Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales Asuntos Sociales

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SECRETARÍA Subdirección General de Publicaciones del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales Agustín de Bethencourt, 11 28003 Madrid Telf.: 91 363 23 45 Fax: 91 363 23 49 Correo electrónico: [email protected] Internet: http://www.mtas.es COMITÉ DE REDACCIÓN Fernando Castelló Boronat Carmen de Miguel y García Lucía Figar de la Calle José Marí Olano Antonio Luis Martínez-Pujalte López Elena Sánchez Pérez

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Edita y distribuye: Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales Subdirección General de Publicaciones Agustín de Bethencourt, 11. 28003 Madrid NIPO: 201-04-003-2 ISSN: 1137-5868 Depósito legal: M-12.168-1998 Diseño cubierta: CSP Diseño interior: C & G Imprime: Solana e Hijos, A.G., S.A. Telf. 91 610 90 06

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SUMARIO EDITORIAL, Carmen Alemán Bracho, 7 I. ESTUDIOS La responsabilidad social de la empresa, Luis González Seara, 13 Discapacidad y aspectos sociales: la igualdad de oportunidades, la no discriminación y la accesibilidad universal como ejes de una nueva política a favor de las personas con discapacidad y sus familias. Algunas consideraciones en materia de protección social, Miguel Ángel Cabra de Luna, 21 Conocimiento y gestión del empleo de las personas con discapacidad, Demetrio Casado Pérez, 47 El futuro de las discapacidades en el mundo: El empleo como factor determinante para la inclusión, Rafael de Lorenzo, 73 Una perspectiva civil de las últimas reformas planteadas en materia de discapacidad, Joaquín María Rivera Álvarez, 91 Política familiar e intervención familiar: una aproximación, Fernando Fantova Azcoaga, 121 El papel de los poderes públicos en la promoción de la natalidad, Gerardo Meil Landwerlin, 135

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La nueva Ley de Protección a las Familias Numerosas. El colofón del Plan Integral de Apoyo a la Familia, Yolanda María de la Fuente Robles, 155

II. INFORMES Celebración del décimo aniversario del Año Internacional de la Familia, año 2004,

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Conclusiones sobre el 2003: Año Europeo de las Personas con Discapacidad, 179

III. RECENSIONES Y BIBLIOGRAFÍA RECENSIONES El acceso a los estudios superiores de las personas con discapacidad física y sensorial, 2000, Natividad de la Red, Rafael de la Puente, María del Carmen Gómez y Luis Carro, 191 Fecundidad y formación de familias en Andalucía, 2003, Francisco Viciana, Juan Antonio Hernández y Vicente David Canto, 193 Ciudadanos precarios. La última red de protección social, Luis Moreno, 196 Lineamenti de Sociología della Famiglia, Pierpaolo Donati y Paola Di Nicola, 198 El futuro de las personas con discapacidad en el mundo, Rafael de Lorenzo García,

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Las políticas familiares en la Unión Europea, Lluis Flaquer, Gerardo Meil, Ana M. Guillén, Elisabet Almeda y Anna Escobedo, 206 BIBLIOGRAFÍA Discapacidad, 213 Familia, 223

IV. BOLETÍN LEGISLATIVO SOBRE ACCIÓN SOCIAL, 243

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Editorial

Editorial CARMEN ALEMÁN BRACHO *

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uestro entorno plantea múltiples retos cotidianos a las personas con discapacidad. Retos de accesibilidad e integración económica y social que establecen barreras a la contribución de estas personas a nuestra sociedad. Las causas de discapacidad son muy diversas, algunas de ellas cobran un especial peso en el presente y futuro próximo. La persistencia de los accidentes de tráfico y de trabajo, una mayor prevalencia de la enfermedad crónica, y el aumento de la longevidad de nuestra población, aumenta el número de personas con discapacidad. Las políticas dirigidas a este sector cuentan con una importante tradición, en la que se han ido sucediendo diversos modelos de intervención. El modelo tradicional en el que las personas con discapacidad aparecen como sujetos de caridad en situación de dependencia dio paso, tras la II Guerra Mundial, al modelo de rehabilitación, en el que el sujeto es paciente de la asistencia médica. En la actualidad, se actúa desde las premisas del modelo de autonomía personal en el que el problema de la discapacidad no se centra en el individuo sino en el entorno que genera barreras y obstáculos a su desarrollo activo. En diciembre de 2001 el Consejo de la Unión Europea aprobó la decisión de declarar el año 2003 «Año Europeo de las Personas con Discapacidad», reconociendo así la urgencia de concienciar al conjunto de la población de la necesidad de la plena integración social de las personas afectadas de discapacidad, así como de potenciar la articulación de mecanismos públicos para llevar a término ese objetivo integrador. Por su parte, el Comité Económico y Social Europeo, en su Dictamen de 17 de julio de 2002, sobre la integración de las personas con discapacidad, manifestó que era de singular importancia, en el contexto del Año Europeo, el papel de los interlocutores sociales, subrayando la necesidad de reformar el derecho de las personas con discapacidad a participar, por medio de sus organizaciones representativas, en el proceso decisorio. A lo largo de los tres últimos años han visto también la luz diversas iniciativas políticas y legislativas en Europa. Así, la Comisión Europea hizo público el Plan de Acción para la Igualdad de Oportunidades de las Personas con Discapacidad, planteando como objetivos principales la inclusión de la discapacidad en todas las políticas comunitarias pertinentes y la realización de acciones concretas en ámbitos fundamentales para potenciar la integración. Al igual que en Europa, en España las políticas y actuaciones orientadas a la atención de las personas discapacitadas se han ido sucediendo a lo largo del siglo pasado. Recordemos, entre otras, la creación en 1922, por Real Decreto de 4 marzo, del Instituto de Reeducación Profesio*

Catedrática E.U. de Ciencias Políticas de la Administración. Universidad Complutense de Madrid. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

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EDITORIAL

nal del Ministerio de Trabajo, organismo sorprendentemente moderno al que se le atribuyeron las funciones de readaptación funcional, reeducación profesional y tutela social de las personas con discapacidad; la Ley de Bases de la Seguridad Social de 1963, que hizo de la rehabilitación y la incorporación laboral de los discapacitados uno de sus objetivos, contando al efecto con el Servicio Social de Reeducación y Rehabilitación de Inválidos; la Ley de Educación y Financiamiento de la Reforma Educativa de 1970 que, entre otros aspectos, integra dentro del sistema educativo las bases de la educación especial; la creación en 1979 del Servicio Social de Recuperación y Rehabilitación de Minusválidos, cuya principal novedad es que extenderá la acción protectora a los no afiliados a la Seguridad Social. Desde la aprobación de la Constitución en 1978 se han activado interesantes medidas legislativas y se han consolidado importantes estructuras administrativas para atender las necesidades de este sector de la población. Los principales ámbitos de actuación de las diferentes prestaciones, servicios y equipamientos consolidados son los siguientes: prevención de las deficiencias, rehabilitación, educación, integración laboral, servicios sociales, accesibilidad al medio físico y prestaciones sociales y económicas. Entre las más recientes conviene destacar la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad, y la Ley 52/2003, de 10 de diciembre, de disposiciones específicas en materia de Seguridad Social. Y, por otro lado, la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, la Ley 53/2003, de 10 de diciembre, sobre el empleo público de discapacitados, y el II Plan de Acción para las Personas con Discapacidad (2003-2007). Y todo ello al amparo de artículo 49 de nuestra Carta Magna: «Los poderes públicos realizarán una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a los ciudadanos». El presente número de esta Revista se abre con un artículo de Luis González Seara titulado «La responsabilidad social de la empresa». En él se presentan y analizan las dos concepciones actualmente dominantes sobre el compromiso social de la empresa: los que defienden un modelo de libre competencia, sometido a una serie de reglas y orientado al aumento de beneficios, y los que consideran que la responsabilidad empresarial debe ir más allá para contribuir activamente a la mejora de las condiciones de vida de la sociedad de una forma altruista y voluntaria. A continuación nos encontramos con cuatro estudios cuyo tema central es el mundo de la discapacidad. El primero de ellos, elaborado por Miguel Angel Cabra de Luna, nos ofrece un pormenorizado análisis de los aspectos sociales de la discapacidad más actuales: la integración social de los discapacitados, los más recientes avances legislativos y una serie de consideraciones en materia de protección social. Por su parte, Demetrio Casado, en el artículo titulado «Conocimiento y gestión del empleo de las personas con discapacidad», tras abordar los principios que de forma coherente deben regir su integración laboral, se detiene en el estudio de las medidas derivadas de la Ley de integración social de los minusválidos (Ley 13/1982 de 7 de abril), la evaluación de los acuerdos entre el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales y el Comité Español de Representantes de Minusválidos, y el examen de todas aquellas medidas orientadas a la inserción de las personas con discapacidad que no se derivan de los ejes centrales de la anterior Ley. Desde la óptica de la integración y el reconocimiento de los derechos inherentes a la dignidad de la persona, así como desde el respeto a la diversidad, Rafael de Lorenzo en su artículo, «El futuro de los discapacitados en el mundo: el empleo como factor determinante para la inclusión»,

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CARMEN ALEMÁN BRACHO

analiza los diferentes senderos de intervención conducentes a la integración laboral y apunta los ejes que deben regir las nuevas estrategias. Como colofón de este primer bloque de artículos, y desde la perspectiva del Derecho Civil, Joaquín María Rivera Álvarez se introduce en el estudio de la más reciente legislación en materia de discapacidad. Concretamente: la Ley 41/2003 de 18 de noviembre de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la normativa tributaria con esta finalidad, y la Ley 51/2003 de 2 de diciembre de igualdad de oportunidades y no discriminación de las personas con discapacidad. El segundo bloque de estudios está dedicado a tratar el tema de las políticas familiares. No está de más recordar que uno de los grandes retos de las políticas públicas del siglo XXI será encarar una serie de intervenciones en parcelas tales como: la vivienda, la maternidad, la asistencia y el cuidado de los hijos, los beneficios y desgravaciones fiscales para la familia, la educación o la conciliación de la vida laboral y familiar. Sólo recientemente se han puesto en marcha en España una serie de medidas de apoyo explícito a la familia. Recordemos, entre otras, las orientadas a impulsar la conciliación de la vida familiar y laboral, las encaminadas a mejorar la protección familiar de la Seguridad Social, las relativas a política fiscal y de renta en las nuevas disposiciones del IRPF, o la recientemente revisada ley de protección de las familias numerosas. Todas ellas responden a las demandas que, desde hace algún tiempo, venía reivindicando buena parte de la ciudadanía, y tienen como telón de fondo las transformaciones experimentadas por nuestro reciente, pero consolidado, Estado de Bienestar. El artículo de Fernando Fantova, desde uno de los más recientes e interesantes enfoques procedentes de la sociología italiana como es la perspectiva relacional, nos ofrece una serie de puntos clave para la reflexión y el debate sobre la familia, la política familiar y la intervención familiar. Un aspecto concreto de las políticas públicas dirigidas a la familia es la implementación de medidas orientadas a la promoción de la natalidad, aspecto cuya legitimidad, como bien señala Gerardo Meil en su artículo, «El papel de los poderes públicos en la promoción de la natalidad», es una cuestión muy controvertida. En él, desde la teoría económica de la fecundidad, se analizan las actuaciones directas o indirectas guiadas por tal objetivo. Las sección de estudios se cierra con el artículo de Yolanda María de la Fuente Robles. La autora realiza un recorrido sobre el cambio histórico-legislativo que han experimentado ciertas medidas encaminadas a la protección de la familia, prestándole especial atención al reciente Plan Integral de Apoyo a la Familia y a uno de sus últimos desarrollos: la nueva Ley de Protección de las Familias Numerosas. La sección de Informes contiene dos trabajos de capital importancia para la sociedad española en su conjunto. El primero de ellos recoge los objetivos y actuaciones que se están llevando a cabo desde los poderes públicos con motivo del décimo aniversario del Año Internacional de la Familia (2004). En el segúndo Informe se presentan las conclusiones derivadas de la celebración en el 2003 del Año Europeo de las Personas con Discapacidad. Tanto uno como otro acopian cuestiones de especial interés para las demandas sociales de la ciudadanía española, siempre muy sensible ante temas como la integración social de las personas con discapacidad y la protección de la familia. El número se cierra con una serie de recensiones y una completa selección bibliográfica sobre las más recientes publicaciones de los temas abordados en este número: la discapacidad y las REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

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políticas familiares. Todas ellas serán de gran utilidad para aquellos que están interesados en estos temas. No resulta arriesgado decir que este número recoge estudios sustantivos y rigurosos, así como una amplia documentación sobre cuestiones vitales para las complejas y dinámicas sociedades del naciente tercer milenio. Valorados en su conjunto, nos aportan unos puntos de reflexión que nos servirán para, con el trabajo de todos, abordar el futuro. La tarea no es fácil. Pero solo haciéndolo conjuntamente estaremos a la altura de los desafíos que nos esperan.

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I. Estudios

La responsabilidad social de la empresa * LUIS GONZÁLEZ SEARA **

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l proceso de civilización que vivimos los humanos nos lleva a soluciones distintas de los mismos problemas, a veces fruto de reflexiones individualizadas, a veces impuestas por la moda. Lo cual no minusvalora la decisión. El sociólogo Jorge Simmel escribió cosas muy agudas y sugestivas sobre la moda y el importante papel que juega en la sociedad, lo cual me permite decir a mí con toda tranquilidad que, en esta hora de la información y la sociedad civil global, está de moda hablar de la responsabilidad social de la empresa y del gobierno corporativo de las sociedades. De ese gobierno corporativo, de sus reformas, códigos de conducta, regulaciones y tendencias en el orden nacional e internacional se lleva discutido y reflexionado mucho en los últimos tiempos. Los Códigos de buen gobierno del Informe Olivencia y del Informe Aldama han polarizado un sin número de conferencias, debates y escritos. Ni tengo autoridad alguna para insistir en ese debate, ni tengo nada que añadir. Sin embargo, en un escenario más amplio, parece obvio que, si se trata de organizar y regular

* Una primera versión de este escrito constituyó el esquema de una conferencia pronunciada en la Universidad Internacional Menéndez Pelayo, en el verano de 2003. Al redactarlo ahora para su publicación impresa, he mantenido la forma propia de la Conferencia, especialmente en cuanto a las referencias bibliográficas. ** Catedrático de Sociología. UCM.

mejor el gobierno corporativo de las empresas, habrá que empezar por plantearse los objetivos, funciones y fines de eso que se quiere regular. En este sentido, a mí me toca decir algo más sobre la responsabilidad social de la empresa, problema peliagudo, porque no está nada claro qué se entiende por responsabilidad social, y tampoco hay acuerdo respecto de lo que sea una empresa. Aquí, ni siquiera sirve de guía la historia y etimología de la palabra. En el Tesoro de la lengua castellana, de Sebastián de Covarrubias, uno de nuestros primeros diccionarios, publicado en 1611, no aparecen para nada las palabras «empresa» y «empresario». Después , la palabra «empresa» significó «emblema», «divisa» –baste recordar las «empresas políticas», de Saavedra Fajardo– pero también empezó a significar una acción o una tarea que requiera decisión y esfuerzo para ser ejecutada. Y en este sentido, las empresas podrán ser misioneras, guerreras, artísticas, mercantiles. Todavía en nuestros días, Laín Entralgo publicó un libro con el título «La empresa de ser hombre». Si queremos aterrizar en el mundo concreto de la economía hay que empezar por el empresario, y no por la empresa. Parece confirmado que la palabra «empresario» apareció en francés –entrepeneur– mucho antes de que existiera el concepto empresarial. En el siglo XVI, en Francia se daba nombre de entrepeneur a quienes dirigían operaciones militares. Después, ya en el siglo XVIII, se empezó a llamar así a los contratistas de bienes y ser-

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vicios para el gobierno, casi siempre a gran escala. Y es a mediados del siglo XVIII, cuando un economista francés, Richard Cantillon, utiliza la palabra «empresario», por primera vez, con un sentido económico moderno. En su Ensayo sobre la naturaleza del comercio en general, considera al empresario como una clase independiente, cuya esencia era la aceptación de la incertidumbre y del riesgo, que lo convertirá en un permanente ajustador de precios, entre los valores a los que compra (precios ciertos), y los valores a los que vende (precios inciertos). Así, el concepto de empresario se asocia con la persona que asume un riesgo al emprender una actividad económica. Los fisiócratas denominaron empresario al agricultor moderno, pero Turgot volvió a centrar la figura del empresario como alguien que arriesgaba capital, asimilando el concepto de empresario con el de capitalista. Juan Bautista Say, que fue él mismo un industrial textil, estableció una clara distinción entre el capitalista y el empresario, enunciando una teoría del empresario como organizador de la producción, provisto de unas facultades y unas destrezas nada frecuentes, muy lejos de quienes sólo saben arriesgar su capital. Curiosamente, los economistas clásicos ingleses prestaron poca atención a la figura empresarial, aunque hablaban del espíritu de aventura y de la existencia de individuos proyectistas –a veces muy similares a nuestros arbitristas– que hicieron avanzar la economía. Los clásicos preferían explicar las cosas a partir de un sistema económico que debe buscar el equilibrio a través de la competencia en el mercado. Sttuart Mill se preocupó en distinguir el simple manager o director de empresa, de la figura del empresario, que agrupa en su persona la función gerencial a la vez que asume el riesgo de la actividad económica. Pero, en realidad, es Schumpeter quien va a dar un impulso definitivo al papel del empresario como elemento básico e impulsor de la economía. Dentro de su teoría del desarrollo económico basada en la innovación, el empresario

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deja de ser el guardián del equilibrio económico que muchos propugnan, para convertirse en un destructor de ese equilibrio, que pone en marcha nuevos mecanismos de crédito, nuevas fórmulas tecnológicas, nuevas empresas innovadoras en las más variadas direcciones. El empresario schumpeteriano parte de la destrucción creadora para innovar en todos los campos, para utilizar los recursos creando nuevos productos y nuevos procesos industriales que dinamicen y hagan avanzar la economía y la sociedad. Sin una élite empresarial activa e innovadora no hay desarrollo económico posible, cosa que, sin duda, también habría suscrito Max Weber, responsable de haber organizado el gran debate en torno al papel de las éticas protestantes y las virtudes puritanas en el desarrollo del capitalismo. A partir de la valoración del papel del empresario, como innovador y motor del cambio económico, se fueron añadiendo otras funciones y papeles, al mismo tiempo que la evolución de la economía y del pensamiento ideológico-marxismo, socialismo, economía planificada, desarrollo del sector público– obligaba a tomar en consideración nuevas variables. La separación entre la propiedad del capital y la gestión de los directores alumbró igualmente una gran literatura, simbolizada en el difundido libro de James Burham «La revolución de los managers», lo mismo que el nuevo sistema industrial contó con el papel que Galbraith le asignó en él a la tecnoestructura. En ese proceso, se fueron destacando y añadiendo funciones al empresario, desde la asunción del riesgo, la incertidumbre y la planificación e innovación, hasta las funciones de coordinación, control y supervisión de rutinas de la empresa. En definitiva, se reconoce al empresario una función esencial para dinamizar la actividad económica y social, y su idoneidad para tal función se mide por su capacidad para intuir, reconocer y dar respuesta a las oportunidades económicas que ofrece cada circunstancia histórica, pero también por su capacidad para comprender el clima general de una sociedad dada y asumir desde la empresa las responsabilidades que las

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corrientes de opinión y la sensibilidad social demandan. Aquí debemos pasar del empresario a la empresa, que es ciertamente una organización económica, pero que es, a la vez, un grupo y una institución social. Si no definimos previamente nuestra concepción de empresa, difícilmente podremos establecer cuáles son sus funciones y sus responsabilidades. ¿Qué es una empresa?. Si nos atenemos a lo que ha venido diciendo la teoría económica, la empresa es una unidad de producción, cuyo objetivo es la maximización de los beneficios . Si escuchamos lo que nos dice un historiador de la empresa americana, A. D. Chandler, una empresa es: 1) en primer lugar una entidad legal, que puede establecer acuerdos con sus proveedores, distribuidores, empleados y clientes; 2) en segundo lugar, una entidad administrativa, constituida por una serie de conocimientos, activos físicos y capital; 3) igualmente, un instrumento para distribuir bienes y servicios. Así considerada, difícilmente se podría definir la empresa como una organización pensada sólo para obtener beneficios máximos. Es cierto que, hace más de un cuarto de siglo, una persona tan preocupada por el desarrollo de la ciencia empresarial como Peter Drucker decía que el objetivo y la razón de existencia de una empresa es crear un cliente. Lo cual indicaría que una vez que el cliente haya adquirido el bien o servicio que desea, pagado su precio y mostrado su satisfacción por su compra, ese propósito particular habría terminado. Pero el propio Drucker siempre estimó que, en la empresa, existía una responsabilidad más amplia que la mera obtención de beneficio y, desde luego, que la mera creación de valor para el accionista. En su jerarquía de prioridades situaba al cliente, razón básica de la existencia de la empresa, al que deben darse productos y servicios eficientes, al mejor precio posible y en continua mejora. Pero, a continuación, Drucker enumeraba la necesidad de mantener empleo bien pagado, retribuir la inversión y cumplir con los proveedores y las obligaciones

fiscales. Todo ello enmarcado dentro de una responsabilidad hacia los empleados, con una gran atención a los posibles conflictos entre la ética privada y al ética pública –aquí podría recordarse la corrosiva frase: «los vicios privados se convierten en virtudes públicas», de Mandeville– y en una especie de responsabilidad cívica del empresario respecto de la comunidad, apoyando las artes, los museos, las instituciones educativas, los deportes y otras actividades filantrópicas. Sin embargo, todo ello se subordina a la responsabilidad social básica, que se la de su eficiencia. Sin eficiencia empresarial no cabe hacer el bien social, pues si se intenta a costa de frenar el dinamismo innovador o eficiencia productiva, el resultado es un coste social superior al beneficio que se pretende, que puede acabar en quiebra o despido máximo de los empleados y en ruina de los proveedores. Esta circunstancia, que apunta a restringir el ámbito de la responsabilidad social de la empresa, fue llevada a uno de sus máximos extremos por Milton Friedman. Frente a otros brillantes economistas, como Galbraith, que acentúan la concepción de la empresa como una institución social –donde se da una interrelación entre el Estado y el sistema industrial, del cual se derivan finalidades sociales y responsabilidades corporativas– frente a esa concepción, se movilizó el fundamentalismo liberal de Milton Friedman, para recordar los textos de la Riqueza de las Naciones, de Adam Smith, relativos a la mano invisible y a que «cada individuo necesariamente trabaja para obtener una renta anual de la sociedad tan grande como pueda, y, generalmente no pretende promover el interés público, ni tampoco sabe cómo conseguirlo». A partir de tan noble precedente, Milton Friedman sale al paso de las concepciones sobre la responsabilidad social de la empresa, y ya en su libro Capitalismo y libertad se muestra contundente contra las doctrinas que sostienen la responsabilidad social de las empresas: «En una economía libre –escribe– hay una y sólo una responsabilidad en los negocios:

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usar los recursos y embarcarse en actividades destinadas a incrementar los beneficios, siempre que uno se mantenga dentro de las reglas del juego, es decir, en un sistema libre, competitivo, sin engaños ni fraudes». En un artículo posterior, Milton precisó más su punto de vista. Frente a quienes situaban la responsabilidad social más allá del servicio de los intereses de los accionistas, Friedman entiende que, en una economía libre, «hay una y solamente una responsabilidad social de la empresa: utilizar sus recursos y dedicarse a las actividades que aumentan los beneficios». Especialmente, los directivos de las empresas son agentes que actúan en nombre de los accionistas, y su única responsabilidad se debe a ellos, debiendo guiar la empresa hacia la obtención de beneficios. Los directivos pueden, incluso, sentir cierta responsabilidad social y utilizar su propio dinero para cumplir ciertas obligaciones, pero no tienen legitimidad para emplear el dinero de los accionistas, sacrificando la rentabilidad de la empresa en beneficio de objetivos sociales en contra de los intereses de los accionistas. Para Friedman, la responsabilidad social no está en el ámbito de la empresa, sino en todos los estamentos sociales, empezando por la Administración. Son esos estamentos y grupos quienes delimitan el campo de juego del mercado y sus reglas, siendo obligación de la empresa respetar esas normas que una sociedad libre y democrática se ha dado a sí misma. Si la empresa logra ser competitiva, se obtendrán beneficios, después de pagar todos los costes e impuestos, y los accionistas decidirán cuál es el destino de los beneficios. Esta doctrina de M. Friedman fue mantenida por muchos otros hasta nuestros días, cifrando la ética empresarial en el cumplimiento de la ley y las reglas del juego, siendo el sector público quien debe encargarse de proteger, tanto la competencia y la libertad de empresa, como los derechos de los trabajadores y de los consumidores, la práctica de los derechos humanos y la protección del medio ambiente. Otras corrientes de pensamiento, por el contrario, han mantenido y mantienen que la

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función social de la empresa no se termina en la creación de valor para los accionistas y en el cumplimiento de las leyes. La empresa tiene una cierta obligación moral de promover con su conducta unos valores éticos superiores y contribuir a mejorar las condiciones de vida, incluso más allá de lo que establece la ley. Estas doctrinas suelen estar vinculadas a la concepción de la empresa como una institución social que desenvuelve su actividad en relación con otras instituciones, como el mercado y el Estado, que tuvo ya en Estados Unidos un precedente temprano en las ideas de Thorstein Veblen, continuadas hasta nuestros días por una cierta escuela crítica, en la que se hallan economistas como Galbraith, Roger Commons o Clarence Ayres. Este análisis institucional parte de una concepción de la economía, que va más allá de la clásica definición que dio Lionel Robbins, en los años treinta: una ciencia que estudia la asignación de recursos escasos y de uso alternativo a fines múltiples y de distinta jerarquía. En cuyo concepto no aparecen para nada instituciones tan decisivas como el Estado y el propio mercado, que han sido considerados muy relevantes por autores liberales tan significativos como Hayek o Buchanan. El mercado y el Estado son instituciones determinantes de la actividad empresarial –con resultados muy negativos para la productividad y la libertad, cuando alguno de ellos falla– pero la propia institución de la empresa –que no se identifica, sin más, con el mercado, como algunos suponen– requiere una organización compleja, donde la figura del empresario resulta fundamental, pero también lo es el papel de los ejecutivos no propietarios, que en la mayoría de las grandes empresas cotizadas ejercen un poder difícilmente controlado por los accionistas. Lo cual plantea nuevos problemas a la hora de analizar la responsabilidad social. En la realidad actual resulta anacrónico seguir viendo la empresa desde la perspectiva del accionista propietario. Como advierte Rafael Termes, en un ensayo sobre la empre-

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sa mercantil y sus responsabilidades, atribuir la propiedad de la empresa a los accionistas es técnicamente erróneo. Los accionistas son los propietarios del capital, en el supuesto de que se trate de una empresa representada por acciones. Pero una empresa –dice– es más que su capital. Es una comunidad de personas que, aportando unos capital y otros trabajo, bajo el impulso de un empresario, se proponen un objetivo común, que consiste en prestar un servicio a los individuos y a la sociedad, y generar rentas para todos los que participan en ella, es decir, los accionistas, los trabajadores y los directivos. La empresa es una aventura que corren juntos todos los que la constituyen y el resultado afectará, positiva o negativamente, a cada uno, pero también al bien común de la sociedad. Por tanto, la principal responsabilidad de la empresa ante los accionistas y ante la sociedad es la de conciliar el objetivo de generar beneficios, y, a través de ellos, riqueza y empleo, con el estricto cumplimiento de las leyes, sin incurrir en fraude, competencia desleal, corrupción o engaño. A partir de esta primera responsabilidad, la empresa es también una institución social que mantiene relaciones e interdependencias mutuas con el resto de la sociedad, de modo que las actividades de la empresa repercuten ampliamente sobre la sociedad, y las condiciones de la sociedad determinan en buena medida la capacidad de la empresa para prosperar y generar beneficios. Ocurre también que la sociedad otorga a la empresa ciertos privilegios, como el de poder actuar en un mercado solvente y obtener beneficios, de modo que, como contraprestación, las empresas deben devolver a la sociedad parte de los beneficios que obtienen de ella, de modo que su responsabilidad va más allá de cumplir las obligaciones tributarias, generar empleo, y no estafar o engañar a los clientes y consumidores en general. Todo ello ha ido extendiendo la idea de una responsabilidad social de la empresa, más allá de los intereses estrictamente económicos, para actuar y tomar en consideración una serie de obligaciones hacia otros gru-

pos o sectores, ya se trate de la educación, el medio ambiente o el mecenazgo. Hace años –al menos desde los 70– se viene tratando de dar forma a esta nueva responsabilidad, un tanto difusa y confusa, que lo mismo puede derivar en acciones que cubren aspectos importantes de las demandas sociales urgentes, que degenerar en meras operaciones de imagen, cuando no de maquillaje de actuaciones incorrectas o reprobables. Hubo un momento en que varias empresas trataron de dar cuenta a la sociedad de sus actuaciones en el ámbito de la responsabilidad, mediante la publicación de los llamados balances sociales. En España, ya en 1978 el INI dio a conocer un balance social para informar de esa faceta del holding público. En los mismos años apareció también el Balace Social del Banco de Bilbao, que tuvo notable repercusión en el mundo empresarial español. Varias Cajas de Ahorro se sumaron a esa senda de la responsabilidad social, dada su función tradicional benéfico-social. Luego, los Balances Sociales cayeron en desuso. Ahora vuelve una acción más intensa en el ámbito de la responsabilidad social corporativa, a través de los códigos de conducta, como fue en su día el Cadbury, y después, en España, el Código de Olivencia y el del informe Aldama. Aquí aparecen en danza una serie de campos abiertos a la responsabilidad social, desde el medio ambiente, la formación y la difusión de tecnología, hasta los derechos de los trabajadores, la discriminación, la protección de los consumidores o los derechos humanos. Y los códigos pueden ser elaborados por empresas concretas, organizaciones nacionales, como la del informe Aldama, o internacionales, como el Libro Verde de la UE, las «Líneas directrices» de la OCDE o el Pacto Global de la ONU. Todo ello puede resultar muy loable, si la responsabilidad social se entiende como lo hace El Libro Verde de la Comisión Europea: «la integración voluntaria, por parte de las empresas, de las preocupaciones sociales y medioambientales en sus operaciones comerciales y en sus relaciones con diferentes interlocutores». Lo que resultaría nefasto es lo que

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algunos reglamentadores de lo ajeno andan proponiendo: convertir a la empresa en una especie de institución controlada y regulada por los poderes públicos, en la que unos directivos formados en los principios del progreso –básicamente managers y empresarios sin capital– se dedicarían a distribuir la riqueza entre los distintos grupos implicados en la organización, incluidos los sindicatos y las fundaciones de los partido, colaborando también con los Municipios y el propio Estado en los problemas sociales, y todo ello con el dinero de los propietarios y accionistas. Como algunas de esas experiencias ya son conocidas, se les podría contraponer el criterio que se mantiene en dos números de la Revista de Estudios Económicos, dedicados al papel de la empresa y del gobierno corporativo: «Los principios sobre los que se asiente la responsabilidad social de las empresas deben ser la voluntariedad, la no discriminación, el respeto a la diversidad de situaciones y características de cada empresa y la autorregulación». Es necesario precaverse contra el celo de los reguladores que se empeñan, contra viento y marea, en llevar sus ideas al Boletín Oficial, incluso después de sonoros fracasos. Pero, igualmente, hay que estar alerta ante directivos y ejecutivos, agresivos e imaginativos, que se lanzan a prácticas aventureras y osadas que hacen quebrar a las empresas, o que imaginan ingenierías financieras de resultados funestos, procurando cubrir, con un velo de mecenazgo o de solidaridad social, lo que es un fraude a la colectividad. Debe quedar claro que las decisiones de ayuda o mecenazgo sólo son positivas vinculadas a la voluntariedad de la empresa, y los recursos dedicados a ese aspecto requieren la autorización del Consejo, y, en su caso, el acuerdo de la Junta de accionistas. Es obvio que la doctrina se orienta en la dirección de una práctica responsable de las empresas, más allá de lo que fueron sus funciones tradicionales, pero ha de hacerse en el sentido que indica la Revista de Estudios Económicos. Las incertidumbres de la sociedad postindus-

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trial y los riesgos múltiples, naturales y fabricados, que pesan sobre nuestra época obligan a un esfuerzo vigoroso en pro de la solidaridad y de la asunción responsable de medidas que alivien el sentimiento de inseguridad presente. Pero hay que hacer igualmente hincapié en que nada puede sustituir a la responsabilidad individual, corolario necesario de la libertad. Hay que acostumbrarse a entender las relaciones entre la libertad y la responsabilidad en su dimensión recíproca. Lo mismo ocurre con la necesaria reciprocidad de los derechos y deberes. Todo derecho de uno implica un deber para otro, y viceversa. Si la sociedad apoya socialmente la expansión de las libertades y capacidades de los individuos, ello es un argumento esencial en favor de la responsabilidad individual. No cabe endosársela de nuevo a la sociedad, a la empresa o al Estado paternalista del bienestar, sobre el que se vuelca tal cúmulo de funciones, obligaciones y prestaciones, que Niklas Luhmann pudo decir que se trata de un «Estado desbordado por la política». Es decir: por la política de atender al mismo tiempo a las inacabables demandas, a veces contradictorias, de la indispensable clientela electoral. El hecho de que el Estado de bienestar se vea al borde de la quiebra, por los costes astronómicos de las funciones y prestaciones que asume, no justifica que trate de extender a otros actores sociales responsabilidades que no le incumben, al margen del altruismo y la solidaridad voluntaria que quieran prestar. Y hay que hacerlo saber así a quienes no asumen sus responsabilidades, en una continua migración de la culpa y de la responsabilidad personal hacia los paraísos compensatorios de la providencia estatal, dispuestos a saquear las arcas públicas y privadas para su conveniencia insolidaria. Es necesario dejar claro que no se puede exigir a nadie, coactivamente o por decreto, ir más allá del cumplimiento eficaz y honesto de sus obligaciones, como pueden ser las de un empresario indivi-

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dual o las de una empresa institucional. Los mecenazgos libres y las contribuciones voluntarias que puedan hacerse, en solitario o en colaboración con instituciones no lucrativas del Tercer Sector, o con el mismo Estado, pertenecen al ámbito de la solidaridad, del

altruismo e incluso de la perfección de un determinado orden social. Pero deben ser entendidos desde esa perspectiva responsable, voluntaria y libre. Una cosa es la ética de la responsabilidad y otra, muy distinta la imposición leninista del voluntariado.

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RESUMEN: Se exponen las concepciones imperantes en nuestra época sobre la responsabilidad social de la empresa: 1) la de quienes consideran que la responsabilidad se circunscribe a utilizar los recursos y realizar las actividades encaminadas a incrementar los beneficios, respetando las reglas de juego de un sistema libre, competitivo, sin engaños ni fraudes; 2) la de quienes estiman que la responsabilidad social de la empresa ha de ir más allá de esas funciones básicas, considerándola como una institución social, que comprende una comunidad de personas que aportan capital, trabajo y dirección gerencial, que, aparte del beneficio para todos ellos, debe contribuir a mejorar las condiciones de vida del conjunto de la sociedad, de una forma altruista y voluntaria. El mecenazgo libre y la ayuda voluntaria pertenecen al ámbito de la solidaridad y no al de la imposición coactiva y se inscriben en una concepción moderna de la ética de la responsabilidad.

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Discapacidad y aspectos sociales: la igualdad de oportunidades, la no discriminación y la accesibilidad universal como ejes de una nueva política a favor de las personas con discapacidad y sus familias. Algunas consideraciones en materia de protección social MIGUEL ANGEL CABRA DE LUNA *

1. UNA NUEVA ONDA JURÍDICA EN EL MUNDO DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD: LOS PRINCIPIOS DE NO DISCRIMINACIÓN Y DE ACCESIBILIDAD UNIVERSAL 1.1. Antecedentes

E

n las últimas décadas hablar de personas con discapacidad y relaciones jurídicas supone hacer referencia al «Decenio de la ONU para los Minusválidos» proclamado por la Asamblea General de la

* Doctor en Derecho y Director de Relaciones Sociales e Internacionales de la Fundación ONCE. Asesor Jurídico del CERMI y Consejero del Comité Económico y Social Europeo en representación de la Confederación Empresarial Española de la Economía Social (CEPES).

ONU para el periodo 1983 -1992, tras la declaración del año 1981 como «Año Internacional de los Minusválidos» (Resolución 37/52, de 3 de diciembre de 1982, de la Asamblea General de la ONU)1, que sirvió de base en muchos Estados para promover medidas eficaces para la prevención de la incapacidad, la rehabilitación y la realización de los objetivos de participación plena de las personas con discapacidad en la vida social y el desarrollo de la igualdad. España no fue ajena a este movimiento y fruto del mismo son el art. 49 de la C.E. dedicado expresamente a los «disminuidos», y la

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Hay que citar como paso previo la «Declaración de los Derechos de los Impedidos», proclamada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1975 mediante la Resolución 3447 (XXX).

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Ley de Integración Social de los Minusválidos (LISMI, Ley 13/1982, de 7 de abril), que han permitido importantes avances en nuestro sector, que fue ubicado con identidad propia en la Agenda de la Política Social. Ahora tras el transcurso de dos décadas y los adelantos producidos, entre otros las Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas, Resolución 48/96, aprobada por la Asamblea General en su 48 periodo de sesiones el 20 de diciembre de 1993, es conveniente seguir avanzando y encontrar nuevos cauces jurídicos que permitan –una vez alcanzadas unas cotas mínimas de bienestar–, como dice el art.9.2. C.E., que los poderes públicos en relación con las personas con discapacidad promuevan las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas, remuevan los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y faciliten la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social.

motivos de sexo, de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual»2.

• Concepto de discriminación

El Tratado de Amsterdam introdujo en el Tratado de la Unión Europea (TUE) una disposición explícita sobre la lucha contra la discriminación en diversos ámbitos. El artículo 13 del Tratado establece lo siguiente:

El principio de igualdad de trato, del que se parte, responde a dos vertientes: la igualdad formal, concebida como derecho de los ciudadanos a obtener un trato igual, ausente de discriminaciones por cualquiera de los motivos establecidos en las normas jurídicas de aplicación, en este caso el Tratado de la Unión Europea, y la igualdad sustancial o material, que, partiendo de diferencias reales existentes entre los grupos tratados desigualmente, legitima la introducción de desigualdades para restablecer la igualdad socialmente ignorada. Surge con fuerza la idea de la igualdad como diferenciación3. Ambos conceptos se relacionan de dos formas distintas: la primera, diferenciación para la igualdad, indica que el fin de una sociedad más igualitaria, considerada más justa, exige políticas que traten desigualmente a quienes son desiguales con objeto de reducir la situación de desventaja; la segunda, diferenciación como igualdad, tiene el significado de la aspiración de una sociedad igualitaria en la que las relaciones sociales se caracterizan por una diferenciación o diversidad entre los distintos grupos que no implica ni dominación ni relación injusta entre ellos. Y podemos observar que, en la práctica, existen innumerables políticas basadas en la primera acepción de la diferenciación para la igualdad, por ejemplo la de viviendas protegidas, la dotación de becas o las subvenciones a la contratación laboral de colectivos desfavorecidos, así como

«Sin perjuicio de las demás disposiciones del presente Tratado y dentro de los límites de las competencias atribuidas a la Comunidad por el mismo, el Consejo, por unanimidad, a propuesta de la Comisión y previo consulta al Parlamento, podrá adoptar medidas adecuadas para luchar contra la discriminación por

2 Vid. Artículo 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea donde queda reflejado también el Principio de No discriminación en relación con el colectivo de personas con discapacidad. 3 RUIZ M IGUEL, A.: «La igualdad como diferenciación», en «Derechos de las minorías y de los grupos diferenciados», Escuela Libre Editorial, Madrid, 1994.

Hoy en día el devenir indicado nos lleva a los principios de No Discriminación y de Accesibilidad Universal, como nuevos parámetros jurídicos a tener en cuenta de cara a la consecución de los objetivos pretendidos.

1.2. La no discriminación

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que, de dichas medidas, se benefician ciertas minorías que se encuentran en situación desfavorecida o incluso grupos muy numerosos, como es el de las mujeres, que son la mitad de la población, o las personas con discapacidad, aproximadamente una de cada diez personas en el mundo más desarrollado. Se trata, en definitiva, de lo que venimos llamando medidas de discriminación «inversa» o «positiva», cuya traslación a las normas jurídicas nacionales o internacionales se ha ido produciendo en las tres últimas décadas con mejor o peor fortuna, pero que, sin duda, han marcado un hito en el tratamiento jurídico de los colectivos en situación de desventaja o desfavorecidos.

• Discriminación directa o indirecta Se entiende por discriminación directa cuando una persona «sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga» y por discriminación indirecta cuando una «disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular».

• Acción positiva. La obligación de garantizar «ajustes razonables» para las personas con discapacidad El objetivo de las medidas de acción positiva es lograr que los integrantes de los diferentes grupos que forman parte de la sociedad, y que se encuentran infrautilizados como consecuencia de conductas discriminatorias generales, gocen de una igualdad de oportunidades sustancial, no meramente formal4. Para

4 A estos efectos hay que hacer mención al artículo 26 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea que textualmente establece «La Unión establece y respeta el derecho de las personas discapacitadas a beneficiarse de las medidas que garantizan su autonomía, su integración social y profesional y su participación en la vida de la comunidad».

conseguirlo se tiene en cuenta las características específicas de la conducta discriminatoria lo que justifica que la medida correctora se convierta en discriminatoria y no simplemente en desigualitaria5-6. La doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en materia de acción positiva se refiere a la discriminación de género7 y ha producido dos Sentencias, los casos «»Kalanke»8 y «Marshall»9, que han perfilado el principio de la acción positiva en relación a la discriminación por razón de sexo, considerando que no es posible garantizar a las mujeres preferencia absoluta e incondicional frente a un hombre, pero también es cierto que las mismas Sentencias, así como una recaída en un caso de la Comisión contra Francia10, han justificado el trato preferente en función de la situación general de desventaja, mediante medidas para mejorar la capacidad para competir en el mercado de trabajo y desarrollar una capacidad profesional en pie de igualdad.

• El principio de igualdad de trato y la acción positiva en nuestra Constitución Nuestra Constitución (1978) veda, en su artículo 14, cualquier tipo de discriminación «por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social». Si bien no se cita explícitamente a la discapacidad como un motivo de discriminación, el Tribunal Constitucional ha venido incluyéndola como una de las circunstancias objeto de protección al

5 R UANO, L: «Acciones positivas y discriminación positiva», AJA, nº 227 (1995), págs. 1 a 4. 6 RUIZ M IGUEL, A.: «Discriminación inversa e igualdad», en VALCARCEL, A. (Comp.): El concepto de igualdad, Madrid, Ed. Pablo Iglesias, 1994. 7 Un análisis exhaustivo se realiza en Sierra Hernaiz, E, «Acción positiva y empleo de la mujer», CES, 1999. 8 Sentencia de 17-10-1995, C-450/93. 9 Sentencia 11-11-1997, C-409/95. 10 Sentencia 25-10-1986, C-312/86.

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máximo nivel11. Esta interpretación integradora ha sido adoptada en otros Estados miembros que tampoco citan expresamente la discapacidad como una de los motivos prohibidos de discriminación (Italia, Holanda...). La tutela jurídica frente a las vulneraciones del principio de no discriminación goza de la más alta protección en nuestro país (ante los Tribunales Ordinarios y a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, conforme al artículo 53 de la Constitución). El reverso del principio de igualdad de trato y no discriminación es el mandato a los poderes públicos dirigido a «promover las condiciones para que la libertad e igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas» y a «remover los obstáculos» que impidan o dificulten la plena participación de todos (Art. 9.2 de la Constitución). Y específicamente el mandato a los poderes públicos para realizar «políticas» de integración de las personas con discapacidad (Art. 49 de la Constitución). En suma, la igualdad de trato es, en nuestro marco jurídico, perfectamente compatible con la acción positiva para superar desventajas y desigualdades que históricamente viene sufriendo éste colectivo. La igualdad, en suma, no se conforma con la igualdad formal o de trato sino que exige que se tenga en cuenta la igualdad sustancial, material o de hecho. La doctrina y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional12 han avalado la relación que existe entre la vertiente formal y sustancial de la igualdad, legitimando las actuaciones de los poderes públicos que impliquen el establecimiento de ciertas desigualdades formales en aras de la consecución de la igualdad real. De esta forma el artículo 9.2 de nuestra Constitución constituye el fundamento de una tutela antidiscriminatoria positiva o activa que pretende la realización de la igualdad real a través de inter-

venciones especiales tendentes a lograr la igualdad de oportunidades rota por los prejuicios o incomprensiones sociales13.

1.3. La accesibilidad universal y el diseño para todos Con la inclusión de la cláusula de no discriminación en el Tratado de Amsterdam, la Unión Europea dio un paso de gigante hacia el reconocimiento de la discriminación contra las personas con discapacidad como una violación de los derechos humanos que es preciso combatir a través de la prevención y la supresión de las barreras que impiden a estas personas acceder a la movilidad, a los bienes y a los servicios en condiciones de igualdad con los demás ciudadanos. Las políticas europeas deberían, por tanto, inspirarse en el principio de no discriminación con vistas a hacer realidad la igualdad para las personas con discapacidad. En el futuro, la reglamentación deberá imponer a los organismos públicos y privados la obligación de prestar servicios diseñados para todos los ciudadanos. Todos los Estados miembros de la Unión Europea reconocen los derechos de las personas con discapacidad (incluido el derecho a no sufrir discriminación). Como corolario de estos derechos, es indispensable adoptar un nuevo planteamiento general de cara a la discapacidad basado en la supresión de las barreras a la plena participación en la sociedad, en lugar de «abordar el problema a escala individual», como defendía el planteamiento del «modelo médico» de la discapacidad. Una de las vías hacia el establecimiento de una legislación en materia de lucha contra la discriminación consiste en la adopción de acciones en los Estados miembros. En la actualidad, pocos países de la UE disponen de

11

Sentencia 269/1994, de 3 de octubre. La Sentencia 128/1987, de 16 de julio, a la que han seguido, al menos, 20 Sentencias del Tribunal Constitucional. 12

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13 RODRÍGUEZ PIÑERO, M.: «El principio de la igualdad y las relaciones laborales», RPS nº121 (1979).

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una legislación específica que prohiba la discriminación contra las personas con discapacidad. Sólo Irlanda14, Suecia15 y Reino Unido16 poseen leyes en este sentido, si bien su alcance es limitado. Además, existen referencias a la discriminación contra las personas con discapacidad en las constituciones española, alemana, finlandesa y griega. En Francia se ha modificado la ley que prohibe cualquier discriminación por motivos de raza o religión, para incluir la discapacidad17. Sin embargo, debido a restricciones constitucionales o de otro tipo, estas disposiciones no cubren siempre todos los aspectos que puede revestir la discriminación. Tampoco se prevé que la adopción de acciones positivas específicas con vistas a promover la oferta de bienes y la prestación de servicios a las personas con discapacidad en igualdad de condiciones con los demás ciudadanos. La discriminación debida a la falta de acondicionamiento (o de adaptación) razonable sólo se menciona en las legislaciones sueca y británica. El concepto de «ajuste razonable» reconoce el hecho de que, para algunas personas con discapacidad, la igualdad de trato puede suponer de hecho una discriminación y que la igualdad sólo puede hacerse realidad si se prevén mecanismos de acondicionamiento que permitan a estas personas superar las barreras, por ejemplo, mediante adaptaciones del lugar de trabajo, los equipos o los métodos de trabajo. En Reino Unido, la Disability Discrimination Act (1995, Part III, Access to Goods and Services) (sección III [Acceso a bienes y servi-

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Employment Equality Act 1999 (Ley sobre la igualdad en el empleo de 1999). 15 Ley por la que se prohibe cualquier forma de discriminación en la vida profesional de las personas con discapacidad de 1999. 16 Disability Discrimination Act 1995 (Ley contra la discriminación de las personas con discapacidad de 1995). 17 Loi nº 2001-1006 du Novembre 2001 relative á la lutte contre les discriminations.

cios] de la Ley contra la discriminación por discapacidad de 1995) prohibe cualquier tipo de discriminación ejercida por los proveedores de bienes y servicios contra sus clientes con discapacidad, por ejemplo, cuando no se les permite acceder a sus servicios o a los locales donde pueden adquirirse los bienes. Las empresas y los comercios se preparan ya con vistas a la introducción de los cambios necesarios, ya que se han fijado plazos para la puesta en práctica de servicios y locales accesibles (a partir de 2004)18 . Las normas de accesibilidad y el planteamiento de diseño para todos desempeñan un papel decisivo en este sentido. Puesto que la Ley se aplica de forma uniforme al conjunto de las empresas, ningún sector se encuentra desfavorecido con respecto a otro. La legislación, por lo tanto, establece un «marco equitativo» de cara a la adopción de normas de accesibilidad, lo que beneficia tanto a las empresas como a los consumidores. Un estudio reciente encargado por la Comisión Europea llega a la conclusión de que las medidas y las disposiciones legislativas de lucha contra la discriminación «contribuyen decisivamente a «dar el tono» en materia de discapacidad y de política de empleo»19. Fuera de la UE, Estados Unidos, Canadá, Australia, Nueva Zelanda y Suráfrica ya han adoptado disposiciones legislativas en materia de lucha contra la discriminación en el marco de sus estrategias para la mejora de las condiciones de vida de las personas con discapacidad. Hoy por hoy, las personas con discapacidad no disponen de un acceso equitativo a los bienes y servicios comparable al que disfrutan las personas sin discapacidad, y, en la mayoría de los Estados miembros, no se les reconoce el derecho a exigir la igualdad de 18

Disability Discrimination Act 1995. Véase . Benchmarking Employment Policies for Disabled People (Evaluación comparativa de las políticas de empleo para las personas con discapacidad) – ECOTEC, 2000. 19

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trato. El Foro Europeo de la Discapacidad (FED) trata de implantar en Europa una cultura de derechos civiles que cuente con el respaldo de la ley. Elemento fundamental de esta estrategia es la adopción de disposiciones legislativas que prohiban la discriminación contra las personas con discapacidad. En este sentido, el FED propugna la elaboración de una directiva específica sobre la discapacidad que cubra el acceso a los bienes y servicios ofertados al público, incluido el acceso a la información y las nuevas tecnologías, los edificios, el transporte, etc., en ejecución horizontal del art. 13 del Tratado, y que vaya más allá de la Directiva 2000/78/CE del Consejo de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación20-21. En la línea indicada se pronunció, durante la Presidencia española, el Congreso Europeo de Personas con Discapacidad, celebrado en Madrid los días 20 a 23 de marzo de 2002 y en el que se aprobó la Declaración de Madrid. El lema del citado Congreso fue: «No Discriminación + Acción Positiva = Inclusión Social».

