361 San ls¡dro,
-2017-MtNcETUFysc/ocA
08 de Agosfo de
2017
Visto, el recurso de apelac¡ón (Expediente N' 1062846) ptanteado por doña MARIA EL|A SANCHEZ LEON, contra la Resolución D¡rectoral N'040-2017-M|NCETUR/SG/OGA/OP y el lnforme N" OO1
-20,I 7/MINCETUF/SG/OGA-JBR,
CONSIDERANDO: Que, doña MARIA ELIA SANCHEZ LEóN, fue reubicada en el I\/INCETUR en et marco de la 27803 y contratada en virtud de la Resolución Ministerial N' 068-20'1o-l\iIINCETUR/DM, suscrib¡endo el Contrato de Trabajo S/N de fecha 30 de abr¡l de 2010, para desempeñarse como lnspector de Juegos lll, Nivel TA, Plaza 388, en la D¡recc¡ón de Fiscalización, Controt y Sanción de la DGJCMT, a plazo indelerminado desde el 19 de abril de 2010,
Ley
N'
Que, med¡ante Expediente N" 1052470, de fecha 25 de jul¡o de 2017, la recurrente solic¡tó: (¡) La homologac¡ón de su remuneración como lnspector de Juegos de la Direcc¡ón General de Juegos de Casino y Máqu¡nas Tragamonedas - DGJCMT, Nivel T-A; y (¡i) El pago de reintegros remunerat¡vos deiados de perc¡b¡r como consecuencia de la d¡scr¡minación remunerativa del que ha sido objeto, desde la fecha de su ingreso al MINCETUR; Que, mediante Resolución Directoral N' 040-2017-l\4INCETUR/SG/OGA,/OP, de fecha 05 de junro atenc¡ón los fundamentos expuestos en é1, entre otros, se resolvió déclarar IMPROCEOENTE la solicitud de la recurrente:
de 2017, en
a
Que, mediante el documento del visto, de fecha 03 de jul¡o de 20'17, la recurrente, ¡nterpone recurso de apelac¡ón contra la Resolución Direcloral N" 040-2017-MINCETUR/SG/OGA/OP, fundándota en cuestiones de puro derecho,
Que, el articulo 215" del Texto Ünico Ordenado - TUO de la Ley N' ?7444, a$obado pot Decreto Supremo N' 006-2017-JUS, establece que conforme a lo señalado en el art¡culo 118', frente a un acto administrativo que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legít¡mo, procede su conlradicc¡ón en la vía administrativa mediante los recursos admin¡strativos que la ley le flanquea, Oue, el artículo 216'del mismo TUO, establece que el término para la interposic¡ón de los recursos adm¡nistrativos es de 15 días hábiles perentor¡os y deberán resolverse en el plazo de 30 dias
hábiles. Por su parte el articulo 2'18', precisa que el Recurso de Apelación se interpondrá cuando la impugnación se sustente en diferente interpretac¡ón de las pruebas produc¡das o cuando se lrale de cuestiones de puro derecho, deb¡endo dir¡girse a la misma autoridad que expid¡ó el acto que se impugna para que eleve lo acluado al superior jerárqu¡co; Que, de la revis¡ón de los documentos que obran en los Archivos del MINCETUR, se ha pod¡do ver¡ficar que la Resolución Directoral N'040-2017-MINCETUFySG/OGAJOP, fue pueslo en conocimiento de la impugnante mediante Notificación N' 177-2017-MINCETUR SG/OGA-OP, et 08 de junio de 2017 y et recurso de apelación fue presentado a la Of¡cina de Personal el 03 de Jul¡o de 2017. es decir dentro del plazo establec¡do pot la Ley N" 27444;
Que, respecto de la act¡vidad laboral de tos lnspectores de de Juego de la DGJCN4T. debemos que mediante Ley N" 27153, Ley que regu¡a la Explotación de Juegos de Casino y Máqu¡nas Tragamonedas, de fecha 09 de julio de 1999 y normas modificatorias, se estableció que el N¡tNCETUR a lravés dé la Dirección Generat de Juego de casinos y Máquinas Tragamonedas (Antes, com¡sión prec¡sar
Nacional de Juegos de Casinos
y
l\¡áquinas Tragamonedas
-
CONATRA) depend¡ente det
V¡ceminister¡o de Turismo, t¡ene las facultades de formular, proponer, supervisar y fiscalizar las normas generales administrativas no tributarias de alcance nacional. que regulan y controlan la explotación de los juegos de casinos y máquinas tragamonedas,
