Kirchner / Kirchner-Freis (Hrsg.)
Wettbewerbs- und Werberecht Ein Praxisleitfaden 2. Auflage
www.mls-law.de
eBOOK ISBN 978-3-940715-15-9
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Wettbewerbs- und Werberecht Ein Praxisleitfaden
Herausgegeben von Prof. Dr. Andree Kirchner, LL.M. Vorsitzender des wissenschaftlichen Beirates der MLS Rechtsanwaltsgesellschaft mbH und Rechtsanwältin Iris Kirchner-Freis, LL.M.Eur. Fachanwältin für Urheber- und Medienrecht Geschäftsführerin der MLS Rechtsanwaltsgesellschaft mbH
mit Beiträgen von Iris Kirchner-Freis, LL.M.Eur. Rechtsanwältin Fachanwältin für Urheber- und Medienrecht Prof. Dr. Andree Kirchner, LL.M. Volker-Sebastian Seebeck Assessor iur.
2., völlig neubearbeitete Auflage Bremen · Berlin 2009
Verlag Professor Dr. Andree Kirchner, Parkallee 231, 28213 Bremen
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ISBN 978-3-940715-15-9 http://nbn-resolving.de/urn:nbn:de:0027-2009051436
Vorwort Wer Werbung macht, wird zunehmend mit rechtlichen Fragestellungen konfrontiert. Dabei muss häufig die Gestaltung und Durchsetzbarkeit der Werbemaßnahme vor dem rechtlichen Hintergrund und der rechtlichen Zulässigkeit betrachtet werden. Nicht selten haben Unternehmen durch wettbewerbswidrige Werbemaßnahmen auf sich aufmerksam gemacht und dadurch wirtschaftlichen Erfolg erzielt. Auch hier gehört eine rechtliche Vorprüfung mit zur Kampagnen- und Budgetplanung. Das eBook zum Wettbewerbs- und Werberecht soll ein juristischer Leitfaden für Agenturen und Unternehmen aus der Werbung treibenden Wirtschaft sein, um schon im Vorfeld einer Werbekampagne sensibilisiert zu sein und abschätzen zu können, wo die rechtlichen Risiken liegen, seien diese im Wettbewerbsrecht, Markenrecht, Urheber- oder Persönlichkeitsrecht. Ziel des eBooks ist es, dem Leser ein praxisnahes Arbeiten zu ermöglichen. Dies soll unter anderem dadurch erreicht werden, dass sowohl die jeweiligen einschlägigen Paragraphen, Gerichtsentscheidungen, Antragsformulare und wichtigen Institutionen im Text direkt verlinkt worden sind, sodass ein Zugriff auf die jeweilige Seite sofort möglich ist. Wir möchten Sie noch darauf hinweisen, dass das eBook eine individuelle Rechtsberatung, durch eine auf das Wettbewerbs- und Werberecht spezialisierte Rechtsanwaltskanzlei, nicht ersetzen kann.