2. «NO DISCRIMINACIÓN + ACCIÓN POSITIVA = INCLUSIÓN SOCIAL» Desde una óptica vulgarizadora conviene referirse a una serie de nuevos conceptos en nuestro sector, que muestran una evolución conceptual, que está teniendo su impacto en el mundo del Derecho.

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DOCE L-303, de 2 de diciembre de 2000, esta Directiva ha de ser transpuesta en el plazo de tres años (2003), pudiéndose pedir una prórroga excepcional de otros tres. 21 Proposal for a Directive implementing the principle of equal treatment for persons with disabilities, presentada al Parlamento Europeo (Estrasburgo) el 12 de marzo de 2003.s

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2.1. Modelo social de discapacidad No es un concepto nuevo, pero sigue siendo el modelo más relevante de las personas con discapacidad y debe estar en la base de toda política de discapacidad. Trasladar la responsabilidad desde el individuo con discapacidad que debe ser el que se integre/adapte a una sociedad diseñada para un modelo estándar de ciudadano hacia a una sociedad que, al diseñarse de esa manera restrictiva, discrimina a un grupo importante de sus ciudadanos. Debemos huir del concepto caritativo de la discapacidad. Ver a las personas con discapacidad como «pobrecitos» a los que se debe cuidar es una noción extremadamente nociva para las personas con discapacidad. El modelo social es una respuesta adecuada a esta visión de la discapacidad. Es la sociedad la que debe adaptarse y debe eliminar las barreras que impiden la integración social de las personas con discapacidad.

2.2. Discapacidad desde el punto de vista de los derechos humanos Muchas personas con discapacidad no tienen acceso a determinados derechos que para otras personas son considerados básicos. Por eso está cada vez más extendido utilizar el término de derechos humanos cuando se habla de la discapacidad. El acceso a la educación, a la cultura, a los medios de transporte, a la información son derechos que muchas personas con discapacidad no pueden acceder o no pueden acceder igual que otras personas. A nivel internacional, en especial en el marco de Naciones Unidas, se ha estado fortaleciendo la consideración de la discapacidad desde el punto de vista de los derechos humanos. Una de las propuestas actuales es

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la promoción de una Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, como ya se ha citado anteriormente. Las Normas Uniformes de la ONU de Igualdad de Oportunidades de Personas con Discapacidad han sido definidas como un instrumento que permite vigilar el respeto a los derechos humanos de las personas con discapacidad. Las Normas Uniformes, aun teniendo algunas carencias, pueden ser utilizadas como base para una política de discapacidad. Un buen ejemplo de esto es el documento Agenda 22 elaborado por el Consejo Nacional sueco de personas con discapacidad, que utiliza las Normas Uniformes para la elaboración de políticas de discapacidad a nivel local. La situación de personas con discapacidad en instituciones en las que de manera diaria se vulneran sus derechos más fundamentales, sigue siendo muy frecuente en la mayoría de los países. La relación de la discapacidad con los derechos humanos es evidente.

2.3. Legislación de no discriminación Existen determinados países que cuentan una amplia legislación de no discriminación. Estas legislaciones a veces son legislaciones específicas de personas con discapacidad (Estados Unidos, Reino Unido, entre otros), otras veces son legislaciones más amplias que tienen una parte dedicada a las personas con discapacidad (Canadá). Ya hemos profundizado sobre estas normas en le epígrafe anterior. ¿Por qué es relevante una legislación de este tipo? Esta legislación considera ilegal la discriminación directa o indirecta de personas con discapacidad. La discriminación directa, es decir la prohibición de acceso a un restaurante a perso-

nas con discapacidad, sigue ocurriendo aún, pero hay que admitir que estos son casos aislados. La imposibilidad de acceder a un restaurante por no ser físicamente accesible sigue siendo la regla y considerar esto como una discriminación es lo que realmente supone un avance extraordinario en estos momentos. Las áreas que puede abarcar una legislación de este tipo son muchas. Veamos algunas: – Acceso a medios de transporte públicos: trenes, autobuses, barcos, etc. – Acceso a centros comerciales – Acceso a restaurantes y bares – Acceso a cines, teatros, salas de concierto – Acceso a terminales telefónicas – Acceso a organismos públicos – Acceso a la vivienda – Acceso al empleo – Acceso a telecomunicaciones, fundamental para no perder el tren de la Sociedad de la Información. – En general, acceso a bienes y servicios ofertados al público (v.gr.: servicios financieros, incluidos los seguros, etc.) Cuando decimos acceso, debemos pensar en un concepto muy amplio de acceso que abarca desde el acceso físico, el acceso a la información, etc. Una legislación de no discriminación está basada asimismo en el establecimiento de estándares y de instrumentos legales para que las personas con discapacidad y sus organizaciones puedan exigir el cumplimiento de la ley. Valga un ejemplo para los estándares. En Suecia, la ley impide la construcción de edificios nuevos que no sean accesibles para personas con discapacidad. Pero ninguna norma establece cuáles son los requisitos que un edificio debe cumplir para ser considerado acce-

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sible. La experiencia de hoteles que se autodefinen como accesibles, pero que luego no lo son, es otro ejemplo de por qué los estándares son importantes.

Un ejemplo: Una misma cadena de hoteles tiene teléfonos de texto para personas sordas en sus hoteles en Estados Unidos, pero no en sus hoteles en Europa.

Todos sabemos que una buena ley sólo es tal si se cumple. Una legislación de no discriminación debe incluir mecanismos apropiados para exigir su cumplimiento.

2.5. Diseño para todos

La experiencia de Estados Unidos demuestra que el cumplimiento voluntario de la legislación es la excepción. Las empresas acceden a cumplir con la legislación cuando las demandan ante los Tribunales o cuando corren el riesgo de ser demandadas. Otro elemento importante de una legislación de no discriminación son los plazos que se fijan para poder adaptarse a la ley. Es obvio que edificios y medios de transporte nuevos deben ser accesibles desde la promulgación de la ley, pero además hay que fijar plazos razonables para hacer accesibles la infraestructura actual.

2.4. No discriminación versus persuasión No todo el mundo es favorable a medidas obligatorias. Se prefiere que las empresas u organismos sean convencidos por las ventajas que conlleva hacer accesibles sus instalaciones y servicios a un número creciente de clientes. La experiencia demuestra que las empresas que han sido «obligadas» por ley a hacer accesibles sus servicios, han logrado ventajas competitivas por ello, pero también está más que claro que si no hubiera existido el incentivo legal, la mayor parte de dichas empresas no hubieran hecho lo que han hecho. Las personas con discapacidad no pueden depender sólo de la capacidad de visión comercial de las empresas, aunque sea un buen argumento, pero en todo caso subsidiario.

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Un concepto realmente reciente que supone que los productos se diseñen de una manera que puedan ser utilizados por el mayor número posible de usuarios, en especial también personas mayores y personas con discapacidad. Las empresas se ven atraídas por este concepto por las ventajas comerciales que conlleva. Como tal, es un buen complemento a una legislación de no discriminación.

2.6. Sociedad de la información Una adecuada utilización de las nuevas tecnologías puede conllevar ventajas a la mayor parte de las personas con discapacidad. Para asegurar esto, es importante que las personas con discapacidad, a través de sus organizaciones especializadas, participen en el diseño de los nuevos productos de tecnología asistida así como en los nuevos productos de uso general. Un buen ejemplo de esto es la Web Accessibility Initiative (WAI), la cual forma parte del Website Consortium, la entidad encargada de promover Internet. La WAI tiene como objetivo que Internet se desarrolle de forma accesible para las personas con discapacidad22. Una buena medida para promover una sociedad de la información accesible es la utilización como se hace en Estados Unidos (Act

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www.w3.org/WAI/WCAG1AA.Conformance.

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508) y Canadá de la contratación pública. Así, los productos informáticos adquiridos por autoridades públicas deben ser accesibles para personas con discapacidad. Esto ha llevado que los productos en el mercado privado también lo sean. Además esta fórmula se ha convertido en una fuerte barrera de entrada para los productos procedentes de otros países que no cumplan estos requisitos23. Como ejemplo en España puede traerse a colación la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico que establece: • Se restringirá la prestación de servicios cuando se atente contra el principio de discriminación por razón de discapacidad (art. 8. c)). • Se prevé la participación de las Asociaciones representativas de las personas con discapacidad en la elaboración de los Códigos de Conducta (art. 18.2).

2.7. Educación La educación es un elemento fundamental de integración social de toda persona. Es por ello un campo fundamental para las personas con discapacidad. Asegurar un sistema escolar lo más integrador posible debe ser uno de los pilares de toda política de discapacidad. No sólo es importante para niños y niñas discapacitadas poder estar con otros niños, sino también para los niños no discapacitados es un aprendizaje fundamental de la discapacidad como

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Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre la «Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones- eEurope 2002: Accesibilidad de los sitios Web públicos y de su contenido» (COM(2001)529 final), Ponente: Miguel Angel Cabra de Luna, CESE 1546/2001fin, 11.02.02.

un elemento más de diversidad de su sociedad. El eslogan «Diferente pero igual» se utilizó en Estados Unidos para justificar la educación separada de blancos y negros. La pregunta es porque sigue habiendo países que justifican que es mejor para los niños con discapacidad ir a colegios especializados. Obviamente, hay niños con discapacidad que requieren de colegios especializados, pero estos son una minoría. Como botón de muestra en nuestro país pueden citarse la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades que establece: • La incorporación del principio de no discriminación en el acceso y permanencia de los estudiantes con discapacidad en la enseñanza superior (art. 46. b). • La regulación de los derechos de los estudiantes con discapacidad en el ámbito universitario, con remisión a lo dispuesto en LOGSE y en la LISMI (disposición adicional vigesimocuarta). La Ley Orgánica de Calidad en la Educación, Ley Orgánica 10/2002, de 23 de diciembre, reconoce las necesidades educativas especiales de los alumnos afectados por una discapacidad, estableciendo una serie de medidas para ello: obligación de las Administraciones Públicas para que dispongan los recursos necesarios; obligación de la accesibilidad de los centros educativos de nueva creación cuando se lleven a cabo con recursos públicos, profesorado especializado, etc.

2.8. Cambio de mentalidad: ser visibles y ser titulares de derechos Una legislación de no discriminación tiene un impacto importante en la manera que una sociedad incluye a las personas con discapacidad.

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Un entorno accesible a las personas con discapacidad (desde el colegio hasta el centro deportivo o la tienda) conlleva que la discapacidad se vea como una elemento más de diversidad de la sociedad. Valga de nuevo un ejemplo. Extranjeros de visita en España suelen preguntar si hay más ciegos en España que en otros países europeos y lo cierto es que no es así. El fenómeno del cupón de la ONCE es claramente la explicación de esa mayor «visibilidad» de personas ciegas y deficientes visuales. Asimismo, las personas con discapacidad se ven con el derecho de exigir que se les tenga en cuenta. Estar en situación de poder exigir sus derechos en vez de pedir favores o pedir caridad pone a las personas con discapacidad en una situación totalmente diversa. Esto tiene un impacto en la sociedad en general y en el propio colectivo de personas con discapacidad. Como dijo Lex Frieden, presidente de Rehabilitación Internacional en un reciente seminario en Suecia, la posibilidad de amenazar a una empresas o autoridad pública con llevarla a juicio supone un cambio radical en la percepción de la situación por parte de las personas con discapacidad. La integración social no se consigue solo con la concesión de recursos financieros, aunque esto es obviamente un elemento imprescindible. Pero una persona con recursos que no puede acceder a un cine, o a una sala de teatro no está plenamente integrado. 2.9. Imagen de las personas con discapacidad La discapacidad debe ser vista como un elemento más de la diversidad de una sociedad. Como en todo, la imagen es importante. La discapacidad como algo «malo» es por ello una imagen que se debe evitar. Ejemplos

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de una utilización inadecuada es la reciente campaña de Nike que alertaba de la discapacidad que podría derivarse de la utilización de zapatillas inadecuadas. También ciertas campañas de la Dirección General de Tráfico en nuestro país transmite claramente una imagen negativa de la discapacidad, al incidir en las fuertes minusvalías y sus secuelas, consecuencia de los accidentes de tráfico. Afortunadamente este enfoque ha cambiado en la última campaña. El debate sobre bioética que puede llevar al no nacimiento de niños a los que se les ha detectado una discapacidad es otro ejemplo delicado. En un reciente seminario realizado en Suecia, se planteó la conveniencia de crear un observatorio de los medios de comunicación en materia de discapacidad. Este observatorio se dedicará a denunciar toda discriminación de personas con discapacidad por parte de los medios de comunicación.

2.10. La diversidad del colectivo de personas con discapacidad no debe impedir su unidad El colectivo de personas con discapacidad es extraordinariamente heterogéneo. La forma que tienen las personas con discapacidad de organizarse por tipos de discapacidad es una clara muestra de ello. Toda legislación de discapacidad debe tener muy en cuenta esta diversidad. Aun así, la tendencia creciente del movimiento de personas con discapacidad de estar unido es una evolución muy positiva. Como dijo Bengt Lindqvist, Relator Especial de Naciones Unidas en materia de discapacidad: «La mejor garantía de un progreso sostenido para las personas con discapacidad es un movimiento fuerte y unido de las personas con discapacidad.»

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Toda política de personas con discapacidad debe hacerse en estrecha colaboración con las organizaciones de personas con discapacidad y sus familias tanto en su diseño, implementación y evaluación. 2.11. Mainstreaming más servicios especiales cuando se requieran Toda nueva política general antes de su implantación debe medirse por su impacto en las personas con discapacidad. La transversalidad (mainstreaming) no resuelve todos los problemas, pero si se aplica bien no crea barreras adicionales y resuelve muchos, pero no todos, los problemas. Cuanto mejor se haga la transversalidad, menos servicios especiales se requerirán, pero siempre se requerirán algunos servicios especiales para aquellas personas con discapacidad que no puedan beneficiarse del mainstreaming. Tomemos el ejemplo del transporte en autobuses urbanos. Aunque todos los autobuses urbanos sean accesibles, habrá algunas personas con discapacidad que no podrán utilizarlos. Para dichas personas un servicio especial de transporte debe estar disponible. 2.12. Centros de vida independiente24 Modelo nacido en Berkeley en los años 70, consiste en centros promovidos y gestionados por personas con discapacidad que tienen como objetivo que las personas con discapacidad puedan llevar una vida autónoma. Estos centros proveen servicios a todo tipo de personas con discapacidad y son una alternativa a las instituciones. Aun debiendo adaptarse a otras situaciones culturales, es sorprendente que este modelo no esté más extendido.

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VVAA.: «El movimiento de vida independiente: experiencias internacionales», Fundación Luis Vives, Madrid, 2003.

2.13. Limitaciones de la legislación de no discriminación: el empleo La integración laboral es un factor clave para la integración social de las personas con discapacidad que puedan desarrollar una actividad por cuenta ajena o propia. La experiencia norteamericana demuestra que una legislación de no discriminación en el campo del empleo es, por sí sola, insuficiente para mejorar la tasa de empleo de las personas con discapacidad. No es fácil poder demostrar que una empresa que no ha contratado a una persona con discapacidad lo ha hecho por su discapacidad o lo ha hecho porque la persona contratada en su lugar estaba mejor preparada. Más aún, hay personas con discapacidad cuya productividad media es menor a las personas sin discapacidad. Estas personas siempre quedarían fueran de la cobertura de una legislación de no discriminación que solo «protege» a aquellas personas con discapacidad que, con o sin una adaptación de su puesto de trabajo, pueden rendir a un nivel «normal» y que además han de ejercer su derecho demandando ante los Tribunales a la empresa discriminadora. Medidas de acción positiva tienen que complementar una legislación básica de no discriminación. Subvenciones a empresas, entidades especializadas, sistemas de cuotas, beneficios fiscales, son algunos ejemplos de medidas que han dado resultados. 2.14. Derecho a acceder a los derechos: no dejemos a algunos fuera Hemos visto en el apartado anterior que la no discriminación no funciona de manera adecuada en el campo del empleo. Es indudable que una legislación de no discriminación tiene como consecuencia la creación de una sociedad accesible.

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La pregunta es si esto es suficiente o no. La respuesta es no. Pensemos en una familia que tiene un niño discapacitado. La pregunta básica es si los costes relacionados con ese hecho deben ser soportados por la familia o por la sociedad. Creo que la respuesta es clara. Desgraciadamente la realidad no suele ser así y la presión sobre la familia y particularmente sobre las madres es a veces insoportable, sin embargo, todos somos iguales ante la ley y pagamos religiosamente nuestros impuestos. Otro ejemplo: ¿qué significa una legislación de no discriminación para una persona con autismo? Si no hay servicios de apoyo de calidad, le sirve de bien poco. Es la sociedad la que debe poder ofrecer aquellos servicios que dicha familia requiera o la compensación económica que dicha familia necesita por los cuidados a su hijo/hija discapacitada. Algunas personas con discapacidad requieren de servicios muy especializados y por ello costosos. La ausencia de dichos servicios hace que la discapacidad recaiga en la familia. Es lo que en Francia se denomina derecho a la compensación. Sin este derecho, para muchas personas con discapacidad, los restantes derechos son inalcanzables. Es el derecho a acceder a los derechos. De nuevo el ejemplo norteamericano es útil. Una persona con discapacidad en dicho país puede entrar en la mayoría de los restaurantes, acceder a los medios de transporte, pero también tiene muchas posibilidades de convertirse en un «sin techo». Por ello, igualdad de oportunidades es un concepto que puede ser limitado para las personas con discapacidad, dado que para un número importante de personas con discapacidad las limitaciones derivadas de su discapacidad, aun en una sociedad accesible o en

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un entorno no discriminatorio, tienen más oportunidades que otros de no tener éxito. Hay que ir más allá. En este sentido, el modelo social europeo más basado en una sociedad solidaria es un modelo más acogedor para las personas con discapacidad que el modelo individualista americano. No debemos olvidar que los derechos sociales también forman parte de los derechos humanos y estos derechos requieren generalmente acciones positivas para asegurar su pleno disfrute.

2.15. Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (Tratado de Niza) La nueva Carta de Derechos Fundamentales de la UE apunta en la dirección adecuada. Dos artículos en la sección denominada «Igualdad» mencionan a las personas con discapacidad. El artículo que prohibe la discriminación (art. 21) y el artículo que reconoce el derecho de las personas con discapacidad de beneficiarse de medidas que favorezcan su integración (art. 26). Ahora sólo falta que el proceso de la Convención Europea y la Conferencia Intergubernamental le otorgue valor vinculante a la Carta. Será un avance decisivo.

2.16. Conclusión: la síntesis de dos modelos Como ya se indica en el título de este epígrafe, creo que la respuesta más adecuada se debe basar en la combinación de una legislación amplia de no discriminación junto con medidas de acción positiva dirigidas a aquellas personas con discapacidad que así lo requieran. Ambos modelos no son antagónicos, sino complementarios.

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Dice un dicho africano que la calidad de una sociedad se mide por cómo trata a sus ancianos. Creo que este aserto es perfectamente adaptable a las personas con discapacidad.

en materia de integración laboral y servicios sociales. Pero, sin embargo, en materia de movilidad y eliminación de barreras, así como en el acceso a otros muchos bienes y servicios, queda mucho camino por recorrer.

Espero que estas reflexiones surgidas de la vida diaria puedan ser útiles para nuevos enfoques legislativos en nuestro sector.

Tras más de 20 años de vigencia de la LISMI, se hace precisa una nueva respuesta política a los cambios sociales, institucionales y en la misma concepción del tratamiento del fenómeno de la discapacidad, que complemente el actual marco jurídico.

3. HACIA UN AVANCE LEGISLATIVO EN FAVOR DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD Y SUS FAMILIAS25 3.1. Un cambio de orientación en las políticas de igualdad de oportunidades: De la integración al reconocimiento del derecho a la accesibilidad universal En 1982, vimos aprobada en nuestro país, con gran esperanza, la Ley 13/1982, de Integración Social de Minusválidos, que contempla de forma integral y moderna toda una serie de previsiones y medidas para superar la discriminación de las personas con discapacidad en la vida social: prevención, diagnóstico precoz, prestaciones sociales y económicas, rehabilitación profesional, educación, integración laboral, servicios sociales y movilidad y barreras arquitectónicas. El desarrollo de la Ley ha sido especialmente prolífico

25 Una vez finalizado este trabajo, el Consejo de Ministros de 16 de mayo de 2003 ha remitido a las Cortes Generales el Proyecto de Ley de Igualdad de Oportunidades y No Discriminación de las Personas con Discapacidad, que está orientado en el marco de reflexión aquí expuesto. Ojalá que el Proyecto de Ley sea aprobado en la actual Legislatura – con las mejoras que correspondan en el trámite parlamentario – y llegue a ser una Ley puntera en nuestro sector. También hay que felicitarse por el hecho de que en este mismo Consejo de Ministros se aprobaron otros dos Proyectos de Ley de gran importancia para el sector, que son el de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad y de modificación del Código Civil de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la normativa tributaria con esta finalidad, así como el de Familias Numerosas.

En ese periodo, se han producido transformaciones históricas en la misma configuración del Estado, ya que en el año 1982 las Comunidades Autónomas estaban solo viendo la luz y hoy prácticamente han alcanzado todas sus competencias. En este contexto, al Estado debe seguir desempeñando un papel central para garantizar la cohesión social y la igualdad de oportunidades de los ciudadanos, con independencia de su lugar de residencia. La realidad social de la discapacidad en nuestro país es bien elocuente: 3,5 millones de personas con discapacidad, el 9 por ciento de la población, y 10 millones, contando a las familias, lo que significa que uno de cada cuatro españoles tiene relación directa con la discapacidad26. Es una realidad que, en términos de peso político, no es desdeñable. Hay 37 millones de personas con discapacidad en la Unión Europea, cifra que ascenderá a unos 50 millones tras la adhesión de los países candidatos. La Comisión Europea publicó una encuesta del Eurobarómetro (abril, 2001)27 en la que se indica que seis de cada diez europeos conocen a alguien con alguna forma de discapacidad y que el 97% de los encuestados piensa que debería hacerse algo más para garantizar una mejor integración de las personas con discapacidad en la sociedad. De otro lado de acuerdo con una reciente encues-

26 «Encuesta sobre Discapacidades, Deficiencias y Estado de Salud», Instituto Nacional de Estadística (INE), 1999, Madrid. 27 Eurobarómetro 54.2 (abril, 2001).

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ta del CIS28: dos de cada tres españoles consideran insuficiente la ayuda a discapacitados, asimismo tres de cada cuatro (74 por ciento) consideran que los servicios sanitarios y sociales que se proporcionan a este colectivo son igualmente insuficientes. En este sentido, y a juicio de los españoles, son las Administraciones públicas las principales responsables de mejorar la integración y las condiciones de vida de los discapacitados. En cuanto a la integración laboral, el 85,2 está convencido de que las dificultades para encontrar trabajo son mayores para estas personas. También hay consenso a la hora de afirmar que los discapacitados tienen que enfrentarse cada día a innumerables barreras arquitectónicas que limitan su vida. Así, un 89,5 por ciento dice que les resulta muy difícil acceder a los transportes públicos; un 77,8 a museos y un 73 a hoteles y restaurantes. Se ha producido un cambio, también, en las orientaciones que llegan de foros internacionales o de la propia Unión Europea, que sitúan la discapacidad en el terreno de los derechos y de la no discriminación y abandonan las concepciones meramente médico – asistencialistas como ya se expresó »ut supra». El artículo 13 del Tratado de la Unión Europea faculta a ésta para adoptar medidas contra la discriminación de los ciudadanos, por distintos motivos. La Comunicación de la Comisión Europea «Hacia una Europa sin barreras para las personas con discapacidad» 29 expone los compromisos necesarios para desarrollar y apoyar una estrategia integrada global a la hora de abordar las barreras sociales, arquitectónicas y de diseño que restringen el acceso de las personas con discapacidad a las oportunidades sociales y económicas. La Carta de Derechos Fundamentales de la UE, en el artículo 21, prohibe toda discri-

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Barómetro de marzo 2003, Estudio Nº2483. COM(2000) 284.

minación por razón de discapacidad, entre otros motivos, y, en el artículo 26, reconoce de forma explícita los derechos de las personas discapacitadas y la necesidad de garantizar su autonomía, su integración social y profesional y su participación en la vida de la comunidad. La opción por la dimensión de la No Discriminación viene exigida por la Unión Europea por medio de diversas Directivas, como por ejemplo la 2000/78/CE 30, sobre igualdad de trato en el empleo y la ocupación en diversos ámbitos, incluido la discapacidad. Existen, además, otras dos Directivas que desarrollan el artículo 13 del Tratado: La Directiva 2002/73/CE sobre igualdad de hombres y mujeres en el ámbito del empleo, que modifica la del año 197631y la Directiva 2000/43/ CE32, relativa a la igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico que, a diferencia de la que afecta a la discapacidad que solo se ocupa del campo del empleo, abarca todas las esferas de la vida. Finalmente, hay que reseñar que el lanzamiento del proceso encaminado a la adopción por parte de la Unión Europea de una Directiva específica sobre nos discriminación general por razón de discapacidad constituye uno de los objetivos primordiales de este Año Europeo 2003 para el Foro Europeo de las Discapacidades, y esta meta ha sido apoyada por el Parlamento Europeo y por el Comité Económico y Social Europeo, en su Dictamen de 17 de octubre de 2001 sobre «El Año europeo de las personas con discapacidad – 2003»33. Lo mismo cabe decir de las líneas orientadoras que impulsa Naciones Unidas en sus trabajos para la adopción por parte de la

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Directiva 2000/78/CE, DO L 303, de 2-12-00. Directiva 76/207/CEE, DO L 39, de 14 - 2 – 1976. Directiva 2000/43/CE, DO L 180, de 19 - 7 –

2000. 33 Dictamen Año Europeo de las Personas con Discapacidad-2003, Ponente: Miguel Angel Cabra de Luna, CES 1064/2001 fin, 10.10.01 (OJ C36 de 8 de febrero 2002).

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ONU de un Convenio Internacional de Protección de los Derechos de las Personas con Discapacidad34 y que continúa una senda de trabajo muy importante, cuyo hito más destacable es la Resolución que aprueba las Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad del año 199435. Varios países de todo el mundo disponen de una legislación contra la discriminación en general que ha sido muy útil para eliminar las diversas barreras, también las de comportamiento, que las personas con discapacidad encuentran en la sociedad. El primer ejemplo de estos marcos jurídicos, y el más conocido, es la «Americans with Disabilities Act» de 1990. Desde 1995, Reino Unido dispone de una legislación contra la discriminación en general de similar alcance, y en Irlanda, Suecia y más recientemente Alemania se han adoptado otras legislaciones menos generales. En otros países, como Países Bajos, Alemania, Bélgica, Italia y España, se están tomando medidas para promover una legislación contra la discriminación.

3.2. Hacia una Ley de Igualdad de Oportunidades, no Discriminación y de Accesibilidad Universal de las Personas con Discapacidad Se impone, en consecuencia, la necesidad de nueva Ley de Igualdad de Oportunidades, No Discriminación y de Accesibilidad Universal de las Personas con Discapacidad para afrontar esas realidades, que no debe derogar a la LISMI, sino complementarla, y debe

34 Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo - Hacia un instrumento jurídicamente vinculante de Naciones Unidas para promover y proteger los derechos y la dignidad de las personas con discapacidad COM(2003) 16 final, Ponente: Miguel Angel Cabra de Luna, CESE 407/2003, 23.04.03 (SOC/137). 35 Resolución 48/96, de 4 de marzo.

venir impulsada por una gran ambición política. La LISMI – y de ahí su valor– nació en un tiempo muy adverso económicamente e inestable políticamente, pero respondió a una ambición colectiva. Hoy, en que la situación de España es muy otra en sentido favorable, no podemos dejar de estar a la altura del esfuerzo que supuso la LISMI en su época. La nueva Ley debe venir marcada por el sello del consenso como ocurrió con la LISMI. Su valor futuro radicará en que sea producto del acuerdo de todas las fuerzas políticas. Asimismo, debe contar con la anuencia del sector. Alcanzar ese consenso requiere del Gobierno visión política, ambición y generosidad para que nadie razonablemente pueda oponerse. Toda política hacia las personas con discapacidad ha de contar con dichas personas: «nada para las personas con discapacidad sin las personas con discapacidad». No es admisible, y así lo han de saber la sociedad y los poderes públicos, que se adopten decisiones políticas sobre la realidad de la discapacidad, sin que se dé participación y se consulte al sector. El sector ha de ser copartícipe y corresponsable de las decisiones que se adopten sobre los asuntos que le conciernan. Además, en nuestro país hemos tenido buenas experiencias en esta materia. Ejemplo de ello es el estatal Plan de Acción para las Personas con Discapacidad (1997-2002) y los Planes Autonómicos que se han ido aprobando. En el campo del mundo del trabajo, se han firmado ya dos grandes Acuerdos, en 1997 y en 2002, entre el CERMI y el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, que están siendo referente de otros Acuerdos a nivel autonómico. El sector está cada vez más cohesionado y unido, habiéndose convertido el Comité Español de Representantes de Minusválidos (CERMI) y los CERMIS autonómicos en los principales interlocutores. El fenómeno de las discapacidades tiene múltiples dimensiones y afecta a muchos

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campos en los que se desenvuelve la vida de las personas. Afecta a la educación de los niños desde las edades más tempranas, en las que una buena integración en la escuela, siempre que sea posible, ha de seguir siendo el objetivo principal. Las cifras recogidas en una publicación reciente de Eurostat36 indican que las personas con discapacidad tienen niveles muy bajos de educación. El 18% de las personas sin discapacidad ha completado estudios de tercer ciclo frente al 9% de las personas con discapacidad. Este porcentaje en España es inferior, se ha llegado a hablar sólo de un 4%. El trabajo es otro aspecto en el que las personas con discapacidad tienen grandes dificultades. Según las mismas fuentes de Eurostat, el 62% de las personas sin discapacidad en edad laboral tiene empleo frente a sólo el 24% de las personas con discapacidad grave. La entrada y permanencia en el mundo del trabajo presenta para las personas con discapacidad múltiples dificultades que resultan ciertamente paradigmáticas. Las personas con discapacidad, con especial incidencia en las de mayor edad y en las mujeres, se ven sometidas a barreras y obstáculos de todo orden a la hora de acceder a la vida activa. Pues bien, dichas barreras son no sólo de orden físico, como de tipo arquitectónico en las empresas o en los centros educativos y formativos; de transporte hasta los centros de trabajo o de inadaptación de los puestos de trabajo, sino también muy frecuentemente de orden psico-social: reticencias, cuando no manifiestos prejuicios, de los empleadores a la hora de contratar a estas personas y falta de motivación y orientación de las propias personas con discapacidad. Dicha situación genera un contexto de discriminación genera-

lizada de las personas con discapacidad en el mercado de trabajo, acentuada en las regiones menos desarrolladas y en determinados colectivos (discapacitados de edad avanzada y mujeres; enfermos mentales, personas con discapacidades severas...). Fijémonos, por ejemplo, en las personas con retraso mental. Tienen una serie de dificultades a la hora de comprender el mundo de relaciones sociales y personales que es el trabajo. El trabajador con retraso mental no tiene por qué ser un trabajador que esté en un puesto sin calidad, que haga las cosas de cualquier manera. Lo que necesita es un apoyo especializado y una actitud mental más abierta por parte de los empleadores. Otras personas con discapacidad, por ejemplo los sordos y ciegos, tienen otros problemas específicos que no impiden su integración laboral si se ponen los medios, si se realizan una serie de ajustes, por ejemplo en los ordenadores. Pero el principal problema, en muchos casos, deriva de los prejuicios y el desconocimiento de la realidad y las potencialidades y capacidades reales de las personas que han tenido que enfrentarse a los problemas de la discapacidad. Ese desconocimiento se construye muchas veces sobre una imagen artificial de déficit productivo que se convierte, por sí misma, en una barrera y actúa como un prejuicio. Como ha señalado acertadamente un reciente Dictamen del CES Europeo sobre «La integración de las personas con discapacidad en la sociedad»37, «la imagen que tiene la sociedad de una personas con discapacidad no siempre es correcta. El resultado es tanto la poca confianza que generan las personas con discapacidad como la estigmatización de algunos grupos de discapacitados como las personas con problemas de salud mental. Los medios de comunicación desempeñan una función importante en la estrategia para mejorar dicha imagen. Las personas con dis-

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Disability and social participation in Europe, Eurostat, 2001.

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Dictamen La Integración de las Personas con Discapacidad en la Sociedad, Ponente: Miguel Angel Cabra de Luna, DOC 241de 7.10.2002.

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capacidad necesitan además estar más presentes en todas las esferas de la sociedad: como políticos a nivel local, nacional y europeo, como empresarios y directivos y como dirigentes de sindicatos, además de en el tercer sector». Toda la vida diaria está plagada de obstáculos y barreras inadmisibles, desde el acceso a todo tipo de bienes y servicios, como la incorporación a la sociedad de la información, la salud, la vivienda, el transporte y un largo etcétera. Las personas con discapacidad tienen los mismos derechos que los demás ciudadanos, pero, en la práctica, nuestras sociedades se organizan de una manera que suele impedir que estas personas disfruten de todos los derechos fundamentales: civiles, políticos, económicos, sociales y culturales. Este es el motivo por el que la discapacidad es un aspecto de los derechos humanos y ello debería ser el punto de partida de toda política en la materia. Un informe reciente38 elaborado a instancias del Foro Europeo de Personas con Discapacidad y realizado por la Universidad de Atenas en colaboración con varias organizaciones de discapacitados europeas analiza los diferentes factores que generan la exclusión de las personas con discapacidad. Los factores básicos que se destacan en el informe son un acceso restringido o nulo al entorno social y a los servicios; el desempleo; la falta de enseñanza adecuada; la estigmatización que padecen y la compensación insuficiente de los costes adicionales derivados de la discapacidad. En el informe también se muestra la forma en que la discriminación de las personas

38 Disability and social exclusion in the European Union: time for change, tools for change. Informe elaborado por ocho organizaciones de discapacitados, entre ellas el CERMI, a instancias del Foro Europeo de Personas Minusválidas y realizado por la Universidad de Atenas. Publicado por el CERMI en 2002, bajo el título: «Discapacidad y exclusión social en la UE: tiempo de cambio, herramientas para el futuro», Colección CERMI.ES, nº7, Madrid, 2003.

con discapacidad conduce a la pobreza y la exclusión social. Tres son los objetivos: garantizar los derechos de las personas con discapacidad, estableciendo mecanismos eficaces de protección de los que ahora se carecen, erigir un marco de accesibilidad universal para estas personas y consagrar el principio de diálogo civil o de democracia participativa (ésta es la nueva terminología que se emplea por la Convención Europea para la Nueva Constitución de la Unión Europea) en el ámbito de la discapacidad. Este nuevo enfoque de la garantía de protección de derechos obliga a que se adopte un marco básico del Estado, una legislación estatal, que tutele tales derechos a través de mecanismos jurisdiccionales y administrativos. El contenido material de esos derechos será competencia de la Administración que con arreglo al marco de transferencias tenga atribuida la atención a ese derecho. La futura Ley de Igualdad de Oportunidades, No Discriminación y Accesibilidad Universal debe optar por un mecanismo de protección bifronte, en sede jurisdiccional y en sede administrativa, que juegue alternativamente o subsidiariamente con arreglo a los principios generales del ordenamiento jurídico. Llevar la discapacidad al campo de los derechos significa que en última instancia será un juez el que tenga que decidir sobre el cumplimiento efectivo de este derecho. Esto es un salto cualitativo de enorme importancia que modifica considerablemente nuestro actual marco de ahí que hablemos de ambición política y de compromiso de Gobierno, e incluso de Estado para llevar la iniciativa a buen puerto. Debe consolidar principios tales como la igualdad de oportunidades, la no discriminación, la accesibilidad universal y el diálogo civil. Debe definir qué es persona con discapacidad, qué es discriminación directa e indirecta, establecer la prohibición de cualquier discriminación que no esté justificada, garan-

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tizar el principio de discriminación positiva para compensar desventajas, introducir la modulación que supone el ajuste razonable; establecer los mecanismos jurisdiccionales (reconociendo la inversión de la carga de la prueba) y administrativos, inclusive la figura del arbitraje, de protección y tutela y el régimen sancionador de las conductas discriminatorias. Asimismo, debería crearse un órgano administrativo especializado en la promoción de la no discriminación del que dependiese una oficina de promoción de la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad, en la que participaran las asociaciones de las personas con discapacidad y sus familias. La no discriminación, propia de los sistemas anglosajones, encuentra su correlato natural en la acción positiva propia de los sistemas del Estado de Bienestar que caracterizan a la Europa continental. Ambas perspectivas tienen que tener su reflejo en la Ley, aunque esta Ley no ha de abordar en su totalidad la acción positiva, derechos de contenido material, prestaciones económicas, etc., que se atendrán al régimen actual. El principio de transversalidad exige que la Ley no se limite únicamente a garantizar la no discriminación y la igualdad de oportunidades en el ámbito social; ha de transcender éste y abarcar la justicia, la educación, la formación y el empleo, los servicios públicos, las infraestructuras, el entorno, las nuevas tecnologías, los bienes productos y servicios a disposición del público etc. La persona con discapacidad desarrolla su vida en un ámbito comunitario y debe, por tanto, contar con garantías de no discriminación en todas las esferas. Una posible relación de campos cubiertos por la Ley son los siguientes: 1. Empleo y ocupación • Condiciones de acceso al empleo, incluidos los criterios de selección y las condiciones de contratación y promoción.

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• Condiciones de empleo y trabajo • Condiciones de accesibilidad del entorno laboral y del puesto de trabajo. 2. Sociedad de la información • Telecomunicaciones. • Acceso y uso de la Red. • Tecnologías, productos y servicios 3. Espacios urbanos y vivienda. 4. Transporte. 5. Bienes y Servicios a disposición del público. • Servicios y prestaciones sanitarias. • Servicios y prestaciones educativas. • Prestaciones de Seguridad Social y servicios sociales. • Servicios del ámbito de la Justicia. • Servicios comerciales, financieros y de seguros. • Servicios culturales, deportivos, turísticos y de recreación y ocio. • Medios de comunicación social. • Objetos y productos para consumo, uso y utilización del público. 6. Participación ciudadana y relaciones con las Administraciones Públicas • Ejercicio del derecho de sufragio activo y pasivo. • Información y atención al público. • Procedimientos y prácticas administrativas. • Administración electrónica o en línea.

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La accesibilidad universal debe ser otro de los grandes objetivos. Se debe llevar la cuestión de la accesibilidad al campo de los derechos y establecer como derecho y, por tanto, como conducta discriminatoria, la ausencia o la deficiencia en materia de accesibilidad. Esto es lo que han hecho los sistemas de inspiración anglosajona y ha funcionado satisfactoriamente en los años que lleva aplicándose. Sin duda, pasar de un entorno inaccesible y discriminatorio a uno abierto y universalmente accesible requiere inversiones y plazos progresivos amplios. La Ley debería recoger compromisos temporales, a partir de los cuales la no accesibilidad sería considerada discriminatoria y el movimiento asociativo no tendría dificultad en asumir plazos generosos en función de las esferas (por ejemplo en nuevas tecnologías habría que aplicar plazos más cortos porque su vida útil es mucho menor y su sustitución más acelerada). Esta visión llevaría a que todos los organismos del Estado, las Comunidades Autónomas y las Corporaciones Locales, las empresas y los particulares obligados tendrían que ir destinando en sus presupuestos partidas para la progresiva adaptación del entorno. No obstante, la Administración social de referencia debería seguir dedicando presupuestos específicos para la promoción de la accesibilidad como locomotora de este proceso. Este segundo objetivo requiere ambición política y altura de miras y será una de las piedras de toque del fracaso o éxitos de esta iniciativa. El otro gran objetivo es el del diálogo civil. España goza de uno de los movimientos sociales de la discapacidad más fuertes y pujantes de Europa. Esto tiene que tener su reflejo en la Ley. Hay que dar participación al movimiento asociativo en las políticas generales y específicas que afectan a las personas con discapacidad. Hay que profundizar en la democracia participativa. La traducción práctica del principio de diálogo civil pasa por dar presencia a las organizaciones representativas en los órganos de participación, consultar con

carácter previo las decisiones que vayan a adoptarse y buscar fórmulas coparticipativas para la gestión y seguimiento de las políticas. Esto no sólo para el ámbito social sino para todos ámbitos. El poder no debe mirar con desconfianza a las organizaciones sino que debe criar un sistema de alianzas que socialice la responsabilidad a la hora de resolver los problemas. Como órganos de participación la Ley debería crear o dar rango de Ley al Consejo Estatal de Personas con Discapacidad y al Real Patronato, asegurando, en todo caso, la presencia del sector en ambos órganos.

4. ALGUNAS CONSIDERACIONES EN MATERIA DE PROTECCIÓN SOCIAL El análisis y las propuestas realizadas quedarían incompletas si no cerrase el ciclo con una referencia a la acción positiva, particularmente en materia de políticas pasivas (protección social en sentido amplio). La Seguridad Social cumple –y debe continuar así– una importante función de compensación en relación con las personas con discapacidad y sus minusvalías, debiendo adaptarse a las nuevas circunstancias y avances, dando respuesta a nuevos problemas como la dependencia. 4.1. Seguridad Social: retos y propuestas para el futuro en relación con las personas con discapacidad Las normas de Seguridad Social no facilitan la compatibilidad entre trabajo y cobertura a las personas con minusvalías que desean incorporarse o permanecer en la vida activa, como medio más adecuado para una plena realización personal. Compatibilizar el trabajo y la conservación de los derechos y su perfección por la correspondiente cotización no resulta fácil en nuestra Seguridad Social. Dificultades que coexisten con la permanencia de lagunas que no consideran la realidad de que los discapacitados que trabajan tie-

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nen, generalmente, previsiones de vida activa más cortas que otras personas, al igual que otros colectivos con trabajos penosos o insalubres. Y ello sin citar las situaciones de dependencia que se producen, en algunos casos, incluso durante su vida laboral, de forma más agudizada y más temprana que en otros ciudadanos. Por eso creo que, en una reflexión sobre el futuro del sistema de pensiones (Renovación del Pacto de Toledo), que se anuncia para los próximos meses, deben considerarse las posibilidades de superar estas situaciones que dificultan la incorporación y desenvolvimiento normal de la vida laboral de los discapacitados. Las personas con discapacidad y sus familias deberían ser objeto de protección por la Seguridad Social, en términos más amplios de lo que hoy lo son a través de las pensiones no contributivas y de las asignaciones familiares por hijo a cargo. Para ello sería necesario, en primer lugar, habilitar la posibilidad de que estas personas pudieran acceder a prestaciones de carácter contributivo, mediante el abono, por ellas mismas o sus familias, de las cotizaciones correspondientes, aun cuando en estos supuestos tales cotizaciones correspondientes no estuvieran ligadas a la realización efectiva de una actividad profesional o laboral Una vez más, tampoco esta fórmula es extraña a nuestro sistema, como lo demuestra la tradicional existencia en el mismo de la figura del «convenio especial» que permite, a quien previamente hubiera cotizado, continuar haciéndolo, si lo desea, en el momento en que deja de realizar cualquier actividad que dé lugar a su inclusión en el sistema. Otro aspecto que sería necesario perfeccionar es la protección actualmente establecida para el nivel no contributivo del sistema de Seguridad Social. Y ello de tres maneras:

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1.ª Por una parte, mejorando las asignaciones por hijo a cargo, que, aun hoy, son inferiores en su cuantía anual a las pensiones no contributivas, a pesar del ya de por sí bajo importe de éstas últimas. 2.ª Por otra, buscando la fórmula para dar cobertura, en este espacio de las prestaciones no contributivas, a ese amplio colectivo de discapacitados que, por presentar un grado de minusvalía comprendido entre el 33 y el 65 por ciento, se ven excluidos de las prestaciones que sólo se reconocen a partir de ese nivel 65 por ciento y que también deberían tener acceso a alguna forma de protección cuando no pudieran lograr un empleo remunerado. 3.ª En tercer lugar, previendo fórmulas de compatibilidad entre el percibo de las prestaciones no contributivas y la realización de alguna actividad remunerada, hasta un cierto límite de ingresos que podría situarse, por ejemplo, en el nivel del salario mínimo interprofesional, de manera que la actual reducción de la pensión o la pérdida de la asignación por hijo a cargo que hoy se producen, no desanimaran a estas personas a la hora de poder aceptar un trabajo, aun cuando éste sea de baja remuneración. Por ello, debe también clarificarse definitivamente, a través de normas con el rango adecuado y con participación del colectivo de discapacitados, la previsión de que cualquier situación de incapacidad debe ser plenamente compatible con la posibilidad de realizar todas las actividades, lucrativas o no, que el propio estado de la persona permita, como principio fundamental para garantizar su derecho esencial al trabajo y a la integración social. A partir de este principio podría, a su vez, siguiendo criterios de igualdad, regularse la posibilidad de reducir la pensión que se venía percibiendo, en la medida en que fuera razonable y que posiblemente fuera hasta situarla en los porcentajes previstos para las pensiones de incapacidad permanente total que,

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por definición, es ya compatible con el ejercicio de una actividad diferente a la que era habitual en el momento de producirse la incapacidad. Igualmente, tendría que preverse que las cotizaciones efectuadas en el nuevo trabajo sirvieran, en todos los casos, para mejorar las prestaciones que se venían percibiendo.

4.2. Dos novedades recientes en materia de Seguridad Social aprobadas a propuesta del CERMI, empiezan a dar solución a algunos de los problemas antes apuntados La principal novedad reciente se ha incorporado en la Ley 35/2002, de 12 de julio, sobre jubilación gradual y flexible. Se establece que la edad mínima de 61 años, fijada como requisito para la jubilación anticipada, podrá ser reducida en el caso de las personas con discapacidad en un grado de minusvalía igual o superior al 65 % en los términos que se determinen reglamentariamente. Esta disposición es muy favorable pero la redacción deja excluidos a algunos discapacitados psíquicos que no alcanzan el grado de minusvalía del 65%, por ejemplo, personas afectadas por el Síndrome de Down, que, aun no teniendo esa calificación por razón de la mayor eficacia actual de los tratamientos rehabilitadores, están expuestos a un envejecimiento prematuro. El CERMI propuso ampliar el ámbito subjetivo de esta disposición a todas aquellas personas discapacitadas que estuvieren incapacitadas judicialmente, tal y como se reconoce a efectos fiscales por la normativa tributaria. La jubilación anticipada para las personas con discapacidad está pendiente de desarrollo reglamentado, esperamos que ésta sea pronto una realidad. Otra importante novedad de la misma Ley afecta a la calificación de la incapacidad permanente en el caso de trabajadores discapacitados. Así las reducciones anatómicas o funcionales existentes a la fecha de la afiliación

del interesado en la Seguridad Social no impedirán la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas minusválidas y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas por concurrencia con nuevas lesiones o patologías, una disminución o anulación de su capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación. Este avance no precisa desarrollo reglamentario sino que es directamente aplicable ope legis. Hay que felicitarse por ello.

4.3. Políticas para favorecer la cobertura de las situaciones de dependencia El incremento de las personas en situación de dependencia, unido a los cambios que se producen en el entorno familiar, básicamente por la incorporación de la mujer en el trabajo y por compartir poco hombres y mujeres las responsabilidades familiares, ponen en cuestión los viejos modelos de protección social. Ello obliga a revisar y actualizar el ordenamiento jurídico y social dirigido al colectivo que se encuentra en situación de dependencia. Este abarca un colectivo de número creciente de edad avanzada y de personas con discapacidad de cualquier edad. Baste añadir y matizar que no todas las personas con discapacidad se encuentran en riesgo de dependencia. Las políticas públicas han de afrontar el fenómeno en su globalidad, sin fragmentaciones derivadas de límites de edad o ligadas a las causas de la situación, orientándose hacia modelos universalistas de protección de los derechos sociales de las personas en situación de dependencia y de sus familias. En España la oferta y cobertura de prestaciones y servicios es claramente insuficiente. La pobreza de recursos es todavía mayor cuando se trata de personas dependientes menores de 65 años, pues la red de ayuda a domicilio y de centros de atención a personas

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con discapacidad gravemente afectadas está mucho menos desarrollada que la red para mayores. Por otra parte, la cobertura de recursos varía sustancialmente de unas Comunidades a otras. La inequidad territorial es manifiesta. La oferta de servicios se da, además, previa prueba de escasez de rentas y bajo unas disponibilidades presupuestarias reducidas. A muchas personas pertenecientes a las clases medias se les deniega el servicio público por sobrepasar el nivel de rentas establecido en los baremos y cuando acuden a buscar un servicio privado no pueden pagarlo. Lo cierto es que la expansión de servicios de atención a la dependencia va a movilizar un importante flujo financiero en los próximos años y será un importante factor de creación de empleo. La polémica y el debate sobre los modelos políticos de cobertura de las contingencias de dependencia están abiertos. En síntesis, dicho modelo puede adoptar tres formas: 1. Su articulación en el marco de las políticas generales de asistencia social y servicios sociales. 2. Llevar a cabo su implantación en el ámbito de la Seguridad Social. 3. Su configuración como un seguro privado, sin cobertura pública. Las opciones tienen consecuencias trascendentales sobre el tipo de prestación, su financiación y su modelo de gestión. El primero se orienta hacia su financiación vía impuestos generales, complementada con las aportaciones de los usuarios, y su gestión por las Comunidades Autónomas y Corporaciones Locales, aunque todavía presenta interrogantes sobre los colectivos a proteger (todos los ciudadanos o únicamente los de menor renta), así como en los riesgos a prote-

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ger (los riesgos básicos o todos los que afecten a la dependencia) Este modelo dificultará un tratamiento homogéneo de la dependencia por su articulación territorial a través de Comunidades Autónomas que tienen competencias originarias en materia de servicios sociales y han recibido las transferencias en materia de asistencia sanitaria y servicios sociales en el ámbito de la Seguridad Social. El segundo modelo, su inclusión en el Sistema de Seguridad Social, orienta su financiación hacia las cotizaciones generales de empresarios y trabajadores y las cotizaciones específicas de los usuarios, a través, por ejemplo, de un seguro complementario de dependencia. Es compatible con su universalización y mantiene las mismas interrogantes respecto a riesgos a proteger. En lo que sí resulta superior es en que facilitaría una articulación global de la protección de la dependencia desde la perspectiva del Estado. La tercera opción (seguro privado en exclusiva) supondrá la financiación privada individual. No parece ésta la alternativa más adecuada para el grupo de personas con discapacidad. Ya tenemos amplia experiencia en la discriminación en materia de seguros; de otro lado, no todas las familias de personas con discapacidad pueden hacer frente económicamente a un seguro de este tipo. Una vez abierto el debate, el movimiento asociativo de las personas con discapacidad aspira a ser oído en el mismo y poder aportar su experiencia. 4.4. Políticas a favor de las familias: una asignatura pendiente Desde esta perspectiva, el CERMI en su «Plan para la protección de personas con discapacidad severa» 39, reclama algunas cosas que nos parecen importantes. Algunas de

39 CERMI: «Discapacidad severa y vida autónoma», Colección CERMI.ES, nº2, Madrid, 2002.

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ellas han sido ya conseguidas. Es el caso de la aprobación del Estatuto Jurídico Patrimonial del Discapacitado que dé una respuesta satisfactoria a la pregunta que se hacen los padres de personas con discapacidad: «¿y después de nosotros, qué?», favoreciendo la creación de un patrimonio separado, finalista y exento de impuestos, destinado a estos efectos. Aunque es necesaria una mejora del tratamiento fiscal de esta figura40.

