JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 PALMA DE MALLORCA

ASUNTO: Juicio Ordinario nº 586/09

SENTENCIA En la ciudad de Palma de Mallorca, lunes 31 de enero de 2011 Vistos por mí, Catalina Asela Munar Fons, Juez sustituta en funciones de refuerzo en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de los de esta ciudad y su partido, MERCANTIL BIS, los autos de juicio Ordinario nº 586/09, incoados a instancia de la Procuradora Doña Margarita Ecker Cerdá en nombre representación de SOCIEDAD QUETGLAS TOUS SL, defendida por los Letrados D. Josep Mª Fiol Bernat y D. Juan José Miró Bauzá, contra FERRÁ CAPLLONCH SL, representada por el Procurador D. Miguel Ferragut Rosselló y asistida por el letrado D. Miguel Angel Morey Deyá, sobre PUBLICIDAD ILÍCITA.

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Por Doña Margarita Ecker, en la representación anteriormente dicha, se interpuso ante el Juzgado Decano de Palma, el día 30 de julio de 2009, y que por turno de reparto tuvo entrada en este Juzgado de lo Mercantil nº 2, demanda de Juicio Ordinario contra la referida demandada en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación terminaba solicitando que se dictase sentencia por la que: “1º) se ordene a la mercantil demandada la cesación de publicidad en los siguientes extremos: 1. Que la celda de la Real Cartuja de Valldemossa donde moraron Frédéric Chopin, George Sand y sus hijos, durante su estancia en Mallorca en el período que comprende desde el día 15 de diciembre de 1838 hasta el 3 de febrero de 1839 fue la actual celda nº4, conocida en aquella época como la celda nº3 y que es propiedad de la actora; 2. Queda suficientemente acreditado que la celda registrada, señalada y conocida, antes y durante la estancia de F. Chopin y George Sand en Valldemossa (1838 y 1839) como la nº 3, es en la actualidad la nº 4, propiedad de la actora; 3. Que la actual celda nº 2 propiedad de la demandada, antes y durante la estancia de F. Chopin y George Sand en Valldemossa era registrada, señalada y conocida como celda nº 1; 1

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Que F. Chopin y George Sand únicamente alquilaron una celda en la Cartuja de Valldemossa para que ésta fuera su morada, y en ningún momento fue alguna de las celdas de la demandada, sino que se trató de la actual celda nº 4, propiedad de la actora; Que la demandada retire toda la publicidad que referencie la estancia de F. Chopin y George Sand en cualquiera de sus propiedades, al haber morado en la actual celda nº 4; Queda acreditado que el piano expuesto en la celda nº 2 como el conocido con el nombre de “pobre piano mallorquín” es falso, en ningún momento fue tocado por F. Chopin, no es contemporáneo a la estancia de F. Chopin en la Cartuja de Valldemossa, y que éste fue construido en la década de los años 50’ del siglo XIX por “Oliver Suau hermanos”; Que el piano expuesto actualmente en la celda nº 2 de la Cartuja de Valldemossa, sea retirado de ésta, ya que lo están mostrando como el “pobre piano mallorquín” de manera fraudulenta, en la celda nº 2, que está abierta al público y por la que a diario se realizan gran cantidad de visitas turísticas, los cuales son engañados respecto a la procedencia y época del mencionado piano.

2º) Se prohíba a la mercantil demandada a difundir en cualquier medio de comunicación y en el futuro la referida publicidad, así como la difusión de cualesquiera otros anuncios que contengan mensajes similares. 3º) Que se ordene a la mercantil demandada difundir publicidad correctora en los mismos medios en los que viene emitiendo la publicidad objeto del procedimiento, mediante la inserción de comunicados de prensa escrita, a todas las sociedades chopinianas, autoridades gubernamentales nacionales (Ayuntamiento de Valldemossa, Govern de les Illes Balears, Conselleries de Cultura y Turismo...), en los que se advierta al consumidor que: a) La celda de la Real Cartuja de Valldemossa donde moraron Frederic Chopin, George Sand y sus hijos, durante su estancia en Mallorca en el período que comprende desde el día 15 de diciembre de 1838 hasta el 11 de febrero de 1839 fue la actual celda nº 4, conocida en aquella época como la celda nº 3, y que es propiedad de la actora, b) Que la actual celda nº 2, propiedad de la demandada, antes y durante la estancia de F. Chopin y George Sand en Valldemossa, era registrada, señalada y conocida como la celda nº 1, c) Que el piano expuesto en la celda nº 2 como el conocido con el nombre de “pobre piano mallorquín” es falso, en ningún momento fue tocado por Chopin en la Cartuja de Valldemossa, no es contemporáneo a la estancia de Chopin en la Cartuja de Valldemossa, y que éste fue construido en la década de los años 50’ del siglo XIX por “Oliver y Suau hermanos. 4º) Se condene a la mercantil demandada a pagar a su costa la publicación de la sentencia que se obtenga en este procedimiento en los medios de comunicación locales. 5º) Y al pago de las costas procesales causadas y que se causen en este procedimiento.”

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SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se procedió a dar traslado de la misma a la demandada emplazándola para que compareciese y formulase contestación a la misma. En fecha 5 de octubre de 2009 la demandada presentó escrito de contestación, alegando las excepciones, los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, y solicitando que en su día se dicte sentencia absolutoria de los pedimentos aducidos de adverso, con expresa imposición de costas a la parte actora, declarando su temeridad. Por medio de providencia del 23 de octubre se admitió a trámite, fijándose fecha de celebración de audiencia previa para el día 22 de diciembre de 2009.

TERCERO.- Convocadas las partes al acto de la AUDIENCIA PREVIA al juicio, ésta tuvo lugar el día 22 de diciembre de 2009, acto al que acudieron ambas partes, con el resultado que obra en autos. De oficio, esta juzgadora solicitó ACLARACIÓN a la actora respecto a los petitums nº 1, 2, 3, 4 y 6 contenidos en el SUPLICO PRIMERO (que no corresponden a la acción de cesación que encabeza dichos numerales). La demandante rectificó el punto primero del suplico, en el sentido que únicamente se ejercita acción de cesación respecto a los extremos 5 y 7 detallados en la acción de cesación, y no la declarativa. Se tuvo por RECTIFICADO EL SUPLICO en el sentido expuesto, quedando así eliminados los numerales 1, 2, 3, 4 y 6 del suplico 1º (extremos declarativos), quedando subsistente la acción de cesación, que se entiende referida únicamente a los extremos 5 y 7. En Sala fue resuelta la excepción de “DEFECTO LEGAL EN EL MODO DE PROPONER LA DEMANDA” invocada por la parte demandada en atención a peticiones de previo pronunciamiento que constituirían materia de la jurisdicción civil ordinaria y no competencia del juzgado de lo mercantil, que sería en su caso una cuestión de incompetencia objetiva únicamente invocable por medio de una declinatoria que no se interpuso, siendo desestimada oralmente por entender que concurren todos los requisitos del 399 de la LEC para ejercitar las acciones de cesación, prohibición y de rectificación. La actora impugnó el documento nº 21 incardinado en la documental 6ª aportada junto al escrito de contestación de la demanda, negando la autenticidad del mismo y solicitando el cotejo de este documento nº 6 con el documento original de 1935, que es el documento 36 de la actora. La demandada reconoció que el original es el documento nº 36 aportado junto a la demanda. La demandada impugnó de forma general todos los documentos aportados por la actora mediante fotocopias simples, admitiendo únicamente los documentos 15, 28, 36, 42, 47, 54, 56, del 68 al 73, 83, 86, del 98 al 102, 123 a 126, 144, 145, y 147 a 150. En dicho acto se requirió a la actora la aportación de los originales para su cotejo, siendo entregados por la demandante en el mismo acto de la audiencia previa los documentos protocolizados ante Notario. En la audiencia previa quedaron fijados los siguientes

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HECHOS ADMITIDOS: 1. Que existe controversia sobre la celda que realmente ocuparon F. Chopin y George Sand, que se remonta al s. XIX. 2. Que demandante y demandada forman parte, integran, la Sociedad Civil “Real Cartuja de Valldemossa, Sociedad Civil” desde 2003, entidad en la que, atendidas las dificultades habidas para identificar una celda concreta, se presentan como habitadas por F. Chopin y George Sand tanto la celda de la actora como la de la demandada, desde 2003, y que deriva del Patronato creado alrededor de 1930 para zanjar discrepancias, repartiéndose por este concepto iguales beneficios la propietaria de la celda nº 2 y la de la nº 4, concretamente el 11%.

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HECHOS CONTROVERTIDOS: 1. Si es aplicable o no a este caso la LGP, atendiendo a la interpretación del artículo 2 de dicha norma (cuestión jurídica). 2. Si la demandada realiza o no publicidad ilícita, bien en su vertiente de engañosa por inducir a error (artículo 3.b LGP) o bien desleal por inducir a confusión (artículo 3.c y 6 LGP), y en concreto: A) Qué concreta celda fue ocupada por F. Chopin y George Sand. B) Si el piano marca “Oliver y Suau hermanos” que se exhibe en la celda nº 2 fue o no tocado por F. Chopin. 3. Si la actora está vulnerando o no la doctrina de los actos propios. 4. La autenticidad del documento nº 21, dentro del documento 6 aportado junto a la contestación (reconocido por la demandada que es el 36 de la actora).

Fijados los hechos controvertidos, se propusieron y admitieron las pruebas que se estimaron pertinentes, fijándose fecha de celebración de juicio para el día 29 de junio a las 9:30 horas.

CUARTO.- LLegado el martes 29 de junio de 2010, tuvo lugar la 1ª sesión del JUICIO, en la que se practicaron los interrogatorios de parte y las declaraciones de los seis peritos cuyos dictámenes obran en autos. Atendida la duración de sus declaraciones y la imposibilidad de practicar toda la prueba en una sola jornada, a mitad de la mañana se acordó que las siete testificales restantes se practicarían en una 2ª sesión, a celebrar el jueves 1 de julio a las 9:30 horas, quedando citados los testigos. En la 2ª sesión, del jueves 1 de julio 2010, se practicaron las declaraciones de los testigos GABRIEL QUETGLAS OLIU (archivero de la celda nº 4), LUIS CILIMINDRAS CASASNOVAS Y JOAN OLIVER FUSTER, siendo renunciadas por la parte demandada las declaraciones de los testigos Guillem Llabrés Torrens, Miguel

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Estelrich Serralta, Ramón Andreu Pujol y Lourdes Sampol Noguera, atendido que habían sido propuestos para declarar sobre el funcionamiento de la Sociedad Civil, extremo que no constituye hecho controvertido sino que fue reconocido por ambas y plasmado como hecho admitido segundo en la audiencia previa. En sede de conclusiones, la parte actora solicitó que como DILIGENCIA FINAL se acordase una ampliación del dictamen pericial emitido por la perito de designación judicial Dña. Natalia Rodríguez, atendido que sólo examinó la topografía respecto a los cuatro dibujos designados por la demandada, a efectos de que completara su dictamen con examen del documento nº 32 aportado junto al escrito de demanda. La demandada evacuó también sus conclusiones, oponiéndose a la diligencia final interesada de adverso por entender que este procedimiento debe cerrarse estimando la cuestión jurídica de inaplicabilidad de la LGP, además de considerar irrelevante las pruebas periciales topográficas emitidas en autos.

QUINTO.- DILIGENCIAS FINALES. Atendida la petición efectuada por la parte actora, mediante AUTO de fecha 9 de julio de 2010 se acordó que la perito judicial Dña. Natalia Rodríguez completara su dictamen con examen del documento nº 32 aportado junto al escrito de demanda, así como el reconocimiento judicial de las celdas de la Cartuja de Valldemossa, señalando para la práctica de ambas el día 11 de enero de 2011. Dicha resolución fue recurrida en reposición por la demandada, recurso que fue desestimado por auto del 2 de septiembre de 2010. Llegado el día señalado, emitido el complemento de dictamen, compareció la perito ante el tribunal y las partes a efectos de explicar las manifestaciones contenidas en el informe. Posteriormente se constituyó la comisión judicial en las dependencias de la Cartuja de Valldemossa al objeto de reconocer la ubicación de las celdas nº 2, nº3 y nº 4, con el resultado que consta en acta y en los medios de grabación audiovisual de este Juzgado. Las conclusiones a esta diligencia final fueron presentadas por medio de los correspondientes escritos, presentados el día 19 y 21 de enero, quedando el pleito concluso para dictar sentencia mediante diligencia del día 24, que declaró el juicio concluso para resolver.

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- LEGISLACIÓN APLICABLE. A) LEGISLACIÓN APLICABLE. REGIMEN JURÍDICO NACIONAL COMUNITARIO EN MATERIA DE PUBLICIDAD ILICITA

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En nuestro ordenamiento jurídico la norma esencial que regula la publicidad, entendida como “Toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones”, es 5

la Ley General de Publicidad 34/1988 de 11 de noviembre, que sustituye la anterior regulación contenida en la Ley 61/1964, de 11 de junio, que aprobó el estatuto de la publicidad, transponiendo de esta manera a nuestro ordenamiento jurídico la normativa comunitaria contenida la Directiva 84/450 CEE del Consejo. Esta norma a posteriori ha sido modificada nuevamente en varias ocasiones en primer término por la Ley 39/2002, que en materia de publicidad ilícita transpone a nuestro ordenamiento la Directiva 97/22/CE, de 6 de octubre de 1997, que ha modificado la Directiva 84/450/CEE para incluir en ella la publicidad comparativa, así como la Directiva 98/27/CE en lo relativo a la acción colectiva de cesación en materia de publicidad ilícita, contenida en los art 29 y siguientes de la LGP derogados con anterioridad por la DD 1º.2 de la LEC 1/2000. Posteriormente se han producido reformas puntuales operadas por las LO 1/2004 de protección Integral contra la violencia de Género que reformó el artículo 3, la Ley de Medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco que derogó el apartado quinto del artículo 8, y junto a la norma anterior existen otras que de una forma u otra regulan la actividad publicitaria y concretamente la publicidad ilícita Con incidencia directa en el ámbito de la competencia, en reconocimiento del principio de la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado que reconoce el art. 38 de CE, está la Ley de Competencia Desleal (Ley 31/1991, de 10 de enero). Esta norma concibe la publicidad como una actividad de competencia, pues se difunde en el mercado, incidiendo así en él, y tiene una clara finalidad de promover la contratación de los propios. Por último, ya dentro de lo que afecta a los aspectos indicados y muy especialmente a la publicidad engañosa, está la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (Ley 20/1984, de 19 de julio), con diversas modificaciones y particularmente la que se deriva de la Ley de Garantía en la Venta de Bienes de Consumo (L 23/2003, de 10 de julio). Reconoce al mensaje publicitario el valor de cláusula contractual (art. 8 LGDCU), admitiendo que el contenido y las prestaciones propias del bien o el servicio serán exigibles por los consumidores y usuarios, aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido. En el ámbito comunitario y junto a las normas ya citadas deben traerse a colación: - la Directiva COM/2003/0356, aprobada por el Parlamento Europeo en junio de 2003, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior (Directiva sobre las prácticas comerciales desleales), - la DIRECTIVA 2005/29/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 11 de mayo de 2005 relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, que modifica la Directiva 84/450/CEE del Consejo, las Directivas 97/7/CE, 98/27/CE y 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento (CE) nº 2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo o «Directiva sobre las prácticas comerciales desleales», en lo que aquí interesa modifica los preceptos de la anterior directiva

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en lo relativo a los actos de publicidad engañosa y regula más detalladamente la publicidad comparativa. El detalle de las modificaciones se encuentra en los artículos 14, 15 y 16 de la Directiva. Y la DIRECTIVA 2006/114/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, DE 12 DE DICIEMBRE DE 2006, sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa, que codifica las modificaciones de la Directiva 84/450/CE.

