durch den Mediator integral zu ersetzen. Diese Vorgehensweise liefert befriedigende Ergebnisse für den Fall, dass eine Mediation mit einer Wahrscheinlichkeit von nahezu 100% erfolgreich gewesen wäre. Bei einer Einigungswahrscheinlichkeit von beispielsweise 60% wäre jedoch die Anwendung der perte d’une chance Theorie sachgerechter als die Abweisung der Klage. Symptomatisch an diesem Entscheid ist jedenfalls, dass das Bundesgericht den Grad des Beweises verringern musste, um den Beweis der Kausalität zu ermöglichen.
Dies führt zur immensen Beweislast der Mediandinnen, dass die Mediation bei sorgfältiger Durchführung zu einer Einigung geführt hätte. Die Methode des „Prozess-im-Prozess“ ist daher in verschiedener Hinsicht problematisch. Da sie nicht die komplette Rekonstruktion des Sachverhalts im Haftungsprozess ermöglicht und zudem die Mediandinnen die Nachteile aus dem nicht erbrachten Kausalitätsbeweis tragen müssen, führt sie faktisch zu einem Haftungsausschluss der Mediatorin 954. Der Ansatz ist zudem unpräzis, weil sich die Parteien mit hypothetischen Handlungen konfrontiert sehen 955. Zudem wird sich in der Regel der Umstand auswirken, dass die Mediatorin je nach Verlauf der Mediation einen entscheidenden Wissensvorsprung gegenüber dem geschädigten Mediandinnen hat. So verfügt Erstere sowohl über mediatives Fachwissen als auch möglicherweise über Informationen aus Einzelgesprächen 956.
f.
Fazit
Während das Bundesgericht mit den Urteilen 133 III 462 und 4A_227/2007 die Anwendung der „perte d’une chance“ explizit ablehnte, bejahte es im gleichen
954
Vgl. für die Anwaltshaftpflicht, KULL, S. 117.
955
Vgl. MÜLLER, Diss., Rz. 478.
956
Im Medizinalrecht haben amerikanische Gerichte versucht, mit Hilfe von Vermutungen, der Umkehr der Beweislast, der Regel res ipso loquitur oder – wie auch das Bundesgericht im soeben besprochenen Entscheid – mittels Senkung der Beweisanforderungen die Stellung der Geschädigten zu stärken: MÜLLER, Diss., Rz. 478 f.
247
Mediationsrecht
Zeitraum mit den Urteilen 4C_234/2006 und 4C_49/2007 die Ersatzpflicht, obwohl die Wahrscheinlichkeit (eines zukünftigen Personenschadens) unter 50% lag957.
Die erwähnten Entscheide tragen somit wenig zur Klärung der Rechtslage bei. Das Bundesgericht hat damit im Jahr 2007 die Möglichkeit ausgelassen, die Rechtsfigur der „perte d’une chance“ explizit anzuerkennen oder wenigstens einige der sich stellenden Rechtsprobleme zu klären. So wäre es insbesondere interessant zu wissen, warum quotenmässiger Schadenersatz bei einem nicht erfolgten Schadensbeweis möglich, bei einem misslungenen Beweis des Kausalzusammenhanges aber ausgeschlossen sei 958.