• Incrementar la duración del período de descanso por maternidad, adopción o acogimiento, en los casos de nacimiento, adopción o acogimiento de un menor minusválido.

Pero otras medidas deberían abordarse, por ejemplo:

• Propiciar el establecimiento de centros de educación especial o de asistencia especializada u ocupacionales, especialmente a partir de los 16 años, estableciendo itinerarios individualizadas que orienten hacia acciones de atención, formación o promoción profesional.

• Revisar, para actualizar las cuantías de la prestación y establecer nuevas prestaciones, el sistema de asignación económica por hijo a cargo, atendiendo diversas situaciones de necesidad derivada de la edad y grado de discapacidad de aquél.

• Elevar la edad de percepción de la pensión de orfandad hasta los 24 años, en el supuesto de huérfanos afectados por una minusvalía superior al 33%, aun cuando no estuviera incapacitado para el trabajo y siempre que sus ingresos no superen el salario mínimo interprofesional.

• Flexibilizar los porcentajes de reducción de jornada, previstos en la legislación laboral, en el caso de que el trabajador/ trabajadora tenga a su cargo a un discapacitado.

• Considerar como criterio preferencial para el acceso a viviendas de protección oficial, o para el cambio a vivienda de mayor superficie en caso de incremento del número de familiares, el hecho de que forme parte de la familia alguna persona afectada por una discapacidad, la aparición o agravación de ésta en uno de sus miembros o la circunstancia de que la vivienda actual no reúna las condiciones de accesibilidad y adaptación necesarias, elevando, también, los límites de renta establecidos con carácter general para acceder a estas viviendas, en ese supuesto y atendiendo especialmente a la adecuación de la accesibilidad de las mismas.

• Extender el derecho al período de excedencia reconocido en el artículo 46.3 del Estatuto de los Trabajadores a aquellos trabajadores que atiendan directamente a una persona con discapacidad que no realice una actividad retribuida. • Potenciar el desarrollo de servicios de Ayuda a Domicilio, Teleasistencia o Asistente Personal para personas con discapacidad. • Considerar como cotizado a la Seguridad Social el tiempo de excedencia por el cuidado de hijos o familiares discapacitados (como se hace ya en otros países como Alemania, Suecia o Italia, en concordancia con la recomendación de la OIT de noviembre de 1994).

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Vid. Nota 26.

• Generalizar y, en su caso, homogeneizar las ayudas o bonificaciones en los transportes públicos para las personas discapacitadas y aquéllas que les presten apoyo en caso necesario, para facilitar su movilidad de cara a lograr su integración social plena (formación, empleo, rehabilitación, actividades culturales, deportivas, de ocio, etc.).

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• Consideración expresa de la situación de discapacidad de alguno de los hijos, en caso de separación o divorcio, a efectos del establecimiento de las obligaciones económicas correspondientes a cada uno de los cónyuges, así como del régimen de visitas. • Agilización de los trámites precisos para la incapacitación y determinación de la tutela en el supuesto de discapacitados, especialmente de carácter intelectual. • Garantizar la presencia de intérpretes del Lenguaje de Signos y otros recursos que sean necesarios para la eliminación de barreras de comunicación en los procesos judiciales, de acuerdo con el contenido del Pacto por la Justicia y la Carta de Derechos de los ciudadanos ante la Administración de Justicia, así como ante otras instancias de las Administraciones Públicas. • El reforzamiento e incremento de los mecanismos y servicios de orientación y mediación familiar a través de los servicios sociales públicos y del movimiento asociativo para el tratamiento específico de los supuestos que incidan en la situación de cónyuges e hijos afectados por una discapacidad, con criterios de accesibilidad como utilización del Lenguaje de Signos u otros, en su caso. • Promover descuentos en el acceso a bienes y servicios culturales de carácter público, para las familias en cuyo seno conviva una persona afectada por discapacidad. • Reconocer, expresamente, el derecho al ocio de las personas afectadas por una discapacidad tanto en las normas estatales como en las autonómicas, así como el correlativo derecho de sus familias, sobre todo de aquellos miembros que hacen de cuidadores. • Potenciar el apoyo financiero y el asesoramiento técnico a las asociaciones de

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familias de discapacitados, así como su participación efectiva en todos los foros relacionados con políticas o acciones que afecten a la familia. • Propiciar la visualización de las personas con discapacidad en estadísticas e investigaciones científicas sobre la familia.

BIBLIOGRAFÍA • AUTORES VARIOS (1996): Código Europeo de las Minusvalías. Escuela Libre Editorial. Madrid. — (1997): Documento de reflexión para la formulación de una política social de la Unión Europea en materia de minusvalías. Escuela Libre Editorial. Madrid. • CERMI: La Discriminación por motivos de discapacidad, Colección CERMI.ES, nº3, Madrid, 2002. — CERMI: Plan Estatal de Accesibilidad del CERMI, Colección CERMI.ES, Madrid, 2003. • DOYLE B. (2003): Disability Discrimination: Law and Practice. Editorial Jordans. Bristol. • JIMÉNEZ FERNÁNDEZ A. y otros (1999): La Protección de la Seguridad Social por Incapacidad Permanente. Escuela Libre Editorial. Madrid. • MONTERO LLERANDI J.M. (1998): De la exclusión a la integración, un ensayo sobre la situación social de los minusválidos. Escuela Libre Editorial. Madrid. • MORA. V y CABRA DE LUNA M.A (2002): Normativa española sobre mercado de trabajo y personas con discapacidad. Escuela Libre Editorial. Madrid • OECD (Organisation for Economic Co-operation and Development) (2003): Transforming Disability into Ability. Policies to Promote Work and Income Security for Disabled People. París. • OIL (International Labour Office) (2003): Time for Equality at Work, Global Report under the Follow-up to the ILO Declaration on Fundamental Principles and Rights at Work. International Labour Conference, 91st session. Ginebra.

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• PIMENTEL M. y otros (1998): La situación del Empleo de las personas con discapacidad en España, propuestas para su reactivación. Escuela Libre Editorial. • Revista «Temas para el Debate», nº 102, monográfico «Discapacidad, ciudadanía y solidaridad. Madrid. 2003. • RUIZ ORTEGA M. y otros (2003): Las Múltiples dimensiones de la discapacidad, Estudios en homenaje a Ruiz Ortega. Escuela Libre Editorial. Madrid. • SANTOS MORÓN M.J. (2000): Incapacitados y derechos de la personalidad: Tratamientos Médicos. Honor, intimidad e imagen. Escuela Libre Editorial. Madrid.

ALGUNAS WEBSITE ÚTILES PARA CONSULTAR Disability Research Institute de la Leeds University. Artículos de Vic Finkelstein y Colin Barnes: www.leeds.ac.uk/disability-studies/ DREDF: Documentos relacionados con la legislación de no discriminación en Estados Unidos: www.dredf.org National Council on Disability: www.dredf.org European Disabiliy Forum (EDF): www.edffeph.org Comité Español de Representates de Minusválidos (CERMI): www.cermi.es DISCAPNET: ww.discapnet.es

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RESUMEN: El autor realiza un análisis de los aspectos sociales de la discapacidad de más actualidad en cuatro epígrafes. El primero está dedicado a la nueva onda jurídica aplicable al sector generada sobre la base de los principios de no discriminación y de accesibilidad universal. El segundo referente a la inclusión social de las personas con discapacidad como binomio que inseparablemente ha de integrar la no discriminación y la acción positiva. El tercero, relativo a los avances legislativos en curso a favor de las personas con discapacidad y sus familias (Ley de Igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, así como Ley de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria). En cuarto lugar, se desarrolla un epígrafe sobre consideraciones en materia de protección social, que contiene unas reflexiones de lege ferenda en materia de Seguridad Social aplicables a las personas con discapacidad y sus familias, como sujetos de las políticas pasivas.

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Conocimiento y gestión del empleo de las personas con discapacidad* DEMETRIO CASADO PÉREZ **

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na política coherente de integración laboral de las personas con discapacidad ha de regirse por ciertos principios1, así como tener en cuenta la información técnica y, en su caso, los conocimientos científicos relativos a la situación laboral de dichas personas y a las circunstancias relevantes de la misma.

1. PRINCIPIOS E INFORMACIÓN TÉCNICA En este primer apartado, por una parte, evoco los principios que juzgo más relevantes para el asunto objeto de la misma y, por otra, reseño la información técnica disponible, tan-

* Esta exposición incluye fragmentos y puntos de vista tomados de dos trabajos anteriores del autor: «El sentido de las políticas públicas de inserción laboral de las personas con discapacidad en España», Siglo Cero, vol. 29 (3) y «El fundamento diagnóstico de las políticas de empleo para las personas con discapacidad», VV.AA., Empleo privado de las personas con discapacidad, Real Patronato sobre Discapacidad, Madrid, 2002. En la explotación de fuentes conté con la colaboración del Centro Español de Documentación sobre Discapacidad, de Carlos Egea y de Antonio Jiménez Lara. ** Director del Seminario de Intervención y Políticas Sociales. 1 Sobre criterios, con perspectiva internacional, puede verse Manuel Aznar López, «Formación y empleo para las personas don discapacidad», Siglo Cero, vol. 32 (5).

to sobre la situación laboral de las personas con discapacidad, como sobre los factores de la misma.

1.1 Principios Comienzo por recordar, a título de ejemplo, que ya la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, que encabeza la Constitución Francesa de 1793, postula la intervención en pro del empleo de las personas con dificultades (art. 21). En la sociedad contemporánea, esa intervención no se fundamenta sólo en consideraciones utilitarias, sino en la valoración moral del trabajo. La Unión Europea ha adoptado, con carácter vinculante para los Estados integrantes, el principio de no discriminación en el ámbito del empleo2. Viniendo a nuestro espacio interior, la Ley 13/1982, de 7 de abril, de integración social de los minusválidos, elige los principios generales de desarrollo personal e integración social, más los asistencia y tutela para los «disminuidos profundos» (art. 1º); y adopta también el principio de normalización, en cuanto que prefiere la «integración

2 Ver HELENA S OTELO, «La normativa en materia de empleo privado de las personas con discapacidad. Apuntes sobre la situación en la Unión Europea», en VV. AA., Empleo privado de las personas con discapacidad, Madrid, Real Patronato sobre Discapacidad, 2002.

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en las instituciones de carácter general, excepto cuando por las características de sus minusvalías requieran una atención peculiar a través de servicios y centros especiales.» (art. 6º). El Plan Nacional de Empleo se vincula también a los principio de integración y normalización, más los de individualización y sectorización3. Me parece discutible la pertinencia de este último principio para el empleo, pero juzgo muy apropiado el de individualización, tanto en su dimensión técnica, que aboca a la práctica de adaptaciones a la medida de cada usuario, como en su proyección ética, que legitima el esfuerzo que suponen dichas adaptaciones por las necesidades diferenciales de cada individuo. Por supuesto, los principios son materia ideológica y, por ende, disputables; pero siempre podemos ayudarnos de los consensos y de nuestro raciocinio. Además, la investigación puede aportar fundamentos empíricos a las proposiciones programáticas –o ponerlas en cuestión, claro–. Un ejemplo positivo nos lo ofrecen las investigaciones que muestran los efectos beneficiosos del trabajo, especialmente en el medio ordinario, para el desarrollo personal de afectados por deficiencia intelectual4.

1.2. Información técnica de fuentes oficiales sobre situación laboral Como es de todos sabido, no pocas discrepancias en las mediciones de los fenómenos sociales obedecen a diferencias terminológicas y conceptuales. En la expresión vulgar sobre asuntos ocupacionales no faltan quienes, por su cuenta y riesgo, hacen sinónimos 3 Real Patronato de Educación y Atención a Deficiencias, Plan Nacional de Empleo, Madrid, 1983, pág. 47. 4 Para la deficiencia intelectual, puede verse Màrius PERALTA CORREA, «Cambios que produce el trabajo en la empresa ordinaria en las personas con discapacidad psíquica», en VV. AA., Empleo privado de las personas con discapacidad, op.cit.

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«trabajo» y «empleo» o «inactividad» y «paro». En la expresión especializada no es admisible que se produzca tal cosa, debido a que se cuenta con una codificación internacional plenamente asentada de los conceptos y términos ocupacionales básicos. Pensando en posibles interesados en la discapacidad pero no familiarizados con la sociografía laboral, recordaré los términos y definiciones concernientes a esta exposición, según el criterio del Instituto Nacional de Estadística en su Encuesta de Población Activa5. Los «activos» son las personas de 16 o más años que están ocupados en la producción de bienes y servicios así como los que están disponibles y en condiciones de incorporarse a dicha producción. Los inactivos son las personas de esa edad en las que no se da ninguna de ambas circunstancias. Los «ocupados» son los activos que están trabajando, incluso si se encuentran ausentes de su puesto laboral por enfermedad, vacaciones u otra circunstancia equivalente. Los «parados» son los activos que no han encontrado trabajo o que, habiéndolo encontrado, se encuentran en espera de incorporarse al mismo. Sentado lo anterior, voy a reseñar las estimaciones cuantitativas concernientes a la situación laboral de las personas con discapacidad realizadas por organismos públicos especializados en la materia. Es obligado advertir en este punto que la información procedente de encuestas que se sirven de la autopercepción y de la autoapreciación de los encuestados tiene una fiabilidad muy limitada, lo cual hace muy problemática su utilización en comparaciones de resultados procedentes de diferentes encuestas6. Son más útiles dichas encuestas para registrar diferen-

5 Dicho Instituto se atiene a normas de la Organización Internacional del Trabajo y de la Unión Europea. 6 Puede servir de muestra el reciente informe de Eurostat, L’emploi des personnes handicapées en Europe en 2002, nº de catálogo, KS-NK-03-026-FR-N.

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TABLA 1. Tasas de situación laboral de la población general y de las personas con discapacidad, 1986 (entre 16 y 64 años*)

* Dato estimado para personas con discapacidad. La desagregación por edades de la fuente del INE no coincide con este intervalo. Fuentes: INE. Encuesta sobre Discapacidades, Deficiencias y Minusvalías, Madrid, 1987 y Encuesta de Población Activa, Madrid, primer trimestre de 1986. Reelaboración a partir de la elaboración de Consejo Económico y Social, Sobre la situación del empleo de las personas con discapacidad y propuestas para su reactivación, 1995, p. 5.

cias de subconjuntos observados en una misma investigación, así como tendencias, siempre que se aplique sucesivamente el mismo protocolo de estudio. A partir de la primera encuesta nacional sobre discapacidad7 –realizada por autopercepción y autoapreciación–, el Consejo Económico y Social llevó a cabo un estudio de la situación laboral de las personas con discapacidad referido a 19868. En la tabla 1 reseño sus estimaciones principales. Como vemos, la tasa de paro en las personas con discapacidad no era mucho mayor que la correspondiente a la población general. En cambio, la de actividad resultaba comparativamente muy baja. En datos del Instituto Nacional de Empleo correspondientes a julio de 1996, la escasa presencia de personas con discapacidad en el

7 Instituto Nacional de Estadística, Encuesta sobre discapacidades, deficiencias y minusvalías, Madrid, 1987. 8 Consejo Económico y Social, Sobre la situación del empleo de las personas con discapacidad y propuestas para su reactivación, Madrid, 1995.

mercado de trabajo se manifestaba de una manera acentuada en el registro de demandantes de empleo9. Para dicha fecha, el paro registrado de la población general podría ser del orden de 5 ó 6 veces más elevado, tomando como referencia las poblaciones de 16 ó 64 años de cada colectivo, según las cifras de la tabla 2 –por el desfase de fechas me abstengo de figurar tasas en ella–. También a partir del registro oficial y para 1996, el Instituto Nacional de Empleo publicó datos sobre la distribución por situación laboral de las personas con discapacidad demandantes de empleo10; ver tabla 3. La baja proporción (17,3%) de los que demandaban su primera colocación me parece que es coherente con el problema de inactividad indicado. Cabe señalar que, para fecha próxima, el análisis de los registros de las provincias de Asturias, Murcia, Las Palmas y Valencia arrojaban un porcentaje correspondiente al mismo fenómeno del 39%11. 9 Instituto Nacional de Empleo, Formación y mercado laboral de minusválidos, Madrid, 1996, p. 9. 10 Instituto Nacional de Empleo, op. cit., p. 27. 11 Instituto Nacional de Empleo, Las personas con discapacidad ante su inserción laboral, Madrid, 1997, p. 33.

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TABLA 2. Paro registrado y población de 16 a 64 años (en miles)

Fuentes: 1 Ministerio de Trabajo, Boletín Estadístico de datos básicos, nº 25, 1996, p. 57. 2 Consejo Económico y Social, Sobre la situación del empleo de las personas con discapacidad y propuestas para su reactivación, Madrid, 1995, pág. 5.

TABLA 3. Situación laboral de los demandantes de empleo con discapacidad, 1996

Fuente: INEM, Formación y mercado laboral de minusválidos, Madrid, 1996, pág. 9.

TABLA 4. La situación laboral de las personas con discapacidad, según las encuestas de 1986 y 1999

Fuente: Información tomada de Antonio Jiménez Lara y Agustín Huete García, Las discapacidades en España: datos estadísticos, Real Patronato sobre Discapacidad, Madrid, 2003, p. 162. Elaboración a partir de INE, Encuesta sobre Discapacidades, Deficiencias y Minusvalías, 1986. Madrid, 1997; y Encuesta sobre Discapacidades, Deficiencias y estado de Salud 1999, Resultados detallados. Madrid, 2002.

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TABLA 5. Distribución de la población activa con discapacidad, entre 16 y 45 años (porcentaje)

Fuentes: 1 Fundosa Social Consulting, fuentes citadas, y 2 INE, Encuesta de población activa, 4º trimestre 1995; tabla tomada de Instituto de Migraciones y Servicios Sociales, Empleo y Discapacidad, 1998, p. 28.

El Instituto Nacional de Estadística llevó a cabo una segunda encuesta nacional sobre discapacidad: Encuesta sobre discapacidades, deficiencias y estado de salud 1999 (EDDES99). En la tabla 4 puede verse la comparación estadística de las situaciones laborales de 1986 y 1999. Dejo para más adelante la cuestión de los posibles factores de las situaciones laborales y resumo la información expuesta hasta aquí: 1) la tasa de actividad de la población con discapacidad parece ser la mitad de la correspondiente al conjunto de la población; 2) es coherente con esta relación el bajo registro de personas con discapacidad demandantes de empleo y de primer empleo; 3) las tasas de paro de las personas con discapacidad no destacan tanto como las de inactividad; 4) de 1986 a 1999, la tasa de actividad de las personas con discapacidad creció, pero menos que la del conjunto de la población, a la vez que la tasa de paro de aquéllas disminuyó, pero menos que la de éste.

1.3. Otras estimaciones Por lo que expondré más adelante, pudiera haber ocurrido que las políticas de empleo de las personas con discapacidad no se hubieran basado tanto en la información oficial que he resumido, como en otra procedente de trabajos privados. En una encuesta a la población con deficiencias del País Vasco, cuya preparación se inicia en 1983, para el tramo de edad de 20 a 59 años, se observa una tasa de paro del 25,6% 12. Pero, como se ve en la tabla 5, que tomo prestada, los valores de ese indicador fueron superiores al 50% en tres encuestas realizadas por cuenta de Fundosa Social Consulting, en torno a 1995, entre la población de 16 a 45 años de Andalucía13, Madrid14 y la Comunidad Valenciana15 . A este propósito cabe citar que la mencionada consultora ha

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Gobierno Vasco, Deficiencias y minusvalías en la Comunidad Autónoma Vasca, 1988. págs. 269 a 272. 13 BENJAMÍN G ARCÍA SANZ, Las personas con discapacidad ante el reto de la integración laboral en Andalucía, Junta de Andalucía, 1996. 14 Instituto par la Formación de la Comunidad de Madrid, Minusvalía e inserción laboral, Madrid, 1995. 15 Fundosa Social Consulting, Minusvalía e inserción laboral en la Comunidad Valenciana, Escuela Libre Editorial, Madrid, 1996.

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estimado la tasa de paro nacional de la población con discapacidad en un 70%16.

Pero un 70% de ellos está en paro, según el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.»20.

Para explicarse la fuerte desviación de los resultados reseñados respecto a los de la encuesta del INE de 1986, cabe considerar la posibilidad de que se hubiera producido un cambio fortísimo en la situación laboral desde esa fecha hasta 1995. Pero no parece plausible esta hipótesis, en vista de los resultados de la EDDES99.

«... el paro entre los discapacitados tiene la luz roja encendida desde hace tiempo. En nuestro país esta tasa se sitúa en más del 60 por ciento.»21.

Es fenómeno conocido que, ante varias medidas o estimaciones cuantitativas de un mismo fenómeno, los usuarios de la información suelen optar por las variantes que más convienen a sus intereses. Así, en materia de estadísticas laborales es proverbial la muy diferente selectividad perceptiva del sector oficial y del sindical. Pues bien, en el fenómeno objeto de esta exposición no se cumple esta regla. He aquí una selección plural de testimonios convergentes:

«La tasa de desempleo entre las mujeres españolas con discapacidad es del 84 por ciento.»23.

«El Día Mundial del Discapacitado, celebrado ayer, reunió varias iniciativas en favor de un colectivo que en España agrupa a 2,3 millones de personas y en el que, según UGT, se registra un 70% de paro.»17. «Como se sabe, las cifras apuntan a que el 70 por ciento de los discapacitados están en paro.»18. «P. El paro será alto. R. Del 80%.»19. «De los 2.300.000 españoles que sufren alguna discapacidad física o psíquica, cerca de un millón se encuentra en edad laboral.

16 Fundosa Social Consulting, 99 Informe anual, 2000, pág. 11. 17 El País, 4 de diciembre de 1996. 18 Reportaje de una comparecencia parlamentaria de la Secretaria General de Asuntos Sociales, ABC, 1 de julio de 1997. 19 Entrevista a una representante asociativa, El País, 21 de octubre de 1997.

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«... desde COCEMFE, conscientes de las cifras de paro que azotan a nuestro colectivo, determinadas por un desempleo de un 75% de la población en edad activa...»22.

«En concreto, el colectivo –de personas con discapacidad– soporta en el País Vasco un paro superior al 70%.»24. Para que se vea el impacto que puede lograr la mala información, me serviré de las manifestaciones de cierto líder político nacional: criticaba que, en España, «trabajen uno de cada cuatro discapacitados» –lo que no está avalado por la información técnica, como se verá después– y propugnaba que «trabajen tres de cada cuatro» –que es tasa superior a la del conjunto de la población–25. Todas las afirmaciones trascritas se hicieron bastantes años después de que se hiciera la primera encuesta del INE y, algunas, después de la segunda. Como se ve, hay coincidencia en inflar el paro y en no plantearse expresamente la inactividad. El desentendimiento del fenómeno de la inactividad se manifestó también de modo indirecto en las campañas de promoción del empleo de las personas con discapacidad. En

20

El País, 4 de diciembre de 1998. Entorno profesional, enero-febrero 1998, pág.10. 22 En Marcha, enero-abril 1999, pág. 23. 23 Representante asociativa, cermi.es, abril de 2002. 24 Solidaridad digital, 18 de junio de 2002. 25 Declaración de JOSÉ LUIS R ODRÍGUEZ Z APATERO, reseñada en El Mundo, 4 de diciembre de 2003, pág. 12. 21

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TABLA 6. Personas de 16 a 64 años con alguna discapacidad que están buscando empleo (trabajando o parados) según la razón principal por la que creen que no lo han encontrado. 1999

Fuente: INE, Encuesta sobre Discapacidades, Deficiencias y Estado de Salud 1999. Resultados Nacionales Detallados, Madrid, 2002, p.189.

todas las que he podido recopilar se exhorta a facilitar el acceso al empleo y ninguna promueve el paso de la inactividad a la actividad: «Si tú quieres: empresario, cooperativista, trabajador, sindicato, organismo oficial, etc.»26, «Empresario, si tú quieres, ellos pueden»27, «¡Ábrenos las puertas!»28. En resumen, salvadas honrosas excepciones –como las de los autores que explotaron las encuestas del INE– parece claro que la conciencia dominante relativa a la situación laboral obvia o desconoce la inactividad y sobrestima el paro, que en algunos casos parece malentenderse como la mezcla del mismo y de la inactividad.

1.4. Los factores del empleo Las estadísticas reproducidas hasta aquí nos dan información descriptiva de la situación laboral, pero no nos dicen nada relativo a

26 Real Patronato de Prevención y de Atención a Personas con Minusvalía, 1987. 27 INSERSO, 1987. 28 Asociación Castellonense de Disminuits Fisics, 1994

las causas, ni siquiera a los posibles factores de aquella. Como quiera que una política coherente pro empleo de las personas con discapacidad debe actuar en esos niveles, resultan de mucho interés las investigaciones relativas al mismo. En la EDDES99 se preguntó por las «razones» de no encontrar empleo y de la inactividad. Las tablas 6 y 7 recogen la información obtenida, en el orden en el que la ofrece el INE y sin otro tratamiento que el cálculo de porcentajes. Dejando a un lado las respuestas ambiguas (6 y 7), vemos en la tabla 6 que son más los encuestados que atribuyen el fracaso de su búsqueda de empleo a limitaciones personales (1, 2, 3 y 5) que a dificultades objetivas (4). Me parece que la técnica de observación de la EDDES99 adolece del problema de validez para indagar las «razones» de la inactividad. La triple opción ofrecida limita, por otra parte, el significado de los datos. La imposibilidad de trabajar (2) aparece con una frecuencia muy alta. Si sumamos a ella otras correspondientes a dificultades materiales (11 y 12), resultaría que más de la mitad de los inactivos lo serían por circunstancias ajenas

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TABLA 7. Personas de 16 a 64 años con alguna discapacidad que no buscan empleo según las razones principales * y la edad. 1999

* Una misma persona puede haber señalado hasta un máximo de tres razones. Fuente: INE, Encuesta sobre Discapacidades, Deficiencias y Estado de Salud 1999. Resultados detallados, Madrid, 2002, p.190.

TABLA 8. Tasas de actividad y de paro de las personas de con discapacidades, según la afectación, por sexos. 1999

Fuente: Elaboración de Antonio Jiménez Lara a partir de INE, Encuesta sobre Discapacidades, Deficiencias y estado de Salud 1999, Resultados Detallados.

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TABLA 9. Tasas de actividad y de paro de las personas con discapacidades, según el nivel de estudios, por sexos. 1999

Fuente: Información tomada de Antonio Jiménez Lara y Agustín Huete García, Las discapacidades en España: datos estadísticos, Real Patronato sobre Discapacidad, Madrid, 1993, p. 170. Elaboración a partir de INE, Encuesta sobre discapacidades, deficiencias y estado de salud 1999, Resultados detallados, Madrid, 2002.

a su voluntad. Ello invita a ajustar a la baja el denominador de la tasa de actividad, que se incrementaría. Lo mismo cabe decir para la tasa de paro, que también aumentaría. Pasando a la inseguridad subjetiva, las respuestas indicativas de la misma (1, 3 y 5) suman una proporción próxima a la quinta parte del total. Los que atribuyen su inactividad a la percepción de pensiones son menos de un sexto. La propia EDDES99 nos ofrece información sobre ciertos factores personales de carácter objetivo y la relación con ellos de la situación laboral. Me refiero a la gravedad de la afectación y al nivel de estudios. Presento los datos correspondientes en las tablas que siguen, en relación con las clases sexuales29;

29

Este fenómeno ha sido analizado recientemente por DULCE GIMÉNEZ LÓPEZ y M ARÍA DEL MAR RAMOS LLORENTE, «La discriminación de las mujeres discapacitadas en España», Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, nº 45, 2003.

se asocian a estas importantes diferencias en la situación laboral, presumiblemente condicionadas por la dimensión social de aquellas, no por la biológica-personal. La información de la tabla 8 muestra que la gravedad de la afectación es un factor negativo, tanto para la actividad, como para la ocupación, pero especialmente para la primera. Llama la atención la inelasticidad de la tasa de paro en las categorías con discapacidades. Por lo que se refiere al nivel de estudios, se observa en la tabla 9 que se asocian con la mayor preparación la actividad, en alto grado, y en menor medida la ocupación (menores tasas de paro). Es digno de subrayarse el hecho de que en los mayores niveles de educación apenas se registran diferencias por la división sexual. Los servicios técnicos del hoy denominado Real Patronato sobre Discapacidad adoptaron un enfoque interpretativo de las situaciones laborales basado en la identificación, no sólo de factores personales, sino familiares,

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sociales y económicos e institucionales. Este punto de vista ha sido aplicado en varios estudios promovidos por la institución30, así como en algún otro ajeno a la misma31. Se trata de investigaciones cualitativas realizadas sobre muestras pequeñas y no aleatorias, de modo que la información procedente de las mismas tiene necesariamente carácter tentativo. Algunos de esos estudios de tipo cualitativo nos indican que, entre las personas con discapacidad, encontramos casos con una percepción muy baja de la propia competencia y con expectativa de tener especiales dificultades para encontrar un empleo. Ello conduce a una falta de motivación 32. La baja autoestima, la falta de confianza y la dificultad en la toma de decisiones juegan también un papel negativo. En el caso de las personas con grandes necesidades de apoyo para desarrollar una vida activa, estos factores se ven agravados por la percepción de una dependencia funcional33 que les puede conducir a dejar en manos de otra persona la toma de decisiones sobre su propio futuro.

30 Caleidoscopia, Factores personales y sociales de la integración laboral de las personas con discapacidad(es), Real Patronato de Prevención y Atención a Personas con Minusvalía, Madrid, 1997; BEGOÑA RUEDA RUIZ, «Factores personales en el empleo de las personas con discapacidad. Importancia de las estrategias de afrontamiento», en VV. AA. Empleo privado de las personas con discapacidad, op. cit.; MERCEDES GARCÍA CAMINO y BEGOÑA RUEDA RUIZ, «El entorno y los factores ambientales: Algunas consideraciones sobre su influencia en el empleo de las personas con discapacidad», ibidem; JUAN JOSÉ ÁLVAREZ PRIETO y J OSÉ ROJO ALCALDE, «Factores personales, familiares, sociales e institucionales del acceso de las personas con discapacidad al empleo público», Boletín del Real Patronato sobre Discapacidad, nº 54-55, 2003; y ALICIA SARABIA SÁNCHEZ, «Necesidades de apoyo para la vida activa de las personas en situación de dependencia funcional», Boletín del Real Patronato sobre Discapacidad, nº 54-55, 2003. 31 JULIÁN PALOMO YUSTE (direc.), La integración laboral de las personas con discapacidad física. COCEMFE, Madrid, 2002. 32 JULIÁN PALOMO YUSTE, op. cit., p. 92. 33 ALICIA S ARABIA SÁNCHEZ, op. cit., p. 62.

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El exceso de celo y su concurrente sobreprotección llevan a algunos padres y familiares de personas con discapacidad a restarles posibilidades de afrontamiento de ciertas situaciones. Esta circunstancia se aprecia con especial intensidad en casos de personas con limitaciones intelectuales y en las que tienen deficiencias físicas de especial gravedad34. El nivel de formación de los padres y otros familiares, el currículo laboral de éstos, el grado de asunción de la limitación de la persona con discapacidad, la apertura familiar a su entorno social e, incluso, su nivel económico, son descritos como otros de los elementos de este ámbito de los factores familiares35. Del entorno social, el elemento que se cita con mayor frecuencia por parte de los propios interesados, de los familiares y de los profesionales, es el de las barreras del medio físico36. Las dificultades para desplazarse a los centros laborales, así como para desenvolverse en ellos por barreras arquitectónicas, urbanísticas y en el transporte, se acentúan con otras dificultades o barreras, como la falta de comprensión de las capacidades más allá de limitaciones personales o las barreras en la comunicación. Las personas con discapacidad entrevistadas en los estudios realizados, mayoritariamente, suelen citar la falta de comprensión sobre su situación y de compromiso social por parte de los empleadores37 como otro elemento negativo, lo que es rechazado por estos últimos38. El desconocimiento social de la discapacidad es un elemento negativo común en los estudios consultados. En cuanto a los factores institucionales, retengo dos apreciaciones. Ciertas normas de

34 Caleidoscopia, op. cit., pág. 338 y ALICIA SARABIA SÁNCHEZ, op. cit., págs. 62 y 63. 35 Caleidoscopia, op. cit., págs. 337 y 338; y JUAN JOSÉ ÁLVAREZ PRIETO y JOSÉ ROJO ALCALDE, op. cit., pág. 45. 36 ALICIA SARABIA S ÁNCHEZ, op. cit., pág. 62; y JULIÁN PALOMO YUSTE, op. cit., pág. 76. 37 Caleidoscopia, op. cit., pág. 341. 38 JULIÁN PALOMO YUSTE, op. cit., pág. 81.

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estímulo al empresario no producen un efecto decisivo39. La normativa de empleo público se aplica a veces defectuosamente40.

2. LAS MEDIDAS DE LA LISMI Quizá por efecto de la actualidad y de la promoción comunicacional, se están privilegiando ciertos acontecimientos relativos a la gestión del empleo de las personas afectas de discapacidad, con olvido de las bases institucionales de la misma, que fueron establecidas, contando con importantes antecedentes, por la Ley 13/1982, de 7 de abril, de integración social de los minusválidos (LISMI). Esta norma, siguiendo el principio de normalización, prefiere la integración en el sistema ordinario de trabajo, sin dejar de aceptar el empleo protegido (art. 37) para los casos que lo requieran (art. 41). En pro de la integración en ese medio ordinario, la LISMI regula estas políticas: reserva de puestos de trabajo (art. 38.1), ayudas (art. 38.4) y empleo selectivo (art. 40). Esas líneas de la política laboral se inspiraron en antecedentes exteriores e interiores41. No pudieron basarse en información técnica ni, menos aún, en conocimientos científicos sobre la situación laboral de las personas con discapacidad y sus factores en España porque, a la sazón, se carecía de ellos. Paso a reseñar las disposiciones de la LISMI. Ofreceré alguna información estadística sobre el desarrollo de las mismas; alcanzan los datos hasta 1997 –o fecha próxima– por

39

Ibidem, pág. 88. JUAN JOSÉ ÁLVAREZ PRIETO y JOSÉ ROJO ALCALDE, op. cit., pág. 45. 41 El estado de la cuestión antes de la LISMI puede atisbarse en las Conclusiones y Recomendaciones de la Conferencia Minusval 74, cuyo libro de actas fue publicado por el Ministerio de Trabajo, 1975, (tomo II, págs. 755 a 758). Para el momento de publicarse la LISMI, ver MANUEL AZNAR LÓPEZ, PAULINO AZUA BERRA y EUSEBIO NIÑO RÁEZ, Integración social de los minusválidos, Instituto Nacional de Servicios Sociales, Madrid, 1982, págs. 133 a 162. 40

haberse producido en dicho año una importante iniciativa de cambio, que después reseñaré. Por supuesto, abordaré la cuestión de la coherencia de las cuatro líneas de intervención adoptadas por la LISMI, para lo que tomaré como referencia principal sus propios principios; no ha lugar a que me sirva también de la información técnica expuesta en el primer apartado en cuanto que, como indiqué antes, se carecía de ella en la circunstancia de la elaboración de la LISMI.

2.1. Empleo fomentado Comienzo por las ayudas de fomento por ser la línea de acción menos intervencionista. Lo principal de la misma viene establecido por esta disposición: «Art. 38.4. Se fomentará el empleo de los trabajadores minusválidos mediante el establecimiento de ayudas que faciliten su integración laboral. Estas ayudas podrán consistir en subvenciones o préstamos para la adaptación de los puestos de trabajo, la eliminación de barreras arquitectónicas que dificulten su acceso y movilidad en los Centros de producción, la posibilidad de establecerse como trabajadores autónomos, el pago de las cuotas de la Seguridad Social y cuantas otras se consideran adecuadas para promover la colocación de los minusválidos, especialmente la promoción de Cooperativas.» El fomento del empleo regulado por la LISMI fue reglamentado por el Real Decreto 1451/1983, de 11 de mayo (arts. 7 al 14). Algunas de sus disposiciones fueron afectadas por la Ley 10/1994, de Medidas Urgentes de Fomento de la Ocupación (art. 44) y por la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, prorrogadas hasta diciembre de 1997. Seguidamente resumo las medidas de fomento derivadas de las anteriores disposiciones vigentes en 1997 –año en el que, como después veremos, se plantea la ampliación de las ayudas–:

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• Para el caso de trabajo por cuenta ajena, en el supuesto de contrato indefinido y jornada completa, incluidos los casos procedentes de temporales: 500.000 ptas. de subvención por cada contrato; reducciones de la cuota patronal de la Seguridad Social (del 70 al 90%). La aplicación de estas medidas venía siendo registrada por el INEM (Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales), presentando cifras anuales cuya media hasta 1997 era del orden de 4.400 casos. • Para el trabajo por cuenta ajena en el supuesto de contratos en prácticas y de aprendizaje, se previó una reducción de la cuota empresarial (50%). • Para el trabajo autónomo se establecieron estas medidas: subvención parcial de intereses; 400.000 ptas. para inver-

sión; subvenciones. El Ministerio de Trabajo registró los casos de contratación y establecimiento que pueden verse en las tablas 10 y 11. Las medidas de fomento del empleo consisten, como hemos visto, en estímulos económicos a los empresarios. Ello quiere decir que, en principio, propician el empleo normalizado e integrado, acorde con lo que establece el artículo sexto de la LISMI. En cuanto las limitaciones, mencionaré primero una de carácter técnico muy obvio. Los empresarios, supuesto que respondieran al estímulo que la normativa ofrece, sólo podrían aliviar el paro, pero no la inactividad. La idoneidad del estímulo, por otra parte, parece discutible, al menos para el periodo que abarca la información de las tablas, a juzgar por las bajas cifras de «operaciones».

TABLA 10. Contrataciones en régimen de fomento del empleo para personas con discapacidad. 1987-1996

Fuente: Ministerio de Trabajo y Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.

TABLA 11. Personas con discapacidad establecidas como autónomas mediante el régimen de fomento. 1988-1996

Fuente: INEM.

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2.2. El empleo selectivo La LISMI retoma de la Seguridad Social la figura del empleo selectivo42: «Art. 40.1. En el plazo de seis meses, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social se dictarán las normas de desarrollo sobre el empleo selectivo regulado en la sección tercera del capítulo VII del título II de la Ley General de la Seguridad Social, coordinando las mismas con lo dispuesto en la presente Ley. «2. En las citadas normas se regularán específicamente las condiciones de readmisión, por las empresas, de sus propios trabajadores, una vez terminados los correspondientes procesos de recuperación.» Las disposiciones de la LISMI sobre empleo selectivo fueron desarrolladas mediante el Real Decreto 1451/1983, de 11 de mayo. He aquí un extracto de los artículos correspondientes: «Art. 1. Los trabajadores que hayan sido declarados en situación de incapacidad permanente parcial tienen derecho a su reincorporación en la empresa ...» «Art. 2.1. Los trabajadores que hubieran cesado en la empresa por habérseles reconocido una incapacidad permanente total o absoluta y después de haber recibido prestaciones de recuperación profesional hubieran recobrado su plena capacidad laboral, tendrán preferencia absoluta para su readmisión en la última empresa en que trabajaron en la primera vacante que se produzca en su categoría o grupo profesional.»

42 Sobre esos antecedentes puede verse M ANUEL AZNAR LÓPEZ, PAULINO AZÚA BERRA y EUSEBIO NIÑO RÁEZ, op. cit., págs. 144 y 145.

«Art. 3. Las readmisiones que lleven a efecto las empresas, en los supuestos previstos en este artículo, darán derecho a deducciones del 50% de la cuota patronal de la Seguridad Social correspondiente a contingencias comunes durante un período de dos años.» Hasta 1997, no se había provisto ningún medio, ni permanente ni circunstancial, de seguimiento de las citadas medidas pro readmisión de trabajadores afectados de incapacidad, de modo que, al cabo de quince años de regularse, se carecía de información segura sobre su eficacia. Ni siquiera me fue posible obtener información en la Tesorería de la Seguridad Social –pese a la amable atención a mi pedido– sobre los casos de deducción de la cuota patronal prevista en el artículo 2.3 del Real Decreto citado. Por cierto que no parece que esta situación esté siendo objeto de arreglo ni de denuncia por parte de nadie... En alguna encuesta sobre cumplimiento por las empresas del precepto de reserva de empleo –de lo que hablaré después–, se ha aducido que el cupo lo tenían saturado con trabajadores de la propia empresa, con discapacidad sobrevenida, no sabemos si mediante aplicación de la normativa de empleo selectivo o al margen de ella. Esto sería posible en ciertos casos, pero no puede asumirse que fuera pauta general, a juzgar por la información empírica disponible43. En un orden casuístico, puedo citar un sucedido –del que sólo conozco la anécdota, no la identidad–, en el cual se combina el celo reinsertador con el apetito pensionil: el empleado en la función I se accidenta gravemente; tras ello se le figura retroactivamente en la función C; su secuela merece la calificación de incapacidad total para la función C, con lo que devenga la correspondiente pensión; seguidamente es «reinsertado» en I, es

43 Instituto Municipal de Disminuidos de Barcelona, Los empresarios ante la integración de las personas con disminución, Barcelona, 1996.

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decir, en su inicial trabajo (no sé si la empresa gestionó la deducción del 50% de la cuota empresarial). La reinserción en la misma empresa de los trabajadores con incapacidad permanente parcial es una medida de sentido laboralista y comunitario: orienta al trabajador hacia la reinserción laboral resueltamente (la prestación unitaria a que tiene derecho no permite el retiro); implica la idea de que la empresa ha de asumir las consecuencias de hechos sucedidos en el proceso de producción. La reinserción de los afectos de incapacidad total o absoluta tiene el mismo sentido que la anterior, incluso con mayor fe en el trabajo, puesto que se promueve la reinserción de trabajadores que, por su grado de incapacidad, tienen asegurada una pensión. La carencia de seguimiento, a fecha de 1997, de lo reglamentado en el Real Decreto 1451/1983, siendo que hay indicios de mutua disposición (trabajadores-empresarios), no puede calificarse sino de incuria, que priva del posible sentido que tuvo la norma al concebirse. Por cierto, las asociaciones de personas con discapacidad no reivindicaron en el periodo indicado el empleo selectivo ¿será que no es relevante la participación en aquellas de los trabajadores con discapacidades sobrevenidas? ¿Será que éstas generan un rechazo del trabajador al empleo?

2.3. El empleo reservado La LISMI regula la reserva de puestos de trabajo para personas con minusvalías en estos términos: «Art. 38.1. Las empresas públicas y privadas que empleen un número de trabajadores fijos que exceda de cincuenta vendrán obligadas a emplear un número de trabajadores minusválidos no inferior al dos por ciento de la plantilla.»

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Debo traer aquí otras disposiciones de la LISMI de carácter instrumental que, aunque no se refieren exclusivamente a dicha medida la afectan de modo especial: «Art. 39.1. Corresponde al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, a través de las Oficinas de Empleo del Instituto de Empleo, la colocación de los minusválidos que finalicen su recuperación profesional cuando ésta sea precisa. «2. A los efectos de aplicación de beneficios que la presente Ley y sus normas de desarrollo reconozcan, tanto a los trabajadores minusválidos como a la Empresas que los empleen, se confeccionará por parte de las Oficinas de Empleo, un registro de trabajadores minusválidos demandantes de empleo, incluidos en el censo general de parados.» El Real Decreto 1451/1983, de 11 de mayo reglamenta la reserva de plazas para personas con minusvalía: «Art. 4º. Conforme a lo dispuesto en el artículo 38.1 de la Ley 12/1982, de 7 de abril, las Empresas públicas y privadas que ocupen trabajadores fijos que excedan de 50, vendrán obligadas a emplear un número de trabajadores minusválidos no inferior al 2 por 100 de la plantilla entre los que se encuentren inscritos como tales en el correspondiente registro de trabajadores minusválidos de la Oficina de Empleo.» «Art. 5º. Dentro del primer trimestre de cada año, con conocimiento de los representantes del personal, las Empresas que empleen un número de trabajadores fijos que exceda de 50, deberán enviar a la Oficina de Empleo del INEM de la provincia en que tengan su sede social, así como a las de las provincias donde tengan Centros de trabajo, relación detallada de los puestos de trabajo ocupados por trabajadores minusválidos y de aquellos que por sus

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características queden reservados a los mismos.» «Las Oficinas de Empleo darán traslado de estas relaciones a los equipos multiprofesionales.» A la altura de 1997 podía afirmarse que el sistema de información sobre la reserva no había funcionado. Ni las empresas enviaban sus relaciones, ni parece que la Administración las exigía. Y tampoco debía de haberse cumplido el precepto sustantivo. A través del INEM y para 1995 el volumen de contrataciones se aproximó a las 3.60044. Por supuesto, cabría la posibilidad de que las empresas cubrieran el 2% de la reserva por vías informales, pero no parece que fuera ese el caso. En una encuesta a las empresas de Barcelona, con 50 o más trabajadores, sólo 192 de dichas empresas sobre un total de 734 habían tenido o tenían en el momento del sondeo algún trabajador con discapacidad contratado45. En la fecha de la LISMI, a la vez que se contaba con una estimable tradición en cupos de puestos reservados para personas con discapacidad, se habían manifestado importantes reparos de carácter técnico a esta fórmula –como el probable rechazo de las empresas y el posible efecto negativo en la integración social de los beneficiarios– y se habían propuesto otras alternativas –cual la mentalización de los empresarios–46. A dicha clase de reparos cabe añadir otros de carácter ético. El empleo reservado es una medida de discriminación positiva –que se endosa a la empresa– cuyo sentido debe ser compensar las desventajas para el empleo

44

Instituto Nacional de Empleo, Formación y mercado laboral de minusválidos, Madrid, 1996. 45 Instituto Municipal de Disminuidos de Barcelona, op. cit., págs. 13 y 27. 46 Ver MANUEL AZNAR LÓPEZ, PAULINO AZÚA BERRA y EUSEBIO NIÑO RÁEZ, op. cit., pág. 138.

derivadas efectivamente de la discapacidad. Pero se ofrece sin probar el efecto de desventaja generado por las discapacidades en cada caso personal. De este modo vendrá a ser un privilegio para quienes no sean acreedores de ella; lo que contradice el principio de respuesta a las necesidades individuales y, por supuesto, no encuentra fundamento en los principios de la LISMI. La pertinencia de esta objeción viene avalada por el proceder de no pocas personas afectadas que desdeñan la vía reservada por no considerarse acreedores de ella –aparte de otros motivos–. A propósito de la población negra de Estados Unidos, se ha señalado que la discriminación positiva sólo resulta aceptable transitoriamente, en tanto se superan las desventajas sociales a compensar47. Otro problema ético que entraña la reserva de puestos de trabajo para las personas con discapacidad consiste en que no se aplica sistemáticamente a todas las categorías sociales con casos de desventaja para el empleo: mujeres, inmigrantes interiores y exteriores, desempleados por desmantelamiento masivos de industrias o por obsolescencia profesional, por ejemplo –de aplicarse, se generaría un problema de viabilidad práctica–.

2.4. Empleo protegido Para la aplicación de lo dispuesto en la LISMI sobre empleo protegido se dictaron el Real Decreto 1368/1985, de 17 de julio, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los minusválidos que trabajan en Centros especiales de empleo, y el Real Decreto 2273/1985, de 4 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Centros especiales de empleo. En 1997, estaban previstas ayudas para estas aplicaciones y con las cuantías que indico: • para asistencia técnica

47 G. JACKSON, «El ‘dilema americano’ en la actualidad», El País, 10 de septiembre, 1979.

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TABLA 12. Centros especiales de empleo y plantilla de minusválidos y autónomos minusválidos. 1988-1996

Fuente: INEM.