La incorporación al derecho español de las antecitadas Directivas ha originado también la última modificación en la materia, operada por la Ley 29/2009 de 31 de diciembre, “ de modificación del régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para mejora de la protección de los consumidores y usuarios”, publicada en el BOE nº 315 de 31 de diciembre de 2009, que conforme a su Disposición Final quinta no resulta aplicable al supuesto que nos ocupa, ya que entró en vigor el 1 de enero de 2010, cinco meses después de haberse iniciado la presente demanda (30 de julio de 2009). Esta norma modifica en su artículo segundo la Ley 34/1988 de 11 de noviembre, General de Publicidad, y en concreto sus artículos 1, 3, 4, 5, 6, y la numeración de los artículos 9 a 24 que pasan a reenumerarse con los números 7 a 22.

B) CONCEPTO DE PUBLICIDAD. La publicidad sobre un objeto forma parte esencial de la oferta, como se reconoce por la doctrina y ha venido a proclamar el art. 8.1 de la Ley 26/1984, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , de manera que las condiciones de la publicidad originan responsabilidad en el oferente (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1981, 27 de enero de 1977 y 7 de noviembre de 1988, entre otras). En especial, la publicidad es engañosa (art. 4 LGP y sentencias del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2002, 8 de mayo de 1997 y 24 de julio de 2003) si, de cualquier manera, incluida su presentación, induce o puede inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento económico, o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor. Es asimismo engañosa la publicidad que silencie datos fundamentales de los bienes actividades o servicios, cuando dicha omisión induzca a error en los destinatarios. Los requisitos para apreciar si una determinada publicidad es o no engañosa (tanto en su modalidad clásica de engaño por omisión como por alegato de ofrecer cualidades de las que carece) guardan relación con el deber de diligencia pues, aunque no sea obligación del anunciante informar a los destinatarios de todas y cada una de las características de los productos o servicios que oferta, debe desvelar aquéllas que sean necesarias para no generar con el mensaje falsas expectativas en el público a que alcanza, teniendo muy presente el tipo de personas o círculo de destinatarios a que se dirige, a fin de conocer la interpretación que las mismas den al mensaje, conforme al criterio de un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, y que cause una impresión similar a los destinatarios en su conjunto (Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 15ª, de 7 de mayo de 2001) y siempre, en relación con la información que contenga la publicidad, con su

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presentación (Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 3ª, de 31 de mayo de 2003). Sin embargo, el legislador no establece responsabilidad alguna por la emisión de publicidad culposa, inconcreta o insuficiente.

SEGUNDO.- HECHO CONTROVERTIDO PRIMERO: SI RESULTA O NO APLICABLE A ESTE LITIGIO EL ARTÍCULO 2 DE LA LGP, ATENDIENDO A LA INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 2 DE DICHA NORMA (CUESTIÓN JURÍDICA). Aunque la cuestión nuclear de este procedimiento radica en examinar si la demandada está efectuando o no actos de publicidad ilícita al publicitar que en la celda nº 2 de su propiedad moraron F. Chopin y George Sand durante su estancia en Mallorca, así como al anunciar que el piano mallorquín fabricado por “Oliver y Suau hermanos” fue tocado por dicho compositor, y en el que éste compuso sus famosos Preludios, atendidos los hechos controvertidos que deben ser objeto de estudio, procede en primer lugar determinar si resulta aplicable o no la Ley General de Publicidad de 11 de noviembre de 1988. La demandada FERRÁ CAPLLONCH SL considera que no resulta aplicable la LGP por cuanto el artículo 2 de dicho texto legal señala que: “A los efectos de esta ley, se entenderá por publicidad toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones”, destacando que la definición de “publicidad” es restringida y se centra de forma exclusiva en el ámbito económico-mercantil, con el fin concreto de promover directa o indirectamente la contratación; así como que la propia LGP reconoce la existencia de otras actividades publicitarias que no se hallarían incardinadas en el artículo 2, como se desprende del artículo 9 LGP que señala: “... lo dispuesto en el mismo será de aplicación a todos los contratos publicitarios, aún cuando versen sobre actividades publicitarias no comprendidas en el artículo 2”. Por ello entiende que sólo resultaría aplicable la LGP si la comunicación publicitaria va encaminada a promover la contratación, o, en palabras de la demandada, la venta de productos y prestación de servicios remunerados. En sede de conclusiones, el letrado de la parte demandada aludió también a la reforma operada por la Ley 29/2009 de 31 de diciembre de 2009, norma que por tener entrada en vigor de fecha posterior a la de interposición de la demanda, resulta inaplicable a este proceso Este argumento debe ser desestimado, toda vez que es indudable la aplicabilidad de la LGP a la entidad demandada FERRA CAPLLONCH SL, atendida su actividad mercantil y su objeto social (“prestación de servicios culturales y educativos dirigidos principalmente al turismo”... así como el “comercio al por mayor y menor de artículos de regalo y souvenirs...”), siendo precisamente la demandada FERRA CAPLLONCH SL quien exclusivamente redacta el contenido y cualidades de los productos que oferta en los folletos publicitarios y guías análogas (tanto las cualidades de la celda nº 2 como la del piano mallorquín aquí en controversia) y selecciona las fotografías, asumiendo la condición de anunciante, como ha sido reconocido en juicio y se evidencia también en

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el documento nº 1-B adjunto a la Contestación, en cuya primera página se identifica como autores del contenido publicitario respecto a la celda nº 2 a Dña. Rosa y D. Jaime Capllonch Ferrá, integrantes de la mercantil demandada, aunque posteriormente la gestión final externa de esa publicidad sea realizada por la Sociedad Civil de la que forman parte todas las propietarias de unidades indedependientes de La Cartuja de Valldemossa, Sociedad a la que no es imputable el contenido de los anuncios publicitados. Del mismo modo, el contenido y virtudes de la celda nº 4 tampoco lo redacta la Sociedad Civil, sino un representante de la mercantil actora, D. Gabriel Quetglas. Además, queda patente la finalidad perseguida con tales contendidos publicitarios cual es la de que el consumidor acuda a visitar sus concretas dependencias y colección de antigüedades vinculadas a Chopin y George Sand, entre las que de modo destacado FERRA CAPLLONCH SL anuncia la celda nº 2 como la ocupada por dichos artistas, y el piano ubicado en dicha celda como el instrumento musical en el que el gran compositor polaco creó diversas composiciones. De hecho, precisamente por estas consideraciones de que Chopin y George Sand pudieran haber residido en la referida celda nº 2 y posean para su exhibición al público el “pobre piano mallorquín”, la Sociedad Civil que gestiona los ingresos y gastos del complejo de la Cartuja les reconoce -como declaró el testigo D. Juan Oliver Fuster, miembro de la misma, “hay un tiket único de entrada y cada parte tiene un porcentaje asignado según la importancia de cada uno”- un porcentaje de participación, por este concepto, que se cifra en el 11% (ajeno a los otros de las que también es titular la demandada, como la farmacia y Xilografías), siendo innegable la repercusión económica que tal condición conlleva, y el ánimo de lucro de la demandada, reflejado en las cuentas y repartos de beneficios de la Sociedad Civil Cartuja de Valldemossa (documento 145 adjunto a la demanda, en relación a los 144, 146 y 147). Además, su aplicablilidad viene refrendada también por el conocido “CODIGO CONSOLIDADO ICC” O “CÓDIGO DE PRÁCTICAS PUBLICITARIAS”, cuya finalidad es servir para la auto-regulación de las comunicaciones comerciales incorporando estándares de conducta ética, determinando en su artículo 23 que dichas reglas generales de responsabilidad son aplicables a todas las formas de comunicación comercial, y la responsabilidad integral de respetarlas corresponde al anunciante cuyos productos son objeto de la comunicación comercial. Como ya anunciaba anteriormente, este procedimiento se rige por la Ley General de Publicidad 34/1988 de 11 de noviembre antes de su reforma operada por la Ley 29/2009 de 31 de diciembre, que entró en vigor el 1 de enero de 2010 y por tanto es posterior al procedimiento que nos ocupa, al haber entrado la demanda en julio de 2009. Atendido el conjunto de la prueba practicada, siendo reconocido que el contenido de las informaciones publicitarias sobre cada concreta celda las crea, redacta y suministra cada una de las propietarias de las mismas a la Sociedad Civil que administra el recinto de la Cartuja, y no la entidad, anunciando las cualidades del producto del que son titulares con la finalidad de la afluencia del público y con innegable repercusión economica, resulta directamente aplicable y debe entrarse a examinar el fondo del asunto.

TERCERO.- REGLA PARTICULAR DE LA CARGA DE LA PRUEBA PARA LOS PROCEDIMIENTOS SOBRE PUBLICIDAD ILÍCITA.

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Antes de proceder al examen de la prueba, habrá que tener en cuenta el art.217.4 LEC, que establece: “4. En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente.” En el caso específico de la publicidad ilícita, la carga de acreditar que la publicidad emitida es exacta y además veraz, no recae sobre el actor sino que, atendido que la normativa se halla dirigida a la protección de los intereses de los consumidores, en el tema que nos ocupa hay una inversión de la carga de la prueba, siendo la parte demandada quien deberá acreditar en juicio que las manifestaciones y datos vertidos en su publicidad son veraces. En definitiva, recae en la parte demandada la carga de acreditar la veracidad de sus alegatos y afirmaciones publicitarias, y en caso de que no exista prueba suficiente para acreditar sus manifestaciones, es ella quien deberá soportar la carga de no haberlo probado.

CUARTO.- HECHO CONTROVERTIDO SEGUNDO: SI LA DEMANDADA REALIZA O NO PUBLICIDAD ILÍCITA, BIEN EN SU VERTIENTE DE ENGAÑOSA POR INDUCIR A ERROR (ARTÍCULO 3.B LGP) O BIEN DESLEAL POR INDUCIR A CONFUSIÓN (ARTÍCULO 3.C Y 6 LGP), Y EN CONCRETO: A) SI EL PIANO MARCA “OLIVER Y SUAU HERMANOS” QUE SE EXHIBE EN LA CELDA Nº 2 FUE O NO TOCADO POR F. CHOPIN, y B) QUÉ CONCRETA CELDA FUE OCUPADA POR F. CHOPIN Y GEORGE SAND.

Dichos extremos serán estudiados a continuación. A)

SI EL PIANO VERTICAL DE CAJA REDUCIDA O PIANINO MARCA “OLIVER Y SUAU HERMANOS” QUE SE EXHIBE EN LA CELDA Nº 2 FUE O NO TOCADO POR F. CHOPIN.

Analizadas detalladamente y en conjunto todas las pruebas practicadas sobre esta cuestión, entiende esta juzgadora que no cabe la menor duda de la obligada estimación de las peticiones de la actora referidas a dicho instrumento, toda vez que ha resultado plenamente acreditado en juicio que el piano vertical exhibido en la celda nº 2 no sólo no fue ni visto ni tocado nunca por Chopin, sino, lo que es más terminante, que ni siquiera era contemporáneo a la estancia de dicho autor en Valldemossa, por haber sido fabricado en fecha muy posterior a 1838. Recuérdese que conforme a las específicas reglas de la carga de la prueba en materia de publicidad, no es la actora quien tiene que acreditar que sean falsas las cualidades

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del producto anunciado, sino que es la demandada quien debe acreditar que ciertamente éste y no otro fue el piano mallorquín que utilizó Chopin, tal como anuncia, pero ha ocurrido que este extremo puede resolverse sin tener que acudir a las reglas de la carga de la prueba, porque toda la practicada ha sido más que suficiente para alcanzar una convicción final y evidencia sin género de duda que la afirmación de la demandada no es cierta. Por ello, aunque la demandada hubiera obtenido antaño un pronunciamiento favorable de presunción IURIS TANTUM respecto al pianino, presunción que sólo significaba una mera posibilidad entre otras y no un certificado de autenticidad como se interpretó, siendo susceptible de prueba en contrario, resulta que dicha presunción ha quedado totalmente desvirtuada y enterrada tras las pruebas practicadas en este pleito. Ello se desprende del dictamen pericial emitido por OLIVIER FADINI (documento nº 143 de la actora), impugnado por la demandada al haberse aportado su traducción al español y no el original en francés, pero que alcanza pleno valor probatorio al haber sido ratificado y explicado con total coherencia en el acto del juicio por su autor, que contiene un profuso examen de los pianos existentes en Europa en el año 1838, la comparativa técnica de extensión de sonidos y frecuencia, de la ornamentación utilizada, y de los mecanismos acústicos, quien afirmó con rotundidad que “es ABSOLUTAMENTE IMPOSIBLE QUE EL PIANO DE LA CELDA Nº 2 EXISTIERA EN 1838, y todos los expertos europeos consultados sobre este tema han considerado EVIDENTE QUE ES POSTERIOR A 1850” así como de la declaración en juicio del perito de designación judicial experto en pianos D. MANUEL BARCONS MARTORELL, quien si bien en su dictamen sólo apuntaba a que el pianino exhibido “parece ser posterior al año 1838...”, “parece más de la segunda mitad del siglo XIX”... sin atreverse a afirmarlo con rotundidad, lo cierto es que declaró en Sala que había puesto esa conclusión en el dictamen, pero “que fuera de juicio, en el pasillo, diría una cosa muy distinta”, y al recordarle esta Juzgadora que se hallaba bajo juramento y su obligación de decir verdad, no sólo “fuera” sino también y con mayor obligación dentro del juicio, debiendo decir exactamente lo mismo según su leal saber y entender, admitió con toda claridad que “PARA REUNIR TODAS LAS CARACTERÍSTICAS DE ESE PIANO (el expuesto en la celda nº 2), SERÍA DE LA DÉCADA DE 1850”, y que “de hecho no ha encontrado ni un sólo piano similar al expuesto en dicha celda, fabricado antes de esa fecha”. Las pruebas practicadas evidencian que: a) En los años 1838-39 los mejores pianos verticales europeos de caja reducida – vulgarmente denominados pianinos, que se comenzaron a fabricar en Europa en 1830 y en España a partir de 1840- alcanzaban a lo sumo una tesitura de 6 OCTAVAS Y MEDIA (como ocurre con el piano Pleyel adquirido por Chopin durante su estancia en Valldemossa), teniendo que esperar hasta el año 1845 para hallar un piano similar en Europa que conseguiera alcanzar las 6 OCTAVAS Y TRES CUARTOS. Sólo a partir de ese año (1845) se consigue esa escala en pianos verticales de caja reducida. Pues bien, el pianino mallorquín que se exhibe en la celda nº 2 presenta una extensión de 6 octavas y tres cuartos, superando así musicalmente incluso al mismo Pleyel recién fabricado en Paris que Chopin esperaba con tanta ansiedad. No se tiene constancia de que en España existiera ni un sólo pianino antes de la década de 1840, y los que se fabricaron a partir de esa fecha sólo alcanzaban 6 octavas y media.