Bremen/Berlin, im Mai 2009
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Anwendungshinweise Durch unsere eBooks erhalten Sie nicht nur einen umfassenden und vertieften Einblick in die jeweilige praxisorientiert und aktuell aufbereitete Rechtsmaterie. Darüber hinaus wird für Sie ein rasches und praxisnahes Arbeiten dadurch ermöglicht, dass die jeweils einschlägigen Gesetze, relevante Gerichtsentscheidungen, Antragsformulare von den zuständigen Stellen und Institutionen etc. in den Texten direkt verlinkt sind. Die Texte enthalten sowohl interne Links innerhalb des eBooks als auch externe Links auf unsere und auf externe Internetseiten. So sind beispielsweise alle Überschriften im Text mit dem Inhaltsverzeichnis intern verlinkt, damit der Leser die Möglichkeit hat, punktuell mit dem eBook zu arbeiten, und gleichzeitig einen optimalen Überblick über die Inhalte behält. Die verlinkten Stellen im Text erkennen Sie grundsätzlich an der grünen Schriftfarbe. Die extern verlinkten Stellen sind zusätzlich unterstrichen. Trotz größter Sorgfalt kann es vereinzelt vorkommen, dass manche Stellen fehlerhaft verlinkt sind oder die Inhalte der externen Links sich ändern. Alle Inhalte unserer Internetseiten wurden sorgfältig zusammengestellt und werden in regelmäßigen Abständen aktualisiert. Gleichwohl können Fehler beispielsweise durch technische Störungen oder Verfälschungen durch unbefugte Dritte auftreten. Wir übernehmen daher keine Gewähr für die Qualität, Vollständigkeit und Aktualität der zur Verfügung gestellten Inhalte. Die MLS Rechtsanwaltsgesellschaft mbH behält es sich vor, jederzeit ohne vorherige Ankündigung das Angebot zu verändern, zu ergänzen, zu löschen oder die Veröffentlichung einzustellen. Die MLS Rechtsanwaltsgesellschaft mbH übernimmt ferner keine Verantwortung für Informationen auf externen Internetseiten, auf die wir in unseren eBooks verweisen. Die dort präsentierten Inhalte machen wir uns nicht zu Eigen. Für illegale, fehlerhafte oder unvollständige Inhalte sowie für Schäden, die durch die Nutzung oder Nichtnutzung der Informationen entstehen, haftet allein der Anbieter der Internetseite, auf die verwiesen wurde. Die Haftung desjenigen, der lediglich auf die Veröffentlichung durch einen Link hinweist, ist ausgeschlossen, es sei denn, dass positive Kenntnis von einem eventuellen rechtswidrigen bzw. strafbaren Inhalt besteht, und es technisch möglich und zumutbar ist, deren Nutzung zu verhindern.
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Inhaltsverzeichnis Vorwort .................................................................................................................... 4 Anwendungshinweise ........................................................................................... 5 Inhaltsverzeichnis .................................................................................................. 6 Abkürzungsverzeichnis ....................................................................................... 10 A. Marken, Designs und Texte in der Werbung ................................................ 11 I. Einleitung ........................................................................................................ 11 II. Kennzeichenrecht .......................................................................................... 11 1. Marken........................................................................................................ 12 1.1. Wortmarke .......................................................................................... 13 1.2. Bildmarke ........................................................................................... 15 1.3. Wort-Bildmarke .................................................................................. 15 1.4. Klang- und Hörmarken ....................................................................... 16 1.5. Farbmarke .......................................................................................... 16 1.6. Dreidimensionale Marke .................................................................... 17 1.7. Geruchsmarke.................................................................................... 19 1.8. Tastmarke .......................................................................................... 19 1.9. Sonstige Marken ................................................................................ 20 1.10. Kollektivmarke .................................................................................. 20 2. Unternehmenskennzeichen........................................................................ 22 3. Werktitel...................................................................................................... 22 4. Geographische Herkunftsangaben............................................................. 23 5. Anmeldung einer Marke beim DPMA ......................................................... 23 5.1. Schutzvoraussetzungen ..................................................................... 24 5.1.1. Unterscheidungskraft .................................................................. 24 5.1.2. Selbständigkeit ........................................................................... 24 5.1.3. Einheitlichkeit .............................................................................. 25 5.2. Absolute Schutzhindernisse ............................................................... 25 5.2.1. Fehlende graphische Darstellbarkeit .......................................... 25 5.2.2. Fehlende Unterscheidungskraft .................................................. 25 5.2.3. Freihaltebedürfnis ....................................................................... 27 5.3. Relative Schutzhindernisse ................................................................ 28 5.4.Überwindung von Schutzhindernissen................................................ 28 6. Anmeldeverfahren ...................................................................................... 