• para intereses de préstamos • para inversión fija (hasta 2.000.000 ptas. por puesto estable) • mantenimiento (50% del SMI y 100% cuota empresarial, más subvenciones) • adaptación de puestos y supresión de barreras • equilibrio y saneamiento financiero • equilibrio presupuestario. La Subdirección General de Promoción del Empleo del INEM registró la aplicación de las medidas de empleo protegido, cuyos valores pueden verse en la tabla 12. Para valorar estas cifras hay que tener en cuenta que sobre las mismas pesaba un factor de rigidez, a saber: las limitaciones de los créditos públicos para cubrir las ayudas y financiación de la cuota empresarial. Parece que existía en el periodo capacidad empresarial y trabajadores con discapacidades preparados para engrosar el parque del empleo protegido. Era, pues, una figura con buena aceptación entre los afectados, especialmente los

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familiares de aspirantes al empleo afectos de deficiencia intelectual48. Los Centros especiales de empleo son, antes de todo, una fórmula de empleo reservado, tanto que sólo los puestos de gerencia y servicios internos están libres de esa condición. Sobre esa circunstancia se añaden las subvenciones ya mencionadas. Ambos rasgos componen el carácter institucional protegido, según la nomenclatura tradicional, o especial de estos centros. Pese a que la publicidad corporativa de la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE) hace tiempo que resalta las facetas rehabilitadora y asistencial de la corporación, es obvio que la función principal de la misma viene siendo el empleo. Los puestos de vendedores están adscritos reglamentariamente a personas ciegas, con participación minoritaria de otras afectas de deficiencias físicas. Desde este punto de vista, cabe considerar la venta del cupón como empleo reservado. Por otra parte, la administración de ese juego –aparte de otras activi-

48 Así se aprecia en el informe de la FEAPS, «La atención pública a los minusválidos psíquicos. Empleo o asistencia», Madrid, marzo de 1988 (inédito).

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dades conexas, en las que no voy a entrar– da lugar a un amplio aparato de administración, cuyos principales cargos son asignados por la corporación a sus miembros. Además de eso, goza de importantes ventajas empresariales (participación en el monopolio del juego, exenciones fiscales). La venta del cupón es, pues, asimilable al trabajo protegido. En 1997, la ONCE contaba con unos 21.500 vendedores del cupón, de los que dos tercios eran ciegos o deficientes visuales y el resto afectos de deficiencias físicas49. Considero de justicia anotar en el haber de los Centros especiales de empleo su potencial capacidad para incidir, no sólo en el paro, sino también en la inactividad. Digo esto, entre otras razones, por la experiencia de Centros promovidos por las asociaciones, que los utilizaban para introducir a los afectados en la actividad laboral. En el capítulo de los posibles inconvenientes, esta clase de empleo no se aviene a los principios de normalización e integración, en cuanto que presenta las características de la especialidad y la segregación: se realiza en un régimen institucional y, para muchos casos, en espacios físicos separados del medio laboral común. De esto resulta que los Centros especiales de empleo son instrumentos de integración en el empleo mediante un régimen de segregación laboral, integradores y marginadores a la vez50. La LISMI prevé, en su artículo, sexto el caso de personas cuyas «minusvalías requieran atención peculiar a través de servicios y centros especiales» y, en consonancia con ello, asigna los Centros a quienes «por razón de la naturaleza o de las consecuencias de sus minusvalías no puedan, provisional o definitivamente, ejercer una actividad laboral en las condiciones habitua49

ONCE-CC.OO., «El empleo en la ONCE», Separata de Tribuna de la Administración Pública, 1997, pág. 8. 50 JAVIER ALBOR, «El empleo y el trabajo protegido. CEE.», Seminario Internacional Empleo y Personas con Retraso Mental, Cáceres, 1997 (multicopiado).

les...» (art. 41.1). Así, la cuestión de coherencia de los Centros especiales de empleo no se plantea por su existencia, sino por la selección de sus trabajadores.

3. LOS ACUERDOS MTAS–CERMI Y SU IMPACTO Con fecha 15 de octubre de 1997, se suscribió un «Acuerdo entre el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales y el Comité Español de Representantes de Minusválidos (CERMI) por el que se establece un plan de medidas urgentes para la promoción del empleo de las personas discapacitadas». Cinco años después, concretamente el 3 de diciembre de 2002, las mismas partes firman un segundo Acuerdo «Sobre medidas para mejorar las oportunidades de empleo de las personas con discapacidad.» Es oportuno recordar que cuando se suscribieron estos acuerdos, además de la experiencia de aplicación de las medidas de la LISMI, se contaba con una estimable información técnica sobre la situación y circunstancias del empleo de las personas con discapacidad. En este apartado, reseño de modo sucinto los compromisos concernientes a las cuatro líneas de medidas de la LISMI examinadas antes –ampliamente afectadas por el primer Acuerdo– así como su cumplimiento51. Haré

51 Sobre la materia de este apartado, pueden consultarse los siguientes trabajos de: ALBERTO ASTARLOA GÓMEZ y ANA LIÉBANAS SERRANO, «Valoración del Plan MTAS-CERMI (1997/2001)», presentado en el Seminario sobre factores de la inserción laboral de las personas con discapacidades, organizado por el Real Patronato sobre Discapacidad, los días 25 y 26 de septiembre de 2003, Madrid (inédito); RICARD ESTEBAN LEGARRETA, Derecho al trabajo de las personas con discapacidad, Real Patronato sobre Discapacidad, Madrid, 2003 y «Un análisis en perspectiva jurídica del II Acuerdo MTAS-CERMI», Boletín del Real Patronato sobre Discapacidad, nº 56, diciembre , 2003; y RAFAEL DE LA PUENTE, «Inserción laboral de colectivos con discapacidad», en NATIVIDAD DE LA R ED y D ANIEL R UEDA (eds.), Intervención social y demandas emergentes, CCS, Madrid, 2003.

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también algunas valoraciones técnicas y políticas, a mi parecer, relevantes. 3.1. Ampliación de las ayudas de fomento En el primer Acuerdo MTAS–CERMI se prevé la «Actualización progresiva de la cuantía de las subvenciones por contratación indefinida y su aplicación a las contrataciones a tiempo parcial.» (IV.2) Mediante Real Decreto 4/1999, de 8 de enero, se modifican los incentivos para el empleo de trabajadores minusválidos establecidos en el Real Decreto 1451/1983, de 11 de mayo. Estas son las modificaciones que se establecen en el artículo único de la norma reformadora: • 650.000 pts. –en lugar de 500.000– por cada contrato de trabajo • La subvención, así como las bonificaciones en las cuotas de la Seguridad Social –que se mantienen en los términos establecidos–, son aplicables a contratos de tiempo parcial. El incremento de la cuantía de la subvención resulta coherente, en su sentido general, con la evolución de los costes de la producción. La apertura de los incentivos a la con-

tratación de tiempo parcial está especialmente indicada por la conveniencia de dicho régimen a ciertas situaciones de discapacidad. Desde un punto de vista general, es obvio que se trata de modificaciones continuistas, de modo que cabe entender que no alivian los déficits de coherencia de la normativa de fomento anterior: la estimulación de los empresarios puede incidir sobre el paro, pero parece difícil que llegue a hacerlo sobre la inactividad; tampoco tiene efectividad sobre los factores personales, familiares y sociales del empleo. Pero resulta oportuno notar que estos juicios, presumiblemente válidos para las empresas comunes, pueden no serlo para las empresas creadas por el complejo ONCE–Fundación ONCE. Éste mantiene relaciones con las personas con discapacidad mediante la red asociativa y, también, por los servicios de formación e intermediación laboral, a los que me referiré después; y por tales medios se pueden dar a las medidas de fomento posibilidades añadidas a las dimanantes de la empresa común. La tabla 13 muestra un incremento relativamente fuerte de las contrataciones en régimen de fomento, sobre todo en la modalidad temporal, en los años siguientes a la firma del primer Acuerdo. El hecho es manifiestamente positivo, pero no sabemos que influencia tuvieron en él las medidas reseñadas. Hemos de

TABLA 13. Contrataciones en régimen de fomento del empleo de personas con discapacidad. 1997-2003

Fuente: www.inem.es

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TABLA 14. Subvenciones de fomento del empleo para autónomos. 1998-2002

Fuente: www.mtas.es

tener en cuenta que en estos últimos años se produjo una importante expansión del empleo, que pudo favorecer la contratación de personas con discapacidad. Otra circunstancia a considerar es la política de contratación de personas con discapacidad adoptada por el complejo empresarial ONCE–Fundación ONCE. Las cifras de la tabla 14 relativas a inversiones para capital fijo, que son las que indican la creación de empleos, son modestas, como lo eran las del periodo anterior. 3.2. Sin novedad en el empleo selectivo Ninguno de los acuerdos MTAS-CERMI compromete modificación alguna para el régimen del empleo selectivo. Me remito, pues, a las preguntas que formulé en el apartado anterior sobre este asunto. En relación con la carencia de información que allí indiqué, acaso sea obligado dar noticia de que, en el periodo al que ahora me refiero, la EDDES99 indagó el stock de casos de empleo selectivo. No traigo aquí esa información por considerar que la técnica de obtención de la misma es de dudosa validez, a causa principalmente de las dificultades de comprensión para los no especialistas de las nociones del empleo intervenido. 3.3. Empleo reservado conmutable El primer Acuerdo MTAS-CERMI, en su punto IV.12, asigna al primer firmante la res-

ponsabilidad de potenciar la reserva de puestos de trabajo en las empresas, así como la regulación de medidas alternativas. El artículo 38.1 de la LISMI será reformado mediante las leyes 66/1997 (disposición adicional trigésimo novena) y 50/1998 (disposición adicional undécima), ambas de 30 de diciembre y de «acompañamiento» de las de Presupuestos Generales del Estado. Las reformas que traen estas normas producen: • Una ampliación de las empresas afectadas por la obligación de reserva de puestos de trabajo • La posibilidad de sustituir el cumplimiento de la reserva por la asunción de medidas alternativas. Dichas medidas alternativas fueron reglamentadas por el Real Decreto 27/2000, de 14 de enero (art. 2) y son las siguientes: • Contratación de bienes o servicios a centros especiales de empleo o a trabajadores autónomos con discapacidad • «Realización de donaciones y de acciones de patrocinio, siempre de carácter monetario, para el desarrollo de actividades de inserción laboral y de creación de empleo de personas con discapacidad, cuando la entidad beneficiaria de dichas acciones de colaboración sea una fundación o una asociación de utilidad pública cuyo objeto social sea, entre

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otros, la formación profesional, la inserción laboral o la creación de empleo a favor de los minusválidos que permita la creación de puestos de trabajo para los mismos y, finalmente, su integración en el mercado de trabajo.» Si se asume el continuismo en la política de reserva de puestos de trabajo, resulta plausible apurar sus posibilidades de aplicación. Pero no podemos pasar por alto que esta medida sigue siendo discutida, incluso con el complemento de las medidas alternativas52. Habría que preguntarse si no podrían regularse la opción a los puestos reservados en función de las mayores necesidades individuales comprobadas. Recuérdese que la información técnica disponible parece indicarnos que factores como la gravedad de la afección y el nivel de estudios, ambos condicionados por la clase sexual, juegan un papel muy importante en la empleabilidad de las personas a las que se refiere esta exposición. En cuanto a esas medidas alternativas, parece pertinente considerar un posible efecto secundario. Pueden ser interpretadas como una relativización y hasta una banalización del que acaso conviniera considerar deber empresarial de participar en la inserción laboral de las personas con discapacidad. También parece inconveniente que se asimilen a la noción de multa. En otro orden de cosas, debería establecerse incompatibilidad entre la función mediadora en el empleo y el beneficio de donaciones y patrocinios. De este modo no habría lugar a la suspicacia que manifestaba cierta empresa obligada al empleo de «trabajadores minusválidos»: «Le pedí a la entidad X que me enviara candidatos para cubrir los puestos reservados, pero no eran idóneos, así que hube de pagarle la multa.»

52 En El País de 9 de mayo de 2003, pág. 35, pueden verse las reservas expresadas por una representante del Consejo de Europa.

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3.4. Flexibilización del empleo protegido El primer Acuerdo MTAS-CERMI incluye compromisos de «Redefinición del actual modelo de C.E.E. en interconexión con las otras medidas de empleo de los trabajadores discapacitados» (IV-6). La reforma del régimen jurídico del empleo protegido se lleva a cabo por la disposición adicional trigésimo novena, apartado dos, de la Ley 66/1997, antes citada, que establece un cambio y una aclaración: • Se reduce del 100 al 70% la proporción de puestos de trabajo de los centros especiales de empleo que han de estar desempeñados por «trabajadores minusválidos» • No se computará como personal «no minusválido» el que desempeñe funciones de «ajuste personal y social». Mediante Orden de 16 de octubre de 1998 se actualizan y amplían las subvenciones para la creación de los puestos de trabajo de «trabajadores minusválidos» en centros especiales de empleo: • 2.000.000 de pesetas si la plantilla cuenta con más del 90% de aquellos. • 1.500.000 por los que empleen entre el 70 y el 90% de trabajadores afectados. La reducción al 70% de la proporción de puestos a desempeñar por «trabajadores minusválidos» podría aliviar la segregación social que entraña el centro especial de empleo. Por otra parte, es una medida orientada a la mejora de la competitividad económica, que es un objetivo plausible. (También apuntan a ese fin algunas de las medidas del Real Decreto 427/1999, de 12 de marzo, por el que se modifica el Real Decreto 1368/1985, de 17 de julio, que regula la relación laboral de carácter especial de los minusválidos que trabajen en los centros especiales de empleo).

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La flexibilización de los centros especiales de empleo es una medida confirmatoria de esta línea de acción, de modo que me remito a lo dicho anteriormente en cuanto a sus limitaciones y ventajas. Cabe añadir que, habiéndose conocido en el periodo que ahora considero la influencia en la actividad y en el desempleo de factores como la gravedad de la afectación, el nivel de estudios o la clase sexual, cabría plantearse la regulación y el control de la reserva del empleo en centros especiales a personas en las que la autoridad pública aprecie mediante prueba individual necesidad específica de este recurso de inserción laboral. Esta medida parece obligada teniendo en cuenta que la LISMI encomienda a estos Centros una misión de apoyo, la cual puede prolongarse toda la vida laboral de una parte de los trabajadores53–. Y también es necesaria frente a ciertas resistencias para el paso a la empresa ordinaria de trabajadores de centros especiales de empleo preparados para ello54. La aclaración de la Ley 66/1997 sobre las personas que realizan funciones de «ajuste personal y social» da pie a preguntarse si no deberían prestarse tales funciones de modo normalizado en los recursos abiertos de los servicios sociales, y no en los privativos del empleo protegido. La pregunta no viene inspirada por un prurito de orden tecnoburocrático, sino por la quiebra de los principios de normalización y de integración social que se producen en los complejos de servicios plenos –residencia, ocio, ajuste personal y social– integrados con los centros especiales de empleo, que vienen a constituirse en lo que se ha llamado «instituciones totales».

53 La función de puente hacia el empleo ordinario es muy deseable, pero no hay base legal para subordinar la original de apoyo, como parece hacerse en CES, Informe sobre la situación de las personas con discapacidad en España, 17 de diciembre de 2003, págs. 105, 190 y 191. 54 Ver FRANCISCO JAVIER RUBIO ARRIBAS, Aproximación sociolaboral al empleo protegido: los Centros especiales de empleo, Ediciones GPS, Madrid, 2003, págs. 68 a 72.

TABLA 15. Centros especiales de empleo y plantillas de personas con minusvalía. 1998-2001

Fuente: Secretaría de Estado de Relaciones con las Cortes.

La tabla 15 muestra que se ha producido un crecimiento continuado y fuerte en el periodo considerado. No hay porqué descartar la influencia positiva de las medidas tomadas, pero tampoco debe desdeñarse la posible influencia de otros factores, como la expansión económica de los últimos años y la fuerte intervención también en el empleo protegido del complejo ONCE-Fundación ONCE. 4. MEDIDAS EXTRALISMI Termino esta exposición refiriéndome a una selección de medidas orientadas a la inserción de las personas con discapacidad y que no derivan de las cuatro líneas principales de la LISMI55. Aparte del criterio selectivo, la reseña que sigue viene limitada por un enfoque positivo, que no me da ocasión de hablar de las omisiones. Sirva como ejemplo el empleo con apoyo, incluido en el primer Acuerdo MTAS-CERMI (IV.9) y que no ha sido objeto de regulación a nivel nacional56.

55 También para este apartado remito a las fuentes generales citadas en el anterior. 56 Sobre el empleo con apoyo en España puede verse: FERNANDO BELLVER SILVÁN, «Perspectivas del empleo con apoyo en España», VV. AA: Empleo privado de las personas con discapacidad en España, op.cit.; F.B. JORDÁN DE URRÍES VEGA y M. A. VERDUGO ALONSO, El empleo con apoyo en España. Análisis de variables que determinan la obtención y mejora de resultados en el desarrollo de servicios, Real Patronato sobre Discapacidad, Madrid, 2003, págs.. 33 a 84.

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4.1. Acceso al empleo público57 La LISMI es muy parca en materia de empleo público. Se limita a establecer, en su artículo 38.3, que «serán admitidos los minusválidos en igualdad de condiciones con los demás aspirantes». A partir de la promulgación de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, tomando base en la técnica de oferta anual de empleo público, por el Real Patronato se promueve una política que se resume en estos criterios: 1) universalización de la accesibilidad, evitando reducirla a cuerpos subalternos como se hizo anteriormente 2) supresión de requisitos de exclusión por deficiencias, salvo en caso de incompatibilidad real con las funciones y tareas a desempeñar 3) previsión de adaptaciones en las condiciones de realización de las pruebas selectivas, para salvaguardar la igualdad de oportunidades 4) cuota de plazas reservadas. La instrumentación de estos criterios se llevó a cabo, en la esfera central, mediante la Disposición decimonovena de la Ley 23/1988, de 28 de julio, de Modificación de la Ley de Medidas para la Reforma de la Función Pública y por el Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso, Provisión de Puestos y Promoción Profesional de Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado. Las Comunidades Autónomas promulgaron, en general, las normas propias sobre la materia.

57 Sobre este asunto puede verse VV.AA., Acceso de las personas con discapacidad al empleo público, 19851999, Real Patronato sobre Discapacidad, Madrid, 2003.

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Los organismos públicos, no sin excepciones lamentables, vienen cumpliendo las normas de accesibilidad al empleo. El aprovechamiento de lo que se ofrece parece discreto, salvo en plazas reservadas, que es francamente escaso58. El sentido de las medidas de acceso al empleo público es doble. La universalización, la sustitución de la deficiencia por la incompatibilidad funcional como criterio de exclusión y las adaptaciones de pruebas son medidas técnicas de equiparación de oportunidades. No suponen ventajas para los aspirantes con discapacidad, sino que suprimen restricciones y obstáculos arbitrarios para determinadas personas. Son, pues, medidas coherentes en el orden técnico y, también, con los principios de mérito y capacidad, prescritos por la Constitución para el acceso a la función pública (art. 103.2). La reserva de puestos es una medida de discriminación positiva de carácter genérico, es decir, no se aplica en función de necesidades especiales comprobadas. Esto es muy problemático en el empleo privado, pero mucho más en el público, por el principio constitucional mencionado. La aplicación sin evaluación específica de las necesidades puede generar privilegios arbitrarios para aquellas personas cuyas discapacidades no suponen desventaja para acceder a ciertos cuerpos, escalas y puestos de funcionarios (la dificultad ambulatoria no dificulta la realización de pruebas de lápiz y papel, por ejemplo). La reserva que acabo de apuntar no goza de aprecio entre quienes vienen reivindicando y decidiendo, no ya el mantenimiento del cupo de reserva, sino su ampliación. Siguiendo la pauta de varias Comunidades Autónomas, el Gobierno de la nación, mediante la Ley 53/2003, de 10 de diciembre, ha establecido que el cupo de reserva en las ofertas de empleo público –antes fijado en el 3%– sea del 5.

58

Ibidem, págs. 117 a 144.

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Ya dije que el aprovechamiento de ese 3% de plazas que venían reservándose ha sido escaso, y no cabe imaginar que el incremento del cupo vaya a mejorar la situación.

4.2. Mediación laboral El Estatuto de los Trabajadores cuyo texto refundido fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, incluye la posibilidad novedosa de que se autoricen «agencias de colocación sin fines de lucro» (art. 16.2). El primer acuerdo comprometió al INEM para que, dentro del ámbito territorial sobre el que conservaba competencias facilitara, entre otras entidades, a las «ONG’s de discapacitados» «la información y apoyo necesarios para potenciar su incorporación a la realización de acciones especializadas de intermediación laboral» (II.3). Esto se relaciona con un notable interesamiento de las principales entidades de afectados por discapacidades en la función mediadora, lo que ha redundado en una importante floración de agencias especializadas en varias clases de discapacidades (de origen físico, auditivo, mental). Aparte de esto, la Fundación ONCE ha irrumpido con fuerza en este campo mediante Fundosa Social Consulting.

gresiva marginación del sector público en la función intermediadora con aspirantes afectos de discapacidad. En el segundo Acuerdo MTAS-CERMI, el primer firmante se compromete a impulsar la colaboración del INEM con una Agencia de Colocación autorizada a CERMI-Asociación Discapacidad FSC –iniciales éstas de Fundosa Social Consulting–. La hipótesis expuesta anteriormente me lleva a preguntarme si la ausencia en ese punto del Acuerdo de las agencias especializadas en clases determinadas de discapacidades (por deficiencias físicas, de la visión, de la audición, intelectuales, por enfermedad mental) no supondrá pérdida de la ventaja comparativa de la mayor especialización.

4.3. Formación funcional El primer Acuerdo MTAS-CERMI dedica su bloque III a lo que llama formación profesional, que resulta ser capacitación funcional o formación ocupacional.

No parece descabellado suponer que la carencia de especialización de que adoleció la intermediación realizada por el sector público haya sido un factor importante de su fracaso con los aspirantes afectos de discapacidades, en razón de la complejidad de factores incidentes en su empleabilidad; y parece plausible pensar que la especialización en aspirantes con discapacidades sea una circunstancia relevante en el éxito de las agencias de las asociaciones, y también de la Fundación ONCE, esta última con la ventaja de sus cuantiosos recursos.

La primera medida que se prevé consiste en la adaptación de los cursos del Plan Nacional de Formación e Inserción Profesional a las necesidades y peculiaridades del «colectivo de trabajadores minusválidos demandantes de empleo». Como quiera que este «colectivo» no presenta necesidades y peculiaridades comunes, sino acusadas y numerosas diferencias, quiero entender que son éstas la verdadera referencia del texto. La segunda medida del bloque III versa sobre la «Formación continua para trabajadores discapacitados ocupados en proceso de inserción a través del FORCEM». La tercera se refiere a la «Participación de las organizaciones de personas con discapacidad en la impartición de las acciones del F.P.O. previstas en el Plan FIP a través de un contrato programa».

Antes de seguir adelante, debo anotar que el fenómeno apuntado ha dado lugar a la pro-

Tengo la impresión de que la capacitación funcional de las personas con discapacidad se

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viene haciendo sin garantías de éxito en su aplicación al empleo. Digo esto porque no veo que se esté desarrollando y probando la metodología intensiva diferencial que requieren ciertas clases de discapacidad, la exigencia de empleo inmediato para que se producta su efecto buscado. Tampoco parece tenerse en cuenta la exigencia de aplicación inmediata de los conocimientos para su confirmación. En otro orden de cosas, creo de interés traer aquí el siguiente punto de vista de un responsable sindical: «En esta materia se puede constatar que se han desarrollado más las actuaciones formativas especializadas, en torno al Programa Operativo suscrito entre Fondo Social Europeo y Fundación ONCE, que las adaptaciones de los programas generales, encaminadas a favorecer la participación de alumnos con discapacidad, pues se mantienen importantes dificultades prácticas para la incorporación de personas con discapacidad, particularmente sensoriales o con discapacidad mental o psíquica, pues aunque se ha modificado la normativa aún existen problemas presupuestarios para asumir las adaptaciones. Respecto de la formación continua de FORCEM se constata que el volumen más importante corresponde a la formación del personal vendedor de la ONCE y de los centros especiales de empleo de FUNDOSA, siendo casi anecdótica la formación en otras empresas»59. En el segundo Acuerdo MTAS-CERMI, se prevén medidas de Formación Profesional Ocupacional (II.1) y relativas a Escuelas Taller; casas de oficio y Talleres de Empleo (II.2). La mayor parte de las previsiones se refieren a la concesión de prioridad de acceso a las personas con discapacidad.

59

ALBERTO ASTARLOA GÓMEZ y ANA LIÉBANAS SERRANO, op. cit.,pág. 3.

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En un informe del MTAS60 se indica que algunas de esas previsiones de prioridad están en trance de cumplirse.

4.4. La jubilación anticipada Los acuerdos MTAS-CERMI no incluyen compromisos sobre jubilación anticipada pero, según puede verse en documento disponible en la web del CERMI, si hubo gestiones de esta entidad cerca del Ministerio sobre dicho asunto. La disposición adicional primera de la Ley 35/2002, de 12 de julio, de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible abre la posibilidad de reducir la edad mínima de jubilación de las «personas minusválidas en un grado igual o superior al 65 %.» Dicha previsión fue reglamentada por el Real Decreto 1539/2003, de 5 de diciembre, en los siguientes términos (art. 3): «La edad ordinaria de 65 años, exigida para el acceso a la pensión de jubilación, se reducirá en un período equivalente al que resulte de aplicar al tiempo efectivamente trabajado los coeficientes que se indican, siempre que durante los períodos de trabajo realizado se acrediten los siguientes grados de minusvalía: a) El coeficiente del 0,25, en los casos en que el trabajador tenga acreditado un grado de minusvalía igual o superior al 65 por ciento. b) El coeficiente del 0,50, en los casos en que el trabajador tenga acreditado un grado de minusvalía igual o superior al 65 por ciento y acredite la necesidad del concurso de otra persona para la realización de los actos esenciales de la vida ordinaria.»

60 Secretaría General de Empleo, Seguimiento del grado de cumplimiento del Acuerdo MTAS-CERMI, octubre de 2003, págs. 1 y 2.

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En la exposición de motivos del Real Decreto se justifica esta medida por «el mayor esfuerzo y la penosidad que ocasiona para un trabajador minusválido la realización de una actividad profesional.» Pero no está probado ni parece probable que eso ocurra en todos los casos, principalmente porque son muy diferentes las discapacidades y las exigencias de los puestos de trabajo. Así, no estamos ante una pérdida de capacidad que vaya a afectar necesariamente a todos los trabajadores que tengan reconocido «un grado de minusvalía igual o superior al 65 por ciento», sino que se trata de un riesgo contingente que debe tratarse individualmente. Nuevamente nos encontramos con el principio de respuesta a las necesidades especiales. Para su aplicación en el caso del retiro, por lo demás, no es necesaria una institución nueva, ya que la Seguridad Social tiene prevista la incapacidad permanente, que en sus grados de total, absoluta y gran invalidez, lleva consigo el

derecho al retiro laboral y a la percepción de prestaciones monetarias. Cabe la posibilidad de que el acceso a estos recursos de protección social entrañe alguna dificultad en procesos de agravamiento, pero no parece que ello deba resolverse con una nueva institución que contradice el principio de individualización de las soluciones a las necesidades especiales que se manifiestan singularmente. No debo terminar sin dar cuenta de una reciente modificación de la disposición programática de la LISMI en lo que concierne al empleo. Mediante el artículo 38 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social se da nueva redacción al artículo 37 de la LISMI para dar entrada en el mismo a lo que le afecta de lo dispuesto en la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación.

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RESUMEN: Contamos, en España, con principios de amplia aceptación y también con una información empírica estimable relativas al empleo de las personas con discapacidad. Unos y otra deberían ser la guía de las intervenciones y políticas concernientes en esa función, a la vez que nos sirven para evaluar la racionalidad de las mismas. Tal es el objeto de esta exposición, en la que se muestran importantes posibilidades de mejora y rectificación. Se valoran, por una parte, las políticas seguidas a raíz de la Ley de Integración de los Minusválidos, de 1998, las cuales adolecieron de carencia de información empírica que las orientase, pero no de principios referenciales. Se analizan después las políticas pactadas entre el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, en 1997 y en 2002, fechas en las que ya se contaba con información estadística valiosa, que no se está aprovechando adecuadamente.

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El futuro de los discapacitados en el mundo: el empleo como factor determinante para la inclusión RAFAEL DE LORENZO *

Sin un empleo digno no es factible la plena integración y participación de las personas con discapacidad en la sociedad

1. COMENTARIOS INTRODUCTORIOS

A

l acercarme a estas páginas de la Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, por la amable invitación de la profesora Alemán Bracho, caracterizada por su talante social así como por el rigor y la profundidad de sus contenidos, me surge espontáneamente un sentimiento de agradecimiento por el honor que supone para el autor el poder participar y expresar sus ideas y aportaciones en la misma. Son ya bastantes años los transcurridos desde que tomé la opción de compromiso personal y profesional por el Sector de lo Social al que me he dedicado plenamente desde diversas perspectivas, fundamentalmente de carácter ejecutivo. Pero nunca me he resistido, sino que muy por el contrario, he dedicado todo el tiempo posible, muy variable en cada circunstancia, a profundizar desde un punto de vista científico y/o académico o a apoyar iniciativas editoriales que tuviesen que ver con lo social y especialmente con el Tercer Sector, la Econo-

* Secretario General de la Fundación ONCE.

mía Social, y muy particularmente los problemas de las personas con discapacidad. La más importante y más reciente de mis incursiones en el campo de la investigación social respecto de la situación de las personas con discapacidad ha consistido en la dirección de un Informe encomendado por el Club de Roma a nivel mundial, con el apoyo de la ONCE y su Fundación, así como del Capítulo Español de dicho Club de Roma. El referido informe que muy pronto verá la luz como una nueva publicación, y que se distribuirá a nivel mundial, persigue un enfoque de globalidad pero de diversidad; de analizar los grandes problemas pero sin renunciar a las propuestas concretas de acción y, en fin, pretende hacer una radiografía general de la situación de las personas con discapacidad en el mundo, pero sin renunciar a dejar establecido un marco de referencia en cuanto a la fijación de principios y criterios inspiradores de nuevas estrategias de actuación. Explora las relaciones entre desarrollo humano y discapacidad, a partir de la constatación de dos hechos fundamentales: • En primer lugar, que la discapacidad ha adquirido una creciente importancia en

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el mundo actual, debido, por una parte, al incremento cuantitativo de las situaciones de discapacidad (envejecimiento de la población, personas que sobreviven a accidentes y enfermedades que antes eran mortales...) y, por otra, a la toma de conciencia de que es necesario aprovechar las capacidades, los conocimientos y la contribución al desarrollo que pueden hacer las personas con discapacidad. • En segundo lugar, que la lucha que las personas con discapacidad vienen desarrollando para lograr la participación y la igualdad se ha constituido en un paradigma de la defensa de la diversidad y de la búsqueda de soluciones innovadoras e inclusivas para el futuro de la Humanidad. El informe se ha realizado a partir del análisis de las realidades actuales de la discapacidad y se ha fundamentado, siempre que ha sido posible, en datos estadísticos contrastados. Es un informe hecho desde la discapacidad, pero que apunta a miras más amplias. Al resaltar la importancia de preservar y aprovechar la diversidad humana, pretende enriquecer la conciencia solidaria y afianzar los compromisos en defensa de los derechos de igualdad de todas las personas. Quisiera abordar en esta colaboración, uno de los aspectos tratados en el citado informe que me parece de vital trascendencia. En efecto, se constata que «la pobreza genera discapacidad y que la discapacidad conduce a la pobreza». Se constituye en uno de los principales métodos o técnicas de intervención social para salir del citado círculo vicioso, el desarrollo de políticas de formación e inserción laborar para conseguir, no sólo la autonomía económica de la persona con discapacidad y su entorno familiar, sino también la mejora de su propia autoestima, el sentimiento de pertenencia a la comunidad como contribuyente neto y el situarle en la rampa de lanzamiento de una verdadera integración social en su entorno.

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Por ello formularé en las páginas siguientes una serie de aportaciones, a modo de reflexiones y propuestas concretas, que se centrarán en el campo de la inserción laboral de las personas con discapacidad.

2. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN DE FONDO «Sin la formación y la cualificación adecuadas no es posible alcanzar y mantener un empleo digno» La OIT calcula que en el mundo hay unos 386 millones de personas con discapacidad en edad de trabajar. Son personas que tienen el potencial necesario para incorporarse al mercado laboral y contribuir al desarrollo de sus países como empleados, trabajadores independientes o empresarios, y que desean hacerlo. Algunos empresarios han comenzado a descubrir este potencial. Muchos gobiernos han promulgado leyes, han formulado políticas y desarrollan programas dirigidos a promover las posibilidades de ocupación de las personas con discapacidad que buscan trabajo, a mantener en el empleo a los trabajadores que quedan discapacitados y a facilitar la reinserción laboral de los trabajadores que han perdido su empleo debido a sus discapacidades. Ante la falta de acción de muchos gobiernos, las organizaciones representativas de personas con discapacidad han asumido labores de promoción de la integración laboral, conscientes de la gravedad del problema. Sin embargo, muchas de las personas con discapacidad que pueden y quieren trabajar están desempleadas. La tasa de desempleo entre discapacitados es considerablemente más alta que en el total de la población activa, llegando a superar, en algunos países, el 80 por ciento. Además, cuando las personas con discapacidad trabajan, frecuentemente lo hacen en empleos en los que se les paga

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menos y en los que tienen pocas posibilidades de promoción profesional. El resultado final de esta situación es que muchas personas con discapacidad viven en la pobreza y su contribución potencial hacia sus familias, hacia las empresas y hacia la sociedad se ha desaprovechado. Como apunta Sid Wolinsky (Disability Rights Advocates. California, Estados Unidos de América): «Como grupo, las personas con discapacidad son ciudadanos de segunda clase en el lugar de trabajo prácticamente en todos los países de la Tierra. Debido a una combinación de factores, entre los que se incluyen unos niveles formativos inferiores, así como una serie de prejuicios, en general las personas con discapacidad no trabajan, y las que lo hacen ocupan puestos de poca especialización y perciben retribuciones inferiores. En general, la situación relativa al empleo de las personas con discapacidad es bastante sombría. La combinación de medios inaccesibles de transporte público, de barreras arquitectónicas y actitudinales, de un desempleo crónico y de una adjudicación insuficiente de recursos para ayudar a las personas con discapacidad, hace que el empleo de las personas con discapacidad sea, como mucho, una actividad marginal. Además, el progreso se encuentra con un importante obstáculo ante la ausencia de algún tipo de comprensión generalizada de las plenas capacidades laborales de las mujeres y los hombres con discapacidad, tanto por parte de las personas con discapacidad como de las personas sin discapacidad. Esto genera un círculo vicioso, porque como hay relativamente pocas personas con discapacidad que sean visibles en la población activa, hay también pocos modelos de personas productivas con discapacidad. Algunos países han aprobado una exigencia legal que en teoría exige a los empresarios contratar a un determinado porcentaje de personas con discapacidad. No obstante, si no lo cumplen, su sanción generalmente es tan

ínfima que se ha conseguido que dichas leyes carezcan de eficacia. Incluso las empresas multinacionales que habitualmente contratan a hombres y mujeres con discapacidad en algunos países, no lo hacen en todos». Con frecuencia esto se debe a que los empleadores creen que las personas con discapacidad no están preparadas para el trabajo y no les dan la oportunidad de demostrar lo contrario. Otras razones son que, a menudo, las personas con discapacidad no han tenido acceso a la educación y a la formación profesional; que los servicios de ayuda que requieren no están disponibles; que la legislación y las políticas no facilitan su incorporación al empleo y que los edificios y los medios de transporte no son accesibles para ellas. Asimismo, en muchas personas con discapacidad ha arraigado cierta cultura de la pasividad, inspirada por las circunstancias ambientales, que inducen a muchos discapacitados a pensar que carecen de potencialidades laborales y que, por tanto, han de depender económicamente de las políticas asistenciales o de las familias. Éstos y otros obstáculos están impidiendo que muchas personas con discapacidad encuentren un trabajo que les permita ganarse la vida, atender a sus familias y contribuir a la economía nacional. Eso significa un gran despilfarro y una enorme pérdida, no sólo para las personas con discapacidad y sus familias, sino también para los empresarios y para el conjunto de la sociedad. Es una pérdida palpable e injustificada de talento humano que supone una desventaja para todos.

3. OPORTUNIDADES Y FÓRMULAS DE INSERCIÓN DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN LOS MERCADOS DE TRABAJO «Es más humano, más socialmente digno y más rentable económicamente que las personas con discapacidad desempeñen un rol acti-

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vo y productivo, en lugar de continuar en una posición pasiva y dependiente»

3.1. Cambios en las oportunidades de empleo Las políticas de empleo en relación con las personas con discapacidad, gracias al movimiento asociativo, han experimentado un cambio importante en los últimos años. Cada vez se pone un mayor énfasis en la promoción y se dedican más recursos a la creación de oportunidades de acceso a los puestos de trabajo existentes en el mercado laboral, tanto en el sistema ordinario como en el protegido. Este cambio se debe, en buena parte, a la presión que ejercen las propias personas con discapacidad, a través de sus organizaciones, en defensa de la inclusión e igualdad plenas. Un segundo factor importante para explicar este cambio es la conciencia creciente de que las dificultades a las que se enfrentan las personas con discapacidad, a la hora de obtener y conservar un empleo, se deben más a la forma en la que el trabajo está estructurado y organizado que a la discapacidad en sí misma, y que esos obstáculos pueden ser superados si se adoptan las medidas adecuadas. Una tercera motivación para ese cambio es el convencimiento, por parte de los gobiernos y de los demás agentes implicados, de que la exclusión de las personas con discapacidad del mundo laboral es un despilfarro económico de niveles inaceptables. Como resultado de esos cambios en las políticas laborales, en muchos países las personas con discapacidad cuentan, en la actualidad, con un amplio abanico de opciones laborales, y pueden encontrar trabajo en los talleres protegidos, en las Administraciones Públicas, en fórmulas de empleo con apoyo, en entidades sociales, en el mercado ordinario de trabajo y como autónomos. El coste de las políticas pasivas es extraordinariamente elevado. No se trata de suprimir o reducir drásticamente las políticas

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prestacionales pasivas, sino de buscar tendencialmente un mayor reequilibrio respecto de las políticas activas en la asignación del gasto social. En tal sentido, son muy atinadas las palabras de Barbara Murray (Organización Internacional del Trabajo, OIT), cuando apuntaba que: «Los costes de las prestaciones sustitutivas de ingresos para las personas con discapacidad en edad de trabajar son altos en los países que disfrutan de este tipo de subsidios. Los costes de estas subvenciones calculados en los últimos años ascienden al 6 por ciento del PIB en Países Bajos, al 3,5 por ciento del PIB en Alemania y al 2,5 por ciento del PIB en Francia. En Estados Unidos, la Seguridad Social paga alrededor de 1.000 millones de dólares estadounidenses anualmente a las personas con discapacidad. Los costes se han elevado mucho en los últimos años. En Estados Unidos los dos programas mayores de ayuda a las personas con discapacidad en edad de trabajar crecieron en un 59 por ciento durante los años 90, con un aumento de 4 a 6,3 millones de beneficiarios. Se estima que si un uno por ciento de esos 6,3 millones de personas con discapacidad en edad de trabajar volviese al trabajo, se ahorrarían 2.900 millones de dólares. Además del gasto directo que supone el pago de las prestaciones a las personas con discapacidad, existe un gasto importante para la economía nacional, derivado del hecho de que mucha gente que puede trabajar está excluida del mercado laboral. El valor anual del PIB que se pierde debido a las discapacidades totales o parciales se estimó en 1993 en 45.800 millones de dólares canadienses, que representan el 7,7 por ciento del PIB canadiense total de ese año (Health Canadá, 1997). Un estudio llevado a cabo por el Banco Mundial utilizó el mismo método que se usó en Canadá para calcular la pérdida del PIB total anual del mundo y la cifra osciló entre 1,37 y 1,94 billones de dólares estadounidenses (Metts, 2000)».

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3.2. Diferentes fórmulas de intervención para conseguir el objetivo de la inserción laboral A continuación pasaremos a describir someramente la amplia diversidad de técnicas o fórmulas de intervención para conseguir el empleo de las personas con discapacidad. La preeminencia de unas fórmulas sobre otras dependerá de diversos factores tales como: antecedentes históricos; sistema organizativo local; importancia de la intervención pública; mayor o menor protagonismo de las organizaciones de afectados, etc.; pero, en todo caso, quisiera dejar patente que no estamos ante fórmulas contrapuestas o incompatibles, sino que, muy por el contrario, deberíamos disponer de todas ellas con flexibilidad y complementariedad, de manera que se pongan al servicio del objetivo final como es la creación de empleo en el mayor número y con la mayor calidad posibles. Se deben abandonar los apriorismos, dogmatismos y prejuicios a favor o en contra de una u otras fórmulas, teniendo pleno derecho cada operador a utilizar preferentemente aquellas que considere más adecuadas, pero sin excluir ni minusvalorar a las otras. La resultante final del empleo creado será el sumatorio de los esfuerzos y resultados prácticos aportados por cada una de estas diversas fórmulas.

3.2.1. La transición al empleo ordinario: fórmulas innovadoras para la inserción de las personas con discapacidad en el mercado no protegido La experiencia muestra que la integración en el mercado ordinario de un número importante de personas con discapacidad es un objetivo posible. El elenco de medidas que pueden adoptarse para favorecer esa integración es amplio. Junto al establecimiento de cuotas de reserva de empleo en las empresas públicas o privadas, la formación u orientación laboral o las subvenciones a la contrata-

ción de trabajadores desempleados, hay otras muchas medidas o fórmulas de promoción de empleo que pueden acercar el propósito de la integración laboral: – Los agentes sociales han de ser comprometidos más activamente mediante fórmulas como los «enclaves de empleo» o el «empleo con apoyo». – Muchas veces las empresas toman decisiones relativas a la externalización de una parte de la producción o de determinados servicios periféricos, mediante la subcontratación. La flexibilidad que permite este tipo de prácticas puede facilitar el empleo de las personas con discapacidad. – En muchos países existe la obligación legal de las empresas de cubrir determinadas cuotas de reserva a favor de trabajadores con discapacidad o, alternativamente, de pagar una contribución a un fondo especial u otras modalidades, como la contratación de suministros o servicios con un taller protegido o la aportación económica a fundaciones de utilidad pública que desarrollen programas de empleo o formación. En otros casos, se han establecido condiciones en la contratación pública de obras y servicios dirigidas a velar por el cumplimiento de la legislación antidiscriminatoria o relativa al cumplimiento de obligaciones de reserva de empleo por parte de las empresas contratistas de las Administraciones Públicas. También resulta necesario explorar todo tipo de colaboraciones entre el tejido empresarial, las empresas de trabajo temporal y las organizaciones del movimiento asociativo. – Muchos trabajadores con discapacidad no se adaptan fácilmente al empleo ordinario y encuentran trabajo a través de fórmulas de economía social y empresas de «autoayuda» e inserción.

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Para lograr el objetivo de integrar en el mercado de trabajo a un número cada vez mayor de personas con discapacidad, es imprescindible promover iniciativas empresariales que tengan como objetivo contribuir a la lucha contra la exclusión social mediante la creación de empleo. Tales iniciativas empresariales deben conjugar su estricta viabilidad económica con la adecuación de sus objetivos sociales de creación de empleo y de mejora de las condiciones de vida y trabajo.

3.2.2. Las virtualidades del empleo protegido Es cierto que hay que esforzarse por innovar medidas en la línea de favorecer la transición del empleo protegido al empleo ordinario y para superar la segmentación que supone separar a las personas con discapacidad en el mundo de los talleres o empresas protegidas. No obstante, como todo cambio de valores es lento, hay que contar con que seguirán existiendo resistencias y barreras en las empresas ordinarias. Lo mismo que es largo el camino de la plena igualdad de hombres y mujeres en cuanto al tipo de empleos, acceso a puestos directivos y salarios, mayor aún es el de las personas con discapacidad y doblemente cuando se trata, además, de mujeres. Esta reflexión nos lleva a considerar que el empleo protegido va a seguir siendo una vía de inserción laboral todavía necesaria para muchos trabajadores con discapacidad, especialmente en los casos de discapacidad más severa o mental. Hay, por ello, que mejorar la calidad y la competitividad del empleo protegido. Los centros especiales de empleo, empresas protegidas o centros ocupacionales constituyen un instrumento eficaz, en muchos países, para proporcionar empleo a las personas con discapacidades más severas y evitar su exclusión laboral. La formación de los trabajadores con discapacidad, la de sus gestores y la creación de oportunidades en nuevos yacimientos de empleo para diversificar la oferta

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de este tipo de centros constituyen elementos estratégicos de las actuaciones futuras en el campo del apoyo al empleo protegido. Debe reconocerse, por otra parte, el importante papel que cumplen los centros ocupacionales, como recursos de formación para el empleo y para el itinerario de inserción laboral. Este tipo de centros prelaborales son el mayor nicho de trabajadores con retraso de empleo de los que se nutren las empresas y deben contar con una regulación adecuada. Para personas con determinados tipos de discapacidad (fundamentalmente en el caso de personas con deficiencias mentales), el paso por un taller protegido puede ser un excelente punto de partida para comprobar sus habilidades, permitirles adquirir experiencia laboral y ver qué tipo de trabajo pueden desempeñar mejor.

3.2.3. Sistema de cuotas Para promover oportunidades de empleo de las personas con discapacidad en el mercado ordinario de trabajo, varios países europeos y, más recientemente, algunos países asiáticos, han introducido un sistema de cuotas que obliga a los patronos a reservar un porcentaje de puestos de trabajo en sus empresas para trabajadores con discapacidad. Si no cumplen esta obligación, se exponen a sanciones o tienen que contribuir pagando una cantidad de dinero a un fondo que se destinará a financiar acciones de rehabilitación profesional y promoción de empleo. Este sistema de cuotas no existe en todos los países. Algunos, como Suecia, Dinamarca, Noruega y Finlandia, entienden que el sistema de cuotas es contrario a sus orientaciones doctrinales y a sus tradiciones políticas, y prefieren adoptar medidas dirigidas a persuadir a los empleadores para que ofrezcan oportunidades de empleo a las personas con discapacidad y a facilitar a los trabajadores con discapacidad que buscan empleo la capacitación necesaria para mejorar sus habilida-

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des y otras ayudas complementarias. Otros países –Estados Unidos, Canadá y Australia–, se preocupan fundamentalmente por asegurar la igualdad de acceso al trabajo y la no discriminación en el empleo. En los países con sistema de cuotas, se aprecia un incumplimiento generalizado del mismo, ante la pasividad de los gobiernos y autoridades. La cuota de reserva no es única y su forma de cálculo varía de un país otro. Con carácter general, oscila entre el 2 y el 6% y en ocasiones se calcula sobre el número total de trabajadores de la empresa en cuestión, con independencia de los centros o lugares de trabajo que tenga, o se aplica centro de trabajo por centro de trabajo. Asimismo, no suele aplicarse a la generalidad de las empresas, sino tan sólo a aquéllas que tienen unos mínimos de trabajadores en plantilla, pues se supone que esta obligación debe exigirse a las medianas y grandes empresas, no a las pequeñas. Los mínimos suelen oscilar entre 25 y 50 trabajadores, cifra a partir de la cual opera la obligación de reserva. En los países en los que existe el sistema de cuota, suele distinguirse según se trate de empleo público (proporcionado por las Administraciones Públicas u organismos de ella dependientes), donde la obligación de reserva suela ser mayor, en la convicción de que el sector público tiene una mayor obligación moral y un mayor compromiso en relación con la incorporación laboral de las personas con discapacidad, o empleo privado (proporcionado por los empleadores no públicos), donde la obligación de reserva suele ser menor. De ordinario, la reserva de empleo viene establecida por disposición legal, toda vez que dicha previsión supone un trato discriminatorio respecto de los trabajadores sin discapacidad, discriminación positiva admitida por la generalidad de los ordenamientos jurídicos siempre que venga sustentada en una causa justificada y se adopte en virtud de norma con rango suficiente. No obstante, en algunos países, si bien la obligación viene establecida por ley, se deja un amplio margen

de maniobra a la decisión de los agentes sociales a través de la negociación colectiva. El debate sobre la procedencia y la eficacia de la cuota legal de reserva es antiguo y dista mucho de haber concluido. Si bien es una realidad el incumplimiento generalizado de estas previsiones legales de reserva allí donde existen, lo que podría transmitir una idea de fracaso e inoperancia como medida efectiva de incorporación al empleo de las personas con discapacidad, no es menos cierto que su misma existencia es una herramienta, a veces potente, de fomento del empleo, cuya exigibilidad los movimientos asociativos de personas con discapacidad pueden atemperar según las circunstancias y la realidad de cada país. En aquellas naciones donde existe, las organizaciones de personas con discapacidad suelen defenderla a pesar de conocer el alcance limitado de sus efectos. En todo caso, la cuota de reserva abrió definitivamente la posibilidad de introducir medidas de discriminación positiva en las distintas legislaciones laborales, superando así discusiones sobre la admisibilidad o no de este tipo de disposiciones.

3.2.4. Empleo autónomo La posibilidad de trabajar como autónomo es fundamental en los países en desarrollo, donde la mayoría de la mano de obra está autoempleada, ya sea en sectores formales o informales. Sin embargo, aunque el empleo autónomo tiene un gran potencial para las personas con discapacidad, que se ha visto incrementado con el desarrollo de la informática, del teletrabajo y del comercio electrónico, no ha recibido demasiada atención hasta fechas recientes. Muchos países han introducido ayuda económica para las personas con discapacidad que deseen abrir su propio negocio. En muchos casos, es el servicio público de empleo el encargado de administrar estas ayudas. Pero estas medidas no son suficientes para

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asegurar el éxito de las empresas creadas por personas con discapacidad. Aparte de la formación técnica, se necesitan habilidades en campos como la gerencia y la contabilidad, disponibilidad para recibir asistencia técnica y consultoría y acceso a líneas de crédito para adquirir equipamientos y materiales. Los servicios de empleo pueden ayudar con algún tipo de asistencia directamente a los empresarios o guiarles hacia los lugares donde pueden conseguir esos medios.

pueden ser también una alternativa de trabajo válida para algunas personas con discapacidad con dificultades para obtener o conservar un empleo. El empleo con apoyo combina las ayudas personales prestadas por tutores con otras clases de ayudas. Por ejemplo, un agente de apoyo puede visitar el lugar de trabajo, regularmente o cuando sea requerido por el empleador, para prevenir o resolver rápidamente los problemas que hubieran podido surgir. El seguimiento y la ayuda se proporciona en función de las necesidades de cada persona.