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b) El pianino expuesto en la celda nº 2 presenta 3 CUERDAS POR MARTILLO Y NOTA, técnica que permite alcanzar mayor sonoridad y corresponde a época muy posterior. Este extremo sólo se reflejaba como “probabilidad” no contrastada en el dictamen de FADINI, pero aparece reconocido tácitamente en el dictamen de JAIME VIDAL, aportado por la parte demandada, cuando, conociendo la sospecha emitida en el dictamen de Fadini, sin haber negado en momento alguno que el pianino de la celda nº 2 presente 3 cuerdas por martillo, en su página 9, párrafo cuarto, expresa: “No se puede afirmar que un instrumento es posterior a 1838 por el hecho de presentar tres cuerdas por martillo y nota en su registro agudo” Recordemos que el Pleyel francés recién construido en 1838, que con tantos problemas consiguió traer Chopin a la isla, sólo ofrece 2 CUERDAS por martillo y nota. Recordemos que como indica el perito Sr. Barcons, (folio 9 de su dictamen) el mecanismo interno del pianino que nos ocupa corresponde a la mecánica “Wornum” denominada “tape-check” que dicho constructor inglés patentó en 1842, con pequeñas variaciones. Y el perito judicial no ha hallado esta mecánica en pianos anteriores a esa fecha (folio 13 de su dictamen). c) Atendidas las 6 octavas y tres cuartos del pianino expuesto en la celda nº2, escala que no alcanzaba ni siquiera el Pleyel francés que ordenó traer Chopin, y las 3 cuerdas por martillo y nota del Oliver Suau, cualquier pianista en 1838 se hubiera maravillado de encontrar sorpresivamente un instrumento musical con esta mayor escala, y difícilmente George Sand se hubiera referido a él en el sentido de “pobre piano mallorquín” (carta de G. Sand a Charlotte Marliani, de 28 diciembre de 1838, documento 92) o “ha alquilado uno indígena que le irrita más que le alivia. A pesar de todo, trabaja”, (documento 91 adjunto a la demanda, correspondencia de George Sand a Albert Gryzmala, de fecha 3 de diciembre de 1838, en la que refiere: “l’absence de piano m’afflige beaucoup pour le petit. Il en a loué un indigène qui l’irrite plus qu’il ne le soulange. Malgré tout, il travaille”) expresiones que nunca hubiera podido generar el pianino que examinamos. d) Estéticamente, el trabajo de EBANISTERÍA DEL PIANINO expuesto en la celda nº 2 de Valldemossa tampoco se corresponde con los pianos de la década de 1830 sino que debemos atender a la estética de 1850 para hallar un trabajo similar, como han dictaminado los PERITOS MANEL BARCONS Y OLIVIER FADINI. Señala el perito judicial Sr. Barcons que la decoración del pianino es “calcada de un piano Slocker de la segunda mitad de siglo” (folio 13 de su dictamen), y “todo hace pensar que este piano es más una copia posterior del piano de ese constructor afincado en Madrid (Slocker hijo) que no una invención del lutier mallorquín...”. El pianino de la celda nº 2, construido en caoba, apoya el teclado sobre dos patas torneadas en forma de balaustre moldeado, y con motivos decorativos, patas que NO existen en los pianos de 1838 y corresponden a la estética de la segunda mitad del siglo XIX; presenta además una marquetería con cantos de forma ondulada y en forma de perlas que tampoco corresponde a esa fecha; su frontal superior presenta tres ventanas, siendo cuadradas las laterales y rectangular la central, con moldura rizada bajo el teclado, estética que se corresponde con los creados en Europa en los años 1850-1860 y no antes; y lo mismo cabe decir del conjunto de elementos estéticos, comenzando a finales del la década de los años 40 y ya propios y comunes en la década de 1850. Recordemos que Melchor Oliver “aprovechaba sus frecuentes viajes al extranjero para proporcionar dibujos, bocetos y ternas” (documento 8º de la contestación a la demanda). Era un hombre emprendedor que acudía al extranjero para conocer las más

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recientes tendencias musicales y las aplicaba en su taller de modo preciso e impecable, y es obligado considerar que difícilmente pueden imitarse diseños europeos que no existían en 1838. e) Difícilmente una estética tan avanzada a su tiempo, de haber existido, habría podido provocar el comentario de George Sand reflejado en la carta escrita a Charlotte Mariani el 28 de diciembre de 1838: “Chopin joue d’un pauvre piano majorquin qui me rapelle celui de Bouffé dans “Pauvre Jacques” (comedia-vaudeville creada en septiembre de 1835), reflejado en el documento 92 de la actora e indiscutido de contrario. El “pobre piano mallorquín” que le recordaba a otro que vió en la comedia del “pobre Jacques” no casa en modo alguno con la profusa ornamentación del pianino expuesto en la celda nº 2.

f) Por último, estudiados los pianos construidos en Mallorca por Melchor Oliver Suau cuyas fotografías obran en autos, así como los dictamenes periciales, y la documentación periodística de la época, (adjunta al escrito de demanda e indiscutida de adverso) constan diferenciadas tres épocas: f.1) Etapa inicial: entre 1830 y 1840. “Melchor Oliver Suau”. •

Los primeros pianos, que datan de la década de 1830 hasta 1840, aparecen fabricados y firmados a título personal por “MELCHOR MELCHOR OLIVER SUAU”. SUAU La firma aparece en caligrafía inglesa con mayúsculas muy ornamentadas. Se han hallado tres: - uno, sin fecha pero datado por expertos a principios de la década de 1830, con 5 ESCALAS Y MEDIA. Estética austera. Firma ornamentada, destacada en un óvalo y decorada con guirnalda (fotografía del folio 9 en documento 143 de la actora, pericial de Olivier Fadini, y las nº 1, 3 y 4 del dictamen pericial de D. Jaime Vidal Bucher). Debemos dejar constancia que aunque el Sr. Vidal lo data entre 1810 y 1820, dicho período debe considerarse erróneo, atendido que Melchor Oliver consta nacido el 6 de mayo de 1800 conforme al documento publicado a raiz de su necrológica en el “Diario de Palma” de 11 de abril de 1861 (documento 131 adjunto a la demanda) siendo muy dudoso que siendo tan tan joven (entre 9 y 20 años) pudiera haberlo realizado. Además, consta documentado que Melchor Oliver fue primero ebanista (1824) y posteriormente constructor de pianos, como refleja el estudio del perito Sr. BARCONS en el folio 6 de su dictamen; -otro, datado en el año 1834, ubicado en el Convento de Santa Clara de Palma, con tesitura de 5 ESCALAS Y MEDIA. Estética de líneas rectas y austeras. Firma ornamentada, destacada en placa alargada con forma oval (fotografía del folio 10 en documento 143 de la actora); -y el tercero, de 1840 (posterior a la estancia de Chopin, aún firmado exclusivamente por Melchor Oliver y no por los hermanos), que a diferencia de los anteriores ya es un piano vertical grande o “cabinet” (pero no un pianino), propiedad de D. G. Quetglas Olin, con escala de 6 OCTAVAS Y DOS TERCIOS. Firma ornamentada, destacada dentro de un rectángulo. El pianino de la celda nº 2 NO puede incardinarse en este período, ni por la firma, ni por sus características técnicas, acústicas y estéticas.

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Publicaciones de los años 1848-1849 •

Las publicaciones periodísticas de Mallorca (léanse detenidamente los documentos gráficos anexos a la demanda) reflejan que el primer piano de renombre construido por MELCHOR OLIVER SUAU es de 1848. En esas fechas la prensa nunca se refiere a “Oliver Suau Hermanos” sino unicamente a Melchor. En la Exposición Universal de las Baleares, de 1848, obtuvo una medalla de oro por la elaboración de un piano, apreciándose en el documento de la “Exposición Universal de las Baleares, bajo la dirección de la Excma. Diputación Provincial”, del año 1848, en cuya página 19 se refleja “Ha obtenido la admiración general el piano presentado por D. Melchor Oliver, que por aficción lo ha construido. Imitación de otro de la acreditada fábrica HERZ de París, de difícil construcción, reúne sonoras voces y solidez y hermosura en la parte de carpintería” (documento 110 adjunto a la demanda).

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Posteriormente, en 1849, (11 años después de la estancia de Chopin en Valldemossa) constituye noticia el hecho de la construcción, por vez primera, de pianos verticales en Mallorca, realizada por Oliver Suau. En la Biblioteca virtual de prensa histórica se encuentra la edición de “El Balear, periódico de la tarde”, en cuyo nº 344, de 6 de julio de 1849 (documento 133 adjunto a la demanda) consta que “en la fábrica de pianos dirigida por D. Melchor Oliver... SE HAN CONSTRUIDO ÚLTIMAMENTE DOS de estos instrumentos DE FORMA VERTICAL que nos han mostrado la innecesariedad de acudir a los alemanes y a los franceses, como hacíamos ordinariamente...”. F.2) Etapa intermedia, entre 1850 y 1860: “OLIVER SUAU HERMANOS”

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Posteriormente, en fecha indeterminada pero coincidiendo con la entrada en el negocio del hermano de Melchor, la firma cambia su identificación a “OLIVER SUAU Y HERMANOS”. Los pianos de este período no presentan fecha de fabricación pero los expertos los datan aproximadamente entre 1850 y 1860. La tipología de letra ya ha abandonado la anticuada caligrafía inglesa y se moderniza a grafía más limpia, simple. Se observa la firma de los pianos de este período en las fotografías de los folios 12, 13 y 14 del documento 143 de la actora. En esta época los pianos fabricados alcanzan las 6 octavas y tres cuartos, teniendo un total de 213 y 220 cuerdas, disponiendo en casi todas sus teclas de 3 cuerdas por martillo, siendo prácticamente iguales a los actuales. Es la época a la que corresponde el pianino expuesto en la celda nº 2, tanto por la firma, como por las características técnicas y ornamentales que presenta. No podemos olvidar que el PLEYEL que se hizo traer Chopin desde la fábrica de París, creado en 1838 por una de las mejores marcas de pianos a nivel mundial, tiene sólamente 78 teclas y 141 cuerdas, apenas 2 cuerdas por martillo y tecla.

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En la “Exposición Agrícola Industrial y de Bellas Artes” de 1860, celebrada en Palma el mes de septiembre de dicho año, se contiene el

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catálogo de objetos que figuraron en la exposición, la lista de expositores y la relación de los que fueron premiados, publicado por la Diputación Provincial de Baleares (documento 133 adjunto a la demanda) queda constancia del tercer premio, concedido a los pianos expuestos por MELCHOR OLIVER, Nadal Cirer y Onofre Lladó, siendo el de Melchor Oliver un piano vertical (página 137 de dicha publicación).

f.3) Etapa posterior, de 1861 en adelante: “JOSE OLIVER SUAU”. •

Posteriormente, en fecha desconocida pero una vez ya fallecido Melchor (abril de 1861, véanse archivos de la Biblioteca virtual de prensa histórica, “Diario de Palma”, de 11 de abril de 1861), en la última fase de la empresa, la firma modifica su nombre y pasa a comercializarse con la denominación del hermano supérstite, “JOSE OLIVER SUAU”, manteniendo el tipo de letra simple, “moderno” o alejado a la caligrafía inglesa de mayúsculas ornamentadas. Así se constata también de la documental 8 aportada junto al escrito de contestación a estas actuaciones, en la que Melchor, hijo de José Oliver Suau, (sin pronunicarse sobre la primera época de la empresa, cuando era únicamente su tío Melchor quien firmaba los pianos) afirma que si bien antes los pianos se firmaban con el nombre “Oliver y Suau hermanos” posteriormente sólo se rubricaban con el nombre de su padre, “José Oliver y Suau” .

La demandada no ha conseguido en modo alguno acreditar que el pianino hubiera sido tocado por Chopin, como a ella le correspondía, ya que lo máximo a su favor que dictaminó su propio PERITO D. JAUME VIDAL en juicio es que “Nadie puede afirmar si lo tocó Chopin o no, puede haberlo hecho o no”... y lo que es más evidente, no sólo se trata de si lo tocó o no, es que reconoció el perito que “No puede ni negar ni afirmar que ese piano estuviese en la época de Chopin”, es decir, no se atrevió siquiera a afirmar que existiera en 1838. Ni siquiera el perito Sr. Vidal, aportado a juicio por FERRA CAPLLONCH SL, se atreve a efectuar tal afirmación. Y ello es consecuencia de la imposibilidad de que existiera en 1838, como dictaminan los peritos FADINI y BARCONS, porque si bien se ha hallado algún piano aislado de fecha anterior a 1850 con alguna de las múltiples características expuestas, lo cierto es que para reunir conjuntamente todas las particularidades que presenta el pianino de la celda nº 2 debemos esperar a partir de 1850. g) LLamativa referencia al “piano mallorquín” que se reflejó por BARTOMEU FERRA (antiguo propietario de la celda nº 2) en el libro “Chopin y George Sand a la Cartoixa de Valldemossa”, edición de 1930, eliminada sin razonamiento alguno en las ediciones posteriores. Por otro lado, debe recordarse que en los documentos 90 y 93 adjuntos a la demanda, (no impugnado de adverso), el propio Sr. BARTOMEU FERRA, familiar de los actuales integrantes de la entidad demandada, en el año 1930 (antes incluso de que surgiera el conflicto con la famosa clavecinista WANDA LANDOWSKA, quien desde 1913 se atribuía la tenencia de otro “pobre piano mallorquin tocado por Chopin” y lo exhibía como tal en su colección de Saint-

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Leu-La-Forêt, Francia, posteriormente expuesto en la Biblioteca Polonesa de París y actualmente en paradero desconocido) reconocía en su obra “CHOPIN Y GEORGE SAND A LA CARTOIXA DE VALLDEMOSSA” , edición de 1930, que “aquel primer piano mallorquín debemos considerarlo definitivamente perdido mientras los que pretendan poseerlo no acrediten seriamente su procedencia”. Curiosamente, en las posteriores ediciones de dicha obra (a partir de 1932) escrita por el SR. FERRA (documento 94) se elimina por completo dicho párrafo y sin darse referencia o explicación de novedad alguna, se produce un absoluto silencio que difícilmente encaja con tal hallazgo, mientras la familia Ferra comienza a exhibir en 1931 el pianino en su celda nº 2. A raiz de esta repentina exhibición surge la polémica con WANDA LANDOWSKA, como recogen los artículos periodísticos de 1933 aportados a este proceso (documentos 95 a 97 entre otros).