29 6.1. Bestimmung des Zeichens ................................................................. 29 6.2. Durchführung einer Markenrecherche ............................................... 29 6.2.1. Identitätsrecherche ..................................................................... 30 6.2.2. Ähnlichkeitsrecherche................................................................. 30 6.3. Mindestangaben................................................................................. 30 6.3.1. Waren- und Dienstleistungsverzeichnis ..................................... 30 6.3.3. Schutzterritorium......................................................................... 31 7. Praktische Relevanz des Markenrechts ..................................................... 31 7.1. Vermeidung von Rechtsverletzungen ................................................ 31 7.2. Werterhöhung .................................................................................... 31
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III. Geschmacksmuster ...................................................................................... 31 1. Schutzgegenstand ...................................................................................... 32 1.1. Schutzvoraussetzungen ..................................................................... 33 1.2. Besonderheit der Neuheitsschonfrist ................................................. 34 1.3. Eigenart .............................................................................................. 34 1.4. Schutzausschlussgründe ................................................................... 36 2. Berechtigte ................................................................................................. 36 3. Entstehung und Dauer des Schutzes ......................................................... 37 4. Anmeldeverfahren ...................................................................................... 37 5. Europäische und internationale Schutzmöglichkeiten................................ 38 5.1. Gemeinschaftsgeschmacksmuster .................................................... 38 5.2. Internationaler Geschmacksmusterschutz ......................................... 38 6. Praktische Relevanz des Geschmacksmusterrechts ................................. 39 IV. Wettbewerbsrecht......................................................................................... 39 1. Einleitung .................................................................................................... 39 2. Psychologischer oder physischer Kaufzwang ............................................ 40 3. Übertriebenes Anlocken ............................................................................. 41 4. Menschenverachtende ............................................................................... 42 5. Werbung gegenüber Kindern, Angstwerbung ............................................ 42 6. Getarnte Werbung ...................................................................................... 43 7. Verkaufsförderungsmaßnahmen ................................................................ 44 8. Gewinnspiele .............................................................................................. 46 9. Schmähkritik ............................................................................................... 48 10. Anschwärzung .......................................................................................... 49 11. Nachahmung und Rufausbeutung............................................................ 50 12. Behinderung ............................................................................................. 51 13. Rechtsbruch ............................................................................................. 52 14. Vergleichende Werbung ........................................................................... 52 14.1. Kein Vergleich von Waren oder Dienstleistungen für den gleichen Bedarf oder dieselbe Zweckbestimmung .................................................. 53 14.2. Kein objektiver Vergleich ................................................................. 54 14.3. Herbeiführen von Verwechselungen ................................................ 55 14.4. Ausnutzung ..................................................................................... 55 14.5. Herabsetzung ................................................................................... 56 14.6. Imitation ............................................................................................ 56 14.7. Besonderer Preisvergleich ............................................................... 57 15. Irreführende Werbung .............................................................................. 57 15.1. Irreführung über Merkmale von Waren und Dienstleistungen ......... 58 15.1.1. Alterswerbung ........................................................................... 59 15.1.2. Werbung mit Auszeichnungen .................................................. 59 15.1.3. Neuheitswerbung ...................................................................... 60 15.1.4. Test-Werbung ........................................................................... 61 15.1.5. Umweltwerbung ........................................................................ 62 15.1.6. Vorratswerbung ........................................................................ 63 15.2. Irreführung bezüglich des Verkaufsanlasses oder Warenbezugs ... 64 15.3. Preiswerbung ................................................................................... 64 15.4. Übertreibung .................................................................................... 65 16. Wettbewerbsrechtliche Nebenregelungen ............................................... 66 16.1. Heilmittel .......................................................................................... 66