3.2.5. Empleo con apoyo En el pasado era muy difícil para las personas con discapacidad que trabajaban en talleres protegidos o en otros centros especiales optar a un empleo en el mercado ordinario de trabajo. Ha habido, con todo, ejemplos de inserción de trabajadores con discapacidad procedentes de centros especiales de empleo en empresas ordinarias, gracias a la formación y la experiencia adquiridas en el centro especial, pero en tasas menores de las deseables. Más recientemente, se ha abierto paso una opción relativamente nueva, denominada «empleo con apoyo», que consiste en prestar una ayuda de acompañamiento a las personas con discapacidad física, psíquica o sensorial que requieren apoyo y seguimiento para encontrar, aprender y mantener un empleo, facilitando así el proceso de transición desde los centros y talleres especiales hacia un trabajo más normalizado. Al principio, los programas de empleo con apoyo se dirigieron a personas con discapacidades intelectuales, pero la experiencia ha demostrado que es una opción válida para cualquier persona con discapacidad que no pueda acceder al mundo laboral sin ayuda. Algunos trabajadores con apoyo han sido reclutados como empleados fijos tras un periodo de tiempo. Los programas de empleo con apoyo han demostrado ser un modo efectivo para facilitar la transición hacia el empleo ordinario, y

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3.2.6. El empleo en/y desde el sector público Qué duda cabe que el sector público constituye en cada país un verdadero motor de la actividad económica y de la creación de empleo, teniendo siempre en cuenta las características peculiares en el plano regional y local. Por tanto, desde el sector público se debe asumir un papel proactivo que fomente la creación de empleo de manera directa o indirecta, utilizando para ello todos sus resortes e instrumentos de intervención de que disponen los gobiernos, con carácter general. Así, encontraríamos un primer plano consistente en la creación directa de empleo para personas con discapacidad en el ámbito interno de los diferentes niveles y modos de organización del sector público. El establecimiento de cuotas de reserva que se cumplan efectivamente sería una de las modalidades principales, pero, por encima de todo, es preciso que exista una voluntad política vigorosa para conseguir este objetivo. Pero donde encontramos mayores potencialidades de futuro es en el campo de la creación indirecta de empleo, o externa al sector público, mediante la utilización de instrumentos tales como: la política de subvenciones públicas y ayudas de distinto tipo; los incentivos de la política fiscal a favor del mecenazgo y la responsabilidad social corpo-

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rativa; la utilización de los contratos públicos para forzar a los operadores económicos a que cumplan la legislación sobre empleo de personas con discapacidad, estableciendo ventajas y desventajas a la hora de la contratación con dicho sector público en función del cumplimiento o no de aquellas obligaciones; el establecimiento de mecanismos que privilegien y favorezcan los conciertos y contratos del sector público con las ONGs de las discapacidad; y, en fin, conformando excepciones razonables, a favor de la discapacidad, a principios generales del sistema económico tales como: libre concurrencia, derecho de la competencia, etc.

3.2.7. La función de los agentes sociales Hasta el presente, el compromiso de los sindicatos y de las organizaciones empresariales en la promoción del empleo de las personas con discapacidad ha sido, desafortunadamente, escaso, pese a la importancia crucial que estas entidades tienen en la regulación del mercado de trabajo a través de la negociación colectiva o a través de su participación en el llamado «diálogo social». Pese a la existencia de líneas de acción muy estimable producidas en algunos países, los sindicatos y las organizaciones empresariales han venido ignorando a las personas con discapacidad en su dimensión laboral. Las personas con discapacidad han sido ciudadanos invisibles a efectos de empleo, lo que ha obligado a las organizaciones de personas con discapacidad a intervenir crecientemente en esta esfera, a fin de suplir esta omisión, generándose a veces incomprensiones y celos entre el sector sindical y el de la discapacidad. Los agentes sociales han de comprometerse más activamente en la política general de promoción de la integración laboral de las personas con discapacidad, aprovechando los ámbitos donde están presentes para pedir y promover la puesta en marcha de programas y acciones dirigidos a la inserción profesional

de estos ciudadanos, así como para vigilar el cumplimiento de las normas y disposiciones vigentes. Por otra parte, ha de producirse un acercamiento entre las organizaciones sindicales y empresariales y las entidades de personas con discapacidad, de forma que se superen etapas de ignorancia mutua o de enfrentamiento soterrado.

3.2.8. La nueva dimensión de la no discriminación en el empleo Como ya se ha indicado, algunos países (Estados Unidos de Norteamérica, Canadá, Reino Unido, etc.) y algunas organizaciones supranacionales (Unión Europea) han decidido intervenir en el ámbito del empleo de las personas con discapacidad estableciendo dispositivos normativos de lucha contra la discriminación. Se trata de una vía distinta y generalmente posterior a las medidas de acción positiva ya examinadas. Esta nueva dimensión de la no discriminación postula que la falta de oportunidades laborales de las personas con discapacidad es en muchos casos producto de una discriminación, de una vulneración del derecho a la igualdad que asiste a todo ciudadano. Consecuentemente, se dota a la persona, a sus representantes legales o a las organizaciones representativas en las que se integran los discapacitados de mecanismos jurisdiccionales o administrativos para exigir la tutela de su derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de discapacidad por parte de las autoridades públicas. Esta nueva dimensión –que convierte la no discriminación en un auténtico derecho universalmente exigible– está dando frutos apreciables en los países donde se ha implantado, pero parece que en ningún caso por sí sola puede resolver el problema de la integración laboral de las personas con discapacidad. La no discriminación, para surtir todos sus efectos, tiene su complemento insustituible en la acción positiva, en medidas de conteni-

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do material que acerquen a las personas con discapacidad al elusivo mundo del empleo.

3.2.9. Aprovechar las oportunidades Los cambios en lo referente a formación y oportunidades de empleo que se han producido en los últimos años han tenido un efecto global positivo en las personas con discapacidades. En las últimas décadas se ha aprendido mucho sobre las habilidades y sobre el potencial de las personas con discapacidad, y el resultado ha sido que se les han brindado nuevas oportunidades y que la sociedad se ha enriquecido con su aportación. Durante este proceso se han puesto en cuestión muchas creencias sobre las personas con discapacidad que, aunque carentes de fundamento, eran asumidas como ciertas y estaban impidiendo que las personas con discapacidad participaran plena y activamente en nuestras sociedades. Ahora tenemos claro que, con una formación adecuada, una buena adaptación del entorno y, sobre todo, una adecuada organización social, basada en la integración y la cooperación, se puede aprovechar todo el potencial que atesoran las personas con discapacidad. Las ventajas que para el cuerpo social tendrá el aprovechamiento de ese potencial son notables. En términos axiológicos, porque contribuirá a afianzar la concepción de que somos realmente una familia humana, lo que nos permitirá avanzar varios peldaños en la evolución hacia esa sociedad mejor a la que muchos aspiramos. En términos productivos, porque el modelo de integración y cooperación humana, al proveer a muchas personas con discapacidad de las oportunidades para desarrollar un trabajo digno y compatible con su limitación, que les permita gozar de mayor autonomía e independencia para sí y para su familia, con todo el bienestar psicológico y material que ello implica, significará una ganancia efectiva para toda la sociedad. Esa convicción ha de ser el motor de un cambio en nuestro sistema de valores: desde

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el momento que se interiorice en la sociedad y en la apreciación privada de los particulares que las diferencias y limitaciones en nada alteran la esencia de igualdad en dignidad y derechos de las personas con discapacidad, se habrá producido un salto cualitativo y trascendente hacia un estilo de vida verdaderamente solidario.

4. LOS CAMINOS HACIA EL FUTURO «La persona con discapacidad prefiere contribuir a las cargas generales como contribuyente neto, como forma de asegurar mejor la continuidad de la solidaridad y de las políticas sociales»

4.1. Los anhelos de la discapacidad Las personas con discapacidad no sólo desean ver atendidas sus reivindicaciones de participación e igualdad, sino que desean vivir en una sociedad inclusiva, solidaria y justa. Anhelan la desaparición del dualismo que está condenando a muchos seres humanos a quedar al margen del progreso, y reivindican una reparto más igualitario de la riqueza y de las oportunidades entre los distintos países y regiones. Saben que sólo en una sociedad decente y respetuosa con la dignidad y con los derechos de todos podrán ver satisfechos sus anhelos, y están dispuestos a contribuir a la construcción de esa sociedad, poniendo al servicio de todos los que, como ellos, se han sentido o se sienten discriminados, el valor de su experiencia, el fermento transformador de sus esperanzas y la fuerza, serena y firme, de su voluntad y de sus razones. 4.2. Nuevas estrategias para enfrentar viejos problemas 4.2.1. Cambios de actitudes El análisis que se hace acerca de la situación de las personas con discapacidad en el

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mundo, pone de manifiesto que las orientaciones, valores y objetivos de la política sobre discapacidad que la comunidad internacional ha venido estableciendo a lo largo de las últimas décadas mantienen toda su vigencia. Al tiempo, muestra que existe una consciencia cada vez más generalizada sobre la trascendencia que los problemas de discriminación, desigualdad, infraparticipación y limitación de derechos que actualmente se asocian a la discapacidad tienen para la comunidad y para las personas que los padecen, así como que la responsabilidad para impulsar el cambio de esta situación corresponde tanto a los poderes públicos como a la sociedad civil, y que ese cambio sólo será posible mediante una acción concertada que se sostenga en el tiempo y que se base en la voluntad de intervención y transformación de la realidad social. Junto a esto, también se constata que ni el ritmo ni la intensidad de los avances que se han producido y de los programas que se han ejecutado hasta el momento han resultado los adecuados para reducir de forma significativa el impacto de las desventajas que afectan a las personas con discapacidad, y que los progresos legislativos no han supuesto, en muchos casos, el cambio real de las prácticas de discriminación y exclusión social. El análisis de la situación de las personas con discapacidad en el mundo actual pone de relieve que, en lo fundamental, seguimos inmersos en los mismos problemas que hace ya tres décadas situaron la discapacidad en la agenda social de los organismos internacionales. La atención a la discapacidad está hoy presente en todos los cuerpos legislativos y en la preocupación de poderes públicos y ciudadanía en general. Además, y eso es muy importante, se están defendiendo valores y principios comunes, en relación con la discapacidad en particular y con la diversidad humana en general, en el orden mundial. Cuestión diferente, pero también absolutamente relevante, es si se está siguiendo una estrategia común en las estructuras de intervención y si

los métodos y enfoques adoptados son suficientes y adecuados, así como si los programas y prácticas dirigidos a mejorar la situación de las personas con discapacidad se desarrollan con la intensidad y la velocidad adecuadas a la dimensión del problema. Una recapitulación sobre todo lo anterior pone en evidencia que seguimos hablando de los mismos temas y compartiendo las mismas preocupaciones, como si el mundo no se estuviera transformando aceleradamente y como si el proceso de transformaciones no comportara la aparición de nuevos riesgos, nuevas amenazas que se nos presentan como desafíos pero también como oportunidades. Esa constatación nos debe alertar, pues, a pesar de los empeños que se han dedicado a mejorarla, lo cierto es que la situación de las personas con discapacidad en el mundo sigue la misma senda de dualización e injusticia que se ha abierto en las últimas décadas con la fractura entre las sociedades prósperas y las empobrecidas. La salud, la accesibilidad al medio físico, la educación, el empleo, los servicios sociales y de apoyo, la protección social, el ocio, la cultura, el deporte, el consumo, el marco jurídico y el marco de participación siguen siendo los epígrafes habituales que llenan la agenda de los gobiernos en relación con la atención a la discapacidad. Hablamos, por tanto, de viejos problemas no resueltos, de viejas necesidades no atendidas. Desde esta perspectiva es imprescindible considerar si se mantienen vigentes los postulados que habíamos adoptado y los objetivos que nos habíamos planteado o si han cambiado con los nuevos contextos y las nuevas situaciones sociales. Ese análisis debe permitirnos revisar nuestros métodos de intervención y nuestras pautas de conducta para adoptar los enfoques necesarios y diseñar las estrategias más adecuadas para conseguirlos. Como se ha indicado, la dignidad humana y la igualdad real de las personas discapacitadas con las demás personas siguen siendo

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la referencia final de todos nuestros afanes. Para garantizarlas sabemos que debemos erradicar toda forma de discriminación directa o indirecta, pero también sabemos que tenemos que ejercer la acción positiva. Esta suma de la acción positiva y la no discriminación debe presidir la conducta social global y la de todos los actores de la sociedad: poderes públicos, instituciones, corporaciones, empresas, grupos sociales organizados e individuos. Tales son, en suma, los valores y principios vigentes en la comunidad internacional, expresados en las normas y reglas adoptadas por la misma. Valores y principios que han sido, a su vez, adoptados e incorporados a sus legislaciones por la inmensa mayoría de los países. Compartimos también en la comunidad internacional los mismos tres grandes objetivos en esta materia: prevenir la discapacidad, reducir y atenuar sus consecuencias; garantizar la participación plena y activa en la sociedad, y conseguir una vida autónoma basada en la libertad de elección personal. Tratamos de interpretar los nuevos contextos en los que se desenvuelven las sociedades y los individuos para comprender mejor la naturaleza de los riesgos y las amenazas que afectan a las personas con discapacidad y responder a los mismos incrementando nuestro conocimiento de la realidad para reducir su impacto o eliminarlo, produciendo la seguridad necesaria en aquéllos que se sienten amenazados. Del mismo modo, tratamos de comprender mejor los retos que esos nuevos contextos nos plantean para aceptar el desafío de mejorar la forma en la que vivimos, detectando las nuevas oportunidades que se nos ofrecen para el progreso colectivo y el bienestar de las personas. Sabemos cada vez más acerca de los factores que inciden en la situación de las personas con discapacidad y acerca de su situación, pero ese mayor conocimiento no siempre guía nuestras estrategias y casi nunca acompaña a nuestras prácticas. Se ha conseguido el res-

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paldo de la comunidad internacional para la sensibilización de los gobiernos y de los agentes sociales en relación con las obligaciones que se deben asumir para atender a sus ciudadanos con discapacidad. Llevamos décadas trabajando sobre los mínimos que deben cumplirse en esta materia, elaborando normas de carácter multilateral, cartas sociales, códigos de conducta, legislación específica, programas de toda índole, sin que la realidad cambie con la intensidad requerida por el problema. Hemos asumido, en tanto que comunidad mundial, valores que ya están incorporados a nuestras normas y reglas, pero no siempre a nuestros esquemas mentales y a nuestras conductas. Tenemos anhelos y necesidades que podrían atenderse si lográramos un mayor compromiso de todos los agentes en la sociedad en la mejora de las condiciones que rodean la vida de las personas con discapacidad. Sin embargo, lo ya andado no es suficiente y el camino que debemos recorrer debe trazarse sobre nuevas estrategias, coherentes y realistas.

4.2.2. Los grandes ejes de una nueva estrategia El cambio de actitudes, al que nos referíamos antes, debe ser una consecuencia obligada respecto de una nueva estrategia de intervención sobre los problemas de la discapacidad, guiada en torno a tres ejes básicos: a) Nuevos valores que se centren en la dignidad de la persona y, por tanto, en sus derechos básicos de libertad e igualdad; en la solidaridad como factor de responsabilización individual y colectiva; en la cooperación como vía o instrumento para luchar en pos de objetivos comunes y aprovechar al máximo los recursos y oportunidades; y, en fin, en la búsqueda y defensa de la diversidad como referencia ética de una sociedad que, no basta con que sea civilizada, sino que, aún más, debe ser una socie-

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dad decente desde su sentido humano más profundo. b) Diseño de un marco general de referencia que contenga un conjunto de principios y criterios que inspiren y orienten el desarrollo de las políticas sociales y los programas de actuación. c) El desarrollo de programas de actuación concretos que, bajo el paraguas del principio de no discriminación, irradien sus efectos desde el denominador común de la «acción positiva» como complemento imprescindible para que el disfrute de los derechos sea real y efectivo. 4.2.3. Criterios y principios de carácter general Al objeto de establecer las grandes coordenadas de lo que podríamos denominar un marco general para la acción en materia de discapacidad, procedemos a continuación a presentar una serie de formulaciones amplias o grandes directrices, articuladas y ordenadas por grupos temáticos dentro de los cuales se desgranan sus trazos más concretos a través de la constatación de algunas evidencias, la proclamación de diversos principios inspiradores, y, en fin, la explicitación de una serie de criterios orientativos. 1.º) Las personas con discapacidad, protagonistas de su propia vida Las personas con discapacidad deben ser el centro de referencia de todo planteamiento sobre discapacidad y los protagonistas de su propia vida. Su proceso de integración, coprotagonizado por las redes familiares y de solidaridad, requiere que se incrementen los cauces para su participación social de las organizaciones de personas con discapacidad. 2.º) Presencia y visibilidad en la sociedad La presencia social permanente y la visibilidad de las personas con discapacidad incrementa la corresponsabilidad y la participa-

ción. Una robusta construcción de la imagen colectiva de la discapacidad enriquece el sistema de valores de la comunidad, y permite avanzar hacia la plena normalización en una sociedad inclusiva. 3.º) La acción positiva y la colaboración de todos los agentes, elementos fundamentales para la inclusión El impulso de los procesos de integración social de las personas con discapacidad es una responsabilidad primordial de los poderes públicos que deben generar las condiciones necesarias para la cooperación corresponsable de instituciones, corporaciones, agentes sociales, empresas, organizaciones sociales y la ciudadanía; desarrollando políticas de acción positiva, de forma coordinada y constante, e implementado programas en alianza público-privada. 4º.) La discapacidad ha de ser una prioridad en la agenda social En un mundo en el que la discapacidad crece y se manifiesta de forma cada vez más diversa, la suturación de la brecha social y económica de las personas con discapacidad requiere un gran incremento de los recursos puestos a disposición para este objetivo, que ha de constituirse en una prioridad del gasto social de los gobiernos y en un referente ético dentro de las estrategias de responsabilidad social de las empresas. 5.º) La necesidad de nuevas estrategias y enfoques Es preciso rediseñar nuevas estrategias y enfoques de intervención para la discapacidad en atención a los nuevos entornos y circunstancias, centrando las grandes prioridades en la educación y el empleo, tejiendo una sólida red social bajo los principios de no discriminación y acción positiva y las técnicas del mainstreaming y de la especialización, articulando mecanismos adecuados al factor territorio y asumiendo la deficiencia y la discapacidad como derecho a la diferencia y respeto a la diversidad.

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6.º) La educación y el empleo, factores determinantes para la inclusión La educación y el empleo son, para las personas con discapacidad, los factores determinantes del proceso de integración social y los pilares de la igualdad y la dignidad como bases imprescindibles para el ejercicio real de la libertad. 7.º) La accesibilidad global y el diseño para todos, requisitos imprescindibles La accesibilidad global y el diseño para todos son requisitos previos que preceden a todo el proceso de integración. Estos nuevos conceptos deben garantizar funciones básicas de la vida cotidiana tales como: moverse, comunicarse y tener la posibilidad de utilizar los bienes y servicios puestos a disposición de los mercados sin ser discriminados como consumidores por su discapacidad. Las nuevas oportunidades de las tecnologías de la información y la comunicación deben favorecer la integración; debiendo impedirse el surgimiento de la brecha digital como nuevo factor de discriminación. 8.º) La protección de la salud, la Seguridad Social y los servicios sociales, esenciales para el pleno desarrollo de los derechos El pleno desarrollo de los derechos sociales y económicos debe incorporar a las personas con discapacidad a los sistemas de protección de la salud, de la seguridad social y de los servicios sociales. La transferencia de conocimiento de carácter tecnológico y científico, la atención de las peculiaridades de las personas con discapacidad en los sistemas de aseguramiento y su incorporación a los nuevos sistemas de protección por dependencia deben ser algunos de los ejes de referencia en esta materia. 9.º) La discapacidad ha de seguir siendo un asunto abierto en la agenda internacional La comunidad internacional debe compartir el conocimiento y los avances científicos y

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técnicos relativos a la discapacidad. Frente a los retrocesos en la protección que provocan los nuevos contextos mundiales, la situación de las personas discapacitadas debe seguir siendo un asunto abierto en la agenda internacional.

4.2.4. Criterios específicos en materia de empleo para personas con discapacidad A) Es necesario enfatizar la importancia del empleo. El acceso al empleo es un plano privilegiado para constatar la trascendencia que tiene la actuación de los poderes públicos a través de la aplicación de una estrategia coherente bajo los enfoques de las reglas de la no discriminación y la acción positiva. Sabemos que hay múltiples factores que dificultan la integración laboral de las personas con discapacidad y que existen prácticas de discriminación contra ellas en todas las sociedades. Aunque algunos de esos factores son objetivos muchos otros, como los prejuicios, están asentados en la sociedad y en los empresarios sin que exista ningún factor objetivo que los justifique. Sabemos también que la formación, especialmente la ocupacional, puede contribuir decisivamente a facilitar el empleo, pero sabemos también que no es suficiente. Si queremos promover la integración laboral hemos de desterrar las prácticas discriminatorias y eliminar barreras, al tiempo que hemos de utilizar la acción positiva ensayando las diversas técnicas que a este respecto han estado adoptando los países tales como las cuotas de reserva de empleo, los incentivos fiscales a la contratación o las ayudas a la adaptación del puesto de trabajo. B) El acceso al mercado de trabajo tiene una importancia decisiva en el proceso de integración. Los servicios de empleo tienen un papel esencial en el proceso de integración laboral, pero la atención específica que las personas discapacitadas requieren en esta materia hace conveniente que los gobiernos

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promuevan servicios de colocación expertos en la atención a los mismos. Las técnicas más experimentadas ponen de manifiesto que la atención de estos equipos debe basarse en el diagnóstico ocupacional, la orientación profesional y el establecimiento de itinerarios ocupacionales personalizados que incluyan un proyecto formativo ad hoc. Muchos de estos itinerarios tendrán que iniciarse con actividades preformativas que garanticen las habilidades sociales básicas. Las técnicas de búsqueda activa se han demostrado altamente esperanzadoras. C) El empleo ordinario ha de ser el paradigma y el empleo protegido una alternativa. El debate que confronta el empleo ordinario con el empleo protegido de las personas con discapacidad es un falso debate. La integración social debe llevarse a cabo con el objetivo de facilitar la mejor y más plena incorporación posible de las personas con discapacidad a la sociedad. Esta premisa exige que el esfuerzo fundamental de integración laboral vaya dirigido a la incorporación al empleo ordinario. No obstante, no todas las personas discapacitadas están en condiciones de responder a las exigencias del mercado ordinario ni han podido realizar las experiencias profesionales que la empresa demanda. Por tanto, el empleo protegido debe ser apoyado por los gobiernos como apoyo a la realización de experiencias ocupacionales que facilitan posteriormente la incorporación al empleo ordinario y como fórmula empresarial alternativa para enfrentar las dificultades reales que para la incorporación al empleo ordinario tienen las personas discapacitadas. En el marco del empleo protegido, los poderes públicos deben ensayar y regular fórmulas innovadoras de acuerdo con la realidad social y laboral de cada país. Las nuevas formas de organización del trabajo y de la producción pueden ser una buena oportunidad para la incorporación de las personas con discapacidad al empleo a través de mecanismos como los enclaves ocupacionales, los programas de empleo con apoyo, u otros, siempre que ese modelo de empleo

sea respetuoso con la autonomía de organización de la empresa y no distorsione sus reglas de funcionamiento. El teletrabajo es otra de las fórmulas que parecen poder resolver la integración laboral de aquéllos que tienen dificultades de movilidad o que se encuentran en ámbitos rurales. Los poderes públicos tienen que garantizar el cumplimiento real de las normas de promoción del empleo. La cuota de reserva de empleo a favor de las personas con discapacidad, tanto en el sector público como en el privado, han demostrado su eficacia, aun cuando su nivel de cumplimiento real sigue siendo bajo en todos los países. Los poderes públicos deben progresar en esta regulación y en el logro de un respeto formal y real de las cuotas de empleo. Cuando las organizaciones obligadas a cumplirlas no puedan hacerlo por circunstancias objetivas que afectan a su viabilidad, deben existir sistemas alternativos que sustituyan esta obligación por otras dirigidas a promover el empleo en los centros protegidos o a financiar las actividades de los poderes públicos en el desarrollo de programas dirigidos a la promoción de la integración laboral de las personas con discapacidad. Los incentivos fiscales a las empresas que emplean a discapacitados también contribuyen a facilitar la colocación y a promover la adaptabilidad razonable de los puestos de trabajo a las dificultades de acceso que estos pueden tener en el centro de trabajo. El sector de las empresas de economía social puede ser un socio de los poderes públicos en la realización de programas relativos al trabajo de las personas discapacitadas. D) No vale cualquier empleo; es necesario incorporarse a empleos de mayor calidad. Ya hemos señalado que frente al riesgo de la exclusión en el empleo que afecta a muchos colectivos, especialmente a las personas discapacitadas, hoy estamos afrontando nuevos riesgos relacionados con la mayor o menor calidad de los empleos que se obtienen. Los trabajos precarios o de baja calidad suelen

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ser ocupados por los sectores más débiles, tanto por su baja cualificación inicial como por la necesidad de aceptar los empleos que se les ofrezcan. Las empresas y corporaciones que trabajan bajo el concepto de la responsa-

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bilidad social deben incluir en sus códigos de conducta la realización de iniciativas tanto para la contratación de las personas con discapacidad como para su promoción laboral en los trabajos que obtienen.

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RESUMEN: El autor de este artículo ha dirigido –por mandato del Club de Roma a nivel mundial– el informe «El futuro de las personas con discapacidad en el mundo. Desarrollo humano y discapacidad», en el que se realiza un profundo análisis del conjunto de problemas que afectan a la discapacidad a nivel mundial, desde la perspectiva de la integración y el reconocimiento pleno de los derechos inherentes a la dignidad de la persona, y desde la óptica del respeto a la diversidad. A través de la experiencia y aportaciones del referido informe, el autor aborda en este trabajo específico para la Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales la cuestión concreta de la inserción laboral de las personas con discapacidad como factor determinante para una plena integración social. A partir de la constatación de la situación extraordinariamente negativa en materia de empleo, se analizan las diferentes vías o técnicas de intervención conducentes al objetivo común de la integración laboral, Asimismo, se esbozan las líneas generales de una «nueva estrategia para enfrentar viejos problemas», describiendo sus ejes principales; enumerando los principios y criterios de actuación con carácter general; y concretando éstos en una serie de criterios específicos respecto de la inserción laboral de personas con discapacidad.

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Una perspectiva civil de las últimas reformas planteadas en materia de discapacidad JOAQUÍN MARÍA RIVERA ÁLVAREZ *

1. INTRODUCCIÓN

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l Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales ha promovido dentro del Gobierno un grupo de reformas legales de amplio espectro en materia de familia y discapacidad1.Tratan, en lo que concierne a los discapacitados, de mejorar la actual legislación de protección de discapacitados –a partir de la Constitución de 1978 y la Ley 13/1982, de 7 de abril, de integración social de los minusválidos y su desarrollo–. Su propósito es complementarla para promover políticas de acción positiva y contra la discriminación con las que

* Profesor Asociado de Derecho Civil. Escuela Universitaria de Trabajo Social. Universidad Complutense de Madrid. 1 Además de los textos que vamos a comentar están: Ley 40/3002, de 18 de noviembre de Protección a las familias numerosas en el Boletín Oficial del Estado, Num. 277 de 19 de noviembre ; Ley 42/2003, de 21 de noviembre de regulación de la relación de los abuelos con sus nietos, en el Boletín Oficial del Estados, Num. 280 de 22 de noviembre; Ley 53/2003, de 10 de diciembre, de empleo público de discapacitados, Boletín Oficial del Estado, Num. 296 de 11 de diciembre. En ámbito reglamentario, véase el RD 1539/2003, de 5 de diciembre, por el que se establecen coeficientes reductores de la edad de jubilación a favor de los trabajadores que acreditan un grado importante de minusvalía, en el Boletín Oficial del Estado, Num. 304, de 20 de diciembre.

superar las condiciones personales y ambientales con objeto de lograr la mayor de las autonomías y desarrollos personales. Por otro lado, el legislador se preocupa de reforzar las posibilidades de que el discapacitado tenga una autonomía patrimonial con la que sufragar la atención de los mismos, sin perjuicio de las ayudas que recibe del Estado o de su Familia2. En este trabajo nos detendremos en el estudio, desde el Derecho Civil, de la Ley 41/2003, de 18 de noviembre de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuicia-

2 O las que pudieran derivarse de diferentes modalidades de garantías por parte de empresas aseguradoras, tal como nos pone de manifiesto GONZÁLEZ PORRAS, J.M.: «Sociedad y Ancianos: Algunas Medidas de Protección Dentro y Fuera del Código Civil», en GONZÁLEZ PORRAS, J.M. GALLEGO DOMÍNGUEZ, I (Coord.): Actas de las Primeras Jornadas de Problemas legales sobre tutela, asistencia y protección a las personas mayores, Córdoba, 17-18 de noviembre de 2000, Publicaciones Obras Social y Cultural Caja sur, Córdoba 2001, pag.152, que se ensayan en algunos países europeos, como los Seguros «Dead Disease» o seguro para caso de enfermedad grave, que garantiza el pago de un capital prefijado o Seguros « Long term care» que podríamos traducir por seguros para cuidados de larga duración. Estos últimos serían muy necesarios en los casos del contrato de alimentos que , por su carácter aleatorio, convenía que se cubriera con un seguro que garantizara la extensión y calidad de la prestación de alimentos a recibir.

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miento Civil y de la normativa tributaria con esta finalidad3 y Ley 51/2003, de 2 de diciembre de igualdad de oportunidades y no discriminación de las personas con discapacidad4. Vaya por delante que las reformas suponen un cambio importante en los aspectos personales y patrimoniales de nuestro Derecho Civil Común5. No se detiene exclusivamente en la

3 Boletín Oficial del Estado ,Num. 277 de 19 de noviembre. El proyecto estuvo inicialmente publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, VII Legislatura , Num. 154-1, Serie A, de 6 de junio de 2003, si bien se utiliza el texto remitido por el Congreso de los Diputados al Senado, publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, Senado, VII Legislatura, Num. 152 (a), Serie II, Proyectos de Ley, de 23 de septiembre de 2003. 4 Boletín Oficial del Estado, Num. 289 de 3 de diciembre. El proyecto estuvo inicialmente publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, VII Legislatura, Num. 152-1, Serie A, de 23 de mayo de 2003, si bien se utiliza el texto remitido por el Congreso de los Diputados al Senado, publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, Senado, VII Legislatura, Num. 150 (a), Serie II: Proyectos de Ley, de 20 de Septiembre de 2003. 5 Como se comprende, a partir de la Disposición Final Primera de la Ley de Protección Patrimonial y Disposición Final Decimocuarta de la Ley de Igualdad , hay que tener presente: 1º) Que, en cuanto a la Ley de Igualdad, al imponer la misma, condiciones básicas que garantizan la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y cumplimiento de los deberes constitucionales, el legislador ha obrado en virtud de la competencia exclusiva derivada del Art. 149.1.1ª de la C.E.; 2º) Que, respecto a los preceptos procesales derivados de la Ley de Enjuiciamiento Civil, visto en la Sección 2ª del Capítulo III de la Ley de Igualdad, y en varios preceptos de la Ley de Protección Patrimonial, se ejercita la competencia exclusiva del Estado del Art. 149.1.6º de la C.E.; 3º) Que, conforme a lo dispuesto en el Art. 149.1.14ª de la C.E., el legislador estatal procura las modificaciones en la Ley de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, Impuesto de Sociedades, Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados; 4º) Que, atendiendo a lo que permite el Art. 149.1.8ª de la C.E., en relación a las disposiciones sustantivas de la Ley de Protección Patrimonial, la regulación de derecho civil común regirán sin perjuicio « de las disposiciones que pudieran haberse aprobado en las Comunidades Autónomas con derecho civil propio, las cuales tienen aplicación preferente...»(Exposición de Motivos, II).

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introducción del término discapacidad en nuestro Código Civil. Término que convivirá en dicho campo con el de la incapacitación que es propiamente jurídico privado. Se pretende también un cambio o mejora en instituciones civiles, como son la regulación legal de la autotutela, la creación de un patrimonio protegido del discapacitado, las previsiones sucesorias respecto a la sustitución fideicomisaria de los incapacitados, atribución al cónyuge o al otro progenitor de la posibilidad de realizar mejoras y la distribución de la herencia, el derecho de habitación de la vivienda habitual del discapacitado, la desatención del discapacitado como causa de indignidad, ...etc. Las declaraciones judiciales de incapacitación o administrativas de discapacidad dependían hasta hoy casi siempre del impulso de aquellos que conviven con el sujeto incapaz natural. Son ellos los que, en la mayoría de los casos, ponen en conocimiento o instan dichas declaraciones, por lo que sin su ayuda y concienciación difícilmente se dará un cambio real en la situación económica y convivencial del discapacitado o del incapacitado. Esta situación ha sido mejorada por la Ley de Protección Patrimonial, al introducir un nuevo párrafo al Art. 239 del Cc que permite la asunción automática de la tutela de los incapaces en situación de desamparo. No obstante, o se mejoran las técnicas de coordinación, colaboración y cooperación entre la Administración de Justicia y las Administraciones de los Servicios de Salud o Sociales, o nos encontraremos que muchas de las mejoras patrimoniales que se plantean dependerán de los sujetos que «de hecho» realizan la guarda de los discapacitados o/e incapacitados. 2. EL PATRIMONIO DEL DISCAPACITADO COMO PATRIMONIO PROTEGIDO 2.1. Concepto y naturaleza del patrimonio La Ley de Protección Patrimonial de las personas con discapacidad pretende la crea-

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ción de una categoría de patrimonio especialmente protegido y de destino de la persona con discapacidad. Digo que está especialmente protegido por dos razones: primera, por cuanto tienen una serie de exenciones, beneficios, deducciones y reducciones en los impuestos de la renta de las personas físicas, sociedades, transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados y sucesiones y donaciones6; segunda, protegido en cuanto que su administración está supervisada por el Ministerio Fiscal, lo cual es importante para el mantenimiento de la productividad del mismo y el adecuado destino a las necesidades de la persona con discapacidad, cuando ésta no tiene capacidad suficiente para gobernarse a sí mismo7. Por último, es un patrimonio de destino8, en cuanto que «las distintas aportaciones tienen como finalidad la satisfacción de las necesidades de sus titulares», fin que determina tanto el carácter tuitivo de algunas de sus normas como su necesaria concurrencia a la hora de disfrutar de su especial régimen fiscal –de no ser así, no tendría tal naturaleza 6 Así se ve en los Arts. 15,16 y 17 de la Ley que modifican el impuesto sobre la renta de las personas físicas, el impuesto de sociedades e impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados. 7 El simple sometimiento a un régimen de administración y disposición especial no determina su naturaleza como patrimonio separado ; véase a estos efectos lo que se dice sobre el mismo en A LBALADEJO G ARCÍA , M. :Derecho Civil, I, Introducción y Parte General, Libreria Bosch, S.L., Barcelona 2002, pág. 510, LACRUZ BERDEJO, J.L. y OTROS : Elementos de Derecho Civil, I Parte General, Volumen Tercero, Derecho Subjetivo. Negocio Jurídico, Dykinson, Madrid 1999, Pág.60 a 62, entre otros. La separación del resto del patrimonio de la persona discapacitada no es de tal índole que suponga un aislamiento jurídico en toda regla, por cuanto está de la misma manera afecto a las responsabilidades del beneficiario que el resto y sólo se beneficia de un especial régimen fiscal. 8 La acepción de patrimonio de destino se diferencia del dispuesto en ALBALADEJO GARCÍA, Derecho Civil, I, pág. 511 que lo llama así «por basarse su unidad actual, no en la pertenencia a una persona , sino en la destinación común (al titular futuro) de todas las relaciones que lo componen».

y, por ende, no podría ser aplicable dicha normativa–. Se puede definir al patrimonio protegido como aquel patrimonio constituido con aportaciones a título gratuito de bienes y derechos a favor de la persona discapacitada, que tiene por finalidad la satisfacción de sus necesidades vitales para lo cual tiene un régimen particular de administración y supervisión.

2.2. La aportación y constitución del patrimonio protegido El patrimonio protegido nace a la vida del derecho propiamente mediante un acto de constitución, en el que, previamente, simultáneamente o con posterioridad pueden producirse aportaciones de bienes y derechos. Dicho acto fija la existencia del patrimonio protegido, como se dirá más tarde. En este momento, deben examinarse todos los elementos subjetivos, objetivos y de actividad que determinan la creación del patrimonio o sus posteriores modificaciones.

2.2.1. Sujetos del patrimonio protegido: aportantes, constituyentes y beneficiarios Desde el punto de vista subjetivo hay que distinguir tres clases de sujetos: los sujetos que lo constituyen, los que aportan o los que se benefician del patrimonio. Así, en la fase de constitución, indica el Art. 3.1 de la Ley que sólo podrán constituir el patrimonio protegido: «la propia persona con discapacidad beneficiaria del mismo, siempre que tenga capacidad de obrar suficiente9» y , 9 Se entiende que dicha capacidad de obrar suficiente se tiene por quien puede aceptar las donaciones, si bien como consecuencia de que, en argumento a contrario sensu se permite las aportaciones condicionales y las modales, ya que sólo están expresamente prohibidas

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cuando no tenga éste capacidad suficiente, «sus padres, tutores y curadores10» o «el guardador de hecho de una persona con discapacidad psíquica». En este último caso, sólo podrá constituir el patrimonio protegido cuando «los padres y tutores» hubieran dejado a su fallecimiento al discapacitado bienes por título hereditario o cualquier pensión dejada como beneficiario, tal como nos dice el Art.3.1.c) de la Ley de Protección Patrimonial11. Cuando los padres o tutores se negaren a la constitución a pesar del ofrecimiento de bienes y derechos de un tercero, el Juez constituirá el patrimonio a petición del Ministerio Fiscal, tal como indica el Art. 3.2, segundo párrafo, de la Ley, si considera que dicha negativa es injustificada, teniendo en cuenta el beneficio del propio discapacitado –en la línea marcada por el Art. 154, segundo párrafo y 216, primer párrafo del Cc–. Ahora bien, como se ve, no sólo estos sujetos pueden aportar bienes y derechos que constituyan el patrimonio, sino que «cual-

las aportaciones a término en el Art. 4.2 de la Ley, convenía que quien aceptará la aportación tuviera capacidad general de contratar, conforme al Art. 626 del Cc si tuvieran dicho carácter. 10 Es un error grave el considerar que el curador actúa por la persona con discapacidad. La persona sometida a curatela actúa por sí misma asistida del curador que complementa la capacidad de éste. 11 Según el Texto remitido al Senado, que ha introducido tal posibilidad , a partir de la Enmienda Num. 41 del Grupo Parlamentario Catalán, Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, VII Legislatura, Serie A: Proyectos de Ley, Num. 154-5; cuya justificación está en que «se da la circunstancia de que hay muchas personas con discapacidad psíquica, mayores de edad, que no están incapacitados judicialmente. Algunas de ellas, pueden ser beneficiarias de pólizas suscritas por sus padres con una Mutualidad, por ejemplo. Se puede plantear la situación de que, al fallecer los padres, la pensión o la cantidad que la Mutualidad aporte no puedan ser incorporadas al patrimonio protegido ya que no tienen ni padre ni tutor (o están incapacitados). En este caso, la figura del guardador de hecho con capacidad para crear un patrimonio protegido solucionaría esta situación».

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quier persona con interés legítimo12» también lo puede hacer; si bien deberá solicitar, si no se ha hecho, de los que pueden, la constitución del patrimonio, tal como indica el Art. 3.2. y Art. 4.2 de la Ley. Para poder realizar el ofrecimiento y/o aportación de bienes y derechos y la solicitud de constitución, dicho sujeto deberá tener capacidad suficiente para contratar y disponer de sus bienes, tal como nos indica el Art. 624 del Cc, si es inter vivos; y capacidad para testar, si es el ofrecimiento y/o aportación de bienes y derechos y la solicitud de constitución, es mortis causa13. Por último, los beneficiarios del patrimonio protegido deberán estar: «a) las afectadas por una minusvalía psíquica igual o superior al treinta y tres por ciento; b) Las afectadas por una minusvalía física o sensorial igual o superior al sesenta y cinco por ciento» (Art. 2.2 de la Ley). Minusvalía que se debe acreditar mediante la certificación expedida conforme a lo establecido reglamentariamente o por resolución judicial firme14. De este modo, el discapacitado puede tener capacidad de obrar y gozar del patri-

12 Modificación del texto original del Proyecto de Ley, en su remisión al Senado, a partir de la Enmienda Num.2 del Grupo Parlamentario Federal de Izquierda Unida y Num. 18 del Grupo Socialista, en loc.cit.. Su justificación se encuentra en impedir «posibles situaciones fraudulentas» de personas movidas por intereses ajenos al sujeto discapacitada o incapaz, o que «cobijen bajo esta previsión a una ola de filántropos con fines más o menos espurios». 13 En este caso, debemos remitirnos al Art. 663 del Cc, en relación con el 688 del Cc ; de donde se deduce que existen diferentes capacidades exigibles dependiendo de la naturaleza del acto. 14 Véase a estos efectos el RD 1971,1999, de 23 de diciembre, de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía, así como la Orden de 2 de noviembre de 2000, por la que se determina la composición, organización y funciones de los Equipos de Valoración y Orientación dependientes del Instituto de Migraciones y Servicios Sociales y se desarrolla el procedimiento de actuación para la valoración del grado de minusvalía dentro del ámbito de la Administración General del Estado.

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monio protegido; de ahí que, desde el punto de vista civil, traspase las previsiones que , en general, marca el Arts. 164.1º y 227 del Cc, que sólo planteaba la posibilidad de disponer gratuitamente bienes y derechos a favor de menores e incapacitados, a partir de su falta de capacidad.

2.2.2. Objeto del patrimonio separado En cuanto al objeto del patrimonio separado, puede tratarse de cualquier tipo de bienes y derechos. Es interesante destacar las previsiones garantistas que nos ofrece el Art. 8 de la Ley, ya que determina que se hará constar en el Registro de la Propiedad que el bien es parte integrante del patrimonio protegido en la inscripción de bienes inmuebles o demás que tengan la consideración de registrables, cuando su dominio o titularidad de derecho real sobre el mismo recaiga en el discapacitado. De igual modo, en relación con las participaciones en fondos de inversión o instituciones de inversión colectiva, acciones o participaciones en sociedades mercantiles, la mención de ser parte integrante se notificará por el notario autorizante o por el juez, a la gestora de los mismos o a la sociedad. Lógicamente, tal mención dejará de constar, cancelándose en la inscripción o registro, cuando dicho bien o derecho deje de formar parte de un patrimonio protegido, a instancia de su titular o de quien tenga interés legítimo.

2.2.3. La aportación de bienes y derechos como acto singular Ya hemos dicho que hay que distinguir dos momentos en la creación del patrimonio protegido: aportación y constitución del patrimonio. Son varias los requisitos de la aportación: en primer lugar, la aportación ha de ser gratuita. Lo cual determina la naturaleza jurídica de la aportación como donación, si es realizada inter vivos, o acto de disposición heredi-

taria si se hace en testamento15. En segundo término, el Art. 4.2 de la Ley añade que la aportación «no podrá someterse a término»; de lo cual se deduce a contrario sensu que si cabe que pudiera ser una aportación sometida a condición o a modo. Esta conclusión pudiera ser aceptable siempre y cuando no desnaturalice la función declarada en la Ley del patrimonio protegido: «la satisfacción de las necesidades vitales de sus titulares». Dicha aportación se puede hacer tanto antes, simultáneamente, como con posterioridad a su constitución. Como se ha indicado anteriormente, cualquier persona con interés legítimo, además de las constituyentes, puede simultáneamente pedir la constitución del patrimonio y hacer ofrecimiento de una aportación gratuita de bienes o derechos «adecuados» con los que formar el patrimonio protegido o hacerla efectivamente16. Nada dice la Ley de las formalidades necesarias para que se entienda el ofrecimiento o aportación como obligatoria en el caso de donaciones si se hace antes de la constitución del patrimonio protegido. La

15 Las aportaciones de bienes y derechos con anterioridad a la constitución del patrimonio como disposición testamentaria plantea una serie de problemas : si se solicita junto a la aportación que el heredero o legatario constituyese el patrimonio protegido y, se negaran, no tendría la capacidad de examinarse la disposición por el Juez, a través de la intervención del Ministerio Fiscal, tal como indica el Art. 3.2, segundo párrafo de la Ley. Por lo que cabe dos posibilidades : que se haga pura y simplemente la aportación de bienes y derecho. Si bien, se puede especificar que se deja con el deseo de que constituya su beneficiario o sus representantes legales un patrimonio protegido a cuyo fin se solicita la misma a dichas personas. De ese modo, aunque se negaren a constituir, sería una decisión aparte, el de si renunciaran a dichos bienes o derechos no integrados en un patrimonio protegido. En segundo término, si hace pender la aportación, de la constitución del patrimonio protegido, obliga al beneficiario o sus representantes legales a estar por la constitución si desean integrar en el patrimonio tales bienes. 16 Inserción en el texto remitido al Senado, en donde se debe entender adecuado a la finalidad de satisfacer las necesidades de vida.

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propia lógica nos debería reconducir, si se trata de donaciones, a los Arts. 632 y 633 del Cc17. También, si el ofrecimiento es antes de su constitución, otra cuestión a examinar es la de la aceptación de la persona con discapacidad de sus padres o tutores, si no tuviera capacidad de obrar suficiente en el caso de las donaciones. Dicha aceptación se debe considerar fundamental para entender obligatoria la aportación de bienes y derechos realizada inter vivos, tal como se deduce del Art. 629 del Cc –sin perjuicio de los dispuesto en el Art. 623 del Cc a efectos de revocación del ofrecimiento–. En dicho caso, puede ocurrir: Primero, si la aceptación la debe realizar el beneficiario, con o sin la intervención del curador. En ese caso, puede que no se acepte por parte de la persona con discapacidad la aportación de bienes y derechos, lo que determinará la falta de eficacia del ofrecimiento, en la línea general que determina la falta de aceptación de las donaciones o la renuncia o repudiación de la herencia o legados. Si consintiera en la aportación y , por lo tanto, la solicitud de constitución del patrimonio protegido, se nos plantean una serie de cuestiones a resolver en el caso de las donaciones. En primer lugar, nada indica la Ley de cómo debe ser la aceptación de la aportación y si ésta puede realizarse con anterioridad o en el momento de la constitución, por lo que, tal y como nos indica el Art. 1.1. de la Ley, deberíamos reconducirnos al Art. 632 y 633 del Cc18. 17

Si se trata de bienes muebles, se recomienda que se haga el ofrecimiento y/o la aportación por escrito; aunque puede hacerse verbalmente, pero en ese caso, será necesario que entregue el bien o bienes simultáneamente; por el contrario, si es ofrecimiento de bienes inmuebles debería hacerse por escritura pública «expresándose en ella individualmente los bienes donados y el valor de las cargas» que se deba satisfacer, si se aplica el Art. 633 del Cc. 18 De ese modo, entendemos que se puede consentir con anterioridad a la propia constitución, si bien sería aconsejable que se plasmara en el mismo instrumento público la aportación y la constitución. Interesa destacar

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Segundo, si la aceptación debe realizarse por los padres o tutores. En primer lugar, como indica el Art. 4.2 de la Ley, dichas personas pueden no aceptar el ofrecimiento. Si lo hicieran injustificadamente, la persona que lo realiza podrá dirigirse al Ministerio Fiscal, a fin de que inste «lo que proceda» atendiendo al interés de la persona con discapacidad, tal como nos dice el segundo párrafo de dicha norma. Se entiende que, con anterioridad a la decisión, el Ministerio Fiscal debería oír a los sujetos que se negaran, así como a la propia persona con discapacidad si tuviera suficiente juicio en el procedimiento judicial. Por otro lado, pueden aceptar la aportación de los bienes y derechos, estando obligados, tal como nos dice el Art. 631 del Cc, a la notificación de la aceptación, así como lógicamente, de llevar a cabo la constitución del patrimonio protegido. En el caso de aportación por testamento, el problema es que el disponente no puede acudir directamente al Ministerio Fiscal para que éste inste la constitución del patrimonio protegido, por lo que conviene que el causante deje claramente fijado en testamento el destino o intervención de terceras personas para que se pongan en contacto con el Ministerio Fiscal a los efectos del Art. 3.2 de la Ley. Por último, podrán realizarse aportaciones con posterioridad a la constitución del patrimonio, en cuyo caso, dice el Art. 4.1 de la Ley que» estarán sujetas a las mismas formalidades establecidas en el artículo anterior para su constitución», en el sentido de que la aportación se haga en documento público o mediante resolución judicial. Para el caso de que se haga la aportación en testamento, no se entiende como los padres o tutores pueden no consentir el ofrecimiento o la aportación así realizada, a título de herencia o legado,

que, tal como indica el Art. 633 del Cc, la notificación y recepción del consentimiento deberá hacerse constar fehacientemente, y ello aunque se trate de bienes muebles dado que si se ha de hacer valer en juicio, difícilmente nos valdrá una mera nota escrita de dicho consentimiento – a pesar de lo dicho en el Art. 632 del Cc–.

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sin intervención judicial y, sin embargo, en los Arts. 166 y 271 del Cc, exige para la repudiación de la herencia o legado, la autorización judicial. A lo dicho, se añade que, si la aportación se hizo propiamente en testamento, el causante ya no puede solicitar directamente la intervención del Ministerio Fiscal, como nos indica el Art. 4.2 de la Ley. De todo lo cual, en una interpretación restrictiva y finalista de la norma vista, debería llevarnos a indicar que, en caso de aportaciones posteriores en testamento, se debería reconducir su regulación legal a lo dispuesto en los Arts. 166 y 271 del Cc, por cuanto fácilmente se puede llegar a la conclusión de que el legislador no ha contemplado dicho supuesto y , no obstante, debe entenderse que pretende la total protección del discapacitado a través de la intervención judicial cuando éste no tiene capacidad suficiente. De ese modo, la negativa necesitaría previamente de la autorización judicial, cumpliendo las finalidades prevenidas por la Ley.