957
In der deutschen Rechtsprechung bleiben Schäden aus verlorenen Chancen dem gegenüber durchwegs unersetzt: vgl. FLEISCHER, S. 767. Ders., passim, unterscheidet zwischen verlorenen Gewinn-, (ärztlichen) Heilungs- und (anwaltlichen) Prozesschancen. Während er für den anteiligen Ersatz Ersterer vor allem mit der Begründung eintritt, dass diese bezüglich ein besonderes Bedürfnis nach selbständigem Schutz bestehe (S. 770), lehnt er denjenigen Zweiterer im Hinblick auf eine vorzuziehende Beweismassreduktion für den Kausalitätsbeweis ab (S. 773). Obwohl verschiedene Parallelen zu den Fällen eingebüsster Gewinnchancen bestehen würden, etwa die vertragliche Natur der Schadenersatzansprüche mit dem Inhalt hypothetischer Ereignisse und dem Ausgleich reiner Vermögensschäden, komme ein Ersatz verlorener Prozesschancen nicht in Betracht, da die Anwaltshaftung rechtssystematisch in das Gebiet der Berufshaftung gehöre und es deshalb nahe liege, Rechtsanwältinnen bei Kausalitätszweifeln prinzipiell keinem strengeren Haftungsregime zu unterwerfen als Ärztinnen. Zudem hätte eine solche Rechtsfortbildung kaum übersehbare Auswirkungen auf das allgemeine Vertrags- und Prozessrecht (S. 774). Dazu kritisch KOZIOL, S. 900 ff., wonach vielmehr von der Frage auszugehen sei, ob die Schädigerin einen nach der Differenzmethode zu berechnenden subjektiven Schaden verursachte oder nicht. Werde an dieser festgehalten, komme ein Ersatz für den Entgang von Chancen nicht in Betracht. Werde hingegen bei der Vereitelung einer Chance eine objektive Berechnung des positiven Schadens im Zeitpunkt der Schädigung anerkannt, dann bestünden auch keine Hindernisse für einen Ersatz der Chancen. So hätte etwa bei einer durch Fristversäumnis verlorenen Prozesschance der Klientin bis zum Ablauf der durch die Anwältin verpassten Frist ein möglicher Anspruch zugestanden, dessen Wert sich nach den Aussichten einer gerichtlichen Durchsetzung richtete. Und dieser Vermögenswert sei durch die nachlässige Anwältin durch Unterlassung der erforderlichen Prozessschritte vernichtet worden. Insgesamt kritisch zur Einführung der perte d’une chance-Theorie in Deutschland GROSSERICHTER, S. 220 ff. Demgegenüber diese zumindest für das Arzthaftungsrecht befürwortend KASCHE, S. 272.
958
LANDOLT, S. 71.
248
Mediationsrecht
§2
Beweislastumkehr
Damit den ausgeprägten Beweisschwierigkeiten im Mediationsrecht Rechnung getragen werden kann, stellt sich die Frage, ob es gerechtfertigt erscheint, in Bezug auf den Nachweis der Kausalität eine von Art. 8 ZGB abweichende Beweislastregel vorzuschlagen 959.
Um der Ersatzpflicht zu entgehen, müsste die Mediatorin in diesem Fall beweisen, dass ihr unsorgfältiges Kommunizieren nicht zum Ausbleiben der Einigung und damit zum daraus resultierenden Schaden geführt hat. Dies darf aber nicht erwartet werden. Einerseits ist keine ausreichende Schutzbedürftigkeit der Mediandinnen 959
So etwa vergleichbar mit der Beweislastumkehr bezüglich der Kausalität der Pflichtverletzung für den Schadenseintritt bei der Haftung von Notarinnen in Deutschland: ZIMMERMANN, Rz. 139. Dabei gilt die Vermutung, dass die Mandantin beratungsgemäss gehandelt hat, wenn nach der Lebenserfahrung bei vertragsgemässer Leistung der Beraterin lediglich ein bestimmtes Verhalten nahe lag. Zur Kritik BRESGEN, Rz. 918. Im Zusammenhang mit der Arzthaftpflicht für Aufklärungsfehler hat das Bundesgericht die Beweislast für die Behauptung, eine Patientin hätte auch bei ordnungsgemässer Aufklärung in den Eingriff eingewilligt, grundsätzlich den Ärztinnen zugewiesen: BGE 113 Ib 425 E. 4; 115 Ib 181 E. 2b und 117 Ib 202 E. 2d. Kritisch zu dieser Schaffung von Sonderregeln für eine bestimmte Berufsgruppe und die entsprechende Anwendung der perte d’une chance-Theorie in Deutschland befürwortend MÄSCH, S. 32 ff., S. 118 ff. und S. 143 ff. Ablehnend für die Übertragung dieser Beweislastumkehr auf die Anwaltshaftpflicht FELLMANN, Haftung, S. 207, mit der Begründung, dass es im Anwaltshaftungsprozess im Gegensatz zur Haftung der Ärztin wegen unterlassener Aufklärung nicht nur um die Einwilligung der Klientin an sich gehe, vielmehr seien bei der Klärung der Frage, wie sich die Klientin bei sorgfältigem Vorgehen der Anwältin verhalten hätte, vielschichtige hypothetische Geschehensabläufe zu diskutieren. Dies gilt aufgrund der systemischen Zusammenhänge umso mehr für die Mediation. Nach FLEISCHER, S. 773, sehe sich die vom BGH geübte Beweislastumkehr bei groben Behandlungsfehlern durch Ärztinnen, die funktionell Berührungspunkte mit der Figur der verlorenen Heilungschancen aufweise, in verschiedener Hinsicht durchgreifenden Bedenken ausgesetzt: Erstens trage sie ohne näheren Anhalt im materiellen Recht ein pönales Begründungselement in das Schadenersatzrecht hinein, zweitens lasse sich die nach Verschuldensgraden abgestufte Beweislastumkehr auch nicht unter Hinweis auf die Beweisnot der Patientin legitimieren, drittens mache es aus der Perspektive derselben keinen Unterschied, ob sie durch einen groben Pflichtverstoss oder einen Flüchtigkeitsfehler um ihre Heilungschancen gebracht worden sei und viertens liessen sich leichte und grobe Behandlungsfehler in Grenzbereichen kaum zuverlässig voneinander abgrenzen. Vgl. Kasche, S. 60, wonach die Beweislast, das Beweismass sowie Beweiserleichterungen einschliesslich einer Beweislastumkehr umso grössere Bedeutung erlangten, je komplexer ein Ursachenzusammenhang ist.