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16.1.1. Werbeverbote für verschreibungspflichtige Arzneimittel,Schlafmittel und beruhigende Arzneimittel ....................... 67 16.1.2. Werbeverbote für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel.. 67 16.1.3. Verbotene Werbeinhalte ........................................................... 67 16.1.4. Pflichtangaben .......................................................................... 67 16.2. Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch ....................................... 68 16.2.1. Verbot der gesundheitsbezogenen Werbung ........................... 68 16.2.2. Verbot der Tabakwerbung ........................................................ 68 16.3. Preisangabenverordnung ................................................................. 68 16.4. Spezielles Berufsrecht ..................................................................... 69 17. Richtlinien von Wirtschaftsgruppen .......................................................... 69 17.1. Zentralverband der deutschen Werbewirtschaft .............................. 69 17.1.1. Verhaltensregeln....................................................................... 70 17.1.2. Richtlinien der Verlegerorganisationen und der Versicherungswirtschaft........................................................................ 70 17.1.3. Rechtsfolgen eines Verstoßes .................................................. 71 V. Persönlichkeitsrecht ...................................................................................... 71 VI. Urheberrecht................................................................................................. 72 B. Fotos und Bilder in der Werbung .................................................................. 74 I. Einleitung ........................................................................................................ 74 II. Urheberrecht und Persönlichkeitsrecht.......................................................... 74 1. Werke der bildenden Kunst ........................................................................ 75 2. Lichtbildwerke ............................................................................................. 76 3. Lichtbilder ................................................................................................... 76 4. Herstellung und Verwertung von Aufnahmen von Sachen ........................ 76 5. Herstellung und Verwertung von Aufnahmen von Personen ..................... 77 5.1. Einwilligungserfordernis ..................................................................... 77 5.2. Personen der Zeitgeschichte ............................................................ 78 C. Verschiedene Werbemaßnahmen .................................................................. 81 I. Direktmarketing ............................................................................................... 81 1. Straßenwerbung ......................................................................................... 81 2. Haustürwerbung ......................................................................................... 82 3. Zusendung unbestellter Waren .................................................................. 83 4. Erbringung unbestellter Dienstleistungen .................................................. 84 5. Briefkastenwerbung .................................................................................... 84 6. Telefonmarketing ........................................................................................ 85 7. Telefax-Werbung ........................................................................................ 86 8. Werbung mittelst elektronischer Post ......................................................... 86 8.1. E-Mail-Werbung ................................................................................. 87 8.2. SMS-Werbung.................................................................................... 88 II. Werbung in und mit Presseerzeugnissen ...................................................... 88 1. Kennzeichnungspflicht ............................................................................... 88 2. Schleichwerbung ........................................................................................ 89 3. Kostenlose Verteilung ................................................................................ 89 III. Werbung in Rundfunk und Kino .................................................................... 90
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1. Trennung .................................................................................................... 90 2. Platzierung und Umfang von Werbung ...................................................... 90 3. Verbot der Schleichwerbung und Product Placement................................ 91 4. Sponsoring ................................................................................................. 93 5. Werbung und Minderjährige ....................................................................... 94 IV. Online-Werbung ........................................................................................... 95 1. Kollision von Rechtsordnungen .................................................................. 96 2. Anwendbares Recht in Deutschland .......................................................... 97 3. Domain ....................................................................................................... 97 4. Impressumspflicht....................................................................................... 98 5. Links und Frames ....................................................................................... 98 5.1. Links ................................................................................................... 99 5.2. Frames ............................................................................................. 100 6. Meta-Tags ................................................................................................ 