Que, en ese contexto, mediante Decreto Supremo
N'
034-2001-EF, se aprobó la pol¡t¡ca
remunerativa de la Comis¡ón Nacional de Juegos de Casinos y Máquinas Tragamonedas - CONATRA, estableciéndose para el serv¡dor de Nivel T-A una remunerac¡ón mensual mínima de S/. 2,500.00 Soles y máxima de S/. 3,500.00 Soles, prec¡sándose que el Ministro o por delegac¡ón la Secretaria General en coordinac¡ón con el Viceministro de Turismo, f¡jaría el monto que corresponde a cada trabajador, tomando en cons¡derac¡ón su formac¡ón profes¡onal u ocupacional, exper¡enc¡a laboral y la evaluación de su desempeño, y que en ningún caso podía superar el monto máximo fijado en dicho disposit¡vo legal,
Que, por otro lado, mediante Resolución M¡n¡ster¡al N' 179-2006-MINCETUR/DM, de fecha 26
de mayo de 2006, se resolvió aprobar el Presupuesto Analít¡co de Personal - PAP del Ministerio de Comercio Exter¡or y Tur¡smo - MINCETUR, correspondiente al año fiscal 2006, establec¡éndose para los caraos de lnspector de Jueaos N¡vet T-A del Decreto Leoislat¡vo N" 728. oue se encontraban ocuoados. la miama remunerac¡ón mensual oue ven¡an Derc¡b¡endo y Dara [as Plazas aue se encontraban en condición de orevistas (sin ocuparl. una remuneración mensual de S/.2.500.00 Soles, hasta que estas plazas fueron ocupados como consecuenc¡a de las convocator¡as a concursos públicos de mér¡to y/o por mandato de reincorporación o reubicación laboral, debiendo precisarse que una vez ocupadas las plazas, las remunerac¡ones asignadas a cada puesto se han mantenido inalterables en el deven¡r del t¡empo, Que, es decir, que en atenc¡ón al documento de gestión institucional denom¡nado Presupuesto Analitico de Personal - PAP, la política remunerat¡va del MINCETUR respecto de los serv¡dores de la Dirección General de Juego de Casinos y Máquinas Tragamonedas - DGJCMT y de todos los servidores de la entidad, así como la politica remunerat¡va de la administración Pública en general, se ha mantenido inmutable en el devenir del tiempo, ello en concordancia con las restricciones impuestas por la Ley N" 28411 , Ley General del S¡stema Nacional de Presupuesto y demás normas de carácter presupuestal,
Que por ello, mal podría atr¡buirsele a la ant¡güedad laboral de algunos lnspectores de Juego como el elemento diferenciador respecto de la remunerac¡ón de sus pares que ingresaros a laborar vía concurso público de méritos o vía procesos de reubicación laboral, ya que está acreditado que en la Adm¡nistrac¡ón Públ¡ca, para la determ¡nación de una remuneraciÓn para un puesto, no tiene part¡cipación directa la antigüedad laboral en ei cargo, pues la as¡gnac¡ón de la remuneraciÓn se da al inic¡o de la vinculación en función directa de la remuneración asignada al puesto en el Presupuesto Anal¡t¡co de Personal - PAP institucional, y esta remuneración se mantendrá inmutable en el t¡empo. Es decir la exper¡encia que pudiéramos adqu¡rir en el deven¡r de nuestra actividad laboral en el cargo no va dar merito a ¡ncremento remunerat¡vo alguno, salvo que en el ejercic¡o de nuestra libertad de acceder v¡a concurso público de méritos a ota ptaza con mejores perspectivas