Los documentos aportados por la demandada (documentos 8 y 9 adjuntos a la contestación) para intentar acreditar que el pianino expuesto fuese el utilizado por Chopin, hubiesen podido tener algún interés (no como prueba fehaciente sino como meramente indiciaria o de posibilidad) si se hubiera acreditado que, como mínimo, el piano expuesto era contemporáneo de Chopin, extremo que como se ha expuesto no ha ocurrido. Este dato básico, que debería ser punto de partida para que los documentos de la demandada tuvieran relevancia, no concurre en el pianino expuesto en la celda nº 2. Además, se observa que eran indicios muy endebles, ya que se reducen a una carta de 1865 en la que D. Andrés Capó, Custos de la Iglesia de la Cartuja deValldemossa, alude a la existencia de un piano en Valldemossa, comprado por Nicolas Ripoll sobre 1852 para servir en la Iglesia de la Cartuja; así como unas cartas redactadas casi un siglo después de la estancia de Chopin en Mallorca (en 1931), emitidas por Enrique Recassens al Sr. Ferrá y por el Sr. Bosch al Sr. Piña Antich, que no son más que manifestaciones interesadas de parte sin ningún refrendo, así como el acervo hereditario de las herederas de Nicolas Ripoll sólo constata que recibieron un piano (sin descripción, firma o identificación de modelo que lo particularice frente a otros) y una silla, y no alcanzan en modo alguno el valor probatorio que se les pretende atribuir. Ello encaja además con el hecho de que ningún investigador chopiniando haya reconocido como tal al pianino expuesto en la celda nº 2, al igual que no lo reconoce la “Sociedad Chopin de Varsovia”. Conforme a todos los razonamientos expuestos, analizadas objetivamente las periciales pianísticas obrantes en autos, las comparativas realizadas, los documentos de prensa que se editaron en Palma sobre los pianos de Melchor Oliver Suau, las documentales históricas, la presunción iuris tantum que se reconoció antaño sobre el mismo por la Academia de Bellas Artes de San Sebastián el 7 de junio de 1948 (documento nº 8 de la demandada y en los 113, 114, 125, 126, y 127 de la actora, entre otros), y muy especialmente las declaraciones en juicio de los tres peritos aportados y sus correspondientes dictámenes, en los que dos de ellos concluyen que es imposible que el referido instrumento expuesto en la celda nº 2 existiera en 1838-1839 y el tercero,

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aportado por la parte anunciante, reconoce que no puede siquiera afirmar que fuera contemporáneo a dicha época, resulta obligado estimar la demanda respecto a este punto, declarando sin género de duda que la presunción ha resultado totalmente destruida por el conjunto de la prueba, ya que el pianino expuesto en la celda nº 2 nunca fue tocado por Chopin, siendo engañosa la publicidad emitida por la entidad demandada porque provoca error a sus destinatarios, atribuyendo al producto expuesto cualidades de las que carece, anunciándose como la poseedora del “pobre piano mallorquín” utilizado por Chopin en sus primeras semanas de estancia en Valldemossa cuando ello no es cierto, afectando a su comportamiento económico porque el visitante adquiere el tiket de entrada creyendo que verá y tocará dicho instrumento, debiendo la demandada corregir por completo sus anuncios publicitarios y enmendar el error en que ha incurrido durante ocho décadas, informando en el futuro verazmente a los consumidores y comunicando este extremo a todos los organismos públicos.

B)

QUÉ CONCRETA CELDA DE LA CARTUJA FUE OCUPADA POR F. CHOPIN Y GEORGE SAND.

Entraremos ahora a examinar la cuestión de la celda, extremo cuya discusión se inició alrededor de 1930 y que ha persistido hasta la actualidad, atendido que la Comisión Histórica de Baleares –véase documento 36 de autos- no llegó a determinar en cuál de las celdas en litigio (aquí entre la nº 2 y la nº 4, hace décadas entre las nº 2, nº 3 y nº 4) moraron verdaderamente Chopin y George Sand. Para ordenar el conjunto de la prueba aportada diferenciaremos entre: a) Documentos de los años 1838 y 1839 (archivos de casa Canut, cartas de George Sand, de Ignacio Durán y de Canut, así como la venta de muebles de Ignacio Durán a George Sand, y liquidación de los muebles de George Sand el 15 de mayo de 1839). b) Certificados del Registro de la Propiedad, de 1845. c) Documentos de investigación de los Siglos XIX y XX. d) Recopilación de testigos o tradición (por orden cronológico). e) Dibujos de George y Maurice Sand. Reconocimiento judicial. f) Periciales topográficas actuales. g) Conclusión.

a) Análisis de los documentos del año 1838 (archivos de casa Canut, cartas manuscritas de George Sand, de Ignacio Durán y de Antonio Canut, así como la venta de muebles de Ignacio Durán a George Sand, y documento de liquidación de los pagos efectuados por George Sand al banquero Canut y con el cónsul Fleury), todos ellos aportados por la actora. Los referidos documentos, que no han sido impugnados de adverso y alcanzan pleno valor probatorio, resultan de enorme importancia a los efectos de este pleito, pues lejos de cualquier subjetividad ofrecen datos concretos y objetivos que permiten concluir sin género de duda que la concreta celda en que

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moraron los ilustres viajeros fue en la antigua celda nº 3, conforme a la numeración de 1838, dejando totalmente fuera de opción a cualquier otra que no pudiera ser considerada en el referido año la “nº 3”. También se constata que únicamente alquilaron una única celda y no varias, como reflejan todos los escritos de George Sand y la documentación de 1838, al contrario de lo que se pretende argumentar desde fechas más recientes. Una única celda que contaba con tres habitaciones, como reflejó la escritora tanto en su obra como en las cartas que redactó. Y esa concreta “celda nº 3” según numeración de 1838, fue la que recibió, junto con sus muebles, George Sand de Ignacio Durán, quien a su vez la había arrendado al Cura de San Nicolás. Así se desprende de: -

la carta de Ignacio Durán a Antonio Canut y Mugnerot, de 1 de octubre de 1838, (documento 1º de la actora), escrita desde Valldemossa, en la que le solicita que localice al Cura de San Nicolás para arrendar su celda en la Cartuja: “Hanme dicho aquí que el cura de San Nicolás tiene la CELDA Nº 3º a la cual no viene porque muy cerca de aquí tiene una casita de campo donde se aloja... creo que nada se perdería en hablar con dicho cura... tal vez sería bueno buscarle por conducto del Sr. Alcalde...”

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la carta de Ignacio Durán a Antonio Canut y Mugnerot, de 13 de noviembre de 1838, cuando ya había alquilado la celda nº 3 del cura de San Nicolás, en la que refiere: “trato de dejar Valldemossa, al propio tiempo que trata de venir por mucho tiempo una Sra. Francesa que hoy se ha dejado ver por aquí con el cónsul de aquella nación. Podrá pues venirnos de perilla a esta Sra. y a mi el deshacerme yo y el adquirir ella los muebles y trastos que aqui he reunido...remita Ud. su carta con la del Cura y la lista de los muebles” (documento 2 adjunto a la demanda);

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así como de la carta de George Sand a la Condesa Marliani, de 14 de noviembre de 1838, en la que tras haber contactado con Ignacio Durán el día anterior, comunica a su amiga:“tengo una celda, es decir, tres habitaciones y un jardín lleno de limoneros, por treinta y cinco francos por año, en la gran cartuja de Valldemossa”(documento 3);

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así como del detalle de venta de muebles verificado por Ignacio Durán a George Sand, que aparece reflejado en el Libro de Caja de Casa Canut, en cuya anotación del mes de diciembre de 1838 aparece transcrito el importe exacto de dicha operación: “D. Ignacio Durán nos entregó 922 (reales). Valor de los muebles vendidos a Madame George Sand: 3.800 (reales)...” (documento nº 4 adjunto a la demanda).

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A su vez, en la carta de A. Canut a Ignacio Durán de 28 de febrero (de 1839) vuelve a encontrarse otra alusión al asunto de los muebles de la Sra. Sand: “La cuenta de Ud hará pronto, sólo falta el arreglar el punto de Madame Sand, que corre a cuenta de nuestro Basilio que está en el campo...” (documento 5).

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-

Pues bien, por si los documentos anteriores no fueran suficientes, obra en este expediente el informe de liquidación entre el banquero Canut y el cónsul francés H. Fleury (documento nº 10 adjunto a la demanda, consistente en el Lote 28 de la página 17 del catálogo de subasta de Pierre Cournau de 16 de noviembre de 1935, ubicado en la Biblioteca Nacional de Francia) en el que se detalla una pieza manuscrita de BAZILE CANUT Y Hipp. FLEURY (cónsul de Francia) de fecha 15 de mayo de 1839 donde consta: “El saldo, después de pagar el alquiler de la celda al cura de San Nicolás, fue abonado en la cuenta de la Sra. G. Sand por los banqueros Canut y Muynerot de Palma, el crédito de la Sra. Sand representaba 700 francos 70 céntimos en moneda francesa. Entre los adquirentes señalamos los nombres de Rafael de Son Bisca, M. Floriana, el médico, el farmacéutico, el cura de San Nicolás...”

Así, consta documentado que el pago de la renta de la celda alquilada por George Sand se efectuó al banquero de Casa Canut, quien liquidó el pago al Cura de San Nicolás y abonó el sobrante en la cuenta de la Sra. Sand. A tenor de estos documentos es evidente que la celda ocupada por George Sand y Chopin fue la antigua celda nº 3, anteriormente ocupada por Ignacio Durán (quien les vendió los muebles ubicados en su interior), arrendada al Cura de San Nicolás (documentos 9 y 10, catálogo de la subasta).

Aunque los documentos anteriores (que no han sido impugnados de adverso y alcanzan pleno valor probatorio) deben considerarse prueba más que suficiente para acreditar que Chopin y George Sand ocuparon la antigua celda nº 3 (numeración que no coincide con la actual), la misma George Sand efectuó además breves referencias a dicho arrendador, que por sí solas carecen de valor probatorio ya que no le atribuye tal cualidad, pero denotan que llegó a conocerle, como se desprende del documento nº 6 (manuscrito de George Sand que se halla en Biblioteca Mazarine de Paris, reproducida en la tesis de Abbadie) en el que se contiene una referencia explícita al “cura (tacha la palabra “padre”) de San Nicolas”, así como se reitera otra alusión a dicho cura en la obra “Un invierno en Mallorca”, señalando que “...vi en Mallorca a un sacerdote, todavía hoy cura de una parroquia de Palma, que me dijo que había pasado siete años de su vida, la flor de su juventud, en las prisiones de la inquisición, y que sólo salió de allí por la protección de una dama que se interesó mucho por él. Era un hombre en la plenitud de edad, de ojos muy vivos y maneras joviales...”. Tenemos referencia de este cura en la obra de Luis Alonso Tejada “Ocaso de la Inquisición en los últimos años del reinado de Fernando VII” (documento 9) en el que se detalla: “Un sacerdote mallorquín, Don Antonio Cabrer, que permanecía en la cárcel episcopal desde 1825, en castigo de sus delitos en materia de fe, interpuso apelación, que le fue negada. Pero en 1833 tuvo la suerte de poder fugarse, y se presentó personalmente ante el Tribunal de la provincia, que admitió el recurso de fuerza”. En resumen, de los documentos referidos se acredita sin género de duda que la celda arrendada fue la antiguamente señalada con el “nº 3” en 1838, siendo arrendador el Cura de San Nicolás.

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Extremo diferente es a qué celda actual corresponde la antigua “nº 3”.

b) Escritura notarial de 1845 y Certificados del Registro de la Propiedad. Relevancia para identificar a la “antigua celda nº 3” Atendidos los documentos del siglo XIX -apartado a) de este fundamento de derecho-, hemos podido constatar que la celda arrendada por los Sres. Chopin y Sand fue la antigua nº 3. Ahora bien, es reconocido por las partes que las celdas han modificado su numeración a lo largo de los años, habiendo resultado de gran importancia los certificados del Registro de la Propiedad para poder averiguar cuál de las celdas pudo ser en 1838 la designada con el “nº 3” y a qué concreto número actual puede corresponder. Toda la documentación histórica señala que la celda prioral (de doble tamaño al de las restantes) no se numeraba –se identificaba por su propio nombre, era ajena al resto de celdas por su propia particularidad tanto de espacio como de destino- ni tampoco se arrendaba. Se numeró por vez primera en la inmatriculación de 1845. Recordemos que la Comisión de Monumentos de Baleares (documento 32) señaló que las celdas se alquilaron y numeraron a partir de 1835. Ello concuerda con el expediente de subdivisión de 1823 (documento 42) que dividía a la Cartuja en PORCIONES para su reparto (extremo ajeno a la numeración posterior),y el Boletín Oficial Balear nº 615 de 7 de febrero de 1837, de fecha posterior a la desamortización de 1835 y cuando las celdas ya se alquilaban, anterior a la llegada de Chopin y G. Sand (documento 43), que es palmario al incluir a la celda prioral y bienes muebles en ella contenidos dentro de las dependencias del Monasterio que NO se alquilaban. También en el inventario de 1837 efectuado por PEDRO MARIA DE SANTALÓ, administrador de los Bienes Nacionales de las Islas Baleares que se encargaba de gestionar los inmuebles desamortizados de estas islas y entre ellos el alquiler de las celdas de la Cartuja, consta que la celda prioral se identificaba por su propio nombre, separada de las restantes, y carece de importe económico asignado para el arriendo, porque no tenía ese destino. De igual forma, separada e individualizada del resto de celdas, se plasma en la escritura de 1845 y en el plano de 24 de mayo de 1845 (documentos 27 y 29). De hecho, la misma George Sand escribió en su obra “Un invierno en Mallorca” que no pudo visitar la celda prioral (página 139 de la edición traducida por M. Font, documento 46). Este extremo de no haber sido numerada ni destinada a arriendo se constata también en el plano de La Cartuja del año 1842 (véase reproducción de dicho plano en sede del documento 49, del libro “Chopin en Mallorca” de Estanislao Pellicer) y en las documentales 29, 54 –plano del siglo XVIII-, en la revisión de la historia constructiva del Monasterio, plasmada en “Prínceps i reis, promotors de l’ordre cartoixà” publicada por la UIB, documento 55, en el estudio sobre “la Real Cartuja de Jesús de Nazaret de Valldemossa” realizado por Concepció Bauzá, documento 58, y en la “Historia documental de la Real Cartuja de Valldemossa” de Juan Ramis de Aireflor (documento 61). Son indiferentes a los años que nos ocupan otros planos anteriores, que no reflejan la división para el alquiler sino las antiguas cuarenta y siete porciones, como los de 1737, 1820, y 1822 (documentos 54, 56, 59, 60 y 61).