249
Mediationsrecht
ersichtlich, um den Nachteil aus der Beweislosigkeit von denselben auf die Mediatorin zu übertragen. Anderseits trüge diese dann die Beweislast für ein unbestimmtes Negativum. Doch gerade in diesen Fällen tritt die wohl herrschende Lehre wegen der diesbezüglichen praktischen Nichterbringbarkeit des Beweises für eine Übertragung auf die Gegenpartei ein 960.
§3
Beweiserleichterung 961
Als mindere Grade des Beweismasses kommen, nach dem in der Regel erforderlichen strikten Beweis, der ledigliche Nachweis einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit oder sogar nur die blosse Glaubhaftmachung einer Behauptung in Betracht.
Mit Zweiterem begnügt sich das Bundesgericht dort, wo ein strikter Beweis naturgemäss unmöglich oder unzumutbar erscheint 962. Da dies ohnehin bei der Kausalität der Fall ist 963, ist zu prüfen, ob dem Beweiserfordernis bereits bei Glaubhaftmachung des Kausalverlaufs zwischen dem Kommunikationsfehler der Mediatorin 960
BSK-SCHMID/LARDELLI, N 73 zu Art. 8 ZGB, mit weiteren Hin- und Nachweisen. Vgl. auch SPÜHLER/DOLGE/GEHRI, S. 234 Rz. 54. Zum Beweis von negativen Tatsachen in der deutschen Notarhaftpflicht BRESGEN, Rz. 920. Vgl. zur Beweislastumkehr resp. zur Zulässigkeit des Anscheinsbeweises bezüglich des Kausalitätsnachweises bei unterlassenen Aufklärungspflichten in der Mediation nach deutschem Recht NÖLTING, S. 199 ff. Danach sei die gänzliche Umkehr der Beweislast in diesen Fällen nicht gerechtfertigt, da die Aufklärungspflichten nicht bezweckten, der Aufzuklärenden (Mediandin) ein bestimmtes Risiko bewusst zu machen und ihr Klarheit zu geben, ob sie an der Entscheidung festhalten wolle. Es gehe vielmehr darum, die Mandantin hinsichtlich verschiedener, regelmässig gleichwertiger, aber in den Rechtsfolgen unterschiedlicher Möglichkeiten zu beraten, ihr Informationen zur freien Entscheidung zur Verfügung zu stellen, womit vielmehr der Gedanke des Anscheinsbeweises zum Tragen komme. Diese Aussage erscheint m. E. vor dem vielgestaltigen Hintergrund der Aufklärungspflichten als zu pauschal. Der Gegenstand dieser Pflichten und die Frage der Beweislastumkehr resp. der Zulässigkeit des Anscheinsbeweises sind vielmehr i. c. abzuklären resp. zu beurteilen. Zu den unsystematischen Umkehrungen der Beweislast in Bezug auf die Kausalität im anglo-amerikanischen Recht MAASSEN, S. 145 ff.
961
Vgl. dazu HANAU, S. 127 ff., wonach in den oft auftretenden Fällen unklarer Kausalität generell kein voller Beweis verlangt werden sollte.