2.2.4. La constitución del patrimonio Como nos dice el Art. 3.3 de la Ley, la constitución se llevará a cabo en documento público o en resolución judicial. Se entiende en el primer caso, se hará una escritura pública ante notario, en consonancia con lo dispuesto en el Art. 8.2 de la Ley; si bien no es el único que puede dar fe pública al acto de constitución y sus determinaciones en nuestro país. El segundo caso se dará si se produce la negativa injustificada de los padres, tutores y el Ministerio Fiscal insta la constitución del patrimonio ante los jueces civiles. En este punto, la Ley no plantea ninguna norma de procedimiento, por lo que deberemos remitirnos íntegramente a la Ley de Enjuiciamiento Civil. Lo cual es criticable, por cuanto que dicha constitución debería plantearse conforme a los principios de oficialidad de la acción e interés público; y el procedimiento debería ser rápido a los efectos de satisfacer las necesidades de la persona con discapacidad pron-

tamente – tal como se establece para los procedimientos sobre capacidad y menores en el Título I, Libro IV de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil-. Dicha oficialidad es protegida por ser iniciativa exclusiva del Ministerio Fiscal instar el proceso; pero los demás principios quedan contradichos por cuanto el procedimiento que, por aplicación de las reglas generales cabe, es el ordinario que establece el de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, tal como se ve en Art. 250.2 de la LEC, que deriva en aplicación de los principios generales del procedimiento civil y no de los procedimientos sobre capacidad y estado civil de las personas. Analógicamente, tal vez cabría la aplicación de la Disposición adicional tercera de la Ley Orgánica 1/96. En todo caso, fija el Art. 4.3, segundo párrafo, de la Ley el contenido del documento público o resolución judicial: A) Relación de bienes y derechos que inicialmente constituyan el patrimonio protegido. En este punto interesaría que se incluyeran con sus cargas y demás gravámenes, a los efectos de la constancia necesaria de atender a las obligaciones que se derivan de los mismos. B) La determinación de las reglas de administración y, en su caso, fiscalización, incluyendo los procedimientos de designación de las personas que hayan de integrar los órganos de administración o, en su caso, fiscalización. C) Dice, por último, «cualquier otra disposición que se considere oportuna respecto a la administración y conservación del mismo»; y en este punto, convendría que en el documento público o en el procedimiento judicial, se dejara constancia de las notificaciones a los Registros Públicos, empresas gestoras de fondos de inversión o instituciones de inversión colectiva o de las que se disponga acciones o participaciones. En consonancia con lo dispuesto anteriormente, en el mismo documento público o en la resolución judicial debería contenerse la manifestación del aportante que indica el Art. 4.3 de la Ley. Declaración totalmente independiente del acto propiamente constitutivo, pero determinante al momento de extin-

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ción del patrimonio. Tal como nos dice dicha norma, el aportante podrá establecer el destino de los bienes y derechos o, en su caso, el equivalente, una vez extinguido el patrimonio conforme a la Ley. Dicha declaración pende de la existencia de dichos bienes y está limitado por las normas del Código Civil o por las normas de Derecho civil, foral o especial que fueran aplicables. Y en este punto aclara la Exposición de Motivos de la Ley: « determinando que tales bienes y derechos reviertan en el aportante o sus herederos o dándoles cualquier otro destino lícito que estime oportuno. Sin embargo, esta facultad del aportante tiene un límite, ya que la salida del bien o derecho aportado del patrimonio protegido tan sólo podrá producirse por extinción de éste, lo que elimina la posibilidad de afecciones de bienes y derechos a término».

2.3. Administración y supervisión del patrimonio protegido En primer término, el legislador declara que «el término administración se emplea aquí en el sentido más amplio, comprensivo también de los actos de disposición». De forma que el sujeto en quien recaiga tiene, con las limitaciones que se indicaran más tarde, amplias capacidades de administración y disposición hasta el punto de consumirlo total y completamente, como se deduce de la interpretación del Art. 4.3 de la Ley. Como se ha dicho, hay que diferenciar diversos supuestos en cuanto a la administración y supervisión: 2.3.1. Constitución del propio patrimonio protegido por el beneficiario discapacitado, con o sin intervención del curador Como hemos visto anteriormente, cuando el sujeto discapacitado tenga capacidad de obrar –limitada o plena–, puede constituir por sí mismo o con asistencia del curador, el

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patrimonio separado y, por ende, fijar en la propia escritura de constitución el sujeto administrador y, también, las reglas de dicha administración, con plena libertad en cuanto a su régimen, tal como nos dice el Art. 5.1 de la Ley. Dice la Exposición de Motivos de la Ley que así se favorece que «la administración pueda corresponder a entidades sin ánimo de lucro especializadas en la atención a las personas con discapacidad», dando cauce jurídico especificado y asegurando la propia atención y gestión económica de la misma –en la misma línea que, en la Ley, se plantea el contrato de alimentos–.

2.3.2. Constitución por los padres o tutores o, en su defecto, constitución judicial En cuanto al régimen de administración, nos dice el Art. 5.2. primer párrafo, de la Ley que el constituyente deberá prever « la obligatoriedad de autorización judicial en los mismos supuesto que el tutor requiere respecto de los bienes del tutelado, conforme al Art. 271 y 272 del Cc o, en su caso, conforme a lo dispuesto en las normas de Derecho civil, foral o especial, que fueran aplicables19. No obstante ... la autorización no es necesaria cuando el beneficiario tenga capacidad de obrar suficiente». Dos consideraciones que deberíamos hacer: primero, si la administración recayera sobre los padres, nos encontraríamos que el régimen es más exigente que el dispuesto en las normas que regulan la patria potestad, tal como se puede ver en los Arts. 164 y ss del Cc; segundo, si el beneficiario alcanzara o recuperara la capacidad de obrar, convendría indicar que tiene capacidad para modificar tanto el nombramiento de administrador como las reglas de su cargo; y por ende,

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En el caso especial de enajenación de bienes y derechos que integren el patrimonio protegido, no será necesaria la subasta pública, « no siendo de aplicación lo establecido al efecto en el Título XI del Libro III de la LEC de 3 de febrero de 1881 », nos dice el Art. 5.2, tercer párrafo de la Ley.

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no tiene sentido que los supuestos referidos tengan que ser autorizados. Es más, admitiendo el prelegislador la rigidez de la anterior norma, la atenúa en el Art. 5.3 de la Ley, estableciendo que, «no obstante lo dispuesto en el apartado anterior, los constituyentes o el administrador, podrá instar al Ministerio Fiscal que solicite del juez competente la excepción de la autorización judicial en determinados supuestos, en atención a la composición del patrimonio, las circunstancias personales de su beneficiario, las necesidades derivadas de su minusvalía, la solvencia del administrador o cualquier otra circunstancia de análoga naturaleza». 2.3.3. Reglas generales para toda administración Se preocupa el prelegislador de establecer algunas consideraciones en cuanto a la persona, régimen de administración y registración. En cuanto al sujeto administrador nos dice: primero, que no podrá serlo, quien no pueda ser tutor conforme a lo dispuesto en el Código Civil –véanse los Arts. 243 a 246 del Cc– o en las normas de Derecho civil, foral o especial, que, en su caso fueran aplicables (Art. 5.5 de la Ley), de donde se deduce que podrá serlo: el propio beneficiario, sus representantes legales (padres o tutores) o cualquier otra persona con las limitaciones antes vistas20; segundo, cuando no sea beneficiario el administrador tendrá éste la consideración

20 Entiendo, por lo que concierne a la posibilidad de que personas jurídicas sean, a través de su personal, administradoras del patrimonio protegido que les deberían ser aplicables las disposiciones del Art. 242 de Cc, en el sentido de que se trate de personas jurídicas que no tengan finalidad lucrativa y tenga por la finalidad la protección de discapacitados, si quien hubiera constituido el patrimonio protegido fueran los padres o tutores. No obstante, la remisión a dichos artículos que regulan la aptitud del tutor plantean no pocos problemas cuando se trata de nombramiento por el propio beneficiario, especialmente en cuanto a las posibilidades señaladas en el Art. 246 del Cc.

de «representante legal de éste para todos los actos de administración de los bienes y derechos integrantes del patrimonio protegido, y no requerirá el concurso de los padres o tutor para su validez y eficacia» (Art. 5.7 de la Ley); tercero, cuando no se pueda designar administrador, conforme a las reglas del documento público o resolución judicial de constitución del patrimonio protegido, se proveerá por el Juez lo necesario a instancia del Ministerio Fiscal (Art. 5.6 de la Ley), es decir, el juez podrá tanto nombrar nuevo administrador, como establecer para el caso concreto las reglas para la designación; cuarto, el aportante del patrimonio protegido puede imponer y los demás sujetos constituyentes aceptar la persona administradora del mismo, en la línea determinada por el Arts. 162.3º , 164.2º y 227 del Cc21. En cuanto a las reglas de administración: primero, cuando no sea administrador la propia persona beneficiaria o sus padres, «el administrador ...rendirá cuentas de su gestión al Ministerio Fiscal cuando determine éste y, en todo caso, anualmente, mediante la remisión de una relación de su gestión y un inventario de los bienes y derechos que lo formen, todo ello justificado documentalmente» (Art. 6.2); segundo, «todos los bienes y derechos que integren el patrimonio protegido, así como sus frutos, rendimientos y productos de los bienes y derechos que integren el patrimonio protegido deberán destinarse a la satisfacción de las necesidades vitales de su beneficiario y el mantenimiento del patrimonio protegido», norma está que fija el modo de conducir la administración22.

21 En este punto considero que es posible que el sujeto aportante que sea tercero puede condicionar el ofrecimiento dado al establecimiento de las reglas de administración que el pretenda y al nombramiento de administrador en persona por el elegida. Y, en tanto cumpla las finalidades de la Ley, puede de igual modo considerarse como patrimonio protegido, salvando la necesidad de contar con la voluntad del constituyente. 22 Cambio del Art. 5.4. de la ley en el Proyecto remitido al Senado por la Enmienda Num. 48 del grupo par-

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Por último, nos dice el Art. 8 de la Ley que la representación legal – se entiende aquella que surge cuando no es el propio beneficiario el administrador- se hará constar en el Registro Civil. De nuevo convendría ser más explícito, pero se debe entender que deberá constar inscrito en la Sección Cuarta del Registro Civil, destinada a las «tutelas y representaciones legales» (Art. 33 de la Ley del Registro Civil).

2.3.4. Supervisión de la administración del patrimonio protegido En toda la Ley destaca la intervención como órgano de supervisión del Ministerio Fiscal, ya previamente en la constitución –pues es el órgano que insta la misma ante la negativa injustificada de los padres o tutores, cuando el beneficiario no tiene capacidad de obrar, tanto a consentir la aportación como a la constitución del órgano–, ya en el momento de la administración, como indica el Art. 7.1 de la Ley , ya que es quien «instará del juez, lo que proceda en beneficio de la persona con discapacidad, incluso la sustitución del administrador, el cambio de las reglas de administración, el establecimiento de medidas especiales de fiscalización, la adopción de cautelas, la extinción del patrimonio protegido o cualquier otra medidas de análoga naturaleza», como en concreto, tal como hemos visto en el supuesto de excepción de la autorización judicial previa del Art. 5.3 y en la rendición de cuentas del Art. 7.2 de la Ley. Junto a él tiene un órgano externo de apoyo, auxilio y asesoramiento de nueva creación: «la Comisión de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad», órgano adscrito al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, en donde participarán los representantes de las asociaciones de utilidad pública

lamentario catalán, entendiendo que el anterior se centraba excesivamente en la consideración del patrimonio como sujeto a renta o rendimientos.

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más representativas en el ámbito estatal de los diferentes tipos de discapacidad. Para su composición, funcionamiento y funciones habrá que esperar el desarrollo reglamentario. Conviene decir que el mecanismo de supervisión trazado es imperfecto por cuanto que , a falta de constitución judicial, la simple constancia registral del nombramiento de administradores no beneficiarios no será bastante para que el Ministerio Fiscal tome noticia, recabe la rendición de cuentas y lleve a cabo los cambios precisos que vemos en el Art. 7.1 de la Ley. Convendría indicar que el órgano externo de apoyo debería, entre sus facultades y deberes, llevar a cabo una eficaz gestión de recopilación y listado de sujetos beneficiarios de patrimonios protegidos, a los efectos del cumplimiento de sus labores, coordinándose con los diferentes Registros Civiles, a través de la Dirección General de Registros y del Notariado que debería estar representada en dicha Comisión. Por otro lado, teniendo presente la posibilidad de modificaciones o empeoramientos en la situación del discapacitado, el Ministerio Fiscal o la Comisión deberían llevar un seguimiento de las constituciones de patrimonios protegidos por parte del propio beneficiario, a los efectos de vigilar los posibles abusos, coordinándose con los notarios que los constituyen a través del mismo organismo visto anteriormente.

2.4. Extinción del patrimonio protegido Regula la Ley, en el Art. 6, dos supuestos específicos de extinción del patrimonio protegido: 1.º) La muerte o declaración de fallecimiento de su beneficiario que supondrá que dicho patrimonio, en cuanto sea posible, se integrará en la herencia del mismo. Hay que tener presente dos cosas: a) Que no todos los bienes y derechos de dicho patrimonio pueden formar la herencia, por ejemplo, los dere-

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chos de naturaleza personalísima o vitalicia; b) Que el aportante, tal como establece el Art. 4.3 de la Ley puede haber fijado otro destino, como la reversión a el mismo o sus herederos o su transmisión a un tercero, por ejemplo. 2.º) Que la persona beneficiaria pierda la condición de tal, conforme a lo dispuesto en el Art.2.2. de la Ley. En dicho caso, si nada hubiera dispuesto el aportante, seguirá siendo titular de dichos bienes y derechos el anterior beneficiario, si bien se reconducirá su régimen a las normas generales del Código Civil o de Derecho civil, foral o especial que, en su caso, fueran aplicables. Si el aportante hubiera dispuesto algo a estos efectos –por ejemplo estableciendo como condición el carácter de beneficiario para ser titular– se estará a su voluntad, en tanto sea conforme con las normas del Código Civil o de derecho civil, foral o especial que, en su caso, fueran aplicables. De la misma manera dejara de ser el sujeto con discapacidad beneficiario de las normas especiales tributarias. 3.º) Cuando proceda por ser beneficioso para la persona con discapacidad, el Ministerio Fiscal puede instar ante el juez la extinción del patrimonio protegido. De no poder darles el destino prefigurado por el aportante, se les dará la más conforme a la prevista por éstos, atendiendo cuando proceda, a la naturaleza y valor de los bienes y derechos que integren el patrimonio protegido y, en proporción, en su caso, al valor de las diferentes aportaciones. No plantea la Ley otras posibilidades de extinción que pueden darse, como que se produzca la terminación por la propia voluntad del beneficiario o el administrador. Y no sólo porque hay que tener presente que la autonomía privada del beneficiario se respeta plenamente en la Ley – véase la exposición de motivos– sino por que, pudiera ocurrir, que el mantenimiento de dicho patrimonio sin liquidar pudiera derivar en un problema serio de liquidez o solvencia al propio beneficiario, por

ejemplo. Ahora bien, en el caso de que fuera el administrador quien se percibiera de tales circunstancias por carecer de capacidad el beneficiario, sólo cabría solicitar la intervención del Ministerio Fiscal en la forma antes prevenida. 3. OTRA REFORMAS LEGALES EN MATERIA DE DISCAPACIDAD 3.1. Instauración del sistema de autotutela en nuestro Código Civil El Art. 9 de la Ley de Protección Patrimonial reforma el Art. 223 y 234.1 del Cc instaurando en nuestro sistema legal la posibilidad de que «cualquier persona, en previsión de ser incapacitado judicialmente en el futuro, podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor». Dicha previsión, teniendo presente la existencia de enfermedades gradualmente degenerativas, de tipo senil y presenil, ofrece al futuro incapaz la posibilidad de prever el sujeto que le cuidará y representará, así como efectuar otra serie de previsiones respecto a la tutela y su propio patrimonio. El legislador procura la publicidad registral de dichas previsiones; así estos documentos públicos serán comunicados al Registro Civil de oficio por el autorizante, para su indicación en la inscripción de nacimiento del interesado. En el segundo artículo se señala que ira en primer lugar para ser tutor el designado por el propio tutelado, si perjuicio de las facultades exorbitantes que tiene el Juez en el Art. 234, últimos párrafos que le permite, por contradicción con el Art. 178 del Código de Familia catalán, no elegir al designado por el autotutelado cuando «el beneficio del menor o del incapacitado así lo exigiese». Como destaca Martínez Die 2 3 , en el momento de los trabajos legislativos de la

23 «Los discapaces no incapacitados. Situaciones especiales de protección», en GONZÁLEZ POVEDA, P. y

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anterior reforma del Código Civil en materia de tutela que abocó a la Ley 24 de octubre de 1983, la confusión entre incapacitación como proceso y el régimen de protección del incapacitado privó inicialmente de eficacia a las previsiones que el futuro incapacitado realizara con anterioridad cuando todavía tenía capacidad de obrar. Y ello, dado que la enmienda de Pérez Royo sobre autotutela se unió con la posibilidad de auto solicitud de la incapacitación; y al ser rechazada la última, se rechazó también la primera posibilidad, sin ni siquiera discutirse.

corresponde al juez de alterar el orden de delación «cuando siempre que hayan sobrevenido circunstancias que no fueron tenidas en cuenta al efectuar la designación»; párrafo que no se introduce el texto legal. De ahí que no tenga valor a efectos normativos sino interpretativos, al encontrarnos con un elemento de interpretación auténtica que, no obstante, no se sabe hasta que punto podrá alterar las facultades del juez cuando éste vea una circunstancia no sobrevenida pero que afecte gravemente al beneficio del incapacitado.

No obstante lo cual, la doctrina civilista se ha planteado la posibilidad de que nuestro sistema legal admitiera la autotutela en el Código Civil a través, tanto del trámite de audiencia que el juez concede al sometido a tutela antes de la constitución de la misma, como el arbitrio que tiene el juez que pudiera derivar en seguir la voluntad previamente manifestada por el futuro tutelado; si bien, al no contemplarse una norma en el Código Civil, hay problemas sobre el lugar en que debía estar el instituido como tutor por el propio incapacitado y las posibilidades que, hasta hoy en día, tiene el juez para poder preterir las propias determinaciones del Art. 234 del Cc; si bien, le exige la Ley que se hiciera motivadamente y en circunstancias excepcionales24. Aquí sorprende lo indicado en la Exposición de Motivos, ya que nos dice que no se modifica la facultad genérica que

A partir de la previsión del nuevo Art. 223 del Cc, en nuestro sistema legal, cualquier persona, con capacidad de obrar suficiente25, puede hacer , en previsión de una futura incapacidad, cualquier tipo de disposiciones sobre su persona y bienes, tanto positivamente, en cuanto a la designación de tutor o tutores o sus sustitutos, nombramiento de defensa y representación procesal futura, nombramiento de un administrador patrimonial específico, incluso, tal como prevé el Código de Familia de Cataluña en su Art. 172: «También puede establecer el funcionamiento, la remuneración y el contenido, en general de la tutela, especialmente en lo que se refiere al cuidado de su persona», como negativa, exclusión de los sujetos llamados por la Ley para el cargo26. En cuanto al funcionamiento y contenido general de la tutela hay que tener pre-

PICON M ARTÍN, J.M. (Dir): Los discapacitados y su protección jurídica, Estudios de Derecho Civil 22, Consejo General del Poder Judicial, págs. 182 -183. 24 VÉASE LUNA SERRANO, A.: «Previsiones negociales de protección de las personas mayores», en GONZÁLEZ PORRAS, J.M., GALLEGO DOMÍNGUEZ, I (Coord.): Actas de las Primeras Jornadas de Problemas legales sobre tutela, asistencia y protección a las personas mayores, Córdoba, 17-18 de noviembre de 2000, Publicaciones Obras Social y Cultural Caja sur, Córdoba 2001, pág. 36; PÉREZ DE VARGAS M UÑOZ, J.: «La autotutela como medio de protección de los mayores», en GONZÁLEZ PORRAS, J.M.GALLEGO DOMÍNGUEZ, I (Coord.), ob, cit., pág. 238-239; M ARTÍNEZ DIE, R., ob. cit., pág. 183-184.

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25 Plantea acertadamente PÉREZ DE VARGAS MUÑOZ, ob.cit., págs. 239 a 241, el problema de si el menor emancipado puede realizar el negocio jurídico de autotutela, entendiendo el autor que sí, ya que, dado que le habilita el Art. 323 del Cc «para regir su persona y bienes como si fuera mayor», y una cosa es capacidad para ejercitar la autotutela y otra capacidad para ser tutor. A lo que se une, a partir del Art. 1.2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor que los límites a la capacidad del menor ha de interpretarse restrictivamente. Por otra parte, el sujeto no tiene que verse «ya» afectado por la imposibilidad de gobernarse a si mismo, sino que todavía, padezca ya los primeros síntomas o no de la enfermedad o deficiencia, tiene que estar en pleno uso de sus facultades mentales. 26 LUNA SERRANO, A., ob.cit., pág. 37.

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sente que no pocas normas recogidas en el Código Civil son de Derecho necesario y, por lo tanto, no pueden derogarse por la voluntad de las partes. Si bien, teniendo presente que, para la constitución de la tutela, el juez tendrá que examinar el documento público notarial, en dicho momento podrá realizar un examen jurídico del mismo, a los efectos de depurar aquellos aspectos indisponibles que recoge nuestro Ordenamiento. Es importante destacar que la reforma deja sin resolver algunas cuestiones planteadas por la doctrina: 1º) La posibilidad de que el autotutelado conozca las circunstancias del Art. 243.4º y 244.3º del Cc y , a pesar de ello, continué designando como tutor futuro al sujeto incurso en tales causas de inhabilidad. Ya que no se sabe si debemos seguir aplicando analógicamente o no el Art. 246 del Cc que permite que el juez no las aplique salvo que disponga otra cosa en beneficio del menor o incapacitado; 2º) La posibilidad de que se aplique la regla del Art. 275 del Cc que permite que el tutor haga suyos los frutos de los bienes del tutelado a cambio de prestarle los alimentos, por voluntad de los padres en disposición al efecto; salvo que el juez, motivadamente, resuelva lo contrario. En este caso, la amplitud de lo dispuesto en el Art. 223 del Cc debería entender que sí es posible, por interpretación extensiva de lo declarado en la norma. 3º) La facultad del juez, a partir de la disposición del autotutelado, de que , en caso de nombramiento de varios tutores, ejerciten el cargo solidariamente, tal como indica el Art. 237 del Cc para el caso de nombramiento por disposición testamentaria o no de los padres; entendiendo que deberá resolverse conforme a lo indicado en el numeral anterior, permitiendo dicha facultad a partir de una interpretación extensiva del nuevo Art. 223 del Cc; 4º) La designación de autocuratela, en el sentido que permite el Art. 239.1 del Código de Familia catalán. En cuanto a la designación de tutor, esta disposición tiene naturaleza de un negocio jurídico unilateral, recepticio, personalísimo,

inter vivos, solemne y revocable 27 , si bien para su completa eficacia necesita del acto de autoridad que supone la aceptación y nombramiento por el juez del llamado a la tutela por el futuro incapaz. Sin este acto, la disposición, en cuanto a la designación de tutor y las demás previsiones que le afecten, no reportan efecto alguno. Ahora bien, cuando la designación del tutor y las demás disposiciones sobre la persona y bienes del futuro incapaz puedan fácilmente ser escindibles, entonces deberán mantenerse aquellas que, a criterio del juzgador, no ataquen el ius cogens y las considere adecuadas al beneficio del futuro incapaz28. Como complemento a lo indicado en la autotutela, se modifica el Art. 1732 del Cc a los efectos de que el mandato no se extinga, producida la incapacidad sobrevenida del mandante, cuando él mismo «hubiera dispuesto su continuación o el mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por éste. En estos casos, el mandato podrá terminar por resolución judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor»( Art. 13 de la Ley de Protección Patrimonial).

3.2. La situación de desamparo del incapaz y la tutela automática de las entidades públicas En el momento en que se dictó las reformas del Código Civil en su Art. 172 por la Ley 21/1987, de 11 de noviembre de 1987 y la LO 1/96, de 15 de enero, de protección jurídica del menor y se constituyó la tutela automática del menor por las entidades públicas de protección, se empezó a pensar en la necesidad

27 PÉREZ DE VARGAS MUÑOZ, J.: «La Autotutela como medio de protección de los mayores», en ob.cit., págs. 237-238. 28 En la línea de P ÉREZ DE VARGAS M UÑOZ, J.: ob.cit., pág. 244.

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de que una norma de parecido tenor en relación con los incapacitados. Es más, no se entendía cómo la protección que los poderes públicos desplegaban para un menor tuviera que detenerse cuando cumpliera 18 años a pesar de su incapacitación29. Hoy el legislador ha salvado dicha situación discriminatoria estableciendo una norma que permite la asunción de la tutela automática («por ministerio de la ley») de las entidades públicas de protección de incapacitados cuando éstos se encuentren en situación de desamparo o «cuando ninguna de las personas recogidas en el artículo 234 sea nombrado tutor». Por lo tanto dos son las situaciones posibles: 1.º) Situación de desamparo. El legislador, a la hora de establecer un nuevo párrafo del Art. 239 del Cc30, copia literalmente la definición de la situación de desamparo establecida anteriormente en la legislación de protección del menor: «se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento o imposible o inadecuado ejercicio de los deberes que le incumben de conformidad a las leyes, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material». Sin embargo, conviene hacer una crítica ya que no son comparables las dos situaciones ya que, en el caso de los menores, ineludiblemente sus padres serán representantes legales desde su nacimiento, por el contrario, en el caso de incapacitados nos podemos encontrar con que no tengan representantes legales nombrados al no haberse promovido la incapacitación. En este caso, el incumplimiento a que se refiere el artículo es el derivado del 229 del Cc, siendo estos sujetos los parientes llamados a ella y «la persona bajo cuya guarda se encuentre

29 HEREDÍA PUENTE, M., FABREGA RUIZ, C.: Protección legal de incapaces, Editorial Colex, Madrid 1998, pág.25. 30 Art. 9.3 de la Ley de Protección según redacción del texto remitido al Senado en Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, Serie II: Proyectos de Ley, Num.152 (a).

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el menor o incapacitado». También se puede producir esta situación a partir de la prórroga o rehabilitación de la patria potestad o de la tutela, cuando los padres o tutores ejerzan inadecuadamente los deberes de contenido personal que impone la Ley, ya voluntariamente ya involuntariamente. Aunque la nueva norma puede ser objeto de mayores profundizaciones nos detenemos aquí, sin perjuicio de desarrollar nuestras idea en posterior momento. 2.º) Cuando ninguna de las personas recogidas en el artículo 234 del Cc sean nombradas tutores. Dicha situación se puede producir, o por que no existan las mismas o por que el juez, conforme a lo dispuesto en el párrafo segundo, prescinda de ellas en beneficio del menor y/o incapaz. En dicho caso, el tenor de la norma exige al juez, si bien motivadamente, el nombramiento de la entidad pública que en cada territorio tenga encomendada la protección de personas incapacitadas. Lo cual supone que, en poco tiempo, los servicios sociales de cada una de nuestras Comunidades Autónomas se preocuparán del establecimiento y mejora de dichos servicios, a partir del impulso que les da la nueva Ley. Por otra parte, mejorará la intervención pública centralizándola y permitiendo la colaboración del Ministerio Fiscal en una serie de situaciones que, por la carencia de la norma, no podían ser objeto de una resolución rápida y eficaz, al tener que esperar a la constitución judicial de la tutela, tal como ocurre, por ejemplo, respecto a las situaciones de insalubridad derivada de demencias.

3.3. La falta de atención a personas con discapacidad como causa de indignidad Se plantea en el Art. 10 de la Ley de Protección patrimonial de las personas con discapacidad introducir una nueva causa de indignidad para suceder a las personas cuando el causante con discapacidad no hubiera recibi-

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do las atenciones debidas; «entendiendo por tales las reguladas en los artículos 142 y 146 del Cc». Se añade para ello un numeral, el 7, al Art. 756 del Código Civil. Son múltiples los comentarios que podemos hacer, unos de naturaleza técnico jurídica y otros, de política legislativa. De entre aquellos de política legislativa, debemos indicar que el cuidado de personas con discapacidad o/e incapacitadas supone una carga importante para algunos de los miembros de la familia, tal como destacan no pocos informes31 . Además, el cuidado y atención de las personas con discapacidad ofrece al cuidador informal muy pocas compensaciones por el Estado: así, aunque mejorados, sigue siendo insuficiente las posibilidades de licencias y permisos en el ámbito laboral o estatutario para el cuidado de discapacitados; son también insuficientes las medidas de corte tributario; así como son escasas las prestaciones de corte social. Con ello no se justifica la falta de atención o cuidado por los familiares pero, dadas las características modernas de la economía de mercado y de la familia, resulta complicado que,

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ORTIZ GONZÁLEZ, A. L.:«La protección de incapaces. Actuaciones del Defensor del Pueblo», en GONZÁLEZ POVEDA, P. y PICON MARTÍN, J.M. (Dir.): Los discapacitados y su protección jurídica, pág.244 señala que la falta de existencia de estructuras de rehabilitación con programas definidos de actuación, en 1995 «provocaba que buena parte de la carga asistencial de estos enfermos recayera sobre sus familiares, precisamente en ese año la Confederación de Agrupaciones de Familiares y Enfermos Mentales (FEAFES) hizo público un estudio elaborado por dicha Confederación en el que se ponía de manifiesto que el 75,4% de los familiares que habían desempeñado labores de cuidado y asistencia a los enfermos mentales habían tenido problemas de salud física o mental. Un 58,8% de los familiares no habían podido trabajar debido al tiempo que dedicaban para esos enfermos y un 84% expresaba su preocupación por el futuro que esperaba a los mismos. En España, el número de familiares que realizaban labores de cuidado, oscilaría entre un millón o millón y medio, teniendo en cuenta los datos que la Organización Mundial de la Salud ofrece sobre España».

fuera del entorno de los padres progenitores con los hijos y viceversa –en este último caso, no en todas las ocasiones–, los hermanos y demás parientes se planteen realmente el cuidado informal y constante del discapacitado. A pesar de ello, las personas con derecho a la herencia que no presten las atenciones debidas están incursas en causa de indignidad. En este punto, a los efectos de describir el supuesto de hecho, debemos considerar: 1º) Que las personas obligadas a prestar las atenciones debidas en primer lugar son las obligadas a dar alimentos en virtud del Art. 142 y ss del Cc. Ahora bien, no sólo estas ya que el causante puede reclamarlos a otros que no los deban, esencialmente sus herederos. Se ve claramente esto en la Exposición de Motivos cuando nos dice: «y ello aunque el causahabiente no fuera una de las personas obligadas a prestarlos» 32 . 2º) El causante debe ser persona con discapacidad. El Art. 14

32 Entiendo que, usualmente, esa es la correcta interpretación, de otro modo: a) Es difícil que una persona entienda que, a partir del nuevo numeral, está obligado a dar alimentos cuando ni siquiera se vea como heredero del causante discapacitado, tanto testamentario como ab intestato, en el futuro, salvo que él mismo te indique tal cualidad con objeto de obligarte a alimentarle, en cuyo caso pudiera ser aplicable dicha disposición más allá de los señalados en el Art. 144 del Cc –caso de un sobrino habiendo otros parientes más allegados–; b) Aun en el caso de ser de los que se recogen en el Art. 144 del Cc, puede ser que no sea heredero forzoso, por lo que se puede despreocupar de la atención del discapacitado, a partir del conocimiento de que no tiene tal condición, pues otro pariente tiene preferencia legal en el llamamiento –caso del sobrino anterior si el discapacitado está incapacitado y no se ejercitan las facultades de la sustitución ejemplar—. De ese modo, salvo que se le indique por el causante su cualidad de heredero testamentario, por ejemplo, no se verá obligado a dar alimentos. De todo lo que se deduce que, salvo que estemos ante un obligado de alimentos del Art. 144 del Cc o un requerido al efecto, no se podrá aducir dicha causa de indignidad. De otro modo, sería solución profundamente injusta, más cuando prevaleciendo en la ley unos sujetos que deben dar alimentos, no se debe obligar a los demás.

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de la Ley añade la Disposición adicional cuarta al Código Civil en el sentido de que «la referencia que a personas con discapacidad se realiza en los artículos 756, 822 y 1041 se entenderá hecha al concepto definido en la Ley de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad». Y en este punto, a los efectos de esta ley únicamente tendrán la consideración de personas con discapacidad, tal como nos dice el Art. 2.2 de la Ley: a) las afectadas por una minusvalía psíquica igual o superior al treinta y tres por ciento; b) las afectadas por una minusvalía física o sensorial igual o superior al sesenta y cinco por ciento. Se acreditará tal grado mediante certificación expedida conforme a lo establecido reglamentariamente o por resolución judicial firme33. 3º) Que, respecto a las atenciones debidas, se hace un reenvío por parte del Art. 756 a las normas de los artículos 142 y 146 del Código Civil. De donde se deduce que dichas atenciones son «todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica... educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.... los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo». Debiendo las atenciones ser proporcionadas al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. Ahora bien ¿el propio testador discapacitado puede desheredar por incurrir el sujeto heredero legitimario en esta causa de indignidad? Entiendo que no. La reforma ha pre-

33 Entiendo que pudiera darse el caso de que los llamados a la sucesión fueran los mismos que llevaran a tal desatención del discapacitado que ni siquiera estuviera acreditada su situación, no parece que haya inconveniente en que dicha situación se acreditara en el proceso en el que se pretenda hacer valer la causa de indignidad.

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tendido evitar que al discapacitado que no tenga capacidad de testar le sucedan quienes no le atendieron debidamente, ya sea a su requerimiento ya por cuanto debían tales atenciones por Ley. Por ello se ha olvidado de reformar el Art. 852 del Cc a los efectos de que esta causa nueva de indignidad pueda ser causa de desheredación. Lo cual plantea el problema del carácter tasado de las causas de desheredación que impone el Art. 848 del Cc. De este modo, absurdamente, no pueda desheredar el discapacitado a quien no le atendiere, al olvidarse de ello34. No queda más remedio que recurrir para solucionarlo al Art. 853.1ª, 854.2ª y 855.3ª del Cc. Ahora bien, si cuando realizó el testamento ya había dejado de prestar las atenciones debidas y, a pesar de ello, le instituyó como heredero o remitiera la causa en testamento o documento público posterior, no tendrá efecto alguno dicha causa de indignidad, tal como nos dice el Art. 757 del Cc. Por último, como consecuencia de la incapacidad para suceder y de la declaración judicial de estar incurso en ella o de la desheredación, el sujeto pierde sus derechos hereditarios, incluso la legítima a que tendría derecho por ser heredero forzoso, sin perjuicio de lo que indica el Art. 761 del Cc35.

34 Ver las diferencias entre causa de indignidad y desheredación en HERNÁNDEZ GIL, F.: «La indignidad sucesoria: naturaleza jurídica, declaración judicial y efectos», en RDP 1961, págs. 469 y ss; VALLET DE GOYTISOLO, J.; «Comentario al Art. 853», en Ministerio de Justicia, Comentario del Código Civil, Tomo I, Secretaria General Técnica, Madrid 1993, pág. 2095, si bien no lo es la necesidad de declaración judicial correspondiente para que obre, si bien lo es la carga de la prueba. Ver la siguiente nota a pie. 35 Ver ALBALADEJO G ARCÍA, M.: «Comentario al Art. 756» en ALBALADEJO GARCÍA, M.: Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, Tomo X, Vol. 1, Editorial Revista del Derecho Privado, Madrid 1987, págs. 206 y ss y ALBALADEJO GARCÍA, M.: «Comentario al Art. 761», en ob. cit., págs. 284 y ss. De igual modo, DIAZ ALABART, S.: «Comentario al Art. 756 y al 761», en Ministerio de Justicia, ob. cit., págs. 1872 y 1879-1880.

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3.4. La institución de la sustitución fideicomisaria sobre la legítima estricta a favor de los hijos o descendientes incapacitados La sustitución fideicomisaria supone una disposición testamentaria por la que se nombra dos herederos sucesivos: el primero que recibe la herencia a la muerte del causante y un segundo que la recoge del primer llamado cuando usualmente muera o cuando el causante haya dispuesto36. Esta sustitución tiene por finalidad asegurar la trasmisión del patrimonio, en todo o en parte, del causante de un heredero a otro. Tradicionalmente dicha sustitución fideicomisaria no podía gravar el tercio o parte destinada a legítima estricta que, por ser heredero legitimario, podía recibir el primer llamado, pudiendo hacerse la sustitución fideicomisaria sobre el tercio de libre disposición, sin ninguna limitación, y sobre el tercio destinado a mejora, si se hacia la disposición a favor de los descendientes. Pues bien, el Art. 10.2 de la Ley pretende la modificación de la regla del Art. 782 del Cc al indicar que sí que puede gravar la legítima estricta «en beneficio de un hijo o descendiente judicialmente incapacitado en los términos establecidos en el Art. 808». Dicha norma indica que son en el primer lugar llamados, los hijos o descendientes judicialmente incapacitados, y fideicomisarios que recogen la disposición, los demás coherederos forzosos, tal como se ve en la nueva redacción del tercer párrafo del artículo 808 del Cc, Art. 10.3 de la Ley. De este modo, se asegura al menos el uso y disfrute

36 ALBALADEJO G ARCÍA, M.: «Comentario a los Arts. 781 a 784», en ALBALADEJO GARCÍA, M.: Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, Tomo X, Vol. 2, Editorial Revista del Derecho Privado, Madrid 1984, págs. 160 y ss admite la sustitución fideicomisaria a término o a condición: En este punto, se puede considerar que dicha sustitución pudiera hacerse pender del estado de incapacitación; sobre todo cuando puede obrar con tanta amplitud sobre toda la herencia. De no indicarse nada se entiende realizada de por vida cada institución de heredero.

del patrimonio del causante –con total complitud por cuanto el tercio de legítima estricta no tiene obligatoriamente que dejarse por partes iguales a los hijos, sin perjuicio del derecho de representación– por el incapacitado, durante su vida, y, a su fallecimiento o cuando se disponga por el causante, la transmisión a los demás coherederos forzosos de todo o parte de dicho patrimonio37. A los efectos de cerrar, sistemáticamente, la reforma planteada se ha introducido en el texto remitido al Senado la reforma del párrafo segundo del Art. 813, en el sentido de que: «tampoco podrá imponer sobre ella gravamen, ni condición, ni sustitución de ninguna especie, salvo lo dispuesto en cuanto al usufructo del viudo y lo establecido en el artículo 808 respecto de los hijos o descendientes judicialmente incapacitados».

3.5. El derecho de habitación del legitimario discapacitado sobre la vivienda habitual del causante El nuevo artículo 822 del Cc confiere a favor del legitimario con discapacidad un derecho de habitación sobre la vivienda habitual del causante siempre y cuando «lo necesite y estuviera conviviendo con el fallecido». Por contraposición con otras leyes, como la de Arrendamientos Urbanos, no se

37 Un problema importante es si, por disposición expresa del causante, los representantes legales del fiduciario pueden disponer del patrimonio más allá del Art. 783.2 del Cc –gastos legítimos, créditos y mejoras cuando éste incapacitado lo necesite, aún en la parte que corresponda a la legitima estricta–. En mi opinión, sin dejar de lado la posibilidad que sobre el resto de la herencia pueda instituir un fideicomiso de residuo u otra disposición parecida, entiendo que no debería poderse realizar disposiciones hasta el punto de consumir la legítima estricta gravada. De otro modo, en este caso, se dejaría totalmente sin efecto la tradicional indisponibilidad cuantitativa de la legítima estricta en el Cc. Ver, sobre estos problemas, D ÍAZ ALABART, S.: «Comentario a los Arts. 781 a 784», en Albaladejo García M.: ob. cit., págs. 213 y ss; ALBALADEJO GARCÍA, M.: pb.cit., págs. 316 y ss.

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fija un tiempo de convivencia anterior para disfrutar del derecho de habitación 38 . La única condición es que conviva con el fallecido con anterioridad a su muerte y tenga necesidad de dicha habitación. La apreciación de la circunstancia, al ser una cláusula general, será objeto de no pocas conflictos que derivaran en una futura y amplia jurisprudencia39. De nuevo nos encontramos con que, para la efectividad de los derechos concedidos en esta norma, la nueva Disposición adicional cuarta del Código Civil, redactada por el Art. 13 de la Ley, el sujeto tendrá que ser discapacitado beneficiario a los efectos del Art.2.2. de la Ley. Llama la Exposición de Motivos a esta nueva institución «legado legal de derecho de habitación sobre la

38 Véase el régimen de subrogación de la LAU: Así en el Art. 16 nos señala que podrán subrogarse las personas distintas de las mencionadas ( cónyuge, conviviente «more uxorio», descendiente sujeto a patria potestad o tutela o ascendiente que hubiera convivido habitualmente durante los dos años precedentes), en las letras anteriores que sufran una minusvalía igual o superior al 65%, siempre quien tenga una relación de parentesco hasta el tercer grado colateral con el arrendatario y hayan convivido con éste durante los dos años anteriores al fallecimiento(...). En el segundo párrafo se establece en régimen de preferencias, en donde destaca la inversión del orden de prelación establecido en el párrafo anterior, por cuanto los padres septuagenarios serán preferidos a los descendientes y los casos de igualdad se resolverán a favor de quien tuviera una minusvalía igual o superior al 65%...»; En la Disposición Transitoria Segunda. 4 de la Ley establece que el arrendamiento de viviendas celebradas con anterioridad al 9 de mayo de 1985 se extinguirá a la muerte del subrogado para los casos de hijo de arrendatario afectado por una minusvalía igual o superior al 65%. Pudiendo haber una ulterior subrogación cuando se produjo en el cónyuge, en los hijos con dicho grado de minusvalía hasta el momento de la muerte. 39 No creo que deba ir dirigida tal comprobación a la imposibilidad o grave dificultad que tenga el discapacitado para poder comprar o alquilar otra vivienda sin poner en riesgo su patrimonio o rentas, exclusivamente. Entiendo que tal necesidad debe entenderse englobando varias circunstancias: no tener a su disposición otra vivienda o lugar de residencia en la población o alrededores; capacidad económica del discapacitado; proximidad o no de los servicios de atención...etc.

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vivienda habitual», en todo caso se trata de un derecho real legal de habitación tal como ocurre con el usufructo vidual. Ahora bien la naturaleza de este derecho no es de derecho necesario ya que nos dice el Art. 822.2º párrafo del Código Civil: el testador puede haber dispuesto otra cosa o haberlo excluido expresamente. También añade que, como fuera que varios legitimarios pudieran concurrir, tanto en el derecho como en la necesidad, «su titular no podrá impedir que continúen conviviendo los demás legitimarios mientras lo necesiten». Por otra parte, el propietario de la vivienda habitual de la persona con discapacidad podrá donar en vida o legar para el caso de muerte un derecho de habitación a favor del discapacitado. Si concurre con dicha calidad la de además ser legitimario, es decir heredero forzoso, entonces «no se le computará para el caso de las legítimas» dicha donación o legado «si en el momento del fallecimiento ambos estuvieren conviviendo en ella».

3.6. Modificaciones en la facultad del viudo o viuda o persona con análoga relación o que hubiera tenido descendencia con el premuerto de distribuir bienes o mejorar a los descendientes comunes en la sucesión de éste Nuestro el Art. 831 del Código Civil ha permitido, como excepción al artículo anterior del Código Civil, que en testamento o en capitulaciones matrimoniales los cónyuges se concedieran la facultad de distribuir, a su prudente arbitrio, los bienes del difunto y mejorar a sus hijos y descendientes comunes. Esta disposición ha sufrido una serie de modificaciones y aclaraciones en el Art. 10.6 de la Ley de Protección Patrimonial. La reforma supone un perfeccionamiento y ampliación del tenor original del Artículo 831 con la finalidad de convertirlo en un instrumento más adecuado para la protección patrimonial

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«indirecta» del incapaz40. En este punto González Porras41 lo señala como medida de prevención para el caso de que el causante fuera incapacitado en el sentido de que su cónyuge o conviviente pudiera mejorar en atención al cuidado dado a éste por sus hijos y descendientes. Pero también puede ser un instrumento de protección de un hijo incapacitado del causante, estableciendo como arbitro de la situación a su cónyuge o progenitora respecto al cuidado que se ofrece por los demás hermanos o descendientes a éste. En cuanto a las modificaciones destacan: A) Que la facultad ya no pueda concederse en capitulaciones matrimoniales sino exclusivamente en testamento42. Dicha modificación supone que la facultad de mejorar esta 40 Fuera de las finalidades generales vistas por la doctrina, cuales eran el mantenimiento del respeto y dependencia de los hijos, particularmente, hacia la madre viuda y la conservación de la disciplina doméstica, tal como lo veía GARCÍA GOYENA, F.:, Concordancias, motivos y comentarios del código civil español, II, Sociedad Tipográfico-Editorial, Madrid 1852, pág., 107. Otras motivaciones, desde la perspectiva patrimonial, son recogidas por VALLET DE GOYTISOLO, J.: «Comentario al Art. 831», en ALBALADEJO GARCÍA, M.: Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, Tomo XI, Arts. 806 a 857 del Código Civil, Editorial Revista de Derecho Privado, 2ª ed., Madrid 1982, pág. 404, cuando señala que SECO CANO señala otras posibles pretensiones: «evitar que una herencia deferida sin testamento se atribuya y divida por la aplicación estricta de las disposiciones generales sobre el abintestato; corregir las ulteriores diferencias de fortuna o de otras circunstancias entre los diversos hijos, con la medida humanitaria y equitativa que supone la mejora a los que resulten más necesitados; mantener sin dividir dentro de la familia una explotación agrícola o industrial o un establecimiento familiar». 41 «Sociedad y ancianos: algunas medidas de protección dentro y fuera del Código Civil», en ob.cit., pág.154 y 155. 42 Antes de la reforma del Cc de 13 de mayo de 1981, la facultad de mejorar que tenía la viuda o el viudo sólo se tenía si su cónyuge moría intestado y hacia tal disposición en capitulaciones matrimoniales. Véase MANRESA Y NAVARRO, J.M.: Comentarios al Código Civil, Tomo VI, 5ª ed. Corregida y aumentada, Editorial Reus, Madrid 1921, Págs. 485 a 500.

condicionada siempre a la revocabilidad de la disposición testamentaria . No se necesita de la voluntad del otro cónyuge para poderse modificar o resolver, como ocurría cuando se hacia en capitulaciones matrimoniales, «ex. arg.» Art. 1331 del Código Civil. B) Que la nueva norma no sólo no permite al cónyuge el ejercicio de dicha facultad en el caso de que contraiga nuevas nupcias, sino también en el caso de que mantenga con otra persona «relación de hecho análoga o tenido algún hijo no común, salvo que el testador hubiera dispuesto lo contrario». Otra cosa es que, una vez ejercitada, se contraigan nuevas nupcias en cuyo caso no se plantea problema alguno43. C) Establece que la facultad de realizar las mejoras o atribuciones o adjudicaciones de bienes podrá materializarse en distintos tiempos: en plazo establecido en la disposición testamentaria del premuerto, en el testamento de la cónyuge superviviente –si así

43 VALLET DE GOYTISOLO, J.:Ob.cit., pág. 408 a 409, estudia varios supuestos más: el de nulidad del matrimonio, en el cual, es partidario de considerar inválido el pacto, aun en el supuesto de buena fe por el cónyuge supérstite, pues «la fictio iuris» del matrimonio putativo sólo se circunscribe a proteger los resultados producidos durante la etapa de apariencia del vínculo nupcial; de separación legal, en donde admite el ejercicio de la facultad por el cónyuge no culpable; el de divorcio, en donde la facultad caduca al dejar los cónyuges de serlo. En el mismo sentido ALBALADEJO GARCÍA, M.: La Mejora, Servicio de Estudios del Colegio de Registradores, Madrid, 2003, pág.67 a 70, si bien en caso de separación entiende que, si es judicial, sí afecta a la facultad de mejorar «porque se dan iguales razones de ruptura de la comunidad de vida y confianza de los interesados que justifican la pérdida de la facultad en caso de nulidad o divorcio». Hoy dichas opiniones deben objetarse: 1º) Desde la perspectiva que señala el párrafo 6, que permite que «las personas con descendencia común» que no estén casadas entre sí, puedan realizar la disposición recíprocamente; por lo que no es necesario hablar ya de comunidad de vida; 2º) Aun así, sí cabe plantearse desde una perspectiva que es la de confianza. Y es claro que si el testamento donde se instituye se hizo antes de las crisis familiares es posible que debamos seguir planteando que cabe que dicha disposición no tenga que tener efecto, esencialmente sobre la base del Art. 102.2º del Cc.