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La prueba documental histórica de más relevancia de la que disponemos son la escritura notarial de 1845 (copia original manuscrita de la escritura del Notario Juan Ignacio March en el documento nº 27 adjunto a la demanda, transcrito a máquina por Concepció Bauzá en su obra “La Real Cartuja de Nazareth de Valldemossa” en el documento 28), referida a la división y adjudicación de lotes a los compradores de la Cartuja en 1843, con plano adjunto levantado a tal efecto en 1845 (doc. Nº 29), y las inmatriculaciones en el Registro de la Propiedad. Pues bien, de tales documentos se desprende que antes de 1845, (ya habían transcurrido siete años desde de la estancia de Chopin y George Sand) la celda PRIORAL no se numeraba, se identificaba por su propio nombre y quedaba fuera de cómputo, comenzaban a numerarse las celdas a partir de la actual celda nº 2, que era la nº 1, así como la actual nº 3 era la antigua nº 2, y la actual nº 4 era la nº 3. No se ha aportado prueba alguna a este pleito que pueda acreditar que la celda prioral hubiera recibido numeración propia, o haberle adjudicado dos números por el hecho de tener dos puertas, ni que se hubiera llegado a dividir en dos estancias separadas: la prioral era una unidad totalmente independiente y diferenciada por completo del resto de celdas. Y así consta en el Registro de la Propiedad que a la CELDA PRIORAL se la incluyó en 1845 por vez primera en la clasificación, concediéndole el nº 1, cuando anteriormente carecía de número y por ello se refleja que “linda ...por la derecha entrando, con la celda que antes llevaba este número” refiriéndose a la actual nº 2, que era la antigua nº 1 (documentos nº 68 Y 70), así como la actual nº 3 era la anterior nº 2 (documentos 69 Y 72), y las “hoy celdas números 4 y 5 eran antes la 3 y 4” , celdas que en un principio se inscribieron conjuntamente porque pertenecían a un mismo propietario (Certificado del Registro de la Propiedad de Palma de Mallorca nº 8, documento 73 adjunto a la demanda). Todo ello se refleja en el plano levantado ese mismo año 1845 (documento nº 29) Es cierto que la escritura es posterior a la estancia de Chopin y George Sand pues data de 1845, extremo que la demandada invoca para cuestionar que la referencia a “antigua nº 3” signifique constancia plena de que en 1838 (siete años antes) tuviera dicho número, pero es indiscutible que siete años después de la estancia de Chopin y George Sand en Valldemosssa, cuando se inscriben las celdas en el Registro de la Propiedad y reciben una nueva numeración incluyendo a la prioral, en el Registro de la Propiedad se dejó constancia de la antigua numeración, y resulta que la identificada como actual celda nº 4 era la “antigua nº 3”. Al parecer de esta juzgadora, no hay ninguna otra prueba aportada a los autos que desvirtúe o difumine en lo más mínimo la fehacencia de este documento público.

c) Referencias y Documentos de investigación de los Siglos XIX y XX En este apartado debemos destacar, por orden cronológico, los siguientes artículos y estudios históricos sobre la celda de Chopin y George Sand y el resultado al que llegaron tras examinar las pruebas documentales y testificales de que disponían en ese momento: •

En la primera publicación que hallamos sobre el tema, de 1888, (50 años después de la estancia de los ilustres visitantes) “Cartas desde Mallorca”,

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CHARLES W. WOOD señalaba que “su celda fue la última del corredor, cerca del rosetón”. Desconocemos la argumentación o razonamiento que le llevó a tal afirmación, al no haberse aportado a este pleito (documento 47.a). Constituye una afirmación aislada. •

En 1894, (55 años después) EDOUARD CONTE reflejó en la página 388 de “La revue de Paris” (documento 47.b): “¿En qué celda habitaron George Sand y Chopin? La vieja mujer no sabe nada sobre eso. Nadie sabe nada sobre ello. Viejos del pueblo hay que en 1838 eran hombres ya. No se acuerdan. Esta visita extranjera fue olvidada tan pronto como se fueron”.

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En enero de 1895, (56 años después de la visita) LUCIEN TROTIGNON escribió un artículo, publicado en el nº 165 de la “La revue Hebdomadaire” de París en el mes de julio de 1895, página 412, (documento 47.c), que: “... Es imposible indicar la celda donde ella vivía. No sabemos cuál fue. La guardesa de la Cartuja, una niña en esa época, -fue en 1838- afirma haber visto a la viajera y su compañero, pero sus recuerdos de ellos son muy vagos.”

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En febrero de 1900, (transcurridos 61 años) GASTON VUILLIER reflejó en el artículo “George Sand a Majorque” publicado en las páginas 103 y 104 del nº 68 de “Le magasin pittoresque” (documento 47.d): “Ninguna memoria personal de George Sand se quedó en la Cartuja donde pasó dos meses de invierno. En Valldemossa no sabemos exactamente qué celda ocupó. Sin embargo, a fuerza de búsquedas, descubrí a un viejo violinista de pueblo que recorre las fiestas tocando el bolero, la jota y el fandango con acompañamiento de guitarras. Se acuerda bien de Chopin que se complacía en escuchar aires populares, de la Sra. Sand y de sus hijos. Y eso es todo...”

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En la primera traducción al español de la obra de George Sand, “Un invierno en Mallorca”, realizada por PEDRO ESTELRICH y editada en 1902, 63 años después de la visita, (documento 26), se transcribe en la página 211 la carta de Sebastián Nadal, de marzo de 1896, octogenario que conoció de joven a G. Sand en la Cartuja, señalando que la celda ocupada por George Sand era “si no me equivoco, la cuarta o la quinta del corredor”, añadiendo PEDRO ESTELRICH que “EL octogenario autor de esta carta que antecede nos dijo que no podía precisar si era la 4ª o la 5ª, pero que no podía ser otra distinta de las dos”..., extremo que al cohonestar con la aludida “celda de Mª Antonia” le lleva a concluir que “la celda que habitó George Sand con sus hijos y el gran músico Chopin fue la cuarta del corredor” (página 212).

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El 1 de julio de 1904, (transcurridos 65 años) HENRY BIDOU publicó – documento 47.f- el artículo “Souvenirs de Majorque-La Chartreuse de Valldemossa” en el suplemento del “Journal des Débats”: “una vieja mujer conduce a los viajeros por la sacristía hasta los edificios que se llamaban entonces el monasterio nuevo. Visité una de las celdas, correspondiendo muy exactamente a la descripción de Un invierno en Mallorca. Entramos por una puerta de roble, en una vivienda de tres piezas, bastante espaciosas, abovedadas, cubiertas con cal, y cuya pared, sobre el claustro, es perforada 22

por un rosetón elegante... Y, pedí, ¿se sabe en cuál de estas celdas habitó George Sand? La vieja mujer respondió “esto no se sabe” •

El 8 de julio de 1907, (transcurridos 68 años) el periódico “La Nación” de Buenos Aires mencionaba un artículo de RUBÉN DARÍO, recogido en “Páginas desconocidas de Rubén Darío”, Biblioteca de Marcha, Uruguay, (documento 47.g) citando en su página 159 a Pedro Estelrich y su argumentación, señalando como la habitada por F. Chopin y G. Sand la “celda cuarta” de la Cartuja. Se reitera en dicho diario en la publicación de 27 de diciembre de 1913.

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El 5 de agosto de 1908 (69 años después), VICENTE BLASCO IBÁÑEZ publicó en el diario “Última Hora” de Palma (documento 47.h): “... Hoy Mallorca se enorgullece de la estancia de aquella pareja irregular y gloriosa, unida contra las leyes y sin miedo al escándalo. La familia que posee el piano de Chopin lo muestra con orgullo a los extranjeros, y los veraneantes de Valdemossa alaban sus respectivas celdas, queriendo cada uno que la suya sea la de Jorge Sand... y los nonagenarios que fueron de muchachos a visitar a “la francesa” vestidos de moros en una noche de carnaval, al ser conducidos a este lugar por varios eruditos del país para que fijasen sus recuerdos, no pudieron señalar con certeza cuál fue la celda de la pareja gloriosa. La disputa sigue y seguirá eternamente entre los veraneantes de la Cartuja...”

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En 1910, (transcurridos 71 años) COLOMA ROSSELLÓ DE SANS (propietaria de la celda nº 2) publicó la “Guía histórico descriptiva de Valldemossa y Miramar” (DOCUMENTO 47.J): “No se sabe a punto fijo cuales de estas celdas fueron las que (les) albergaron, si bien por la descripción que hace el escritor en su Hiver à majorque debieron ser la segunda y tercera...”. Esta suposición reflejada en la página 35 de la obra debe ser considerada conjuntamente con el ofrecimiento de la página 30: “La segunda (celda) , que pertenece a la autora, está siempre a disposición del turista que quiera visitarla”.

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En 1911 (72 años después), la misma COLOMA ROSSELLÓ (propietaria de la celda nº 2) publicó la obra “Valldemossines”, documento 47.k, en la que se plasma, páginas 20 y 21: “...Jo, ara i en altres époques, he tractat de saber d’una manera certa on visqueren; però ni ets homos veis que he abrumat fent-los memòria, ni es paperots que he remogut, m´han donat una mica de llum...”, señalando después que “sa segona i tercera són, an e meu pobre concepte, ses que reuneixen més probabilitats...”

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El 24 de marzo de 1911 (72 años después) el diario “S’Almudaina” de Palma mencionaba una conferencia de ELVIRO SANS en el Círculo Liberal, en la que según el citado, “...había venido a parar en la convicción de que la ocupada era la número dos, propiedad de la familia del conferenciante y que él pone a la disposición de cuantos quieran examinarla”...

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En 1911, MARY STUART BOYD reflejó en su libro “The fortunates Isles”, páginas 69 y 70, (documento 47.LL) que paseando por las puertas de las 23

celdas del monasterio Cartujano se les ocurrió preguntar a aquella vieja mujer que lo mostraba a los visitantes si sabía en qué concreta celda George Sand había pasado su memorable invierno en compañía de sus hijos y de Chopin, y si era posible verla, y relata como aquella mujer no vaciló, respondiendo afirmativamente, entrando delante de ellos al largo corredor y llamando a la puerta numerada I, (la PRIORAL) que pertenecía al ya jubilado médico de Valldemossa, en la que entraron, y que cuando la visitante le expresó que tenía serias dudas de que la ocupada fuera realmente la celda que le estaban exhibiendo, al no coincidir con la descripción efectuada por George Sand, el buen médico compartió esa incertidumbre con la autora, al decirle: “¿Quién sabe? No hay registro. Es una de las celdas. Eso es cierto. Y esta fue la celda del Superior. Si no es esta celda, era otra. Eso es suficiente.” •

En 1914 (ya abierta al público la actual celda nº 2), ERNEST GAUBERT publicó en “Le monde illustré” de Paris que Coloma Rosselló poseía la celda ocupada por George Sand y Chopin.

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20 de julio de 1914, carta de EDOUARD GANCHE a Sebastián Quetglas, en la que comunica que ha conocido a Mme. Lauth-Sand (nieta de George Sand) y que va a reencontrarse con ella, habiéndole dicho ésta que “había visitado Valldemossa hace años, y que conoció al médico que vivía en la celda donde residieron Chopin y G. Sand”. (Recordemos que el doctor Pascual era propietario de la celda prioral y la primera visita de la nieta de George Sand fue en 1899 según fotografía y referencias propiedad de la parte demandada).

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1918, se edita “Obres catalanes, Parlaments i conferències” de MIGUEL DE LOS SANTOS OLIVER, en cuya página 231, (documento 53), señala que Chopin y George Sand pasaron en Mallorca 98 días, divididos como sigue: 8 días en la calle de la Marina de Palma, 30 en la casa de “Son Vent” de Establiments, 4 días en casa del cónsul francés M. Fleury, “y 56 días en Valldemossa, probablemente en la celda nº 4 según las identificaciones más dignas de crédito, concordantes, punto por punto, con los indicios que nos ofrece “Un hiver a Majorque”.

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PELLICER alude en su obra (documento 49) a una conferencia sobre “Chopin en Mallorca” realizada por MIGUEL DE LOS SANTOS OLIVER en el año 1918 en Barcelona, en la que dijo las mismas palabras: “Chopin habitó probablemente la celda nº 4, según las identificaciones más dignas de crédito, concordantes, punto por punto, con...”

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En 1926, (documento 47.r) JAMES WEBB describe en su libro “La Cartuja, Formerly Carthusian Monastery of Valldemossa”: “No se sabe a ciencia cierta cuál es la celda en la que esta famosa pareja convivía. Sin duda se encontraba en la mitad de la longitud del corredor. Lo más probable es que el apartamento ocupaba anteriormente el nº 4 y tenían sus asuntos domésticos en el nº 5. Estos números han sido alterados ... el nº 3 está abierto a la inspección de los visitantes”

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1926, en un pie de foto adjunta a la referencia de una conferencia de HENRY BIDOU, se identifica con una cruz la celda ocupada por Chopin, resultando ser la actual nº 3 (documento 47.s) Debe recordarse que en esa fecha la referida celda ya se exhibía al público como presuntamente ocupada por Chopin (véase edición del “Última Hora” del sábado 23 de julio de 1932, en Bloque documental 11 de la actora, recogiendo manifestación de su entonces propietario, D. Francisco Mateu).

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1928, ANTONIO LLORENS refiere en “La Chartreuse de Valldemossa”, página 14 (documento 47.t) : “No fue posible identificar de una forma cierta la celda ocupada por Chopin. No se tiene otro testimonio escrito por un contemporáneo que el del aportado por Estelrich...” y tras citar al Presidente de la Sociedad Internacional Frédéric Chopin, Edouard Ganche, concluye que: “La única cosa que, por tanto, podemos decir, es que la celda de Chopin no es ninguna de las tres primeras, ni ninguna de las tres últimas...”

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En 1929, el mismo ANTONIO LLORENS publicó “Real Cartuja de Jesús Nazareno de Valldemossa en la isla de Mallorca”, (documento 47.v) refiriendo: “Puede, pues, considerarse como definitivamente descartada la posibilidad de identificación...”

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En 1930, BARTOLOMÉ FERRÁ (propietario de la celda nº 2) publica dos ediciones de “Chopin i George Sand a la Cartoixa de Valldemossa”. En una de ellas (en la otra se omite) consta: “Pocs, doncs, considerar-se com descartada la possibilitat de identificar documentalment la cel.la que va ocupar Chopin”.

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En 1931, la Ilma. Audiencia Provincial de Palma en sentencia de 16 de diciembre de 1931 zanjó definitivamente el pleito sobre la compra de las celdas nº 4 y 5 de la Cartuja de Valldemossa, como se refleja en el estudio preliminar de PIO TUR MAYANS (1993), ya que que tanto el Sr. Llorens como el Sr. Quetglas intentaron comprar las referidas celdas, produciéndose un contencioso que finalmente fue resuelto por la Audiencia Provincial de Palma, quedando como propietario definitivo el Sr. Quetglas (página xvii del documento 49).