962
BGE 130 II 325 ff. E. 2; 128 III 275 f. E. 2b.
963
Siehe S. 168 f. Das Bundesgericht gewährt diese Beweiserleichterung sowohl für den Nachweis der Kausalität zwischen einem aktiven Tun als auch einer passiven Unterlassung und dem eingetretenen Schaden: BGE 132 III 718 f. E. 2.3; SPÜHLER/DOLGE/GEHRI, S. 229 Rz. 29.
250
Mediationsrecht
und dem bei den Mediandinnen eingetretenen Schaden genüge getan werden sollte. Glaubhaft gemacht wurde eine Behauptung dann, wenn das Gericht zwar von ihrer Wahrheit nicht restlos überzeugt ist, sie aber für überwiegend wahr hält, obwohl nicht alle Zweifel beseitigt sind964.
Die Fälle, in denen eine Behauptung lediglich glaubhaft gemacht werden muss, ergeben sich aus der schweizerischen Rechtsordnung 965. Dabei handelt es sich um Situationen mit einer erhöhten Schutzbedürftigkeit der Parteien aus soziokulturellen oder prozessualen Gründen. Eine Beweiserleichterung erscheint vor diesem Hintergrund bei der Geltendmachung von Schadenersatz unter gleichgestellten Vertragsparteien nicht gerechtfertigt.
§4
Konventionalstrafen
Eine wesentliche Verbesserung der Beweislage der Mediandinnen kann durch die Stipulierung einer Konventionalstrafe erreicht werden966. Im Unterschied zu einer blossen Beweislastumkehr haftet die Mediatorin dann auch ohne den Eintritt eines Schadens und damit, was gerade im Bereich von Kommunikationsfehlern von entscheidender Bedeutung ist, auch ohne den Nachweis der Kausalität. Folglich bleibt der Mediatorin diesbezüglich auch ein allfälliger Gegenbeweis verwehrt 967. Mangels anderer Abrede hat sie die Konventionalstrafe aber nicht zu erbringen, wenn die Erfüllung des Mediationsvertrags durch einen von ihr nicht zu vertretenden Umstand unmöglich geworden ist 968.
964
SPÜHLER/DOLGE/GEHRI, S. 230 Rz. 33. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts genügt es, wenn eine gewisse Wahrscheinlichkeit für das Vorhandensein einer Tatsache spricht, auch wenn noch mit der Möglichkeit gerechnet werden muss, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte: BGE 130 II 325 ff. E. 2; 120 II 397 f. E. 4c; 88 I 13 ff. E. 5a.
965
So Art. 256b Abs. 2 ZGB, Art. 260b Abs. 2 ZGB, 961 Abs. 3 ZGB, Art. 82 Abs. 2 SchKG, Art. 272 Abs. 1 SchKG, Art. 254 ZPO, Art. 67 Abs. 2 PatG, Art. 6 GlG.
966
Zur damit verbundenen Vereinfachung der Durchsetzung von Mediationsvereinbarungen siehe S. 19 f. und EIHOLZER, Rz. 606 ff.
967
Dies unterscheidet die Konventionalstrafe von den sog. Beweislastverträgen: vgl. BSKSCHMID, N 91 zu Art. 8 ZGB.
968
Vgl. Art. 163 Abs. 2 OR; BENTELE, S. 78 ff. Der Fall, dass nach Art. 160 Abs. 2 OR die Strafe nebst der Erfüllung unter Umständen von Gesetzes wegen gefordert werden kann, ist für die
251
Mediationsrecht
Die Konventionalstrafe ist akzessorischer Natur. Sie tritt somit zur mediationsvertraglichen Hauptschuld, der Pflicht zur sorgfältigen Mediationsleistung, hinzu und teilt bei Nichtigkeit des Mediationsvertrags dessen Schicksal 969.
Sie kann sowohl in diesem als auch in einer vorgängig oder nachträglich geschlossenen Sondervereinbarung stipuliert werden und ist im Bereich der Mediation grundsätzlich formfrei 970.