100 7. Bannerwerbung ........................................................................................ 101 8. Pop-Ups.................................................................................................... 101 9. Keyword-Advertising ................................................................................ 102 10. Kontextintensive Werbung ..................................................................... 104 V. Außenwerbung ............................................................................................ 104 D. Vertragsgestaltung mit Agenturen .............................................................. 106 I. Vertragsfragen .............................................................................................. 106 1. Grundlagen zu Vertragsabschlüssen ....................................................... 106 2. Verhandlungs- und Präsentationsphase .................................................. 107 3. Vertragsschluss und wesentliche Vertragspflichten ................................. 107 II. Haftung ........................................................................................................ 108 III. Rechtsverletzung nach dem UWG ............................................................. 109 1. Abmahnung .............................................................................................. 109 2. Einstweilige Verfügung ............................................................................. 110 3. Klageverfahren ......................................................................................... 110 3.1. Unterlassungsanspruch ................................................................... 110 3.2. Schadensersatz- und Auskunftsanspruch ....................................... 111 3.3. Beseitigungsanspruch ...................................................................... 112 4. Verjährung ................................................................................................ 112 Sachregister........................................................................................................ 113 Literaturempfehlungen ...................................................................................... 117 Nützliche Adressen ............................................................................................ 117
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Abkürzungsverzeichnis
Abs. AGB Az. BGB BGH bspw. bzw. d.h. DPMA etc. EU EUR ff. FStrG GG GRUR HWG inkl. KUG LFGB MarkenG Nr. o.ä. OLG PAngV RfStV SMS sog. TLD TMG UrhG u.a. UWG VTabakG WIPO ZAW z.B. ZDF
Absatz Allgemeine Geschäftsbedingungen Aktenzeichen Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgerichtshof beispielsweise beziehungsweise das heißt Deutsches Patent- und Markenamt und so weiter Europäische Union Euro fortfolgende Bundesfernstraßengesetz Grundgesetz Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (Zeitschrift), ISSN 0016-9420 Heilmittelwerbegesetz inklusive Kunsturheberrechtsgesetz Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch Markengesetz Nummer oder ähnliches Oberlandesgericht Preisangabenverordnung Rundfunkstaatsvertrag short message service Sogenannte Top Level Domain Telemediengesetz Urheberrechtsgesetz unter anderem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb Vorläufiges Tabakgesetz Weltorganisation für geistiges Eigentum Zentralausschuss der Werbewirtschaft e.V. zum Beispiel Zweites Deutsches Fernsehen
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A. Marken, Designs und Texte in der Werbung
I. Einleitung Gegenstand eines Werbeauftrags kann es sein, kürzere oder längere Werbetexte zu entwickeln, die in einem einzigen Wort, einer geschäftlichen Bezeichnung oder aber auch eines Logos oder Claims bestehen können. Aufgrund der Komplexität der Rechtssituation, die dem Werbenden im Rahmen seiner alltäglichen Arbeit begegnen kann ist es für diesen unerlässlich einige entscheidende Vorschriften zu kennen, wie beispielsweise die des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), des Markengesetzes (MarkenG), des Urheberrechtsgesetzes (UrhG), des Geschmacksmustergesetzes und die Vorschriften betreffend das allgemeine Persönlichkeitsrecht Einzelner. II. Kennzeichenrecht Eine Werbemaßnahme kann beispielsweise mit dem Auftrag beginnen, einen neuen Unternehmens- oder Produktnamen oder eventuell ein neues Logo für den Kunden zu entwickelt. Das Ergebnis dieses Prozesses kann mithilfe des Kennzeichenrechts geschützt werden. Marken, geographische Herkunftsangaben, Unternehmenskennzeichen und Werktitel werden gemäß § 1 Markengesetz zusammenfassend als Kennzeichen bezeichnet und können Schutz durch das Markengesetz genießen. Unternehmenskennzeichen und Werktitel bilden dabei zusammen die Untergruppe der sog. geschäftlichen Bezeichnungen. Das Kennzeichenrecht ist seit dem 1.1.1995 einheitlich im Markengesetz geregelt. Der Inhaber einer Marke oder geschäftlichen Bezeichnung erhält nach dem Markengesetz ein ausschließliches Recht. Dies ermöglicht ihm, im Falle einer Verletzung der Marke oder der geschäftlichen Bezeichnung u.a. Unterlassungs-, Beseitigungs-, Schadensersatz-, Auskunfts-, und Vernichtungsansprüche geltend zu machen. Für geographische Herkunftsangaben gelten andere Grundsätze, da diese nicht nur einem einzigen Inhaber zur Verfügung stehen und damit keine Ausschließlichkeitsrechte begründen. Die Verwendung eines attraktiven Namens und einer ansprechenden Marke entscheidet oftmals neben der Produktqualität über den wirtschaftlichen Erfolg, da dem Branding in der heute stark markenorientierten Welt eine enorme Bedeutung zukommt. Deshalb ist es wichtig, bereits im Vorfeld der Wahl eines Unternehmens- oder Markennamens dessen Verwendbarkeit im Markt rechtlich zu überprüfen. Von besonderer Bedeutung ist hier vor allem die Prüfung auf eine Kollision mit älteren Unternehmens- oder Markenrechten, d.h. beispielsweise mit Marken, die bereits durch Eintragung geschützt sind oder diesen Schutz aufgrund ihrer Bekanntheit erlangt haben.