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1932. AURORE SAND emite un comunicado publicado el 30 de mayo por el “Última Hora” donde señala como la celda ocupada por Chopin y Sand a la poseída por los Sres Ferrá, la actual nº 2. En el mismo decenio la nieta de George Sand afirma en una declaración escrita que sólo puede reconocer como tal la celda situada delante de la iglesia, documentos 47 de la actora y 7 de la demandada. (Anteriormente sostenía que ocuparon la celda prioral, perteneciente al médico de Valldemossa),

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1932. MR. EDOUARD GANCHE, (fundador en 1911 y director de la “SOCIÉTÉ FRÉDERIC CHOPIN DE PARIS”), en su obra “La auténtica celda de Chopin en la Cartuja de Valldemossa” (documento nº 48 adjunto a la demanda), editada cuando ya se estaban explotando las actuales celdas nº 2 y nº 3 al turismo y tuvo una repercusión enorme en la prensa se la época, 25

identifica tras un minucioso estudio, sin género de duda, a la actual celda nº 4 como la verdaderamente ocupada por Chopin y George Sand. •

Libro de ESTANISLAO PELLICER, “Chopin en Mallorca”, editado en 1945 , reeditado en 1993 (documento 49) , señala que la ocupada por George Sand y Chopin fue la actualmente designada con el nº 4. Relata, al igual que hiciera PEDRO ESTELRICH, que Chopin y George Sand llegaron junto a los dos hijos de ésta Mauricio y Solange y su criada Amelia en el barco “El Mallorquín” que salió de Barcelona el 7 de noviembre de 1838 a las cinco de la tarde y llegó a Palma el día 8 a las 11.30 de la mañana, y que pasaron en Mallorca 98 días, divididos como sigue: 8 días en una casa de huéspedes delante del Huerto del Rey, 30 días en la casa de “Son Vent” de Establiments, 4 días (del 16 al 19 de diciembre) acogidos en la casa del cónsul francés M. Fleury, y 56 días en Valldemossa. Se marcharon en el mismo vapor denominado “El Mallorquín” el 13 de febrero de 1839 a las 3 de la tarde. Recoge (al igual que Estelrich en 1902) la carta de SEBASTIAN NADAL fechada en marzo de 1896, que contaba entonces 86 años, y tenía 24 cuando fue invitado a visitar a la Sra. Sand en su celda, en la que éste escribió: “en su celda que, si no me equivoco, era la cuarta o la quinta del corredor”, señalando que PEDRO ESTELRICH le dijo que el firmante de la carta “le dijo que no podía precisar si era la 4ª i la 5ª celda, pero que no podía ser otra distinta de las dos”.

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Tesis doctoral sobre “Les voyages en Espagne de George Sand 1808-1838”, de CHRISTIAN ABBADIE, 1988, (documento nº 50 adjunto a la demanda), obra en la que también se identifica a la actual celda nº 4 como la verdaderamente ocupada por Chopin y George Sand. En su página 297 se expresa: “Actualmente, y después de más de 20 años de búsqueda paciente y escrupulosa no hemos encontrado ningún elemento a favor de la celda nº 2, donde junto a ciertos documentos, están expuestos retratos y cuadros cuya autenticidad es bastante dudosa. En cambio, todo conduce a concluir que es la celda nº 4 la que fue ocupada por George Sand”. También alude a determinadas actuaciones de los propietarios de la celda nº 2. Este parecer se recogía también en la carta de ABBADIE al Sr. Quetglas de 15 de marzo de 1987 (documento 51) en el que califica a la Sra. Ferrá de “falsificadora sin escrúpulos”. Posteriormente, en el año 2001 ABBADIE remitió una carta a la parte demandada en la que cambiaba la conclusión de su tesis doctoral, admitía su error y consideraba que la verdadera celda fue la nº 3 (documento nº 7 adjunto a la contestación), desconociéndose en este pleito la razón del cambio, al no constar argumento suficiente en la epístola, ni haberse efectuado publicación alguna de dicho autor en la que reflejara razonadamente ese cambio de criterio. En dicha misiva, Abbadie alude a un artículo adjunto, permitiendo a la destinataria publicarlo donde y cuando quiera, del que sólo parece se ha aportado a este expediente el principio (folio notarial 9M2959505 del documento nº 7 de la contestación, que pareciera continuar), en el que fundamenta su cambio de criterio en un único extremo, el testimonio de Dña. Ana Mª Boutroux de Ferrá, desconociéndose si continúa o no el texto.

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Artículo sobre “Chopin, George Sand y Mallorca la Bella” de KRYSTINA KOBYLANSKA, Conservadora del Museo de la Sociedad “Federico Chopin”

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de Varsovia, editado en el nº 8 de la revista “Polonia”, año 1965 (documento 52), identificando como la auténtica a la celda nº 4 de los actores. •

Los más recientes artículos sobre el tema realmente se ciñen a examinar la documentación ya publicada, de los autores antecitados. Todas las referencias expuestas constatan que fue absolutamente imposible a ninguno de los primeros estudiosos que en el siglo XIX acudieron a Valldemossa tras la estancia de los ilustres visitantes hallar a nadie que pudiera dar conocimiento directo y cierto de cuál fue la celda realmente ocupada por ellos, con la única excepción del testimonio primero oral y posteriormente escrito en una carta de 1896, del anciano SEBASTIAN NADAL, recogido en la obra de Estelrich y posteriores. Es destacable que los primeros visitantes, que acudieron a lo largo del siglo XIX (en su mayoría ingleses y franceses) pudieron ver las dependencias gracias a la buena disposición de una mujer mayor, guardiana de La Cartuja, que les acompañaba en la visita y constataron que NADIE, ni siquiera la persona encargada de su exhibición, se acordaba de cuál había sido realmente la ocupada por Sand y Chopin. No se halló testigo alguno que pudiera dar luz sobre esta cuestión, exceptuando al referido por Estelrich. Y todos los investigadores objetivos que se interesaron en la cuestión coincidieron, salvo alguna excepción aislada, en dos grandes grupos: - o bien en no poder determinar cuál era la celda, atendidos los escasos datos de que disponían, reflejando que ni siquiera quien fue en el s. XIX la guardiana de la Cartuja lo recordaba; - o bien, si estudiaron más profundamente la cuestión o dispusieron de más información, identificaron como la auténtica a la actual celda nº 4. No tenemos constancia de que ninguno de los investigadores imparciales que se desplazaron a la Cartuja para investigar cuál fue la concreta celda en que se hospedaron, sin interés subjetivo alguno, identificara como tal a las celdas nº 2 o la nº 3 propiedad de la parte demandada. No pueden considerarse objetivos e imparciales los pareceres de Doña Coloma Rosselló y el Sr. Sans, (propietarios de la celda nº 2 que ya en 1911 anunciaban su exposición al público) pero debe resaltarse que incluso teniendo interés directo en que la suya fuera la ocupada por los artistas, y en la época en que la celda nº 2 se abría al público como la ocupada por ellos, Doña Coloma Rosselló reconoció por escrito no haber podido hallar en Valldemossa ni un sólo testigo que “diera luz” sobre el tema, tras haber interrogado a todos los ancianos del lugar. Y el parecer de la nieta de George Sand, que visitó Valldemossa casi un siglo después de la corta estancia de su abuela, y que sólo pudo conocer lo que oyó contar a su antepasada o a su padre Maurice, defendiendo primero que moraron en la prioral y posteriormente, cuando al parecer forjó gran amistad con los propietarios de la nº 2, en la que pertenecía a éstos, no consigue alcanzar el valor probatorio suficiente para desvirtuar los exámenes objetivos realizados por estudiosos de la cuestión.

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d) Recopilación de testigos o tradición (por orden cronológico) Evidentemente, al examinar un hecho de 1838, es decir, de hace casi dos siglos, resulta absolutamente imposible disponer de testigos presenciales, siendo obligado acudir a las notas o declaraciones testificales que antaño pudieron recogerse, debiendo considerarse de mayor rango probatorio las declaraciones directas (emitidas personalmente por quien vió y oyó) que las de mera referencia (porque oyesen decir o contar a otros). También deberemos tener muy en cuenta la fecha en que se recogieron, no sólo por la mayor o menor proximidad con los hechos, sino también y muy especialmente atendiendo a las enfrentadas posturas entre los propietarios de las celdas, debiendo tener presente que a partir de 1910 se abrió al público la celda nº 2 (como expresó COLOMA ROSSELLÓ), y en la misma década también la celda nº 3, (como expresa FRANCISCO MATEU en el Bolque documental 11 de la actora, edición del Última Hora de 23 de julio 1932 en la que comunica que su padre la adquirió en 1877 y ante la afluencia de turistas aquél la abrió desinteresadamente al público, respetándose aquella tradición durante 55 años...), presentándolas como una de entre las posiblemente ocupadas por Chopin y G. Sand, y que la controversia entre los propietarios de diversas celdas alcanzó su punto máximo a partir de 1920-1930. Debemos diferenciar tres etapas: d.1) COETÁNEOS A LA ESTANCIA DE CHOPIN. Pues bien, resulta que habiendo residido CHOPIN Y GEORGE SAND en Valldemossa en el año 18381839, el primer (y único) testimonio directo recogido documentalmente, años antes de iniciarse la explotación turística de las celdas, es el del octogenario SEBASTIAN NADAL, cuya carta y manifestación se recoge en la obra de PEDRO ESTELRICH y editada en 1902, documento 26, en cuya página 211 transcribe la carta de Sebastián Nadal, de marzo de 1896, octogenario que conoció cuando tenía 24 años a G. Sand en la Cartuja, señalando, aproximadamente 60 años después de haber acudido a la misma, que la celda ocupada por George Sand era “si no me equivoco, la cuarta o la quinta del corredor”, añadiendo PEDRO ESTELRICH que “El octogenario autor de esta carta que antecede nos dijo que no podía precisar si era la 4ª o la 5ª, pero que no podía ser otra distinta de las dos”....

d.2) CON POSTERIORIDAD A LA ESTANCIA DE CHOPIN, DESDE 1839 Y HASTA PRINCIPIOS DEL S. XX. En estudios realizados por diferentes autores entre los años 1840 y 1930 no consta ningún otro testimonio directo distinto al anterior. Debe destacarse que durante este período de aproximadamente OCHENTA AÑOS fueron apareciendo personas que se interesaban en cuál era la celda ocupada por Chopin y George Sand, y conforme se plasma en la documentación aportada a estas actuaciones, referida en el apartado anterior, la guardesa de la cartuja les mostraba alguna de las ubicadas en el corredor que nos ocupa, que estuviera ocupada para acceder a su interior, sin poder determinar cuál de ellas era. Ese dato había caído en el olvido. En ocasiones, se les advertía que nadie recordaba cuál era la celda exacta, pero en otras se les decía que habían visitado la auténtica, y cuando el viajero les

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cuestionaba determinados extremos, reconocían que a ciencia cierta “nadie lo sabía”, que “podía ser cualquiera de las celdas ubicadas en ese corredor”. Al preguntar exhaustivamente a las gentes del lugar, nadie les pudo confirmar qué concreta celda ocuparon. Hay constancia de que como mínimo a partir de 1910 los propietarios de la actual celda nº 2, y en fecha aproximada los de la celda nº 3, las abrieron para las visitas del público nacional y extranjero, exhibiéndolas como posible morada de Chopin y G. Sand.

d.3) A PARTIR DE LAS DÉCADAS DE 1910-1920, EXPLOTACIÓN TURÍSTICA DE LAS CELDAS Nº 2 Y Nº 3, TESTIMONIOS DE REFERENCIA ENTRE 1932 Y 1935. Existiendo frontal controversia sobre el tema, se recogieron testimonios de referencia, uno de 1916 (emitido por Bartomeu Ferrá, propietario de la celda nº 2) y otros de entre 1932 y 1935 (entre 77 y casi 100 años después de los hechos) de diversos habitantes de Valldemossa, todos ellos de mera referencia, atendido el largo tiempo transcurrido, que obran en el documento nº 6 (acta notarial) aportado junto a la contestación. También pertenecen a este periodo los escritos de Aurora Lauth Sand, nieta de George Sand, fechados a partir de 1930 (documentos 7, 10 de la contestación), sobre los que ya me he pronunciado en el apartado d) anterior, dedicado a “Referencias y Documentos de investigación de los Siglos XIX y XX”. Dejando a un lado la manifestación del Sr. Ferrá por su manifiesto interés directo, las demás personas (Práxedes Esteva, Vicente Colom y Estradas, Bartolomé Vila y Mercant, Antonio Lladó, Sebastián Ripoll, Coloma R. Viuda de Sans, Celestina Weyler...) identificaban, en pleno siglo XX, como la celda ocupada por los artistas, a la que ya se estaba exhibiendo a los visitantes desde hacía dos décadas, la perteneciente a C’an Miralles, actual celda nº 2. También consta en estas actuaciones que ante la Comisión Provincial de Baleares se presentaron otras cartas o declaraciones escritas de habitantes de Valldemossa apoyando que la celda en la que residieron era la nº 3 (así en documento 3 de la contestación). Estos testimonios de referencia, emitidos casi un siglo después de la estancia de Chopin y Sand en la Cartuja, cuando por un lado desde hacía más de veinte años ya se exhibían al público unas concretas celdas como las posiblemente ocupadas por los ilustres visitantes, y cuando por otro lado existe constancia documental de que en el anterior siglo XIX ningún habitante de Valldemossa recordaba con certeza qué celda ocuparon, no nos permiten atribuirles ninguna fuerza probatoria.