Keine Konventionalstrafe im eigentlichen Sinn liegt vor, wenn die Mediatorin zwar eine Leistung für den Fall verspricht, dass sie die Mediationsleistung nicht erbringt, sie zu einer solchen mangels Mediationsvertrag aber gar nicht verpflichtet ist 971. Im Ergebnis liegt eine Wahlobligation vor, auf die die Bestimmungen von Art. 160 ff. OR aber sinngemäss anwendbar sind. Abzugrenzen ist die Konventionalstrafe auch von der Kaution, die keine pönale Funktion sondern lediglich die Sicherung allfälliger Schadenersatzansprüche der Mediandinnen bezweckt 972. Zu Unterscheiden ist sie auch von der Schadenspauschalierung. Durch diese wird den Mediandinnen zwar der Nachweis der effektiven Höhe des Schadens, nicht aber derjenige dessen Existenz als solcher und folglich auch nicht derjenige der Kausalität abgenommen. Sie kann dabei in zwei Formen auftreten. Entweder wird die Höhe absolut festgelegt oder es steht der Mediatorin der Nachweis eines kleineren bzw. den Mediandinnen der eines höheren Schadens offen 973.
Geschuldet wird die Konventionalstrafe als bedingte Verbindlichkeit, sobald die von Mediandinnen und Mediatorin statuierten Bedingungen erfüllt sind. Ob dies der Fall ist, ist durch Auslegung resp. Ergänzung der Parteiabrede zu ermitteln. Der
Mediation kaum von Relevanz, da dies nur bei der Nichteinhaltung entweder der Erfüllungszeit oder des Erfüllungsortes gilt. 969
Vgl. BENTELE, S. 55 ff.; RECK, S. 100; SCHOCH, S. 16 ff.
970
Vgl. BUCHER, Allgemeiner Teil, S. 524; so auch für das deutsche Recht NÖLTING, S. 46 ff.
971
BUCHER, Allgemeiner Teil, S. 525, spricht von einem „strafähnlichen Versprechen“ resp. einer „unechten Konventionalstrafe“.
972
So wohl auch RECK, S. 29 f.
973
Vgl. BÖTTICHER, zit. in SJZ 82/1986 S. 67 Ziff. 2; BUCHER, Allgemeiner Teil, S. 525, wonach in der Schadenspauschalierung in der Regel eine vertragliche Haftungsbeschränkung auf den Betrag der Schadenspauschale erblickt werden müsse.
252
Mediationsrecht
Verfall vor der Fälligkeit der Mediationsleistung ist ausgeschlossen 974, ein Schaden – und somit auch der besonders problematische Kausalitätsnachweis – nach Art. 161 Abs. 1 OR nicht erforderlich. Sie zeigt gerade darin ihre Straffunktion sowie ihre Bedeutung für die Verbesserung der Haftungssituation der Mediandinnen und ist damit auch zur Sicherung deren nicht vermögensmässigen Interessen geeignet 975.
Besonders zu beachten gilt es dabei jedoch, dass die Konventionalstrafe gemäss Art. 163 Abs. 2 OR mangels anders lautender Vereinbarung nur gefordert werden kann, wenn die Mediatorin bei der Schlecht- bzw. Nichterfüllung ein Verschulden trifft. Zwar trägt diese hinsichtlich der Verschuldenslosigkeit die Beweislast 976, die ausgeprägteste Verbesserung der Gläubigerstellung der Mediandinnen wird aber dadurch erreicht, dass die Zahlung auch für die unverschuldete Nicht- oder Schlechterfüllung stipuliert wird.
Ebenfalls sind die Mediandinnen mangels anderer Parteivereinbarung nur berechtigt, entweder die Erfüllung der Mediationsleistung oder die Leistung der Konventionalstrafe zu verlangen. Eine Ausnahme dazu bildet Art. 160 Abs. 2 OR, wonach für den Fall der Nichteinhaltung von Erfüllungsort oder Erfüllungszeit eine Kumulierung der Ansprüche stattfindet. Da keinem der beiden Fälle bezüglich der Haftungsproblematik bei unsorgfältigem Kommunikationsverhalten des Mediators eine besondere Bedeutung zukommt, muss die kumulative Konventionalstrafe als ultimative Stärkung der Gläubigerstellung der Mediandinnen durch die Parteien des Mediationsvertrags stets stipuliert werden 977. Ob dies i. c. tatsächlich der Fall ist, ist durch Auslegung resp. Ergänzung des Mediationsvertrags zu eruieren.