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Wird ein Unternehmen etwa infolge eines Rechtsstreits gezwungen, Produktnamen, die mit hohem Werbeaufwand eingeführt worden sind, zu ändern, so bedeutet dies nicht nur eine finanzielle Einbuße, sondern häufig auch einen enormen Imageverlust. Die Bedeutung der Markenauswahl ist somit nicht zu unterschätzen und sollte dringend mit Bedacht erfolgen. Der Markenschutz ist in sachlicher Hinsicht begrenzt auf ein konkret vom Markeninhaber zu definierendes Spektrum von Waren und/oder Dienstleistungen, für die die Marke benutzt wird oder benutzt werden soll. Diese Waren und Dienstleistungen werden bei eingetragenen Marken in einem zu jeder Marke geführten Waren- und Dienstleistungsverzeichnis fixiert. Der Inhaber der Marke kann sich grundsätzlich nur gegen eine Verwendung seiner Marke durch Dritte für solche Waren oder Dienstleistungen zur Wehr setzen, die dem Waren- und Dienstleistungsverzeichnis seiner Marke identisch oder zumindest ähnlich sind. Dem Anmelder einer Marke stehen grundsätzlich verschiedene Wege zur Verfügung, um sein Zeichen in einem Land als Marke anzumelden. So kann er zunächst in jedem einzelnen Land in dem Schutz notwendig ist, eine nationale Anmeldung vornehmen lassen. Für Deutschland ist die Anmeldung beim Deutschen Patent- und Markenamt (abgekürzt: DPMA) in München einzureichen. Er kann aber auch in den Mitgliedstaaten des Madrider Markenabkommens und / oder des Protokolls zum Madrider Markenabkommen (dies sind praktisch alle wirtschaftlich interessanten Staaten) eine Markenanmeldung dadurch bewirken, dass er die Marke im Wege der internationalen Registrierung, also als sog. IRMarke, anmeldet. Diese Anmeldung kann bei der WIPO in Genf von Deutschland aus über das DPMA eingereicht werden, wobei die Mitgliedstaaten, für die der Markenschutz begeht wird, anzugeben sind. Die WIPO leitet die IR-Anmeldung an die Markenämter der benannten Staaten weiter, wo die Marke dann wie ein nationales Schutzrecht eingetragen wird. Dieses Verfahren ist deutlich bequemer und kostengünstiger als die Vornahme zahlreicher nationaler Anmeldungen. Als dritte Möglichkeit der Markenanmeldung steht für das Gebiet der EU noch die Gemeinschaftsmarke zur Verfügung. Hierbei handelt es sich – anders als bei der IR-Marke – nicht um ein Bündel von nationalen Marken, sondern um ein einheitliches Schutzrecht, das für den gesamten Bereich der EU gilt. Es ermöglicht eine besonders unkomplizierte Schutzerlangung hat aber den bedeutenden Nachteil, dass ein erfolgreicher Angriff auf die Gemeinschaftsmarke in jedem einzelnen dieser Länder aus prioritätsälteren Rechten Dritter geführt werden kann, was dazu führt, dass die Gemeinschaftsmarke bei Kollision mit nur einem älteren Recht im gesamten Gebiet der EU gelöscht werden muss. 1. Marken Als Marken kommen gemäß § 3 Markengesetz grundsätzlich alle Zeichen in Betracht, die geeignet sind, die Waren und/oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Dies können z.B. einzelne Worte, Wortfolgen, Bilder oder Grafiken, Kombinationen aus Wort-
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