Examinadas las diferentes declaraciones de lugareños aportadas a este pleito, debe destacarse sobre todas las restantes por su objetividad y proximidad con los hechos el importante testimonio de SEBASTIAN NADAL, recogido en las obras de diversos estudiosos, señalando en marzo de 1896 que era “si no me equivoco, la cuarta o quinta del corredor” y habiendo manifestado a Estelrich que si bien “no podía precisar si era la 4ª o la 5ª, no podía ser otra distinta de las dos”. Pese a su gran valor, no permite fehacientemente identificar como tal a la actual celda nº 4 excluyendo a las demás sin género de duda. Constituye un sólido indicio para sustentar el argumento de la actora, pero debemos recordar

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que atendidas las distintas posibilidades existentes, en caso de que Sebastián Nadal se estuviera refiriendo a PUERTAS, o a CELDAS, y se hubiera o no abierto un segundo hueco en la celda prioral, nos hallaríamos ante diferentes resultados: - Si se refería a la “4ª o 5ª puerta” del corredor, incluyendo la puerta de la prioral indivisa, podría tratarse de las actuales celdas nº 4 o nº 5. Si se hubiera llegado a abrir una segunda puerta en la celda prioral (extremo no acreditado) podrían ser las actuales celdas nº 3 y nº 4. - Si se refería a celdas y no a puertas, incluyendo la prioral se trataría de la actual nº 4 o nº 5, y excluyéndola se referiría a las actuales nº 5 y nº 6. Consta en autos un manuscrito de 23 de diciembre de 1934, firmado por ANTONIO LLADÓ (carta unida al documento 6 de la contestación), declaración efectuada 38 años después de que Sebastián Nadal hubiera redactado la carta remitida a Estelrich, en la que el citado Sr. Lladó declara que “una vez” interrogó a Sebastián Nadal sobre el tema de la celda y éste le había contestado “que a punto fijo no lo sabía, y que le era imposible el precisarla”. No puede otorgarse a esta manifestación el valor pretendido por la demandada, atendido que se trata de un testimonio de referencia, que no identifica ni siquiera aproximadamente el año en que aconteció, emitido aproximadamente 40 años después de haberla identificado verbalmente el Sr. Nadal ante Estelrich, delimitándola a sólo dos posibles dependencias, y que además se dispone de la declaración escrita y directa de Sebastián Nadal emitida en marzo de 1896. Aunque el testimonio de SEBASTIAN NADAL por sí sólo no permita identificar sin género de duda que la celda exacta sea la actual nº 4, es obligado considerar que constituye un importante indicio en favor del argumento de la actora, y que rompe por completo la posibilidad de que la ocupada por Chopin y Sand fuera la celda nº 2, expuesta por la parte demandada, ya que ninguna de las posibilidades expuestas la alcanza.

e) Dibujos de George y Maurice Sand, 1838. Reconocimiento judicial. Constan en el expediente múltiples dibujos paisajísticos (documentales 32, y 74 a 80) realizados por George y Maurice Sand, de los que resulta muy difícil determinar, para un observador medio, el concreto punto físico desde el que fueron realizados. Todos los referidos al hermoso paisaje de Valldemossa, dibujado de espaldas a la celda, son al parecer de un espectador común, susceptibles de haber sido realizados o bien desde el extremo derecho del jardín de la celda nº 3 (junto a la pared medianera), o bien desde cualquier punto de la actual nº 4, y es difícil alcanzar certeza alguna, aunque parecen haber sido realizados más desde la actual nº 4 que desde ninguna otra, pues la imagen panorámica que ofrece el jardín de las dependencias de la parte actora encaja con todos los dibujos examinados sin excepción alguna, abarcando incluso la ubicación de unas ruinas existentes en 1838 que todavía perduran, plasmadas en un dibujo de G. Sand (folios 5 y 14 del dictamen del Sr. Aguiló), que difícilmente podrían dibujarse desde las celdas nº 2 y nº 3 porque el montículo donde actualmente se ubica un hotel las oculta, pero la frondosa vegetación existente en la actualidad impide obtener convicción de

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ello. Para averiguar el punto exacto de su creación se han realizado dictámenes periciales topográficos, a los que nos remitimos. El único que permite identificar con precisión a un observador medio en qué concreta celda residieron Chopin y George Sand es el realizado a espaldas del paisaje, que plasma la fachada de la concreta celda que ocuparon, señalado como el documento nº 32 de la actora, denominado “La cellulle” o “La celda”, dibujo en el que el joven Maurice Sand plasmó la estufa y el campanario de la Cartuja, ubicado en el fondo derecho de la imagen, tras la celda contigua por su derecha, y que supondría hallarse el artista en una celda situada a la izquierda del mismo. Aunque no aparece dibujado en escorzo, como sería procedente para la visión de una persona adulta de pie, lo cierto es que el máximo detalle del dibujo se centra en las paredes de la celda y su vegetación, siendo el campanario una mera referencia accesoria o esbozo difuso, en el que no trabajó demasiado su autor, dejando su extremo superior fuera del lienzo, pero que permite ubicar con toda claridad desde cuál de las concretas celdas del corredor fue efectuado el dibujo, y que tras el reconocimiento judicial podemos afirmar sin duda alguna que se trata de la actual celda nº 4. Desde dicho jardín, la ubicación del campanario, situado detrás de la celda contigua por su derecha, es acorde de forma palmaria con el dibujo, coincidiendo plenamente. Sin embargo, en la visión de un adulto erguido, el campanario se observa en escorzo, incluyendo un coqueto balconcito, y parece no encajar con la visión frontal y sin balaustrada reflejada por Maurice. Cuando los letrados de ambas partes y esta juzgadora que suscribe nos agachamos un poco, simulando la altura de un niño o de un adulto sentado (recordemos que examinamos un dibujo a lápiz, que es de común conocimiento suele realizarse en posición sedente, y no un cuadro al óleo, que de ordinario se realiza sobre un lienzo en vertical fijado a un caballete), entonces sí desapareció del campo de visión gran parte de la torre, no pudimos observar ya el balconcito sino que percibimos sólo la hermosa cúpula, con su base redondeada, y una pequeña parte del tramo recto superior, desapareciendo el escorzo y asemejándose plenamente al dibujo de Maurice. Desconocemos la estatura de aquél en 1838, pero lo cierto es que tanto si el autor fuera más bajo que los letrados y esta juzgadora y lo hubiera creado extrañamente de pie, como si, independientemente a su altura, hubiera creado el dibujo a lápiz en posición sedente, como es natural a la técnica del dibujo, desde la celda nº 4 habría reflejado el tan referido campanario con plena fidelidad, proporción y ubicación, perfectamente acorde con el dibujo realizado. No pudo efectuarse en modo alguno desde la celda nº 2 porque desde dicho jardín se constata que el campanario se ubica o queda totalmente desplazado al lateral izquierdo de la fachada. Ni desde el punto central del patio, ni desplazándonos a sus extremos, puede encajar la ubicación del campanario con el dibujo: el campanario se observa siempre en el extremo izquierdo, siendo IMPOSIBLE crear el dibujo del documento 32 desde dicha posición. Desde el jardín de la celda nº 3, la perspectiva cambia totalmente según nos situemos de espaldas al paisaje, en el punto medio del jardín o en el lado izquierdo, (casos en los que no guarda relación alguna con el dibujo de Maurice), o si por el contrario nos desplazamos al extremo derecho del jardín (de espaldas al valle), pues en este caso el campanario sí se ubica para el observador a la derecha de la fachada, observándose una imagen parecida a la reflejada en el lienzo, pero no coincidente en absoluto, pues se halla justo detrás de la celda y no tras la contigua por su derecha. En el reconocimiento judicial pudimos comprobar que desde el jardín de la celda nº 3 se observa el

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campanario, y éste se sitúa exactamente encima de una de las ventanas (la situada a la derecha) de la fachada de esta celda hacia el valle, situándose así justo detrás del inmueble. No coincide con la ubicación del campanario en el dibujo porque desde la posición del artista, el campanario se contemplaba no tras su propia celda, sino situado tras la celda contigua de su derecha. Este extremo fue comprobado por esta juzgadora en el reconocimiento judicial, tal como lo apreció hace ya ochenta años el estudioso fundador en 1911 y director de la “SOCIÉTÉ FRÉDERIC CHOPIN DE PARIS”, D. EDOUARD GANCHE en su obra “La auténtica celda de Chopin de la Cartuja de Valldemosssa”, editado en 1932 (documento 48 de la actora), se corrobora técnicamente con la ampliación de la pericial de designación judicial, SRA. NATALIA RODRÍGUEZ, y se recogió en el dictamen pericial de JAIME AGUILÓ MORA, como se reflejará al examinar las periciales topográficas.

f) Periciales topográficas actuales En estas actuaciones se han practicado tres periciales topográficas: la presentada por la parte actora, de D. JAIME AGUILÓ MORA, la aportada por la demandada, de D. JAVIER PALOU VAN ENGELEN, y la de designación judicial a petición de ambas partes, emitida por DOÑA NATALIA RODRÍGUEZ ORTIZ. Pues bien, dichos dictámenes se han emitido con diferentes modalidades y alcanzan las conclusiones siguientes: - el emitido por D. JAIME AGUILÓ MORA, aportado por la parte actora, examina seis dibujos, cinco de ellos paisajísticos y el sexto de la fachada de la celda, comparó cálculos con fotografías y tal como explicó en juicio los aplicó después a los dibujos mediante un sistema lineal con láser, con proyección de líneas, teniendo en cuenta la realidad objetiva, la realidad en el dibujo (coordenadas e identificación de puntos homólogos realizados mediante un levantamiento topográfico con estación TOPCON GPT9003A) y el punto de mira del observador, debiendo coincidir los tres, y concluye que todos los dibujos se crearon desde diferentes puntos identificados en el folio 29 del dictamen, todos ellos ubicados en la “celda nº4, sin ningún género de duda” (véase pericial obrante en documento 81 y declaración del Sr. Aguiló en juicio). Señaló en juicio que utilizando el método geométrico le sale como resultado la celda nº 4, utilizando el método expeditivo de la simple observación, la nº 4, y mediante el fotogramétrico aplicado en el dictamen, también sale la nº 4. - el de D. JAVIER PALOU VAN ENGELEN, aportado por la parte demandada, examina únicamente cuatro de los dibujos del paisaje obrantes en la pericial de la actora, y dictamina que no existe posibilidad de alcanzar conclusión alguna al carecer de un método fiable para poder determinarlo, considerando que conforme al método expeditivo pueden haber sido trazados desde cualquiera de las celdas en litigio (pericial en documento 5 adjunto a la contestación). Describe que: a) según el método expeditivo, intentando averiguar un mero observador, sin base científica, dónde se colocó el autor en el pasado al crear el dibujo, se constatan escasas diferencias, sin poder concluir con fiabilidad y ofreciendo diferentes interpretaciones;

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b) rechaza poder utilizar la fotogrametría al considerar que sería necesario disponer de imágenes fotográficas y no dibujos, y c) admite la posibilidad de utilizar un tercer sistema, el de “perspectiva de encaje de dibujos”, tratando de generar un modelo tridimensional virtual del terreno y de los elementos que aparecen en los dibujos y a partir de ahí estudiar desde qué celda encajarían mejor las vistas en 3D con los dibujos, pero lamentablemente no lo efectúa, argumentando que “los 4 dibujos presentan importantes diferencias, por lo que de cada dibujo saldría, posiblemente, un resultado diferente”. El perito declaró en juicio que no se le facilitó el dibujo “La cellulle” (documento 32 de la actora), reconociendo el Sr. Palou que al ser el campanario un elemento inalterable y tratarse de una vista frontal, “sólo podría haberse efectuado desde las celdas nº 3 y nº 4”; - el emitido por la PERITO JUDICIAL DOÑA NATALIA RODRÍGUEZ, que debemos considerar muy especialmente, atendida su absoluta objetividad e imparcialidad, en el que examina con gran detalle y por medio de un sistema geométrico, (habiendo aplicado y examinado también el fotogramétrico, lineal con láser, y el expeditivo) cuatro dibujos de los seis examinados por el perito de la actora y coincidentes con los cuatro examinados por el perito de la demandada, realizados por George y Maurice Sand durante su estancia en Valldemossa, conociendo los dictámenes presentados por cada una de las partes. La laboriosidad y corrección de su examen se reconoció incluso por el perito Sr. Aguiló al declarar en juicio que el método utilizado por ella es correcto, pero demasiado complejo. El perito Sr. Palou lo consideró un método geométrico propio de la perito, que no se estudia en la carrera. Explicó la perito Sra. Rodríguez en juicio, en consonancia con lo expuesto en el dictamen, que: a) el método expeditivo (del observador común, único en el que apoya su conclusión el perito de la demandada, Sr. Palou, también examinado por los restantes peritos) no permite afirmar resultado respecto a los paisajes, pues “a simple vista podrían haber sido realizados desde la celda nº 3 y más probablemente desde la celda nº 4”, aunque sí permite alcanzar una conclusión en el dibujo de “La cellulle” o “La celda” examinado en diligencias finales; b) que el fotogramétrico o DLT (transformación lineal directa) utilizado por el perito de la demandante, Sr. Aguiló, no permite afirmar desde qué celda se hicieron, es un método válido que se utiliza en fotografías y también ella utilizó en este dictamen pero no ofrece resultados aceptables en dibujos, “no es posible obtener un resultado coherente”, “nos saldríamos de los dibujos”; c) Por ello es preferible el cálculo geométrico, eligiendo determinadas coordenadas x, y, z, del terreno ( monte-bancal del hotel-peña o bien estret-bancal-peña), utilizando el GPS Leica System 1200 con antena ATX1230+GNSS, la Estación Total Leica TCRP 1203+, debidamente calibrados, así como los programas Autocad 2008 para el dibujo y Leica Geo Office para el cálculo, trazando visuales desde las tres celdas (nº2, nº3 y nº4), e intentando representar el cono de visión del espectador, constituyendo la franja de visión lógica desde cada celda, (por tanto sería similar al denominado método de “perspectiva de encaje de dibujos” señalado por el perito Sr. Palou como fiable, pero que no llegó a utilizar por entender que los resultados serían dispares), y el examen geométrico ofrece una conclusión diáfana: LOS CUATRO DIBUJOS PAISAJÍSTICOS aportados por las partes litigantes y obrantes en estas actuaciones, examinados detalladamente por dicha perito, FUERON REALIZADOS “SIN NINGUNA DUDA...DESDE LA CELDA Nº 4”. En sede de conclusiones

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determina que no siendo útiles ni el método expeditivo ni el fotogramétrico, atendiendo al resultado obtenido por el cálculo geométrico, “los dibujos fueron realizados MUY PROBABLEMENTE DESDE LA CELDA Nº 4”. A la cuestión b) formulada por la parte demandada (dictamine el perito si puede establecer con precisión geométrica y matemática, y con total certeza, si fueron realizados desde la celda nº 2, nº 3 ó nº 4, o desde cualquier otro punto) contestó que “SÍ PUEDE DETERMINAR CON PRECISIÓN GEOMÉTRICA Y MATEMÁTICA, AUNQUE NO CON TOTAL CERTEZA, QUE LOS DIBUJOS FUERON REALIZADOS DESDE LA CELDA NÚMERO 4 de La Cartuja”. Atendida la pregunta y la respuesta, la única celda que supera con éxito la prueba pericial topográfica en todos y cada uno de los dibujos examinados es la CELDA Nº 4, NO la nº 2 ni la nº 3 ni ningún otro punto. Y también alcanza idéntica conclusión en la AMPLIACIÓN DE LA PERICIAL acordada por diligencia final: el dibujo “La cellulle” (documento 32), QUE REFLEJA LA FACHADA DE LA MORADA UTILIZADA POR LOS ARTISTAS, fue realizado desde la CELDA Nº 4. Este último ha sido objeto de examen por el método expeditivo.