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se establece por el causante–, y de no haber dichas disposiciones o, en su defecto, en el plazo de dos años «contados desde la apertura de la sucesión o, en su caso, desde la emancipación de los hijos comunes»; lo cual supone aumentar en un año el plazo anteriormente conferido en la antigua norma. D) El cónyuge, aparentemente, podrá realizar la facultad de mejorar y las atribuciones o adjudicaciones no sólo utilizando el patrimonio del premuerto, sino también su propio patrimonio. El Art. 831.1 del Cc dice que se puede realizar adjudicaciones o atribuciones « de bienes concretos por cualquier título o concepto sucesorio o particiones, incluidas las que tengan por objeto bienes de la sociedad conyugal disuelta que esté sin liquidar» y a continuación en el Art. 831.3, último párrafo, del Cc dice « se entenderán respetadas las disposiciones a favor de los hijos o descendientes comunes y las legítimas cuando unas y otras resulten suficientemente satisfechas aunque en todo o en parte lo hayan sido con bienes pertenecientes sólo al cónyuge que ejercite las facultades». Lo cual supone la realización de tales disposiciones con bienes del patrimonio del cónyuge que tiene la facultad de mejorar y/o distribuir. Como uno puede suponer, plantea este párrafo no pocos problemas, sobre todo de futuro, pues en el momento de abrir la sucesión del cónyuge, habrá que llevar estas disposiciones con objeto de computar su herencia (Art. 818 y 819 del Cc). Y de nuevo surgirá el problema si estas disposiciones respetaron o no las legitimas futuras del cónyuge. Piénsese que el cónyuge, de buena o mala fe, puede al realizar el derecho sobre su propio patrimonio perjudicar a sus herederos forzosos; planteándose un pleito para intentar reducir dichas disposiciones (cuestión que implica no pocos problemas ya que pueden haberse dispuesto los bienes desde hace tiempo y no haber patrimonio que llevar al cálculo de las legitimas)44. Por eso es

44 En este punto, nos recuerda los problemas que pueden suceder en la aplicación o , mejor, mala aplica-

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esencial que se llame a todos los posibles herederos forzosos, tanto del fallecido como del cónyuge que vaya a efectuar la mejora. E) La facultad de mejorar y/o distribuir se concede no sólo al viudo o viuda sino también a la persona que haya tenido descendencia común con el premuerto a pesar de que no haya contraído matrimonio con él, tal como resulta del Art. 831.6 del Cc. Sin perjuicio de la crítica negativa que merece tal extensión, como puede derivarse de su lectura tampoco es necesario haber mantenido una relación «análoga» a la matrimonial, pues sólo y exclusivamente se habla de descendencia común. De ahí que podría valer, el caso de una chica que en su juventud tuviera un pareja de gemelos con un amigo y, después de separarse de él, en su vejez le recordara en el testamento a los efectos de concederle la facultad de mejorar a uno de lo gemelos, discapacitado, sobre el otro45.

ción del nuevo Art. 1056, segundo párrafo, del Código Civil, según redacción de la Ley 7/2003, de 1 de abril, de la sociedad limitada Nueva Empresa, que permite que «El testador que en atención a la conservación de la empresa o en interés de su familia quiera preservar indivisa una explotación económica o bien mantener el control de una sociedad de capital o grupo de éstas podrá usar de la facultad concedida en este artículo, disponiendo que se pague en metálico su legítima a los demás interesados. A tal efecto, no será necesario que exista metálico suficiente en la herencia para el pago, siendo posible realizar el abono con efectivo extra hereditario y establecer por el testador o por el contador-partidor por él designado aplazamiento, siempre que éste no supere cinco años a contar desde el fallecimiento del testador; podrá ser también de aplicación cualquier otro medio de extinción de las obligaciones. Si no se hubiere establecido la forma de pago, cualquier legitimario podrá exigir su legítima en bienes de la herencia. No será de aplicación a la partición así realizada lo dispuesto en el artículo 843 y en el párrafo primero del artículo 844». 45 Plantea este supuesto el problema de si, en caso de ruptura culpable de la relación afectiva por parte del instituido en la facultad de mejorar o distribuir, debería mantenerse ésta o no. Idéntico resultado al visto en el matrimonio debería procurarse en el caso de extinción de la relación «more uxorio» de los padres; sin embargo, resulta curioso señalar que si la Ley permite el simple

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Respecto a las aclaraciones: a) Estas disposiciones se pueden hacer a los hijos y descendientes comunes. Antes de la reforma, la doctrina mayoritaria ya estaba de acuerdo con dicha extensión en la interpretación del artículo, pues no tenía sentido que dicha facultad general de mejorar y distribuir a los hijos y descendientes comunes, se pretendiera cuando la tuviera el cónyuge sólo respecto a los hijos, a raíz del tenor literal de la norma46. b) En relación con los descendientes comunes, se indica que las mejoras podrán realizarse también «con cargo al tercio de libre disposición»; lo cual también en el pasado alguna doctrina consideraba47. Ya que la facultad de mejorar y/o distribuir podía hacerse, genéricamente, a cargo del tercio de legítima en sentido amplio y a cargo del tercio de libre disposición. Y sólo, como se indica actualmente en el Art. 831.3 del Cc., «El cónyuge, al ejercitar las facultades encomendadas, deberá respetar las legítimas estrictas de los descendientes comunes y las mejoras y demás disposiciones del causante a favor de ésos». Lo cual tie-

progenitor, no unido por relación alguna, puede ejercitar dicho atribución a favor del otro progenitor, no tiene sentido que se esté planteando dichas caracterizaciones, fuera de la necesidad de que las atribuciones testamentarias, en casos de que se hubieran formalizado antes de una crisis familiar, deberían ponerse en cuarentena, ya que, una vez muerto su disponente, no se sabe realmente si se cumplía o no con su última voluntad. Este punto de la culpabilidad se ha de unir con el de la capacidad o no de obrar del cónyuge o progenitor para realizar el acto cuando ha sido justamente desheredado o ha incurrido en causa de indignidad respecto a él; en el sentido visto por ALBALADEJO GARCÍA, M: La Mejora, pág. 71-72. 46 VALLET DE GOYTISOLO, J.: ob. cit., pág. 411, 418 a 420; ALBALADEJO GARCÍA, M.: ob.cit., págs.77-79. No sólo en el supuesto de que el descendiente no tenga en su estirpe al hijo del testador, sino también extensamente a pesar de que , habiendo legitimarios en su línea, se le mejore. Caso de abuelo que mejora al nieto por encima del padre superviviente. 47 VALLET DE G OYTISOLO, J.: ob.cit., pág. 413-414; ALBALADEJO GARCÍA, M.: ob.cit., págs. 74 -79.

ne sentido, por cuanto el testador, a parte de conceder esa facultad a su cónyuge, puede disponer él mismo alguna mejora con independencia de todo, cosa que tiene que respetar su cónyuge. La consecuencia de la contravención de lo dicho resulta clara en el siguiente párrafo: «De no respetarse la legítima estricta de algún descendiente común o la cuota de participación en los bienes relictos que en su favor hubiere ordenado el causante, el perjudicado podrá pedir que se rescindan los actos del cónyuge en cuanto sea necesario para dar satisfacción al interés lesionado». c) En relación con los demás sujetos legitimarios que no sean descendientes comunes48, nos dice claramente el Art. 831.4 que «La concesión al cónyuge de las facultades expresadas no alterará el régimen de las legítimas ni el de las disposiciones del causante». De hacerse sobre el tercio de legítima estricta, podrá ser objeto de la reducción del Art. 817 del Cc, a petición de estos herederos forzosos49. d) La facultad de mejorar o la atribuir o adjudicaciones podrán realizarse simultánea-

48 Dicha nueva disposición termina con una polémica doctrinal que se puede ver en ALBALADEJO GARCÍA, M: ob. cit., pág. 66-67. 49 En este punto, es curioso como el Art. 831.4 del Cc da poderes al cónyuge que no sea pariente en línea recta del favorecido para actuar por cuenta de los descendientes comunes en los actos de ejecución o adjudicación relativos a tales legítimas o disposiciones. Lo cual, produce cierta sorpresa ya que, si es mayor de edad y capaz el otro descendiente del premuerto, no tiene sentido que se de poder a su ascendiente, y si no lo es, este cónyuge normalmente actúa por virtud de la representación legal que tiene. Pudiéndose dar el caso de que dicho cónyuge estuviera privado total o parcialmente o suspendido de la patria potestad. Y en dicho supuesto; ¿No es absurdo mantener el poder a que alude dicho artículo? Pero, es más, dichos actos parecen estar condicionados a lo que nos dice en el siguiente párrafo: «cuando algún descendiente que no lo sea del cónyuge supérstite hubiera sufrido preterición no intencional en la herencia del premuerto, el ejercicio de las facultades encomendadas al cónyuge no podrá menoscabar la parte del preterido».

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mente o sucesivamente 50. Mientras penda dicha facultad en el cónyuge le corresponderá la administración de dichos bienes. De la misma forma, realizado el encargo por el cónyuge, la propiedad de dichos bienes, en cuanto especificados y determinados, y su posesión, pasarán a los descendientes comunes desde su aceptación, salvo que se disponga otra cosa51. 3.7. El presunto incapaz como promotor de la incapacitación El Artículo 14 de la Ley de Protección patrimonial pretende la reforma del Art. 757.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para permitir que el presunto incapaz pueda también estar legitimado para promover la declaración de incapacitación, junto con los demás que tradicionalmente podían promoverla: «cónyuge o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, los descendientes, los ascendientes, o los hermanos del presunto incapaz» 52. Tres consideraciones

50 ALBALADEJO G ARCÍA, M.: La Mejora, pág. 84 a 88, trata del problema de la facultad de mejorar realizada en el testamento del cónyuge que la tiene atribuida, la ve como revocable, ya que «lo que confiere el difunto al viudo es su poder relativo a las mejoras, poder, pues de hacerlas y poder de cambiarlas, no poder de, si las hace hacerlas ya intocablemente». Y realizada en vida la facultad de mejorar, incluso con entrega de bienes, puede ser revocada, por las mismas razones expuestas, arguyendo la disposición del Art. 827 del Cc. 51 Mientras no se realice, total o parcialmente, el encargo de mejorar o distribuir, el patrimonio hereditario se encuentra en una situación especial de yacencia (VALLET DE GOYTISOLO, J.: ob.cit., pág. 426 a 428), teniendo facultades dispositivas en cuanto operen por causa de necesidad o de utilidad clara. 52 De ahí que ya no pueda decirse que el demandante tiene una obligación legal de promover en todo caso (CHIMENO CANO, M.: Incapacitación, Tutela e Internamiento del Enfermo Mental, Editorial Aranzadi, Madrid 2003, pág. 35), sino que, para el supuesto del futuro incapacitado se trata de una facultad legal que tiene en su propio interés para obtener, a través de la representación legal futura la protección de su persona y bienes.

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que hacer: Primera, desde el punto de vista dogmático, nada impide lo dicho en la nueva norma si se tiene presente que al presunto incapaz todavía se le presume la capacidad de obrar y, por lo tanto, se le da la capacidad procesal y para ser parte en el proceso que se realiza plenamente mediante el nombramiento de su propia representación y defensa –Art. 758 de la LEC–. Todo ello salvo en el caso de que se pretenda la incapacitación de un menor de edad, en donde se debe aplicar el Art. 757.4 de la LEC como una especialidad de la norma general, dado además que el menor no tiene capacidad para ser parte en el proceso, como nos indica el Art. 7 de la LEC 53; Segundo, la virtualidad y eficacia de dicho artículo está en que el sujeto presunto incapaz «pueda» promover la declaración efectivamente; cuestión que, fuera de lo que hemos dicho respecto al menor de edad, se podrá dar en determinados casos cuando el proceso de la enfermedad o deficiencia no sea tan intenso en cuanto a su patología que permita al sujeto llevar a cabo dicha actuación. Aun en el caso de que el presunto incapaz promoviera dicha declaración de incapacidad sin razón suficiente, el juez o tribunal no tienen que estar obligatoriamente a la pretensión de dicho sujeto, ya que en el proceso de incapacitación gobierna el principio inquisitorio y el principio de oficialidad de la acción e investigación, procurando en interés no sólo privado sino público la constitución de la situación de incapacitación si procede. Tercero, la nueva norma determina que no se pueda decir en caso de que el incapacitado sea promotor del mismo que está a la vez legitimado pasivamente. Así ya lo

53 De hecho en la Reforma del Código Civil de 24 de Octubre de 1983 fue discutida , al plantear el Grupo Mixto, una enmienda en este sentido que fue rechazada: véase Monografía dedicada a la Reforma del Código Civil en materia de Tutela, Ministerio de Justicia, enero-marzo 1984, pág. 235. Previamente, algunos trabajos preparatorios acogieron dicha posibilidad: DIEZ PICAZO, L.: «las líneas de inspiración de la reforma del Código Civil en materia de tutela» en La personalidad civil, Barcelona 1984, págs. 67 y ss.

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había considerado algunas opiniones doctrinales que entendían que en el proceso de incapacitación no existe verdaderamente la noción de parte54.

3.8. La falta de colación de diversos gastos realizados a favor de los hijos o descendientes con discapacidad Tal como se ha visto anteriormente, con relación al derecho de habitación de la persona con discapacidad, el legislador pretende que determinadas disposiciones realizadas en beneficio de éste no pasen a colacionarse para el cómputo de los derechos legitimarios. Así, en esta ocasión plantea el Art. 10.7 de la Ley, la reforma del Art. 1041, introduciéndole un segundo párrafo, por el cual «tampoco estarán sujetos a colación los gastos realizados por los padres y ascendientes para cubrir las necesidades especiales de sus hijos o descendientes con discapacidad». Lo cual supone una aclaración del primer párrafo por cuanto específicamente en el primer párrafo se destacan los gastos de alimentación, educación, curación de enfermedades, aunque sean extraordinarias, aprendizaje, equipo ordinario ni regalos de costumbre. De todo lo cual se deduce que podrían incardinarse perfectamente en alguno de los supuestos generales dichas necesidades especiales.

54 F ERNÁNDEZ LÓPEZ, M.A.: «Los procesos de incapacitación», en La personalidad civil, págs. 56 y ss¸ O´CALLAGHAM M UÑOZ, X.: Compendio de Derecho Civil, Tomo I, Revista de Derecho Privado, 1991, pág. 226; Ver la polémica en CABRERA MERCADO, R.: El proceso de incapacitación, McGraw-Hill, Madrid, 1997, págs. 73 y ss; CHIMENO CANO, M.: ob. y loc. cit.. Dicha autora nos dice: «al igual que ocurre en el proceso penal, quien promueve la acción no actúa en el proceso para pedir algo a lo que tenga derecho –nadie tiene derecho a pedir la incapacitación de una persona– sino que actúa por una especial obligación legal y al servicio del interés público».

3.9. La creación del contrato de alimentos La nueva regulación legal y general del contrato de alimentos llega cuando en la práctica de los Servicios Sociales o en las legislaciones autonómicas 55 o forales 56 en materia de protección de personas mayores y discapacitados se plantean no pocos contratos de acogida o de convivencia intergeneracional con diferentes nombres –alojamiento de jóvenes con personas mayores, viviendas compartidas, viviendas tuteladas– que recogen elementos que encontramos en la actual regulación de nuevo contrato aleatorio y vitalicio. Ahora bien, dicho contrato ya se planteaba en la doctrina civilista y en la propia jurisprudencia con la denominación de «contrato vitalicio» 57 .Como nos indica la Exposición de Motivos, el contrato que se pretende regular «amplía las posibilidades que actualmente ofrece el contrato de renta vitalicia para atender a las necesidades económi-

55 En el Art. 14 de la Ley Andaluza 6/99, de 7 de julio, de atención y protección a las personas mayores. O en el Art. 39 de la Ley valenciana 11/2003, de 10 de abril sobre el Estatuto de las Personas con Discapacidad, en donde se ve que medios de cuidados informales, como son los de alojamiento de jóvenes con personas mayores, en donde unos y otros comparten vivienda, normalmente en propiedad o posesión previa de la persona mayor; viviendas compartidas, en donde conviven personas mayores indistintamente o con personas jóvenes en regímenes muy diversos, desde arrendamiento a propiedad; a cuidados más formalizados como las viviendas tuteladas, en donde se crea un hogar «funcional» en donde conviven de forma estable y de forma autogestionada personas con discapacidad o ancianos, si bien bajo la supervisión de una entidad de servicios sociales. 56 Y ello sin perjuicio de ver las regulaciones forales, como en Cataluña, de la situación convivencial de ayuda mutua provocada por la Ley Catalana 19/1998, de 28 de diciembre, o el acogimiento de personas mayores de la Ley Catalana 22/2000, de 29 de diciembre y la de Galicia; Arts. 95 a 99 de la Ley 4/1995, e 24 de mayo, de derecho civil de Galicia, en donde se regula el contrato vitalicio. 57 LUNA S ERRANO, A.: «Previsiones negociales de protección de las personas mayores», pág. 45-46.

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cas de las personas con discapacidad y, en general, de las personas con dependencia, como los ancianos, y permite a las partes que celebren el contrato cuantificar las obligaciones del alimentante en función de las necesidades vitales del alimentista»: Y ello se ve claramente por cuanto el contrato de alimentos pretende, esencialmente, procurar al alimentista una prestación compleja de dar y hacer, plenamente diferenciada de la renta vitalicia, y, por otra parte, procura las atenciones teniendo presente las circunstancias actuales del alimentista, por lo que es variable en la prestación58. El contrato nace, sin perjuicio del mantenimiento de la obligación legal de alimentos, tal como aparece en los Arts. 142 y ss. Lo cual no es óbice para que los prestadores de alimentos por obligación legal no lleguen a acuerdos entre ellos, o entre ellos y el alimentista. Aunque en este caso, se entiende que el acuerdo debe cubrir mínimamente lo dispuesto por la Ley. Convenios que no son los contemplados en la actual regulación legal que debe entenderse limitada subjetivamente respecto a aquellos que no están obligados legalmente por la regulación de los Arts. 142 y ss del Cc. De esta manera, el nuevo contrato es aquel por el cual – como nos dice el nuevo Art.1791 del Cc, según redacción del Art. 12 de la Ley de Protección Patrimonial– «una de las partes se obliga a proporcionar vivienda, manutención y asistencia de todo tipo a una persona durante su vida, a cambio de la transmisión de un capital en cualquier clase de bienes y derechos». Sujetos de la relación y de las recíprocas prestaciones no sólo son el alimentista y el alimentante sino también los padres de la persona discapacitada ya que éstos pueden transmitir muebles e inmuebles en beneficio de su hijo, en el sentido del Art. 1257 del Cc. Conviene indicar varias notas de dicho contrato: es bilateral, recíproco, de trac-

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LUNA SERRANO, A., Ob.cit., pág. 46.

to sucesivo y vitalicio, en el sentido de que se extingue por la muerte del alimentista. Esta última característica se remarca cuando se dice expresamente que «la obligación de dar alimentos no cesará por las causa a que se refiere el artículo 152, salvo la prevista en su número primero» en el Art. 1794 del Cc. De esta forma, la muerte del alimentante no provoca el cese de la obligación sino la modificación objetiva de la misma, ya que se podrá pedir «que la prestación de alimentos convenida se pague mediante la pensión actualizable a satisfacer por plazos anticipados que para esos eventos hubiere sido prevista en el contrato, de no haber sido prevista, mediante la que se fije judicialmente», tal como señala el Art. 1792 del Cc. En relación a la obligación del alimentante, ésta comporta todas las atenciones necesarias para la vida de la persona alimentante: vivienda, vestido, alimentación, educación y formación, asistencia médica. Ahora bien, en cuanto a su extensión y calidad deberán estarse a lo que nos dice el Art. 1793 del Cc: «a falta de pacto en contrario, no dependerá de las vicisitudes del causal y necesidades del obligado ni de las del caudal de quien las recibe». El texto es desafortunado ya que convenía que se tuvieran en cuenta las necesidades de atención de la persona alimentante en cada momento, salvo pacto en contrario. Y ello a pesar de lo que dice la Ley, ya que el objeto del contrato trata de cubrirlas, otra cosa es que en su extensión haya que tener en cuenta los factores del Art. 146 del Cc. Lo que debería haber indicado la Ley es que la obligación de alimentos debe ser regular en cuanto a las necesidades de atención, cubriendo aquellas que, en cada momento de la vida del alimentante, necesita para su desarrollo y cuidado personal. De ese modo no debe sufrir las variaciones debidas a las vicisitudes del caudal del alimentante. Resaltan en la regulación legal que se pretende, las causas de incumplimiento, garantía y resolución del contrato. Así, ya se ha tratado anteriormente, la muerte del alimentis-

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ta y del alimentante en cuanto a los efectos de extinción y modificación del contrato y ahora se tratará de dos problemas específicos: la concurrencia de cualquier circunstancia grave que impida la pacífica convivencia de las partes y el incumplimiento de la obligación de alimentos. En el primer caso, se trata de cualquier situación gravemente atentatoria a la convivencia como puede ser , entre otros ejemplos la enemistad, deterioro en la relación interpersonal o con otras personas que formen el núcleo de convivencia, agravación de dolencia psíquica o física que exija unos cuidados especializados y no informales, así como otros supuestos posibles. En dicha situación, el Art. 1792 del Cc posibilita la modificación objetiva de la prestación de alimentos que, al igual que pasa en el Art. 149 del Cc, podrá convertirse en una pensión actualizable por plazos anticipados si lo quiere cualquiera de las partes. En este punto, convenía que el legislador se hubiera preocupado de fijar algunas consideraciones respecto a la salida de la vivienda. Y ello dado que pudieran generarse en este punto situaciones altamente conflictivas en cuanto que, entre la petición al juez de la modificación objetiva y la resolución de ésta se entiende que sigue la convivencia del alimentista y alimentante con posibilidades de serios conflictos o complicaciones. En cuanto al incumplimiento de la obligación de alimentos, da derecho al alimentante alternativamente a : 1º) Pedir la modificación objetiva de la obligación, convirtiéndola en una pensión actualizable a satisfacer por plazos anticipados; 2º) Exigir el cumplimiento; ahora bien, sin perjuicio de los actuales medios de compulsión de la Ley de Enjuiciamiento Civil, véase el Art. 589, al ser una obligación genérica puede derivar en que un tercero la haga por el obligado a su costa, tal como se indica en el Art. 1096 y 1098 del Cc. En ese caso se incluirá el abono de los alimentos devengados con anterioridad a la demanda, tal como nos indica en Art. 1795 del Cc; 3º) La resolución del contrato.

Si se produce la resolución del contrato, el Art. 1795 del Cc, si bien nos reenvía al Art. 1124 del Cc, dicta una serie de reglas que suponen una modificación de lo dispuesto en dicha norma ya que: a) Permite que el juez, en atención a las circunstancias, pueda acordar que la obligación de alimentista de restituir lo recibido pueda quedar total o parcialmente aplazado en su beneficio, por el tiempo o con las garantías que se determinen; sin embargo, el alimentante tendrá que restituir inmediatamente los bienes que recibió por el contrato; b) Impone que, tras la resolución, al alimentista le resulte «superávit suficiente para constituir, de nuevo, una pensión análoga por el tiempo que le quede de vida» (Art. 1796 del Cc). En este punto, se debe tener presente previamente lo recibido, de modo que cuando se dice superávit se está indicando que, en las recíprocas restituciones, el alimentista debe quedar beneficiado frente al alimentante al objeto de que se pueda constituir una pensión análoga a la recibida. Regla que pudiera ofrecer no pocas dificultades ya que , en la liquidación del patrimonio dado, puede por causas ajenas al alimentante verse afectado a la baja. De ese modo, debería el juez cuidar por que, en el ejercicio de las facultades del Art. 1795 del Cc, no se produjera un perjuicio tal que, ni siquiera recurriendo al patrimonio del alimentante, pudiera darse una pensión análoga. Facultad que no tiene el juez de moderar el ejercicio del incumplimiento. Por último y no menos importante, para el caso de que los bienes o derechos transmisibles en pago de la prestación de alimentos sean registrables, la Ley establece una cautela que pudiera realizarse. Así nos dice que estos bienes o derechos «podrá garantizarse frente a terceros el derecho del alimentista con el pacto inscrito en el que se dé a la falta de pago el carácter de condición resolutoria explícita, además de mediante el derecho de hipoteca regulado en el artículo 157 de la Ley Hipotecaria». La regulación general construida en el Código Civil debe ir acompañada de un

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esfuerzo de las Administraciones de los Servicios Sociales para imponer un régimen de control a estas formas negociales en colectivos que pueden ser sometidos a abusos, como es el de personas mayores y discapacitados. 3.10. Obligación de las comunidades de propietarios de sufragar las obras de accesibidad universal en sus elementos comunes La Disposición adicional tercera de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre de igualdad de oportunidades reforma la Ley de Propiedad Horizontal, en sus Arts. 10, 11 y 17.1º. Hay que plantearse dos problemas específicos que ya existían: 1.º) Uno respecto a la realidad fáctica, ya que los inmuebles anteriores a la legislación autonómica de promoción de accesibilidad y supresión de barreras arquitectónicas de estos últimos años, presentan no pocos obstáculos en los elementos comunes que dificultan el acceso total a los mismos, no sólo a los discapacitados sino a personas mayores con dificultades de movilidad respecto a ascensores, escaleras, portales, pasillos; y por otro lado, carecen de otros elementos arquitectónicos o de comunicación a través de elementos electrónicos. 2.º) Otro de tipo jurídico, por cuanto en nuestra legislación nacional, hay que coordinar dos normas que inciden sobre el régimen de supresión de las barreras arquitectónicas y accesibilidad: Primera, la de la Ley 15/95, de 30 de mayo, sobre límites del dominio sobre inmuebles para eliminar barreras arquitectónicas a las personas con discapacidad. Esta norma establecía la obligación de las Comunidades de Propietarios de permitir obras de adecuación de las fincas urbanas ocupadas por personas mayores de 70 años o discapacitados59 que implicaran la modifica-

59 «Con disminución permanente para andar, subir escaleras o salvar barreras arquitectónicas...precise o no

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ción de los elementos comunes que sirvan de paso necesario entre la finca urbana y la vía pública –tales como escaleras, ascensores, pasillos, portales o cualquier otro elemento arquitectónico–60. En su Art. 7, el discapacitado era quien tenía que sufragarlas antes de la reforma de la Ley de Propiedad Horizontal en caso de que no se sufragara por la Comunidad. Segunda, la de la Ley de Propiedad Horizontal . En este punto, el régimen anterior a la Ley de Igualdad, en su Art. 17.1, párrafo 3º, establecía que, la Comunidad de Propietarios podría acordar por mayoría de los copropietarios que representen la mayoría de cuotas de participación la realización de obras y servicios comunes que tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con minusvalía61. Se entiende que,

el uso de prótesis o de silla de ruedas» (Art. 3 de la Ley) y que fueren titulares de fincas urbanas en calidad de propietarios, arrendatarios, subarrendatarios o usufructuarios, o sean usuarios de las mismas. Entendiendo por usuario, el cónyuge o persona unida en análoga relación de afectividad con el titular y a sus familiares que con él convivan (Art. 2.1º y 2º de la Ley). 60 Sin que tales obras, como nos dice el Art. 3.1º b) de la Ley que no afecten a la estructura o fábrica del edificio, que no menoscaben la resistencia de los materiales empleados en la construcción y que sean razonablemente compatibles con las características arquitectónicas e históricas del edificio. Lo que, a decir de la doctrina (LLAMAS POMBO, E.: «Comentario al Art. 17», en CUADRADO IGLESIAS , M.(Coord.): Comentarios a la Ley de Reforma de la Propiedad Horizontal. Ley 8/1999, de 6 de abril, DYKINSON, Madrid 2000, pág 553) diferencia el régimen de la Ley 15/95, del de la LPH. Hay que decir que es una de las diferencias, pues esencialmente, la Comunidad, antes y después – si excede de tres mensualidades el gasto-, puede con mayores o menores exigencias no adoptar acuerdo alguno para realizar las obras o incorporación de servicios, siendo en ese caso la Ley 15/95 una norma a la que acudir para, no obstante, realizarse las mismas. En este sentido CARRASCO PERERA, A.: «Comentario al Art. 17», en BERCOVITZ RODRÍGUEZCANO, R. (Coord.): Comentarios a la Ley de Propiedad Horizontal, Editorial Aranzadi, Pamplona 1999, pág. 528. 61 En cuanto a la situación anterior a dicha reforma de la Ley 8/99, GALLEGO DOMÍNGUEZ, I.: «Las personas mayores y la propiedad horizontal», en GONZÁLEZ

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una vez realizado dicho acuerdo, la Comunidad emprendería la obra a su costa, siendo obligatoria para todos sus miembros62. La Ley de Igualdad plantea algunas cuestiones respecto a la coordinación de los dos regímenes existentes ya que, definitivamente, exige a la Comunidad de Propietarios que se realicen las obras de accesibilidad necesarias para el uso adecuado de los elementos comunes o de instalación de dispositivos mecánicos y electrónicos que favorezcan su comunicación con el exterior63. La obligación se exigirá «a instancia de los propietarios en cuya vivienda vivan o trabajen o presten ser-

PORRAS, J.M., GALLEGO DOMÍNGUEZ, I (Coord.): Actas de las Primeras Jornadas de Problemas legales sobre tutela, asistencia y protección a las personas mayores, Córdoba, 17-18 de noviembre de 2000, Publicaciones Obras Social y Cultural Caja sur, Córdoba 2001, págs. 134 a 138. También véase CARRASCO PERERA, A.: ob.cit., págs. 526 a 528. 62 G ALLEGO DOMÍNGUEZ, I.: «Las personas mayores y la propiedad horizontal» en ob.cit., pág.142; DOMÍNGUEZ LUELMO, A.A.: «Comentario al Art. 17», en VVAA, La Reforma de la Propiedad Horizontal , Editorial Lex Nova, Valladolid 1999, pág.332; LLAMAS POMBO, E.: ob. cit., si bien respecto a este autor último nos dice que, si las obras o servicios proyectados no implicaban la alteración o modificación del título constitutivo o los estatutos, pueden ser objeto de mayoría simple conforme al Art. 17.3 de la LPH, quedando las del Art. 17.1 para el caso de que afecte a la resistencia o características del propio edificio. 63 Se entiende que si se trata de obras dentro de la vivienda o local propio, el propietario las sufragará con las limitaciones impuestas por el Art. 7.1 de la LPH: «El propietario de cada piso podrá modificar los elementos arquitectónicos , instalaciones o servicios de aquél, cuando menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad»; todo ello sin perjuicio de la que las obras que se tuvieran que hacer en la vivienda habitual o permanente para adecuación a las condiciones del minusválido, fuera considerada de rehabilitación y tuviera acceso a la obtención de subvenciones y préstamos con subvención de intereses, conforme al Art. 61 de la Ley 13/82, tal como nos dice GALLEGO DOMÍNGUEZ, I.: «Las personas mayores y la propiedad horizontal», en ob. cit, pág.134; LLAMAS POMBO, E.: ob.cit., pág. 553.

vicios altruistas o voluntarios personas con discapacidad o mayores de 70 años64». Destacan dos consideraciones en la nueva regulación: 1º) Al pago de estos gastos derivados de las obras de accesibilidad estará afecto el piso y local en los mismos términos y condiciones que los establecidos en el artículo 9 de la LPH para los gastos comunes; 2º) El importe total de dichas obras deberá ser sufragado por la Comunidad si no excede de la cantidad de tres mensualidades ordinarias de gastos ordinarios, por lo que, si lo excediese, la Comunidad no está obligada a la obra; los copropietarios minusválidos, no obstante lo cual, podrán llevar a la junta un acuerdo en ese sentido que si obtiene la mayoría, podrá acordar la realización de dichas obras, en cuyo caso «la comunidad quedará obligada al pago de los gastos aun cuando su importe exceda de tres mensualidades ordinarias de gastos comunes» tal como nos dice el nuevo Art. 11.3. A los fines del artículo anterior, la adopción de los acuerdos sólo requerirá la mayoría de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación (Art. 17.1). Lo cual no supone un gravamen excesivo dado que se computan como votos favorables, los votos de los ausentes a las Juntas que, debidamente citados, fueren informados del acuerdo adoptado y no manifiesten su discrepancia al Secretario por

64 Redacción del texto remitido al Senado, a partir e la Enmienda 114 del Grupo Parlamentario Popular, Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, VII Legislatura, Serie A, Núm. 152-5. Entiendo con GALLEGO DOMÍNGUEZ, I, «Las personas mayores y la propiedad horizontal», en ob. cit., pág. 143; LLAMAS POMBO, E.: ob. cit., pág. 555, en relación con lo anteriormente establecido por la Ley, que no es necesario, al no indicarlo la regla, que la persona haya sido declarada administrativamente como discapacitada; si bien la discapacidad debe obrar respecto a los problemas de movilidad, ya que de otro modo no estaría operando la norma conforme a su finalidad. Lo cual supone la aplicación de las reglas de la interpretación correctora que reduce el tenor de la norma. En contra véase CARRASCO PERERA, A.: ob. cit., pág. 525 respecto a la necesidad de que la persona con discapacidad obtenga la condición de minusválido.

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comunicación en el plazo de 30 días naturales, por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción. Como crítica a esta regulación ha de indicarse: a) Que la Ley 15/95, de 30 de mayo, establecía una serie de normas procedimentales para el cumplimiento de la obligación por parte de la Comunidad que no se reflejan en esta regulación y convenía haber impuesto algunos requisitos formales para la exigencia de la obligación; b) Que la actual reforma no debe suponer la derogación de la Ley 15/95, de 30 de mayo, en el sentido de que, en el caso de obras que superaran las tres mensualidades y/o no obtuvieran el voto favorable de la mayoría cualificada, todavía el copropietario discapacitado o mayor de 70 años podrá

sufragarlas por el sistema de dicha Ley. Lo que supone un cierre del sistema65; c) Que sigue manteniendo la diferencia entre el supuesto de obras de instalación de servicios de interés general (Art. 17.1.1ª, segundo párrafo) y obras de supresión de barreras arquitectónicas (Art.17.1.1ª, tercer párrafo), cuando los primeros pueden ser consecuencia de los segundos, si se pretende la supresión de barreras arquitectónicas –supuesto del ascensor–66. Para lo cual, debería plantearse la norma segunda como un supuesto de especialidad respecto a la norma primera, de modo que, con las condiciones subjetivas y objetivas expuestas, pueda predicarse sólo la mayoría cualificada expresada en el tercer párrafo del Art. 17.1ª de la LPH y no la exigencia de tres quintos.

65 En contra de la tradicional interpretación de la doctrina, anteriormente vista en LLAMAS POMBO, E.: ob.cit., págs. 553-554, ya que claramente el legislador no ha atendido a dicha interpretación, de modo que, si la obra o servicio excede de las tres mensualidades ordinarias de gastos comunes, el promotor de la obra o servicio tendrá que obtener la mayoría cualificada señalada, afecten o no al título constitutivo o a los estatutos, sea o no de los que afecten a la resistencia o carácter histórico del edificio. 66 CARRASCO PERERA, A.: ob.cit., pág. 527.

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RESUMEN: Dentro de las políticas de integración de las personas con discapacidad, el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales ha promovido la redacción y aprobación de la Ley 41/2003, de 18 de diciembre. Dicha Ley supone la introducción de la figura del patrimonio protegido como medio para procurar el mantenimiento y fomento en la creación de recursos propios con los que sostener total o parcialmente las necesidades de vida de las personas con discapacidad. En esta misma ley, se produce una modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación a normas que afectan a la protección patrimonial, como es el caso del nuevo contrato de alimentos, la reforma del Derecho de sucesiones, o a la protección personal, como es la instauración de la autotutela, la posibilidad de promover la tutela por el presunto incapaz y el desamparo del incapaz. Por último, se hace un comentario sobre la obligación de sufragar las obras de accesibilidad universal en los elementos comunes que tienen las Comunidades de Propietarios, recogida en la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, que no tiene relación con el tema general tratado, pero que afecta propiamente a instituciones civiles como es la Propiedad Horizontal.

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Política familiar e intervención familiar: una aproximación FERNANDO FANTOVA AZCOAGA *

INTRODUCCIÓN

L

a contribución que en este artículo deseamos hacer a la reflexión acerca de la política familiar y la intervención familiar se sitúa en el ámbito de los conceptos. Nos motiva la percepción de que al abordar la cuestión se producen, frecuentemente, distorsiones debidas a malentendidos o insuficiencias en relación con algunos de los principales términos de referencia necesarios. Pretendemos, por ello, plantear una aproximación a los fenómenos familiares, las políticas familiares y las intervenciones familiares con la intención de, en la medida de nuestras posibilidades, ampliar o iluminar el repertorio de herramientas conceptuales que cabe utilizar en el referido debate.

denadas, emociones, experiencias e inquietudes familiares. Intentaremos responder a preguntas como las siguientes: ¿En qué medida y en qué sentido es o puede ser la familia objeto o sujeto de políticas e intervenciones? ¿Cuál es el estatuto institucional de la familia como agente o instancia social? ¿En qué medida y sentido es medio y en qué medida y sentido es fin? ¿Qué queremos decir, en este contexto, cuando hablamos de familia, de política o de intervención? ¿Qué es constitutivo o definitorio y qué es accesorio o transitorio? ¿Todo aquello a lo que se llama política familiar lo es? ¿Todo lo que es política familiar es denominado como tal? ¿Cuáles son las relaciones entre la política familiar y la intervención familiar?

Quien pretende hacer esta aportación lo hace desde una experiencia profesional que se ha desarrollado tanto en el ámbito de la intervención familiar y el movimiento asociativo de familias (en concreto de familias con personas con discapacidad) como en labores de consultoría e investigación relacionadas con la política pública y la política social (con dedicación especial a los servicios sociales). Seguramente, también, como no podría ser de otra manera, desde unas determinadas coor-

Tratamos, no tanto de promover unas u otras posiciones en los debates ideológicos, políticos, científicos o técnicos (pasados, presentes o futuros) acerca de la familia, la política familiar o la intervención familiar, como de ofrecer a las personas interesadas una presentación articulada, reflexiva y crítica de algunas materias primas que puedan contribuir a perfilar, profundizar, precisar o enriquecer dichos debates. Reto no pequeño si recordamos aquella frase de Albert Camus según la cual nombrar mal las cosas es agravar la desgracia del mundo.

* Licenciado en Psicología, doctor en Sociología, consultor.

Para terminar esta introducción hemos de decir que, asumiendo como primer texto refe-

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rencial «La política familiar en España» (Iglesias de Ussel y Meil, 2001), podríamos decir que hacemos pie para impulsarnos en el punto en el que, casi en sus últimas páginas, los autores nos invitan a una activa recepción del enfoque relacional de Pierpaolo Donati acerca de la familia y la política familiar. Como se verá, en él nos apoyaremos frecuentemente a lo largo del artículo, en la medida en la que nos parece especialmente útil para la tarea que nos hemos propuesto.

FAMILIA Comencemos, entonces, por el propio concepto de familia, por ese objeto o sujeto del que vamos a estar hablando en estas páginas. No nos detendremos en consideraciones compartidas como las que hacen referencia a la importancia de la familia en la vida de las personas, al carácter político, económico o culturalmente condicionado de los fenómenos familiares o a las importantes transformaciones del hecho familiar a las que estamos asistiendo (Castells, 1997: 159-160, 182, 248254). En torno a estas cuestiones cabe decir que la mayoría de quienes estudian la transformación o incluso de la crisis de la familia (Barbagelata y Rodríguez, 1995: 58) coincidirían en suscribir al respecto aquella frase de Mark Twain: las noticias sobre mi muerte son un tanto exageradas. Ahora bien, precisamente las transformaciones y la pervivencia de la familia suponen una invitación a volver a mirar al fenómeno para diferenciar en él lo que es nuclear y característico de lo que es coyuntural o accidental. Dicho de otra manera, nos obligan a diferenciar la familia de unos u otros modelos de familia y nos empujan a profundizar en la compresión de eso que es lo fundamental o definitorio. En alguna ocasión (Fantova, 2000) hemos propuesto el siguiente abanico de funciones para la familia: 1. Función económica: proveer de recursos.

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2. Cuidado físico: proveer de seguridad, descanso, recuperación. 3. Afectividad: proveer de cariño, amor, estima. 4. Educación: proveer de oportunidades de aprendizaje, socialización, autodefinición. 5. Orientación: proveer de referencias. Somos conscientes, sin embargo, de las limitaciones de una comprensión de la familia, por decirlo así, como estructura o como institución que cumple unas determinadas funciones, y nos parece sugerente, también, ver la familia como proceso (hacer familia), como serie y recurrencia de acciones y relaciones que no sólo se explica por sus relaciones con el entorno (por sus funciones en un sistema más amplio) sino que ha de ser comprenderla también en su vida propia, en su dinámica específica. Proponemos, quizá, aplicar al estudio de la familia las palabras de Sztompka cuando, hablando del análisis de la realidad social, señala que «hay dos rasgos intelectuales que parecen estar cobrando preponderancia: (1) el énfasis en las cualidades dinámicas y permeables de la realidad social, esto es, concebir la sociedad en movimiento (imagen procesal) y (2) evitar ocuparse de la sociedad (grupo, organización) como un objeto, esto es, desreificar la realidad social (imagen del campo) (…). Se trata de la tendencia de la ciencia moderna a ocuparse de sucesos en lugar de hacerlo de cosas, de procesos en lugar de estados, como componentes últimos de la realidad» (Sztompka, 1995: 31). Se trata, por tanto de intentar combinar la mirada que ve procesos y la mirada que ve estructuras, la mirada que ve funciones en un entorno y la mirada que ve dinámica interna. Y es que si atendemos a Maturana y Varela cuando hablan de los sistemas sociales como sistemas autopoiéticos o autorreferenciales, vemos que están hablando de «un tipo de

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fenómeno donde la posibilidad de distinguir un algo de un todo (…) depende de la integridad de los procesos que lo hacen posible (…). La característica más peculiar de un sistema autopoiético es que se levanta por sus propios límites, constituyéndose como distinto del medio circundante por medio de su propia dinámica, de tal manera que ambas cosas son inseparables (…). El ser y el hacer de una unidad autopoiética son inseparables, y esto constituye su modo específico de organización» (Maturana y Varela, 1996: 38-41). Ahora bien, no basta admitir esta propuesta de mirar a la familia como sistema social o como proceso en estructuración sino que hemos de preguntarnos por la especificidad de la familia y su diferencia frente a otros sistemas sociales. Así lo señala Donati cuando afirma que «el modo más adecuado de observar la familia es aquél que adopta un punto de vista que admite observar la matriz social generativa de la familia en cuanto fenómeno específico, distinto de cualquier otro tipo de relación social» (Donati, 1999b: 89). Se trata, dirá, de buscar «la comprensión menos reduccionista posible del modo de ser de una relación social que está hecha de referencias simbólicas y de ligámenes estructurales que dan vida a un fenómeno emergente que tiene propiedades distintas» (Donati, 1999b: 93). Efectivamente, desde la perspectiva que Donati denomina relacional se entiende la familia como un hecho emergente que se distingue de todas las otras relaciones sociales, fundamentalmente por constituir un modo específico de vivir la diferencia de género y los intercambios entre generaciones. Cada familia sería un sistema que nace, se desarrolla, se diferencia, se transforma y, eventualmente, desaparece según una lógica que le es propia y que es diferente de la lógica de cualquier otro tipo de sistema social. Usando la terminología parsonsiana se diría que la familia cuenta con un medio simbólico generalizado de intercambio diferente de los de otros sistemas sociales. Y ese medio de intercambio, según la perspectiva relacional tiene que ver

con formas propias y específicas de amor y donación ciertamente diferentes de otras formas de amor y donación y, por supuesto, de otros medios generalizados de intercambio en curso en otros tipos de sistema como pueda ser el dinero en el mercado, por poner un solo ejemplo. En palabras de Donati, «se resuelva como se resuelva la cuestión terminológica, al final se ve que es difícil huir de una comprensión de la familia como intercambio simbólico entre los sexos y las generaciones que debe hallar un encuentro entre el reconocimiento público y la voluntad privada, entre las dimensiones de institución social (políticamente relevante) y la de grupo social (como relación intersubjetiva de mundo vital)» (Donati, 1999b: 106). Dirá también este autor que hemos de «concebir la familia contemporánea como un sistema altamente complejo, diferenciado y de confines variables, en el que se realiza aquella experiencia vital específica que es fundamental para la estructuración del individuo humano como persona, esto es, como individuo-en-relación (ser relacional), en sus determinaciones de género y de pertenencia generacional» (Donati, 1999b: XII). Proponemos, por tanto, reparar en la especificidad de la lógica interna de la familia y simultáneamente, en la especificidad de los bienes que la familia proporciona. Como señala Herrera, «para la óptica relacional, el tipo y grado de relacionalidad definen una categoría de bienes sociales, llamados relacionales, cuya característica es la de no ser estrictamente públicos, ni estrictamente privados, de no ser competitivos según juegos de suma cero y de poder ser producidos y disfrutados por el conjunto de sus participantes en las redes informales (bienes relacionales primarios) y en las redes asociativas (bienes relacionales secundarios)» (Herrera, 1998: 263-264). Si se reconoce esta originalidad y especificidad de las relaciones familiares, pueden cuestionarse tanto las dinámicas que propenden a una sustitución de esas relaciones por

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relaciones de otra índole como los intentos de colonización de la vida familiar por parte de lógicas de relación diferentes a la familiar o las pretensiones de instrumentalización de las familias para objetivos espurios. Los bienes que proporcionan las relaciones familiares, por su carácter relacional específico, no pueden ser sustituidos, sin más, por bienes proporcionados por sistemas no familiares ni pueden sustituir, sin más, a bienes proporcionados por otros sistemas. Lógicamente, desde esta perspectiva, de igual modo que se puede poner en evidencia la erosión que otros sistemas sociales pueden operar en los sistemas familiares también pueden identificarse situaciones en las que las relaciones familiares producen distorsiones en otros ámbitos de relación social. Así ocurre, por ejemplo, en la medida en que las relaciones familiares operan en contra de la igualdad entre las personas (bien por dinámicas intrafamiliares de discriminación de las mujeres, bien por prácticas de nepotismo en entornos laborales, por poner dos ejemplos). De hecho, se ha recordado que ya Platón en el siglo IV antes de Cristo teorizaba la necesidad de eliminar la familia para hacer la sociedad más igualitaria (Commaille y Martín, 1998: 66-87). En todo caso, utilizando palabras de Donati diríamos que, al menos hoy y aquí, «si bien en ciertos aspectos y en ciertos ámbitos las mediaciones familiares disminuyen e incluso se pierden, en otros aspectos y ámbitos las mediaciones aumentan o surgen algunas nuevas. En la complejidad, la relevancia de la familia en las varias esferas no-familiares (por decirlo así, en varios sentidos públicas) no sólo continúa existiendo sino que se incrementa sea en los comportamientos de facto, sea en las exigencias de legitimación cultural e incluso política. Ciertamente no disminuye. No se debe considerar, con esto, que la familia retorna al pasado. Al contrario, emergen líneas de creciente diferenciación entre las dimensiones para las que la familia es más relevante y aquellas para las que viene a ser menos rele-

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vante y debe, por tanto, salir de escena. La sociedad de los individuos no elimina efectivamente la sociedad de las familias, sino que le da una nueva configuración. Ciertamente desaparece la sociedad de las familias en la que era la familia la que definía el estatus social del individuo (…). Pero no por esto deja de contar la familia como mediación social. Al contrario, la familia viene a ser sujeto de nuevas mediaciones o, si se prefiere, se convierte en un sujeto de nuevas relaciones que median de manera imprevista las pertenencias, elegidas u obligadas, de los individuos en varias esferas sociales» (Donati, 1999b: 367). Sea como fuere, la mirada relacional subraya el estatuto de la familia como tal en el escenario de la vida social, de la acción social y de la política social. No el de un determinado modelo de familia pero sí el de la familia en la configuración que adopte en cada momento y circunstancia social, el de unas familias que, desde esa dinámica específica de la que hemos hablado, interactúan de una manera siempre nueva en el escenario social. A esas nuevas realidades y retos habrá de dar respuesta, en cada momento, la política familiar y la intervención familiar.

POLÍTICAS PÚBLICAS Cuando hablamos de políticas públicas (Giner y otros, 1998: 585) nos referimos a orientaciones de la actuación pública, y, en nuestro contexto, emanadas de las administraciones públicas. Ello no quiere decir que las administraciones públicas sean las únicas protagonistas en la formación y el desarrollo de las políticas públicas. Así, Montoro, refiriéndose a la política social en general, dice que «por los contenidos de la política social están interesadas las agencias público-estatales de manera fundamental, casi por definición, pero también, y cada vez más, las agencias privadas con o sin fines de lucro, en esa mezcla que Habermas definió como la nueva esfera pública» (Montoro, 1998: 34).

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La (co)producción de las políticas públicas, por tanto, no se realiza en el interior de las administraciones públicas convirtiéndose el resto de agentes o instancias en destinatarias, ejecutoras o espectadoras de las mismas. En materia de políticas públicas podemos encontrarnos con procesos de producción más o menos participativos y con políticas más o menos explícitas pero no es casual que la cuestión se plantee cada vez más en términos de gobernanza (Mayntz, 2001) aludiendo a la necesidad de reconceptualizar la gestión pública y la planificación social en situaciones de creciente complejidad, interconexión y multipolaridad. Estaríamos hablando de una gestión (incluida planificación y evaluación) en proceso y en red y es que la de la red parece ser la metáfora de la que más nos estamos valiendo en este momento para referirnos a los fenómenos sociales y humanos (García Roca, 2002). Y, cuando hablamos de red, estamos hablando de nuevas tecnologías de la información y la comunicación y también de nuevas realidades sociales ante las que el gobierno y la gestión pública se propone como necesariamente participativa en un contexto que hace entrar en crisis muchos de los límites y jerarquías establecidas en las organizaciones y sistemas. Estamos hablando de una dinámica en la que el acceso a y por esas nuevas tecnologías y la participación de todas las personas se potencian mutuamente para construir redes cada vez más capaces de proponer, reflexionar, aprender y actuar. Afirmar, en todo caso, la posibilidad y la necesidad de la participación y la legitimación no supone, al menos necesariamente, poner en cuestión la legitimidad de los poderes públicos para la emisión y desarrollo de las políticas públicas ni desconocer su responsabilidad en la consecución, asignación y gestión de los recursos que posibiliten, en menor o mayor medida, la obtención de los resultados deseados. Por otra parte, hay que entender que cuando los poderes públicos formulan, implantan y evalúan políticas públicas lo

hacen, lógicamente, en el ámbito de su competencia y respetando la autonomía de los diversos agentes o instancias. Además no hay que olvidar que las parcelas a las que se refieren las diversas políticas públicas tienen muchas intersecciones y se atraviesan recíprocamente. Por todo ello se revela como especialmente necesario atender al proceso dialógico de formación de las políticas como garantía de la mejor adecuación de las diversas políticas y de las sinergias que puedan darse entre ellas.