Die Anrechenbarkeit der Konventionalstrafe auf den Schadenersatz wird vermutet, die Kumulierung von Strafe und Schadenersatz unterliegt damit ebenfalls der Parteivereinbarung. Zwar ist die Zulässigkeit in der Literatur umstritten, angesichts des Grundsatzes der Vertragsfreiheit jedoch zu bejahen 978. 974
BUCHER, Allgemeiner Teil, S. 526, verlangt in Entsprechung zu § 339 BGB nicht bloss die Fälligkeit sondern auch den Verzug des Schuldners.
975
Vgl. BUCHER, Allgemeiner Teil, S. 527.
976
Vgl. BUCHER, Allgemeiner Teil, S. 527, Fn. 22.
977
Vgl. BUCHER, Allgemeiner Teil, S. 529.
978
BUCHER, Allgemeiner Teil, S. 531.
253
Mediationsrecht
Abschliessend zu beachten gilt es, dass übermässige Konventionalstrafen gegen die Mediatorin gemäss Art. 163 Abs. 3 OR durch das Gericht herabgesetzt werden können. Da sich das Gesetz generell nicht zur Frage des Übermasses äussert, liegt der Entscheid über eine Reduktion im richterlichen Ermessen 979. Nach der gängigen Praxis ist eine Konventionalstrafe im Allgemeinen dann übermässig hoch, wenn der stipulierte Betrag das vernünftige nach Treu und Glauben noch zu vereinbarende Mass übersteigt 980. Ob dies der Fall ist, entscheidet das Gericht nach Würdigung aller besonderen Umstände des Einzelfalles 981. Dazu gehören bei der Mediation insbesondere das Interesse der Mediandinnen an der Erfüllung des Mediationsvertrags 982, die Schwere der Mediationsvertragsverletzung983, das Verschulden der Mediatorin 984, die wirtschaftliche Lage der Vertragsparteien 985, Art und Dauer der Mediation 986, sowie die Geschäftserfahrung der Beteiligten 987.
979
LINDACHER, S. 109, spricht darum in diesem Zusammenhang von einer Lücke intra legem.
980
BGE 114 II 264 f. E. 1a; 68 II 174 E. 3; 82 II 146 E. 3; 91 II 383 E. 11; 95 II 540 E. 5; 103 II 135 E. 4. SCHERRER, S. 26, kritisiert diese und ähnliche Umschreibungen, als dass sie nur wenig mehr besagen als die Bezeichnung „übermässig“ selbst.
981
BGE 91 II 384 E. 11; 103 II 108; 103 II 137 E. 4.
982
Vgl. BGE 103 II 108; 114 II 265. E. 1a.
983
Vgl. BGE 116 II 304 E. 3; 114 II 265 E. 1a; 103 II 135 E. 4.
984
Vgl. BGE 116 II 304 E. 3; 114 II 265 E. 1a.
985
BGE 114 II 265 E. 1a; 103 II 135 E. 4, 103 II 108 f.; 95 II 540 E. 5.
986
Vgl. BGE 114 II 265 E. 1a; 109 II 122 E. 2c; 103 II 108.
987
BGE 114 II 265 E. 1a. Zu den einzelnen Kriterien im Allgemeinen BENTELE, S. 116 ff. Neben der mediationsvertraglichen Hauptpflicht können auch etwa Treuepflichten als unselbständige Nebenrechte oder ein erlaubtes Verhalten, zum Beispiel die Ausübung des jederzeitigen Rücktritts- resp. Kündigungsrechts nach Art. 404 OR mittels einer Konventionalstrafe abgesichert werden: BENTELE, S. 129 ff. Dieser verwendet a. a. O. für solche Erscheinungsformen den Begriff der „atypischen“ Konventionalstrafe, auf die die Art. 160 ff. OR analog anzuwenden seien.
254
Mediationsrecht
Fazit Grundsätze
Die Vertragskonstruktion bestimmt sich (auch) bei der Mediation in erster Linie nach dem Parteiwillen. Typischerweise ist aber davon auszugehen, dass zwischen den Medianden sowohl eine Mediationsvereinbarung als auch eine Abschlussvereinbarung vorliegt. Dies führt, sofern nichts anderes vereinbart wurde, dazu, dass auch zwischen diesen Parteien die auf Art. 2 ZGB basierenden allgemeinen vertraglichen Treuepflichten gelten, was umfangreiche gegenseitige Schutz-, Informations- und Diskretionspflichten auslöst.