g) Conclusión Al inicio de esta sentencia hemos expuesto que conforme a las específicas reglas de la carga de la prueba que rigen el derecho de publicidad, en este litigio recaía sobre la demandada la carga de acreditar que sus afirmaciones publicitarias respecto a la celda y respecto al piano son veraces, sin exigirse a la parte actora que tenga que acreditar falsedad alguna de la contraria, de modo que la demanda debería prosperar en caso de que FERRA CAPLLONCH SL no consiguiera acreditar la realidad de sus anuncios publicitarios, aunque la demandante no probara su falsedad. Sin embargo, no ha sido necesario acudir a las reglas de la carga de la prueba, previstas para el caso de que ésta resultara insuficiente, porque el conjunto de toda la practicada converge en un mismo dictamen que permite alcanzar una convicción fundada. Por todos los argumentos expuestos en este apartado, analizada objetivamente toda la prueba aportada, atendiendo tanto a los documentos notariales inscritos en el Registro de la Propiedad, que no admiten otra conclusión; como las documentales históricas que encajan sin fisura alguna (manuscritos de George Sand y con los documentos de 1838 y 1839, entre los que destacan las cuentas de caja del banquero Canut de 1838 y liquidación de cuentas de George Sand en 1839), así como los dictámenes periciales topográficos obrantes en autos y las explicaciones realizadas en juicio por sus autores, entre los que debe destacarse por su imparcialidad el de la perito judicial Dña. Natalia Rodriguez, que ampara sin el menor atisbo de duda la tesis de la parte actora, concluyendo que todos y cada uno de los dibujos sólo pudieron crearse desde la celda n 4, así como el informe pericial de D. Jaime Aguiló, cuyas conclusiones coinciden plenamente con las de la perito de designación judicial; examinados también los diferentes estudios, obras y artículos elaborados a lo largo de estos dos siglos por diversos autores estudiosos de Chopin y George Sand desvinculados de las partes; la declaración escrita del único testigo contemporáneo a la estancia de los referidos artistas; las emitidas por los antiguos habitantes de Valldemossa a los investigadores en el siglo XIX en comparación con las posteriormente referidas en el s. XX, contradictorias con las anteriores; y los diversos

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dibujos realizados por George y Maurice Sand desde su celda, habiendo sido constatado en el reconocimiento judicial que aunque para adquirir certeza del punto de creación de los dibujos paisajísticos se requieren periciales topográficas, a primera vista parecen realizados bien desde la nº 4 o bien desde el extremo derecho de la nº 3, ofreciendo su examen pericial topográfico el resultado inequívoco de haberse realizado todos ellos desde la nº 4, y comprobado por esta juzgadora que el dibujo del documento 32 sólo pudo realizarse desde la celda nº 4 propiedad de la parte actora, resulta obligado estimar íntegramente la demanda, atendido que debe entenderse totalmente acreditado por el conjunto de la prueba, que la concreta celda de la Real Cartuja de Valldemossa donde moraron Frederic Chopin, George Sand y sus hijos, durante su estancia en Mallorca en el período que comprende desde el día 15 de diciembre de 1838 hasta el 11 de febrero de 1839 fue la actual celda nº 4, conocida en aquella época como la celda nº 3, y que es propiedad de la actora, y no en la nº 2 que se exhibe actualmente, ni tampoco en la nº 3, ni en ninguna otra, debiendo la demandada corregir por completo sus anuncios publicitarios y enmendar el error en que ha incurrido durante tan largos años, porque ha resultado acreditado en este juicio que dicha publicidad es engañosa, no sólo ha provocado durante un siglo entero (desde 1910) error en el consumidor, sino que además ha creado confusión en los visitantes, siendo obligado que informe en el futuro verazmente a los consumidores y comunicando este extremo a todos los organismos públicos. QUINTO.- HECHO CONTROVERTIDO TERCERO: SI LA ACTORA ESTÁ VULNERANDO O NO LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS. Resalta la demandada que con la interposición de esta demanda la actora va en contra de sus propios actos en clara contravención de la DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS, es decir, aquellos que vinculan a la parte que los produce, causando estado, y definiendo, en suma, de manera inalterable, la situación jurídica de su autor, que no puede contradecirlos (Sentencias del Tribunal Supremo de 26-S51993, 9-10-1993, de 7-4-1994, y de 31-1-1995). La doctrina de los actos propios, según STS 16/02/98 (contenida en otras tales como las de 18 de Enero de 1990, 5 de Marzo de 1991, 4 de Junio y 30 de Diciembre de 1992, 12 y 13 de Abril y 20 de Mayo de 1993, 30 de Diciembre de 1995, 16 de Febrero de 1996, por citar algunas de las más recientes) proclama el principio general de derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los propios actos, que constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos o presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior. Además, según STS 4/06/92, el acto ha de ser solemne, expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo de forma inequívoca la situación del que lo realiza (SS 22 septiembre y 10 octubre 1988), lo cual si

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bien no podría predicarse de meros actos preparatorios o borradores de otros posteriores, necesariamente ha de predicarse de los posteriores. También ha dicho la doctrina jurisprudencial que la doctrina de los actos propios significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad, generalmente de carácter tácito, al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio (STS. de 7 de febrero de 1995). La fuerza vinculante del acto propio “nemine licet adversus sua facta venire” estriba en ser ésta la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar o extinguir algún derecho, generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto (STS. de 30 de mayo de 1995); y el principio general de derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propios constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos o presupuestos que la doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior (STS de 30 de octubre de 1995). En el caso que nos ocupa, tras los graves enfrentamientos habidos hace décadas, motivados por atribuirse cada uno de los dueños de las celdas nº 2, nº 3 y nº 4 que Chopin residió en su propiedad, que motivaron la orden gubernamental del cierre total de las celdas de la actora y de la demandada en La Cartuja de Valldemossa en aras del orden público y atendido el lamentable comportamiento de sus propietarias, se estableció un PATRONATO alrededor de 1930 y actualmente, desde 2003, la SOCIEDAD CIVIL “Real Cartuja de Valldemossa” para gestionar externamente todo el recinto y explotarlo turísticamente, entidad de la que forman parte ambas litigantes, y en la que, atendidas las dificultades habidas para identificar la celda concreta en que moraron Frederico Chopin y George Sand, se presentan como habitadas por dichos visitantes tanto la nº 2 como la nº 4, repartiéndose iguales beneficios por este concepto los propietarios de ambas celdas. Aunque haya existido ese acuerdo de presentar las dos celdas al público, lo cierto es que desde los años 30 del siglo XX y a lo largo de todos estos años desde que se inició la controversia sobre la verdadera celda que ocuparon Chopin y Sand, en ningun momento la actora ha admitido ni mucho menos reconocido que Chopin hubiera morado en la actual celda nº 2 de la demandada, del mismo modo que la demandada no reconoce que hubieran residido en la actual nº 4 de la actora y no en la suya. Recordemos que desde 1930 la actora ha reclamado su derecho frente a la demandada, siendo admitido por las litigantes la fuerte persistencia de dicha discrepancia a lo largo de estos años. Ambas partes se limitaron a llegar a un acuerdo económico o mercantil (bien a través de la figura del Patronato, bien a través de la Sociedad Civil) para poder explotar turísticamente un recinto que genera importantes beneficios económicos a sus propietarios y que en caso de discrepancias o enfrentamientos ya derivó en una orden gubernamental de cierre, totalmente perjudicial para ambas. Atendido que nunca una parte ha reconocido el derecho de la otra en detrimento del propio, limitándose a consentir la publicidad y explotación de ambas celdas conjuntamente para poder explotar turísticamente el recinto y obtener los beneficios económicos correspondientes, persistiendo en cada una de ellas su firme creencia de poseer la verdadera celda en la que moraron, y manteniendo férreamente su postura a lo 36

largo de los años, extremo litigioso que no sólo es conocido por todos los residentes de Valldemossa sino también por muchos mallorquines que vivimos en esta isla, viva controversia que fue fijada como HECHO ADMITIDO PRIMERO en la audiencia previa, no cabe entender que dicha conducta haya causado estado, al no haberse reconocido nunca el derecho del contrario en detrimento del propio, extremo que sería absolutamente necesario para aplicar la doctrina de los actos propios.

SEXTO.- HECHO CONTROVERTIDO CUARTO: LA AUTENTICIDAD DEL DOCUMENTO Nº 21, DENTRO DEL DOCUMENTO 6 APORTADO JUNTO A LA CONTESTACIÓN. Este extremo quedó fijado como controvertido en la audiencia previa, pero lo cierto es que la demandada reconoció que el original es el documento nº 36 aportado por la actora, no existiendo por tanto controversia ni necesitándose prueba al respecto. PUBLICIDAD DE ESTA SENTENCIA. La publicación de la sentencia se encuadra como una particular modalidad de la indemnización por daños y perjuicios, consistiendo en una reparación específica, con sus propios requisitos, comunes a la acción de resarcimiento pero añadiendo uno en particular, la adecuación de la publicación de la sentencia para cumplir la función resarcitoria en el caso considerado, o lo que es lo mismo, la publicación de la sentencia solo podrá ordenarse en la medida que, en vista de las circunstancias del supuesto de hecho, puede efectivamente reparar la lesión patrimonial ocasionada por el acto de la conducta infractora. Por el contrario, su otorgamiento no debe hacerse depender de la continuidad del acto de publicicidad desleal o de sus efectos, como tampoco ha de condicionarse a la concurrencia de un eventual interés de terceros en el conocimiento del fallo. Queda claro que la publicación de la sentencia procederá cuando el acto de conducta infractora hubiese afectado a la actuación del consumidor final, al prestigio o a la imagen del demandante, o los perjuicios deriven de la desviación de la clientela y su cuantificación no sea posible en absoluto o no sea posible en parte, pudiendo sumarse la publicación a la indemnización pecuniaria de los daños y perjuicios cuando se juzgue probada su cuantía sólo hasta una cierta cifra y su efectiva existencia por una cifra superior pero indeterminada. En cuanto a la forma de la publicación, deberá ser adecuada para que la noticia pueda llegar a los clientes del afectado por el acto de publicidad desleal, debiendo reducirse a aquellos fundamentos en que se recoge la existencia de la publicidad engañosa, y al fallo de la sentencia. Con los precedentes que se acaban de indicar queda claro la procedencia de la publicación solicitada por la actora, como medida resarcitoria. Con ello, se mitiga el perjuicio sufrido por la demandante, dando a conocer a los terceros que pudiesen estar interesados en ello, conocimiento de la publicidad ilícita llevada a cabo por FERRA CAPLLONCH SL. Sin embargo, dicha publicación no debe llevarse a cabo en el sentido íntegro solicitado sino sólo comprendiendo aquellos aspectos que realmente revelen interés para los terceros, partiendo de dos premisas básicas cuales son que las sentencias son públicas y que la actora puede hacer publicidad de la misma, a su costa, en los medios que considere oportunos. Simplemente, este Tribunal ha de adoptar la medida adecuada y proporcional a la finalidad que se persigue y en nada se satisface el mismo mediante la comunicación del encabezamiento de la presente demanda, o de los antecedentes de hecho o de los fundamentos que no contemplan conducta desleal alguna. De ahí que

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solo deba publicarse el FUNDAMENTO DE DERECHO CUARTO de la presente resolución, así como su FALLO, como colofón o resumen de todo lo acontecido en la presente sentencia. Concordamos, que para el resarcimiento sea eficaz, la publicidad que se debe dar debe ser igualmente correspondida en dichos términos, por lo que acudiremos a los TRES diarios de gran tirada en la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, que faciliten la mayor difusión posible, como son el Diario de Mallorca, EL Mundo el Día de Baleares, y el Última Hora.

SÉPTIMO.- COSTAS. En aplicación del criterio del vencimiento recogido en el artículo 394 de la LEC, al estimarse íntegramente la demanda deben imponerse a la demandada, que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

FALLO QUE ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta a instancia de SOCIEDAD QUETGLAS TOUS SL contra FERRÁ CAPLLONCH SL: 1º) DEBO ORDENAR Y ORDENO a la mercantil demandada LA CESACIÓN DE PUBLICIDAD emitida sobre las cuestiones objeto de controversia en este litigio y en concreto: - QUE LA DEMANDADA RETIRE TODA LA PUBLICIDAD QUE REFERENCIE LA ESTANCIA DE F. CHOPIN Y GEORGE SAND EN CUALQUIERA DE SUS PROPIEDADES, al haber morado en la actual celda nº 4; - QUE RETIRE EL PIANO EXPUESTO ACTUALMENTE EN LA CELDA Nº 2 DE LA CARTUJA DE VALLDEMOSSA, ya que lo están mostrando como el “pobre piano mallorquín” de manera fraudulenta, en la celda nº 2, que está abierta al público y por la que a diario se realizan gran cantidad de visitas turísticas, los cuales son engañados respecto a la procedencia y época del mencionado piano. 2º) QUE DEBO PROHIBIR Y PROHIBO a la mercantil demandada difundir en cualquier medio de comunicación y en el futuro la referida publicidad, así como la difusión de cualesquiera otros anuncios que contengan mensajes similares. 3º) QUE DEBO ORDENAR Y ORDENO a la mercantil demandada DIFUNDIR PUBLICIDAD CORRECTORA en los mismos medios en los que viene emitiendo la publicidad objeto del procedimiento, mediante la inserción de comunicados de prensa escrita, a todas las sociedades chopinianas, autoridades gubernamentales nacionales, autonómicas y locales (Ayuntamiento de Valldemossa, Govern de les Illes Balears, Conselleries de Cultura y Turismo...), en los que se advierta al consumidor que: 38

a) La celda de la Real Cartuja de Valldemossa donde moraron Frederic Chopin, George Sand y sus hijos, durante su estancia en Mallorca en el período que comprende desde el día 15 de diciembre de 1838 hasta el 11 de febrero de 1839 fue la actual celda nº 4, conocida en aquella época como la celda nº 3, y que es propiedad de la actora, b) Que la actual celda nº 2, propiedad de la demandada, antes y durante la estancia de F. Chopin y George Sand en Valldemossa, era registrada, señalada y conocida como la celda nº 1, c) Que el piano expuesto en la celda nº 2 como el conocido con el nombre de “pobre piano mallorquín” es falso, en ningún momento fue tocado por Chopin en la Cartuja de Valldemossa, no es contemporáneo a la estancia de Chopin en la Cartuja de Valldemossa, y que éste fue construido en la década de los años 50’ del siglo XIX por “Oliver y Suau hermanos. 4º) CONDENANDO a la mercantil demandada a pagar a su costa la PUBLICACIÓN DEL FUNDAMENTO DE DERECHO CUARTO Y EL FALLO DE ESTA SENTENCIA en los tres diarios de mayor difusión en esta CCAA: Diario de Mallorca, EL Mundo el Día de Baleares, y el Última Hora.

CON EXPRESA CONDENA EN COSTAS a la parte demandada. Notifíquese a las partes y hágales saber que contra la misma cabe RECURSO DE APELACION, en ambos efectos, ante la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que se preparará ante este Juzgado en el plazo de CINCO días. De conformidad con la Disposición adicional 15ª de la LO 1/2009 de 3 de noviembre, para la interposición del recurso será necesario consignar como depósito la cantidad de 50 euros, y NO podrá admitirse a trámite recurso alguno que no acompañe acreditación de la consignación de dicho depósito.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones, con inclusión del original en el Libro de Sentencias.

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Juez que la dicto estando celebrado en audiencia pública, el mismo día de su pronunciamiento, ante mí doy fe.

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