POLÍTICA FAMILIAR Según recoge Iglesias de Ussel, «la definición clásica de política familiar ha sido formulada por Zimmerman como aquella que ‘incorpora el bienestar familiar como un criterio, es decir, que introduce consideraciones familiares y una perspectiva familiar en la arena política, tanto en el establecimiento de objetivos políticos como en la medición de resultados’ (…). Más brevemente, Dumon califica como política familiar ‘toda medida adoptada por el Gobierno para mantener, sostener o cambiar la estructura y la vida familiar’ (…). Una definición semejante fue la acuñada por Kamerman y Kahn, para quienes política familiar es ‘lo que el Estado hace o deja de hacer en favor de las personas en calidad de incumbentes de roles familiares o para influir en el futuro de la familia como institución» (Iglesias de Ussel, 1998: 267). Flaquer, por citar otro ejemplo, incluye en la política familiar el «conjunto de medidas públicas destinadas a aportar recursos a las personas con responsabilidades familiares para que puedan desempeñar en las mejores condiciones posibles las tareas y actividades derivadas de ellas» (Flaquer, 2000b: 14). Asumiendo en términos generales estas definiciones y basándonos en el concepto que dábamos de política pública, diríamos que, en primera instancia, estamos identificando la política familiar como aquella política pública

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que tiene como objeto la familia como tal. La política familiar regularía la influencia que legítimamente los poderes públicos pueden tener en las familias. Partiendo de la base, en todo caso, de que no es posible ni planteable la no influencia, se trataría de establecer los términos de esa influencia, de articular los efectos que los poderes públicos pueden desencadenar en las familias y los medios para hacerlo. Si aceptamos este enfoque nos parece evidente que no podemos incluir, sin más, todo lo que afecta a las familias como contenido u objeto directo de la política familiar, pues esa opción nos llevaría a la conclusión de que toda la política pública es política familiar. Harding, recogiendo también aportaciones, por ejemplo, de Kahn y Kamerman o de Zimmerman, se refiere a la distinción entre la política familiar como campo y la política familiar como perspectiva (o enfoque, en la terminología de Iglesias de Ussel), entendiendo que una cosa es el campo de la política familiar entendida como aquella política que tiene por objeto a la familia como tal y otra cosa es la introducción de la perspectiva familiar en toda la política (Harding, 1996: 206-209). Otros autores hablan en un sentido similar de políticas directas e indirectas (Donati, 1999c: 39) Desde nuestro punto de vista, podemos hablar, en principio, de política familiar «cuando la familia es claramente el objeto de la política» (Harding, 1996: 208). Ello no es óbice para que la política familiar, como tal, incluya disposiciones u orientaciones que hayan de ser tomadas en cuenta por parte de otras políticas o que pretendan influir en ellas, pero sin confundir la política familiar con esas otras políticas. Veamos algunos ejemplos que ayuden a aclarar lo que queremos decir. En un artículo frecuentemente referenciado y titulado «La familia en España» Vicenç Navarro critica la insuficiencia de las «políticas públicas de apoyo a las familias» y se

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refiere a la escasez de servicios de apoyo a las familias «tales como escuelas públicas de infancia para niños de 0 a 3 años y servicios domiciliarios de atención a los ancianos y personas con discapacidades» (Navarro, 2002: 14). Aquí encontramos, a nuestro juicio, un ejemplo de esa confusión de la que hablábamos. Desde nuestro punto de vista, una cosa es que la política y los servicios de atención a las niñas y niños menores de tres años, a las personas mayores o a las personas con discapacidad sean políticas y servicios con un fuerte impacto en la vida de las familias y otra cosa es que podamos considerarlos, en primera instancia, como políticas y servicios de apoyo a las familias. Pongamos otro ejemplo que quizá nos ayude más a ilustrar lo que queremos decir. Existen unos servicios que proporcionan la posibilidad de estancias más o menos breves en entornos residenciales que suelen recibir el nombre de servicios de respiro. Nos encontramos, entonces, con que se presta un servicio a una persona pero se denomina el servicio en función del pretendido efecto que se desencadena en la familia. Si lo miramos bien, se trata de una denominación que desvaloriza e incluso deshumaniza a la persona que, efectivamente, recibe el servicio (denominada frecuentemente como carga (sic) familiar). Si se nos permite la comparación, no cabe duda de que muchas mañanas las madres y padres respiramos cuando dejamos a nuestras criaturas en la escuela. Sin embargo a nadie se le ocurrió una conceptualización y denominación de los servicios educativos en función del efecto en las familias antes que en función del efecto en sus principales destinatarias y destinatarios. Si admitimos las distinciones que estamos proponiendo, podríamos decir que en la literatura sobre política familiar se tiende a incluir: • La que aquí estamos denominando política familiar (en sentido estricto, directa o como campo) (así, por ejemplo la regu-

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lación jurídica de las relaciones familiares, la fiscalidad aplicable a las familias, prestaciones económicas o servicios para las familias, tales como información, orientación, mediación, formación o terapia), y • Un anillo más o menos amplio de las que aquí estaríamos denominando políticas de alto impacto familiar (por ejemplo, regulaciones laborales, política de vivienda, servicios sociales o prestaciones económicas a personas, regulación de horarios comerciales u organización de la atención sanitaria). En nuestra opinión es necesario debatir y perfilar los conceptos para contribuir a la más correcta comprensión y articulación de la política familiar y de todo el amplio abanico de políticas que tienen impacto en las familias o en las que la política familiar puede tener, a su vez, impacto. Es indudable que la política familiar (o su ausencia) tiene efectos en otras políticas y, a su vez, recibe influencia de ellas. Es bien cierto que puede haber sinergias o, por el contrario, se pueden dar efectos no deseados. Sin embargo, diferenciar y articular adecuadamente las diferentes políticas es, a nuestro juicio, una de las condiciones de posibilidad para potenciar esas deseadas sinergias y para evitar esos indeseados efectos colaterales. En este marco cobran sentido conceptos como los de perspectiva familiar e impacto familiar. Así, dirá Harding que «el interés del concepto de perspectiva se traduce en su operacionalización en mecanismos estructurados en el gobierno que monitorizarían el impacto familiar de las políticas y contribuirían a un desarrollo de políticas con los intereses de la familia en mente» (Harding, 1996: 207) y de este modo tendríamos, por decirlo así, una política familiar que tendría una doble dimensión o sentido: el de incorporar medidas y actuaciones que tuvieran como destinatarias directas las familias como tales y el de contribuir a la incorporación de la

perspectiva familiar y medir el impacto familiar en todo el resto de políticas públicas, que serían consideradas, desde este punto de vista, más o manos amigables para la familia (family-friendly) (Flaquer, 2000b: 11). Iglesias de Ussel aporta el matiz de que cuando hablamos de enfoque o análisis familiar de las políticas se supone que hay una política familiar deliberada mientras que los planteamientos que hablan del estudio del impacto familiar analizan los efectos de políticas que pueden carecer de objetivos familiares explícitos (Iglesias de Ussel, 1998: 268). Estas distinciones, a nuestro juicio, resultan preventivas de un uso abusivo del concepto de política familiar para incluir cosas que, por otra parte, se vuelven a incluir también, tal cual, en otras políticas y, por otra parte, posiblemente, de una desaparición o difuminación de las políticas y actuaciones que tendrían como objeto a la familia como tal. De hecho, como venimos sugiriendo, esta reivindicación del espacio propio de la política familiar no supone (más bien lo contrario) desconocer las relevantes interacciones que tiene la política familiar con las otras políticas. Las interfaces, transversalidades, interpenetraciones e interrelaciones son muchas y complejas. Así, frecuentemente se apunta que con las políticas de apoyo a la familia se corre el riesgo de reforzar dinámicas familiares realmente existentes en las que se observan, por ejemplo, relaciones de desigualdad entre hombres y mujeres. Por citar otra influencia en sentido inverso, es frecuente el señalamiento de que determinadas políticas de servicios sociales (o, eventualmente, su insuficiencia) no están respondiendo a determinados retos y están dejando un excesivo número de responsabilidades en manos de las familias (Durán, 2003: 361). Como tercer ejemplo, señalaremos que no todas las políticas de atención y protección a la infancia son compatibles con todas las políticas de conciliación de la vida familiar y laboral. Así, en este momento en España se escucha mucho más

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la idea de escuelas infantiles de cero a tres años que algo así como «potenciar la permanencia en casa de los niños de menos de un año y favorecer las formas de atención a la infancia de uno a cinco años alternativas a la institucionalización» (Donati, 1999c: 47). Siguiendo por este mismo hilo argumental se ha alertado también sobre el reduccionismo o la confusión que se da frecuentemente entre política familiar y política de fomento o control de la natalidad (Iglesias de Ussel y Meil, 2001: X). De hecho, el propio apoyo a las familias numerosas puede hacerse más bien desde una óptica de fomento de la natalidad o más bien desde una óptica de política familiar. De nuevo nos encontramos con interpenetraciones y, deseablemente, con sinergias, pero también con la necesidad de diferenciar. En todo caso, se abre, posiblemente, una perspectiva diferente a algunas aproximaciones frecuentes en relación con la política familiar. Desde el enfoque que estamos proponiendo, la política familiar será aquella política que contribuya a fortalecer a la familia entendida como esas relaciones familiares de las que hablábamos y como proveedora de esos bienes relacionales específicos a los que nos hemos referido. Y si aceptamos que lo que proporcionan las familias no es, en principio, fácil y directamente sustituible por otros agentes o instancias, reconoceremos el papel de las políticas públicas no para llevar a cabo una sustitución, instrumentalización o desnaturalización de las relaciones familiares sino para contribuir a que ese hacer familia del que hablábamos emerja, se exprese, se desarrolle y se sostenga. Ciertamente, una vez admitida la existencia de una política familiar que tiene como objeto directo las relaciones familiares como tales y que, por otro lado, puede aspirar a la introducción de la perspectiva familiar en otras políticas (con reconocimiento tanto de la autonomía de cada una de las políticas como de las interfaces entre unas y otras), ha de admitirse que habrá diferentes propuestas en materia de política familiar, como no podía ser

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de otra manera. Esas diferentes propuestas estarán relacionadas con el papel que, en función de cada una de las perspectivas políticamente legítimas, se considera que habrán de tener las redes familiares y comunitarias, el estado, el mercado y el tercer sector en la respuesta a las necesidades sociales, así como con la forma de comprender las relaciones entre esos diversos agentes o instancias sociales. Efectivamente, como señalan Subirats y Goma, «las políticas sociales pueden desmercantilizar ciertos procesos, como pueden también desplazar al ámbito del Estado actividades previamente realizadas por las familias o el tejido asociativo. O, en sentido inverso, el Estado de bienestar puede operar como factor de remercantilización, pero también de privatización familiarista o comunitaria de funciones anteriormente absorbidas por la esfera pública (…) El tipo de impacto de las políticas sociales no puede darse por establecido. Los Estados de bienestar, por medio de su oferta de regulaciones y programas, operan como potentes factores de estructuración social: articulan y desarticulan, alteran, intensifican, erosionan, construyen o erradican fracturas y escisiones económicas, generacionales, étnicas o de género» (Subirats y Goma, 2000: 34). En una interesante reflexión estos autores ponen de manifiesto en qué medida las diversas políticas públicas se han basado y se basan, implícita o explícitamente en determinados modelos de familia y en qué medida favorecen o dificultan, por ejemplo, modelos como el del varón sustentador (Flaquer, 2000b: 157), el de la doble asalarización, el de la asalarización parcial compartida, el esquema familiar de salario y medio, la familia monoparental y así sucesivamente. En la propuesta de Donati, por ejemplo, «las políticas (…) tienen como cometido el de hacer virtuosa y no perversa la relación familia-instituciones como tal. Esto significa al menos tres cosas. • Se deben observar los intercambios y los efectos recíprocos de tales intercambios

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(…). Cuando decimos que las instituciones de bienestar deben tener dimensión familiar decimos precisamente que no que deben tener en el punto de mira un modelo predeterminado de familia, sino que deben sostener acciones y efectos tales que produzcan más funcionalidad, más justicia entre las personas, más solidaridad interna y externa en el núcleo familiar, entre los sexos y entre las generaciones, entre los fuertes y débiles, entre sanos y enfermos (…). • Un segundo tema es el de los derechos de la familia como tal (…). No se puede hablar de una nueva relación sinérgica entre las instituciones de bienestar si no se orienta a comprender, tutelar y promover, no sólo los derechos individuales, sino también los derechos de la familia como sujeto social (…). • Desde este punto de vista se debe producir una nueva ciudadanía de la familia (…) en el sentido de reconocer que la familia es un bien común, relacional, que implica derechos-deberes añadidos y diversos respecto de los individuales (Donati, 1999c: 30-33). Una propuesta como la de Donati podría ser calificada, posiblemente, como familista (Gil Calvo, 2002), en la medida en que se entienda que su afirmación de los derechos de la familia o del estatuto de la familia como tal en el marco de las políticas públicas va en detrimento de los derechos o del estatuto de las personas tomadas individualmente. Del mismo modo la posición de Gil Calvo, según la cual «los derechos sociales pertenecen a los ciudadanos, no a sus familias» (Gil Calvo, 2002) (y por lo tanto no se trata de proteger a las familias sino el derecho de las personas a formar una familia) podría criticarse por desconocer, de facto, la importancia de las relaciones familiares. Sea como fuere y con independencia de la atribución a la familia de derechos o, simplemente, de un estatuto como agente o instancia relevante, ese es, posible-

mente, el debate legítimo de la política pública, de la política social y de la política familiar. Y es que como afirma Flaquer, «no hay ningún tipo de intervención que sea neutro. Tanto las intervenciones como su ausencia tienen efecto sobre la familia. Situados en el campo familiar como área de intervención pública, debemos aceptar que toda política familiar incide sobre las formas de vida y los comportamientos familiares e individuales y vehicula inevitablemente, explícita o implícitamente, preferencias normativas con respecto a tal o cual modelo de familia» (Flaquer, 2000b: 26). Las ciencias sociales pueden proporcionar, sin embargo, un marco básico de comprensión de la entidad y de la densidad de las relaciones familiares (y de otros tipos de relaciones) que contribuya a un reconocimiento compartido de la familia en calidad de agente o instancia social (junto a otros agentes o instancias sociales) a partir del cual puedan, efectivamente, diferenciarse esas distintas orientaciones ideológicas sin que ninguna de ellas incurra en un desconocimiento del estatuto social de la familia o de cualquiera de los otros agentes o instancias necesarias para el desarrollo humano.

INTERVENCIÓN FAMILIAR En esta parte final del artículo vamos a intentar ensamblar el concepto de política familiar con el de intervención familiar, de modo que pudiera comprenderse que la segunda es, por decirlo así, el instrumento de la primera. La operación no es sencilla por cuanto en la misma medida en que, desde nuestro punto de vista y según hemos intentado explicar, se tiende a un uso generoso y desbordante de la expresión política familiar, podríamos decir que tiende a ocurrir lo contrario con intervención familiar, desde el momento en que basta una rápida búsqueda del término a través de Internet para constatar que suele vincularse preferentemente a

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una pequeña parcela entre las actuaciones que se derivarían de la política familiar. Creemos, sin embargo que puede ser razonable e interesante propugnar un uso más extensivo o abarcador de la expresión intervención familiar de suerte que vayamos aplicándolo no sólo a las intervenciones de respuesta a situaciones familiares que podríamos denominar problemáticas, sino, más bien, a todo el abanico de actuaciones que, en el marco de la política familiar, pueden tener como destinatarias a las familias como tales. En la medida en la que superemos un modelo de protección familiar, «de orientación defensiva y de corto alcance» (Iglesias de Ussel, 1998: 269), y vayamos a un modelo de política familiar, proactivo y dinámico, parece encajar la idea de una intervención familiar que habrá de instrumentar en forma de actuaciones el amplio abanico de objetivos y estrategias de la política familiar y no tan sólo una pequeña parcela dentro de ellas (Iglesias de Ussel y Meil, 2001: 10). Una intervención familiar así entendida podría abarcar un variado conjunto de dispositivos mediante los cuales se apoyaría a las familias o se interactuaría con ellas. Incluiría, desde luego, todo lo que sabemos hacer con las familias en riesgo o con necesidades especiales, pero incorporaría también actuaciones dirigidas a todas las familias en general o, siguiendo la misma lógica antes planteada, intervenciones con diversos subsistemas o en diversos entornos pensadas para tener impacto (indirecto, si se quiere) en las familias. Se trataría de una intervención familiar que no se realiza sólo desde los servicios sociales (Casado, 2002) sino que se va desplegando y articulando en la medida en que más y más sistemas y dispositivos sociales identifican también a la familia como su destinataria o cliente. En palabras de Donati, se trataría de pasar del deficit model al empowerment model (Donati, 1999c: 52). Efectivamente, si estamos comprendiendo la familia como un hacer familia; si estamos

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constatando la diversificación de las realidades familiares; si advertimos la variedad de momentos y vicisitudes en los distintos ciclos de vida de las distintas familias; si estamos intentando comprender los viejos y nuevos papeles de las familias en las cada vez más complejas redes sociales de nuestra sociedad del riesgo; si estamos buscando, desde las políticas familiares, actuaciones cada vez más amigables para con las familias, acaso sea necesario construir y reconstruir modelos cada vez más complejos y abiertos de intervención familiar. Modelos cada vez más comprehensivos e interdisciplinares para intervenciones de muy diversa índole y contenido. Nos parece, por ello, sugerente la distinción de Donati cuando señala que «las políticas sociales han de distinguir entre intervenciones sistémicas e intervenciones sociales; las primeras tienen que ver con mecanismos impersonales (como el sistema fiscal, el sistema de previsión y aseguramiento, etc.) y los segundos tiene que ver con la producción de servicios personales y solidarios en los mundos vitales y deben, por ello, orientarse a las comunidades locales, adoptando una filosofía de ‘atención comunitaria’ (community care). (Donati, 1999b: 448). Y es que quizá el concepto de intervención familiar nos pueda ayudar a buscar nuevos horizontes e instrumentos para la política familiar que, sin desconocer la importancia de mecanismos de regulación jurídica o de transferencia económica, por ejemplo, articulen otros tipos de apoyos más flexibles, más adaptables, más relacionales, más sinérgicos. Y ahí, posiblemente encontremos nuevas maneras de articular respuestas y fortalecer redes en las que se potencien las sinergias entre los diferentes agentes constructores del bienestar social. Quizá desde muy distintos espacios y sistemas sociales se pueda pensar y hacer esa intervención familiar consciente y conocedora de los delicados mecanismos que constituyen las familias, respetuosa de sus códigos y dinámicas, pertinente y eficaz en la interacción con los sistemas familiares. Una

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intervención que no es más o menos familiar porque se realice o no en el domicilio, sino por su efecto en la familia como tal. Una intervención, en definitiva, no intervencionista (Dandurand, 2001). No es casual que el propio Donati, en quien nos venimos apoyando para la comprensión de la familia y la articulación de la política familiar, sea también un referente inexcusable en las propuestas del modelo mixto del bienestar y en la reflexión sobre el tercer sector. Un sistema de bienestar más pluralista, más sinérgico y más complejo puede, en opinión de este autor, activar mejor las potencialidades de los diversos agentes (familias, mercado, estado y sector voluntario) y responder mejor a las necesidades y retos con los que nos encontramos. En un sistema que potencie la interactividad, la reflexividad, la participación y el empoderamiento, a nuestro juicio, tiene encaje este concepto más abarcador y dinámico de intervención familiar, a la vez que son necesarias, sin duda, muchas otras intervenciones en el mundo de las relaciones laborales, en lo que tiene que ver con la garantía de ingresos, en el acceso a las nuevas tecnologías de la información y la comunicación, en la educación en valores y así sucesivamente.

CONCLUSIÓN Son diversos y numerosos los síntomas de una activación o reactivación del debate acerca de la política y la intervención familiar en nuestro país. Un debate más vivo y más útil necesita, a nuestro juicio, herramientas teóricas que ayuden a superar visiones reduccionistas y economicistas de la familia y a rescatar la entidad de la familia como sujeto social y, en palabras de Donati su «naturaleza supra-funcional y civilizatoria» (Donati, 1999b: 419). Desde ese punto de vista, es necesario, de nuevo, discutir e identificar los límites y los vínculos de la política familiar y la intervención familiar, sobre todo si quere-

mos que las familias respondan, hoy y aquí, a los retos y oportunidades que se les presentan y sean, siempre y cada vez más, espacio y fuente de esas formas de amor y donación, de cuidado y acompañamiento, de acogida y soporte de la limitación y la vulnerabilidad, que no pueden ser ahogadas por otras dinámicas o mecanismos de relación e intercambio si queremos un mundo al que podamos seguir llamando humano. BIBLIOGRAFÍA ALBERDI, I. (dir.) (1995): Informe sobre la situación de la familia en España. Madrid, Ministerio de Asuntos Sociales. ALEMÁN, C. (2002): «Editorial». Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, núm. 40, pp. 7-10. ALONSO VAREA, J.M. (2001): «Con los bolsillos llenos de técnicas. La intervención con familias desde servicios socioeducativos» en Revista de Trabajo Social, núm. 162, pp. 26-41. BARBAGELATA, N. y RODRIGUEZ, A. (1995): «Estructura familiar e identidad» en Documentación Social, núm.. 98, enero-marzo, pp. 49-59. BARLOW, A. y DUNCAN, S. (2000a): «New Labour’s communitarianism, supporting families and the «rationality mistake»: Part II» en Journal of Social Welfare and Family Law, núm. 22(2): pp. 129-143. — (2000b): «Supporting families? New Labour’s communitarianism and the «rationality mistake»: Part I» en Journal of Social Welfare and Family Law, núm. 22(1): pp. 23-42. BOUTIN, G. y DURNING, P. (1997): Intervenciones socioeducativas en el medio familiar. Madrid, Narcea. CASADO. D. (2002): «Política familiar mediante las leyes de servicios sociales». Revista de Servicios Sociales y Política Social, núm. 60, 4º trimestre, pp. 9-19. CASADO, D. y GUILLÉN, E. (2001): Manual de servicios sociales. Madrid, CCS. CASTELLS, M. (1997): La era de la información. Economía, sociedad y cultura. Vol. II. El poder de la identidad. Madrid, Alianza Editorial.

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RESUMEN: El artículo pretende hacer una contribución en lo que tiene que ver con los conceptos necesarios para la reflexión y el debate acerca de la familia, la política familiar y la intervención familiar. Para ello, tomando como referencia reciente producción bibliográfica española y europea, intenta apoyarse fundamentalmente en el enfoque relacional construido por el sociólogo italiano Pierpaolo Donati. Así, comienza abordando el concepto de familia y el de política pública para plantear después algunas distinciones e interrelaciones en materia de política familiar e intervención familiar. De este modo, se plantea que un concepto más abarcador e integral de intervención familiar la articularía como instrumento de una política familiar potenciadora de las específicas relaciones familiares y consciente de las complejas transversalidades e interrelaciones que mantiene con otras políticas e intervenciones públicas.

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El papel de los poderes públicos en la promoción de la natalidad GERARDO MEIL LANDWERLIN *

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a legitimidad de la intervención de los poderes públicos en las decisiones de las parejas sobre el número de hijos a tener (o no tener) es una cuestión altamente controvertida en Europa, tanto en la actualidad, como en el pasado. Aunque las políticas familiares no han nacido en la mayoría de los casos con objetivos natalistas expresos, sino para combatir la pobreza derivada de la tenencia de familias numerosas, durante los años 30 y 40 su desarrollo estuvo legitimado además de por su dimensión social compensatoria, por motivaciones explícitamente natalistas, en un contexto marcadamente nacionalista (Meil e Iglesias de Ussel, 2001; Gauthier, 1996). Se trataba en última instancia de fomentar el nacimiento de futuros soldados que garantizaran la preeminencia internacional del país, adquiriendo durante la Alemania nazi el paroxismo al vincularse también a motivaciones racistas y xenófobas. Tras la segunda guerra mundial la motivación demográfica se convierte en tabú en la mayoría de los países, aunque no así en países tan diferentes como Francia (tradicionalmente preocupado por la caída de la natalidad, iniciada ya tras la Revolución Francesa, y la expansión demográfica de su tradicional enemigo alemán) o España. La estigmatización de la motivación demográfica, no impli-

* Profesor titular de Sociología. Universidad Autónoma de Madrid.

có, sin embargo, el desmantelamiento de la política familiar al hilo del desarrollo tras la guerra del Estado de bienestar como nuevo fundamento del contrato social entre los principales agentes sociales y políticos de los países europeos occidentales. En el nuevo contexto político que surge tras la guerra, la política familiar pasará a concebirse como »compensación pública de las cargas familiares», esto es, fundamentalmnte como redistribución de la renta hacia las familias con mayores cargas para compensar sus mayores costes y lograr así una mayor equidad en la distribución horizontal de la renta. El adelantamiento de la edad de matrimoniar y el baby boom que siguió a la recuperación tras la guerra contribuyó a reforzar esta nueva orientación al desaparecer la preocupación por la caída de la natalidad. No es sino en los últimos años cuando se ha vuelto a plantear la cuestión, no tanto por la caída de la fecundidad como tal, iniciada ya a finales de los sesenta o primera mitad de los setenta, sino a raíz de la toma de conciencia del rápido envejecimiento de la población y de la atenuación del problema del desempleo juvenil, problema éste central en la agenda de la política social y económica y en las preocupaciones sociales durante los años 80 y que llevó entonces a considerar el descenso de la natalidad más como un alivio que como un problema. La legitimidad de los poderes públicos para intervenir en una dimensión como la

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que nos ocupa, y que se define en la actualidad como estrictamente privada, se encuentra, sin embargo, lejos de ser universalmente aceptada. De hecho, la legitimidad de las políticas familiares en los países con una política familiar explícita continúa derivando fundamentalmente en la actualidad, como se ha indicado, de consideraciones propias de la política social como son la lucha contra la pobreza y la promoción de la justicia social y la igualdad de oportunidades, esto es, de la compensación pública de cargas familiares y no de la promoción de la natalidad. Así la evolución que han conocido las prestaciones económicas de carácter familiar en las últimas décadas (al hilo del control del crecimiento del gasto social) ha sido hacia una mayor consideración del nivel de renta de las familias a la hora de determinar a quiénes o en qué cuantía se reconocían dichas prestaciones. A esto se ha añadido también desde la década de los setenta la promoción de la igualdad de oportunidades de hombres y mujeres, particularmente mediante el desarrollo de medidas destinadas a promover la conciliación de la vida familiar y la vida laboral (Ditch et al., 1995; Ditch et al., 1996; Gauthier, 1996; Flaquer, 2001; Meil e Iglesias de Ussel, 2001). La creación de un entorno social más favorable, tanto desde el punto de vista económicomonetario, como desde los servicios disponibles para satisfacer las necesidades específicas de las familias, e incluso desde el punto de vista de los valores sociales (la valoración social del cuidado y educación de los niños), para que las parejas puedan decidir libremente el número de hijos a tener, sin que dicha libertad se vea menoscabada por la cuantía de los costes económicos que esta decisión representa, tal como se ha defendido ya hace tiempo Meil (1995), no tiene por qué significar una intromisión en la privacidad de las parejas, ni tiene que interpretarse como un atentado a la libertad de elección. Se trata, por el contrario, de reconocer no sólo la rentabilidad social de la opción por la tenencia de hijos (o más en general de la asunción de responsabilidades familiares –Meil e Igle-

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sias de Ussel, 2001–), sino de reconocer que la tenencia de hijos implica costes personales importantes y que se ha convertido (como argumentaremos más adelante) en un factor de desigualdad social más, adicional al género, clase social de pertenencia o raza (Meil, 2002). Sin afán de sistematización ni exhaustividad alguna veamos algunos datos referidos a España sobre cómo afecta la tenencia de hijos al nivel de renta de las familias. Según el Panel de hogares de 1994, los ingresos medios anuales netos de impuestos y transferencias por hogar de los que disponen las familias con hijos a cargo son más altos que la mayor parte de los ingresos de los que disfrutan el resto de los hogares (véase tabla 1), lo que se explica por los modelos vigentes de integración en el mercado laboral y de formación de la familia existentes en nuestro país1. Esto es, con el retraso en la formación de las familias, la tenencia y educación de los hijos tiende a darse sólo una vez que se ha producido la consolidación en el mercado de trabajo y con ello unos salarios más altos que en las fases extremas de la biografía laboral. Ahora bien, con esos ingresos es preciso hacer frente a las necesidades de un mayor número de personas, por lo que en términos relativos la renta de las familias con hijos a cargo es menor que la de los demás tipos de hogares, de suerte que a mayor número de hijos menor renta neta disponible por persona. Esta tendencia se mantiene incluso si se consideran las economías de escala derivadas de la convivencia de un mayor número de personas en un mismo hogar y del menor consumo de los niños frente a los adultos, de forma que en términos de unidades de consumo la renta de las familias

1 El INE abandonó en 1995 la clasificación de los hogares contenida en la tabla 1. La actual clasificación no distingue según el número de hijos, pero evidencia también que las familias con hijos tienen una renta media por habitante y por unidad de consumo menor que la que tienen los hogares en que no hay niños y tanto más cuanto se trata de una familia monoparental.

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GERARDO MEIL LANDWERLIN

TABLA 1. Renta anual neta media por hogar, por persona y por unidad de consumo en términos relativos, España 1994

Fuente: INE, Panel de hogar de 1994, Madrid, edición en saeta.

con un mayor número de hijos así como de las familias monoparentales se encuentra entre las más bajas. Estos y otros datos evidencian claramente, a pesar de que existen diferencias importantes de clase, que la opción por la tenencia de hijos comporta una reducción sustancial del poder adquisitivo de las familias frente a las parejas que optan por no tener hijos y tanto más cuanto mayor es el número de éstos y/o si se trata de una familia monoparental, por lo que la tenencia de hijos supone un coste sustancial para las familias. Estos costes se traducen también en un mayor riesgo de pobreza, entendida ésta no necesariamente como exclusión social, sino como carencia de unos ingresos suficientes en relación con la riqueza relativa del conjunto de la población. Y ello a pesar de los mecanismos de redistribución de la renta propios del Estado de bienestar. En efecto, según el Panel de hogares de 1996, la proporción de menores dependientes (de menos de 18 años) que viven

en hogares situados por debajo del umbral de la pobreza (definido como el 60 % de la mediana de ingresos) alcanza en España a un 24 % de los niños, frente a una media comunitaria del 21 % (con gran variabilidad según el país, yendo desde un mínimo del 5 % en Dinamarca hasta alcanzar un máximo del 25 % en Reino Unido). El riesgo de los niños de encontrarse en situación de pobreza es un 39 % superior al riesgo de pobreza de los mayores de 18 años (frente a una media comunitaria del 31 %). Este riesgo de pobreza se sitúa nuevamente, sobre todo, en las familias con mayor número de hijos así como en las familias monoparentales, tanto en la Unión Europea como conjunto (Eurostat, 2000) como en España en particular (véase tabla 3). Los menores ingresos por persona o unidad de consumo y el mayor riesgo de pobreza derivado de la tenencia de los hijos no sólo procede de los costes directos que éstos generan, sino también de los costes de oportuni-

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TABLA 2. Índice de riesgo de pobreza de las personas en la Unión Europea* según la definición de distintos umbrales de pobreza, 1996

* Excluidas Suecia y Finlandia. Hijos dependientes son los menores de 18 años. Fuente: Eurostat (2000): European Social Statistics. Income, Poverty and Social Exclusion in the European Union, Luxemburgo.

dad e indirectos que comporta la tenencia de los hijos y que el sistema de redistribución de la renta no compensa. Los costes de oportunidad se refieren a las pérdidas de oportunidades de empleo y promoción profesional derivadas en muchos casos de los problemas de conciliación de vida familiar y vida laboral, que afectan, dada la actual definición de los roles de género, sobre todo a las mujeres y sobre los que no nos extenderemos en este contexto. Pero además de estos costes de oportunidad, que se traducen en menores ingresos por hogar, es preciso llamar la atención también sobre otra dimensión a la que se ha concedido muy poca atención. El sistema de protección social español está organizado, como sucede en la mayor parte de los países, con arreglo al principio contributivo, de forma que el acceso a las prestaciones de garantía de rentas se obtiene en función de las cotizaciones efectuadas durante la biografía laboral. La cuantía de las rentas de sustitución, la duración de las mismas (en el caso de que sean periódicas) o

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el propio acceso a a dichas rentas (período de carencia) está fuertemente condicionado por las características de la biografía de aseguramiento. En la medida en que los problemas de conciliación de vida familiar y vida laboral se traducen en distorsiones en la biografía laboral, ya sea por sus consecuencias en la promoción profesional, por la reducción de jornada, por la interrupción temporal o definitiva de la actividad laboral, estas distorsiones se reflejan también en las biografías de aseguramiento, redundando en una menor protección individual. En este sentido, y como norma, quienes menores responsabilidades familiares asumen, ceteris paribus, tienen que asumir menores costes en términos laborales y, por tanto, obtienen una mayor renta (además de tener unos menores costes) y, por tanto, dadas las características del sistema contributivo de garantía de rentas, también obtienen una mayor protección social en los casos en los que se materialicen los riesgos sociales protegidos por la Seguridad Social (típicamente mayores pensiones y mayor prestación por desempleo). La actual configuración de la

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TABLA 3. Índice de pobreza relativa según tipo de hogar y criterio de renta considerado. El umbral de la pobreza está fijado en el 50 % del ingreso medio por ...

Leyenda: El 22,7 % de los hogares y el 20,8 de las personas tienen rentas por debajo del umbral de pobreza del 50 % de la renta neta media y cabe considerarlos como pobres. La proporción de familias con 3 o más hijos situados bajo dicho umbral es 0,63 veces inferior a la media de todos los hogares, pero en términos de renta por persona es 2,46 veces superior y en términos de unidad de consumo el doble (1,92). Fuente: INE, Panel de hogar de 1994, Madrid, edición en saeta. Los datos originales han sido indizados por el autor.

protección social eleva, por tanto, los costes al tiempo que reduce las ventajas de la asunción de responsabilidades familiares, generando nuevas desigualdades derivadas de las opciones familiares que se toman. La organización del sistema de distribución y redistribución de la renta (mercado de trabajo, sistema de protección social y sistema de imposición sobre la renta) genera así una doble discriminación contra las mujeres/familias que no

pueden conciliar vida familiar y vida laboral, generando desigualdades derivadas no sólo de la situación de clase y de género, sino también de las responsabilidades familiares que se asumen (Meil, 2002). Estas desigualdades se materializan en dos dimensiones distintas, por un lado, en biografías de aseguramiento más irregulares en aquellos casos en los que no se produce un abandono completo del mercado de trabajo y en la ausencia de protección

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social, así como de las correspondientes rentas del trabajo, en los casos en los que sí se abandona definitivamente el mercado de trabajo. El desarrollo de los fondos privados de pensiones y su promoción fiscal como una forma de adaptación del sistema de protección social a los desafíos demográficos derivados del envejecimiento, con el fin de garantizar una renta suficiente a los pensionistas en el futuro, no ha hecho sino reforzar estas tendencias. Un ejemplo muy ilustrativo de estos costes se puede observar a la hora de hacer la declaración anual de la renta. Supóngase una familia joven ya consolidada y con dos hijos pequeños que se plantea tener un tercer hijo. Supóngase además que solamente trabaja uno de los cónyuges y que obtiene una renta anual de 20.000 euros por trabajar por cuenta ajena (valor próximo al salario medio). Si deciden tener un niño, la renta total de la unidad familiar habría que dividirla entre un miembro más; si se tienen en cuenta las economías de escala que se producen en el hogar por la convivencia de varios miembros, y según la escala de Oxford, ello supondría que esta familia tendría que asignar 3.846 euros anuales a la crianza y educación de este hijo, si procede a una distribución equitativa entre todos los hijos. Teniendo en cuenta estas circunstancias familiares y suponiendo que no tiene derecho a ninguna deducción adicional, por ejemplo, por ahorrar en un fondo de pensiones o por el pago de una hipoteca, así como sin considerar las deducciones por nacimiento que se reconocen en algunas Comunidades Autónomas (caso, por ejemplo, de Galicia, Castilla y León, Cataluña, Madrid y Valencia) y que sólo son aplicables el año de nacimiento, ni las deducciones por familia numerosa (Galicia y Castilla y León), por no ser de aplicación en todo el territorio nacional, la cuota del IRPF que debería pagar a la Hacienda Pública ascendería a 1.297,8 euros en la campaña de la renta de 2002. Si en lugar de decidir tener un tercer hijo, deciden, por el contrario, invertir los 3.846

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euros que tendrían que dedicar a la crianza y educación de ese hijo en un fondo de pensiones, la Hacienda Pública les reducirá las deducciones por mínimo vital, pero a cambio les reconocerá una deducción por aportación a planes de pensiones. Suponiendo nuevamente que no tienen derecho a ninguna deducción adicional, la cuota del IRPF a pagar ascendería en este caso únicamente a 879,6 euros, esto es, un 32 % menos que en el caso anterior. Ceteris paribus, la opción por ahorrar para la vejez en lugar de tener un tercer hijo supondría no sólo que disponen de algo más de renta para gastar todos los años (418 euros más), sino que además mientras la «inversión» en el hijo no se traduce en renta futura para los padres, la inversión en el fondo de pensiones se va acumulando año a año, viéndose además, a largo plazo, revalorizada en función de la evolución del mercado de capitales (y del tipo de fondo de pensiones). Los supuestos pueden variar y así en lugar de considerar la decisión de tener un tercer hijo, se puede considerar la decisión de tener el primero o el segundo, así como más circunstancias de renta. En la tabla 4 se han presentado una serie de supuestos en los que se combinan las decisiones de tener hijos con las de ahorrar en un fondo de pensiones hasta el tope legal que da derecho a deducción fiscal, calculando en cada caso la cuota del impuesto a pagar y la renta disponible que le queda a la pareja según las decisiones que haya tomado. En todos los casos, además de la diferencia entre los capitales acumulados en la «inversión» en un hijo y en un fondo de pensiones, el sistema de redistribución de la renta tiende a penalizar económicamente la opción por tener un hijo (siempre que alternativamente se decida ahorrar en un fondo de pensiones). En estos cálculos además no se recogen los potenciales costes de oportunidad e indirectos a los que se ha aludido anteriormente. La opción de las parejas por no tener hijos o tener únicamente un número mínimo es, desde un punto de vista microeconómico, por tanto, totalmente racional.

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TABLA 4. Renta disponible para el consumo de un matrimonio después de impuestos según sus ingresos, el número de hijos y la estrategia de ahorro en un fondo de inversión. Rentas correspondientes a 2001 en euros

Nota: La renta disponible se obtiene restando a los ingresos brutos las aportaciones a un fondo de pensiones y la cuota del impuesto. Por tanto, la posición económica relativa hay que interpretarla teniendo en cuenta el capital que se acumula en el fondo de pensiones. Para el cálculo de la renta por unidad de consumo se ha utilizado la escala de Oxford que valora al cabeza de familia con el valor 1, a los adultos con 0,6 y a los niños con 0,5. Fuente: Elaboración propia mediante el programa PADRE de declaración de la renta.

¿Reproducen las parejas los ejercicios de cálculo que hemos realizado a la hora de decidir si quieren tener un hijo o no? Más en general, ¿deciden los padres de una forma racional, calculando costes, ventajas e inconvenientes la tenencia de los hijos? Y, por lo que se refiere al objeto de este seminario, ¿pueden los poderes públicos afectar con sus políticas las decisiones que las parejas toman en este ámbito? Aunque los padres no hayan realizado, ni realicen los cálculos que hemos presentado más arriba a la hora de decidir si tener hijos o no, la conciencia de que los hijos representan un coste muy importante está ampliamente extendida, como extendida está también la planificación familiar. Aunque la tenencia de los primeros hijos no siempre sea planificada, (o al menos el momento en el que se tienen) no cabe afirmar lo mismo de los segundos y

sucesivos hijos y, en cualquier caso, está fuera de duda que las familias tienen en su inmensa mayoría el número de hijos que han querido efectivamente tener, aunque el número que consideran ideal sea superior. La cuestión se centra en qué consideraciones determinan y qué peso tienen en la opción por tener un hijo. La teoría económica de la fecundidad en su intento por explicar la evolución de la fecundidad sostiene que las familias tienen hijos en función de su coste relativo y de la renta de la que disponen. Así, para los autores que han desarrollado esta teoría y en especial para su principal inspirador G. Becker (1987: 128 y ss), la decisión de tener hijos puede equipararse a la decisión de consumo de los demás bienes y servicios, por lo que entran con ellos como argumentos en la función de utilidad que todas las familias (se supone) maximi-

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zan. La función de utilidad estaría así integrada por el número de hijos, el gasto en cada hijo y qué denominan calidad de los hijos, y las cantidades de otros bienes. Pero a diferencia de la mayoría de los demás bienes y servicios que las familias consumen, los hijos no se «compran» en el mercado de bienes (adopciones), sino que los «producen» en el hogar utilizando para ello bienes y servicios comprados en el mercado y tiempo2 que los padres invierten en ellos, especialmente la mujer (dada la división tradicional en función del género del trabajo doméstico y que para Becker deriva de las ventajas de la especialización). La demanda de niños por parte de las familias es así una función de las preferencias individuales sujetas a una restricción presupuestaria definida por la igualdad entre la renta de la familia, de un lado, y, de otro, los costes de tenencia y crianza de los hijos multiplicada por su número sumados a los costes de adquisición de los bienes y servicios consumidos multiplicados por el número de los mismos que se consume. La demanda de hijos dependerá entonces del precio relativo de los hijos y de la renta disponible de las familias. Con arreglo a estos supuestos, la demanda de hijos disminuirá cuando aumente el precio relativo de los hijos y viceversa, dependiendo el precio relativo de los hijos de multitud de factores. Por lo que a nuestro objeto de interés se refiere, un aumento de las prestaciones familiares por hijos a cargo debería traducirse, ceteris paribus, en un aumento de la demanda de hijos al disminuir su precio relativo. Ahora bien, la «producción» de hijos incluye también, como se ha indicado, tiempo, de forma que el precio relativo de los hijos depende también de los cambios en el coste

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Los bienes y servicios producidos en el espacio doméstico (producción doméstica) que también se invierten en la producción de los hijos son reducibles a su vez también a la utilización de bienes y servicios comprados en el mercado (materias primas) y tiempo invertido en su transformación.

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del tiempo, especialmente del coste del tiempo de las mujeres casadas. A mayor crecimiento de los salarios femeninos y mayores oportunidades de empleo para las mujeres, mayor será el coste relativo y en consecuencia menor será la demanda de hijos. De hecho, Becker atribuye el fuerte descenso de la fecundidad en los países desarrollados al crecimiento de los salarios femeninos que han llevado al gran aumento de la participación laboral femenina y con ello al aumento del precio relativo de la tenencia y crianza de los hijos (Becker, 1987: 134). Dentro de esta línea argumental, no obstante, cabe esperar que si los costes de oportunidad de las mujeres trabajadoras potencialmente madres se reducen en virtud del desarrollo de una política activa de promoción de la conciliación de vida familiar y vida laboral (y/o una mayor implicación de los varones), su demanda de hijos aumentará al reducirse el «coste de producción» de éstos. Esta reducción del «coste de producción» de los hijos puede darse bien por la facilitación de centros de cuidado de los niños durante las horas de trabajo de las madres, bien por la política de permisos que garanticen el retorno al trabajo una vez concluidos los permisos sin menoscabo para la carrera laboral (ausencia de discriminación) y que no comporten una reducción sustancial de la renta de la familia. En resumen, una política familiar activa, ya sea a través del aumento de las transferencias directas o mediante la política de permisos, si las familias se comportan con arreglo a estos criterios, debería traducirse en una demanda mayor del número de hijos y, por tanto, en una mayor natalidad. La teoría económica de la fecundidad reconoce, no obstante, que la reducción del precio relativo de los niños, en nuestro caso a través de una política familiar activa, y que se traduce en un aumento de la renta disponible de las familias (lo que se denomina efecto renta) puede no traducirse finalmente en un incremento de la fecundidad por la intervención del denominado efecto sustitución. El efecto

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sustitución consiste en este caso en la inversión del aumento de la renta disponible de las familias no en un mayor número de hijos, sino en un aumento de la «calidad», esto es, de los bienes y servicios utilizados en su «producción», típicamente mayor inversión en educación, y que forma parte también de la función de utilidad que las familias quieren maximizar. Si los rendimientos de la inversión de los hijos en calidad es elevado, podría darse la circunstancia que los aumentos de renta disponible se traducen en reducciones de la fecundidad: «dado que un incremento puro de la renta puede reducir la fecundidad a través de la interacción con la calidad de los hijos, un aumento de la renta combinado con elevadas tasas de rendimiento de la calidad de los hijos podría reducir considerablemente la fecundidad..... aunque la eleasticidad renta verdadera de la demanda de fecundidad sea positiva y muy alta» (Becker, 1987: 152). De ahí que el desarrollo económico, que ha comportado también un aumento del coste relativo de los hijos, haya venido acompañado de un descenso de la fecundidad. Los postulados de la teoría económica de la fecundidad han dado lugar a fuertes polémicas y su contrastación empírica está lejos de validarla como explicación del comportamiento reproductivo. No obstante, la tesis de que las familias ponderan los costes y beneficios de la tenencia de hijos ha pasado a formar parte de las argumentaciones que desde distintas orientaciones sociológicas y psicológicas se han hecho respecto al comportamiento reproductivo (Höpflinger, 1997: 76 y ss). Reconociendo la complejidad de los determinantes de la fecundidad, la pregunta que nos ocupa en este contexto es, no obstante, ¿pueden los poderes públicos afectar a la fecundidad? y, en caso afirmativo, ¿a través de qué medidas pueden hacerlo?. Centremos la atención en primer lugar en la primera pregunta. La eficacia de los incentivos económicos a la tenencia de hijos es objeto de un amplio debate en la actualidad, aunque los estudios científicos que los fundamentan son, sorpren-

dentemente, muy poco abundantes. Por un lado, hay estudios que evidencian una relación nada despreciable, mientras que otros concluyen que o bien es muy pequeña, o bien no existe relación alguna. Así, Ludz (2000: 63) refiere el caso de Singapur que, tras una política de promoción del descenso de la fecundidad, se encontró a mediados de los años 80 con una fecundidad muy inferior al nivel de reemplazamiento, decidiendo las autoridades poner en marcha una extensiva política de apoyo a la natalidad articulada en torno a un aumento de los incentivos económicos, a una mejora de las posibilidades de conciliación de vida familiar y vida laboral y al establecimiento de preferencias en el acceso a nuevas viviendas. En los tres años subsiguientes, la fecundidad aumentó un 15 %, especialmente entre los hijos de tercer rango. El mismo autor refiere el caso de un descenso sustancial en las subvenciones por nacimiento de hijos en Austria que se vio acompañado en el tiempo por un descenso brusco en la fecundidad. Otros autores, por el contrario, evidencian una limitada capacidad de las prestaciones familiares para aumentar la natalidad. El estudio más significativo y más frecuentemente citado en los últimos años es el de Gauthier y Hatzius (1997). Para analizar la influencia de las prestaciones sociales sobre la fecundidad estos autores realizan un análisis estadístico multivariable en el que ponen en relación la evolución de 1970 a 1990 en 22 países industrializados del número medio de hijos por mujer (índice sintético de fecundidad tomado como logaritmo y con un desfase temporal de un año con respecto a las variables independientes) con la evolución del importe de las prestaciones por hijo a cargo (distinguiendo entre primero, segundo y tercer hijo), con la evolución en el número de semanas de permiso de maternidad y con la evolución del porcentaje de renta garantizada por el permiso de maternidad. Como variables de control adicionales se introducen un conjunto de variables referidas a las condiciones económicas de hombres y mujeres y en concreto se considera la evolución del salario

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TABLA 5. Análisis de la influencia de la política familiar sobre la fecundidad en 22 países industrializados entre 1970 y 1990

*** Significativo al nivel de 0.01, ** significativo al nivel de 0.05 y * significativo al nivel de 0.10 ISF Índice sintético de fecundidad o número medio de hijos por mujer en período fertil Fuente: A. Gauthier y J. Hatzius (1997): «Family benefits and fertility: An econometric analysis» en Population Studies, 51, 1997, p. 301.

medio de los varones y del salario medio de las mujeres así como el nivel de desempleo y su evolución en el tiempo. Los resultados del ajuste se encuentran recogidos en la tabla 5, donde puede observarse que las prestaciones familiares por hijo a cargo tienen un efecto positivo y estadísticamente significativo sobre la fecundidad, pero no así la política de permisos de maternidad. Para el conjunto de países considerados, los aumentos en las prestaciones por hijos a cargo tienen un efecto estadísticamente significativo mayor para los primeros hijos que para los sucesivos, mientras que no resultan estadísticamente significativos los estimadores de la influencia de la prolongación de la duración del permiso de maternidad ni del aumento de la renta de

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sustitución de este permiso, como tampoco la existencia de excedencias por maternidad (no incluidas en el modelo, según los autores (p.299), por no resultar significativa). La cuantía de la compensación pública de cargas familiares, y no la política de conciliación de vida familiar y vida laboral, sería así la única dimensión de la política familiar capaz de promover un aumento de la fecundidad. Esta incidencia positiva de las prestaciones familiares sería, sin embargo, muy modesta y no serviría para provocar una recuperación sostenida de la fecundidad que permitiera garantizar a medio plazo el nivel de reposición. Sustituyendo en la fórmula estimada, un aumento del 25 % en las prestaciones por hijo a cargo de primer y segundo rango sólo se

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traduciría en un aumento de 0,01 hijos por mujer a corto plazo y de 0,07 a largo plazo (p.302). Otras estimaciones realizadas por otros autores con una metodología diferente cifran en alrededor de 0,04 hijos por mujer los efectos que se pueden esperar de un aumento del 25 % del gasto destinado a prestaciones familiares (Blanchet y Ekert-Jaffé, cit. por Gauthier y Hatzius, 1997: 302). En ambos casos, unos efectos muy limitados con unos costes muy elevados. No obstante, es preciso señalar que existen importantes problemas metodológicos a la hora de realizar este tipo de análisis y que derivan de la elevada correlación temporal entre las variables que miden las características de la política familiar y su incidencia sobre la fecundidad. El balance no resulta así alentador si las esperanzas de una recuperación demográfica

se sitúan en la capacidad de los poderes públicos para impulsar dicho objetivo. J. Ditch, responsable durante varios años del Observatorio de políticas familiares de la UE, concluye: «tras un pormenorizado análisis de toda la evidencia disponible, podemos concluir ... que no existe ninguna explicación comprehensiva, ni convincente, ni satisfactoria que dé cuenta de la variabilidad o fluctuación –ya sea en el tiempo o en el espacio- de las tasas de fecundidad y en concreto no puede establecerse ninguna relación clara entre la tasa de fecundidad de un país y el tipo o valor de las prestaciones a favor de los hijos que concede» (Ditch, 2000). Lo cierto, sin embargo, es que la fecundidad en la Unión Europea, siendo baja en todos los países y encontrándose por debajo del nivel de reposición, presenta no sólo ten-

GRÁFICO 1. Índice sintético de fecundidad y porcentaje de gasto en la función «familia, hijos« sobre el total de gastos de protección social en la Unión Europea en 1998

Fuente: Elaboración propia sobre datos de Eurostat. REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

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GRÁFICO 2. Variación de la proporción de gasto en protección a la familia como porcentaje del gasto en protección social entre 1994 y 1998 en relación a la variación del número medio de hijos por mujer en igual período en la Unión Europea (UE-15)

Nota: El correspondiente ajuste lineal mediante mínimos cuadrados ordinarios resulta en una ecuación estadísticamente significativa al nivel de p