Diese sind auch für das Verhältnis zwischen den Medianden und dem Mediator charakteristisch – welches in den meisten Fällen dem Recht des einfachen Auftrags untersteht – da, mangels expliziter Parteiabrede, die mediationspezifischen Grundsätze der Vertraulichkeit und der Neutralität darauf basieren und durch sie bestimmt werden.
In den in der Mediationspraxis oft vorkommenden Fällen, in denen diese Treuepflichten kollidieren, hat der Mediator eine Interessenabwägung nach Treu und Glauben vorzunehmen.
Die Freiwilligkeit der Mediation wird einerseits durch die Vertragsfreiheit, anderseits durch die Anfechtungsmöglichkeiten des Allgemeinen Teils des OR gewährleistet.
Die Festlegung allgemein gültiger Sorgfaltsstandards für die Mediation ist aufgrund der ausgeprägten Heterogenität der verschiedenen Persönlichkeiten, Grundverhältnisse und Mediationstypen – und der damit einhergehenden Qualifikation der Mediation als komplexes System – weder sinnvoll noch praxistauglich: Dieselbe Handlung des Mediators kann im einen Fall die Schlüsselintervention zur Konfliktlösung darstellen und im anderen zum Scheitern der Mediation führen.
255
Mediationsrecht
Haftung
Der Mediator haftet in der Regel nach den allgemeinen Grundsätzen von Art. 97 i. V. m. Art. 398 Abs. 2 OR. Während die Fälle der Nichterfüllung in der Praxis für die Medianden sowohl weniger von Bedeutung sind, als auch diese vor weniger Durchsetzungsschwierigkeiten stellen dürften, ist der nichtgehörigen Erfüllung des Mediationsvertrags besondere Aufmerksamkeit zu widmen.
Als typische Schäden etwa erweisen sich die Kosten eines Zivilprozesses, der infolge des durch die unsorgfältige Mediation verursachten Ausbleibens einer Einigung angehoben wurde, das Restitutionsinteresse für die Durchführung einer zweiten Mediation und künftige Erwerbs- resp. Gewinneinbussen.
Spezifische Arten der Verletzung des Mediationsvertrags sind insbesondere alle Formen unsorgfältiger Kommunikation durch die Mediatorin sowie Vertraulichkeits- und Neutralitätsverletzungen.
Während sich der Nachweis eines Schadens sowie einer Vertraulichkeits- oder Neutralitätsverletzung für die Medianden noch als einigermassen erbringbar erweist, stellt sie die Beweisbarkeit schlechter Kommunikation und insbesondere deren Kausalität aufgrund des Umstands, dass es sich, wie gesagt, bei der Mediationskonstellation um ein komplexes System handelt, vor kaum lösbare Probleme. Zudem steht dem Mediator der Einwand des rechtmässigen Alternativverhaltens offen. Daher dürfte eine entsprechende Haftung, ohne diesbezügliche Vorkehren zugunsten der Medianden, in der Praxis kaum vorkommen.
Als Möglichkeit bietet sich die Anwendung der perte d’une chance-Theorie an, wobei diese aber bisher durch die schweizerischen Gerichte versagt bleibt. Ungeachtet dessen erweist sich die Durchsetzung von Schadenersatz wenigstens für den Verlust der Einigungschance aber kaum als einfacher. So werden nach (vor allem ausländischer) Lehre und Rechtsprechung verlorene Chancen nur ersetzt, wenn deren Verlust definitiv ist, was bei der Mediation in den meisten Fällen nicht gegeben sein wird. Zudem dürfte sich der Kausalitätsnachweis der mediatorischen Unsorgfalt zum Verlust der Einigungschance kaum als einfacher erweisen als derjenige zum Endschaden, da in beiden Fällen der Einwand möglich ist, dass eine Einigung auch bei sorgfältiger Kommunikation ausgeblieben wäre.
256
Mediationsrecht
Die Beweiserleichterung oder sogar die Beweislastumkehr (zumindest) für den Kausalitätsnachweis erscheinen mangels ausreichender Schutzbedürftigkeit der Mediandinnen nicht gerechtfertigt.
Immerhin bleibt diesen, als wohl probateste Wege, die Vereinbarung einer Konventionalstrafe oder allenfalls die Geltendmachung additiver Kausalität.
257