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Que, e! Texto Ún¡co Ordenado TUO de la Ley N' 28411 , Ley General del S¡stema Nacional de Presupuesto. aprobado por Decreto Supremo N' 304-2012-EF. estableció como principio regulatorio, que todos los ingresos y gastos del Sector Público asi como todos los presupuestos de las Entidades que lo comprenden se sujetan a la Ley de Presupuesto del Sector Públ¡co. Asi el literal b) de su Tercera Dispos¡ción Transitor¡a, estableció que en la Adminiskación Públ¡ca, en mater¡a de oestión de personal, queda orohib¡da la recateqorización v/o modificación de plazas oue se or¡enten al incremento de remuneraciones, oor efecto de la modificación del Cuadro para Asionación del Personal - CAP Y/o del Presupuesto Analítico de Personal - PAP. Su incumplimiento qenera la nulidad de la acción de personal efectuada, sin periu¡cio de la responsabilidad del funcionario de la Entidad, así como de su Titular:
Que, esto quiere decir que
a
pesar de que en una entidad pÚblica se puedan realizar
modificac¡ones a los documentos de gestión denominados Cuadro para As¡gnación del Personal - CAP y Presupuesto Analitico de Personal - PAP así como el Manual de Organización y Funciones - ¡ilOF,
sea por cuestiones de ordenamiento u otro, ello no implica que vía estas acciones se tenga la posib¡lidad de realizar incremento de remuneración alguna, hacerlo implicaria que dichos actos sean declarados nulos de pleno derecho y los func¡onarios involucrados incurrirían en responsab¡l¡dad
funcional,
@arlr*¡¿*M Que, consecuentemente, de lo expuesto se deduce que el MINCETUR no ha desplegado ninguna acc¡ón en contra de la adm¡nistrada a efectos de que reciba un trato remunerativo arbitrario y diferenciado a fin de ver reduc¡do su remunerac¡ones o restringir el incremento de la misma, máxime, si dicha remuneración estaba establecida y/o regulada desde la aprobac¡ón del Presupuesto Analitico de Personal - PAP 2006 aprobado por Resolución Ministerial N' 179-2006-MINCETUR/DM, remuneración que se ha mantenido vigente en el tiempo hasta la actualidad con la aprobación de los respect¡vos Presupuestos Anal¡t¡cos de Personal - PAP, Concordantes con normas de carácter presupuestal, pOr lo que no correspondería homologarle remuneración alguna, Que, es importante precisar que la mencionada trabajadora en la oportunidad de ser reubicada
en el MINCETUR, en atención al PRINCIPIO OE PREDICTIBILIDAD regulado en el artícuto tV det Título Prel¡minar de la Ley N' 27444, ha conoc¡do entre otros, la remuneración otorgada al puesto al que iban a ser reubicada, suma de dinero que ciertamente figura en el contrato laboral que la vincula con el I\iI|NCETUR, por lo que carece de asidero legal ¡nfer¡r que nos encontramos ante un supuesto de discriminación salarial, en razón de ello no le corresponderia percibir los reintegros que solicita. Que, por otro lado, respecto de la actuación administrativa (Acta de lnfracción N' 259-2015) del SUNAFIL, referenciados por la apelante es necesario prec¡sar que el numeral 1 del articulo 4' de la Ley N" 28806, Ley General de lnspección del Trabajo, de forma restrict¡va ha regulado que en el desarrollo de la función inspectiva, la actuación de la lnspección del Trabajo se extiende a todos los sujetos obl¡gados o responsables del cumpl¡miento de las normas sociolaborales';
Que, esto último, propugna la activadad anspectiva en las entidades públicas, a fin de verificar únicamente el cumplimiento de normas sociolaborales, a nueslra cons¡derac¡ón desconoce el hecho de que en este sector, la vinculación y actividad laboral del servidor del régimen laboral de la actividad privada, adgErás de reoirse por normas sociolaborales de manera cooulativa también se r¡qen Dor leves esoec¡f¡cas v leves anuales de carácter oresupuestal, por lo que pretender que en la administración públ¡ca se dé cumplimiento ún¡camente a las normas socio laborales desconociendo normas de carácter específ¡cas y presupuestales, acarrearia nulidades de pleno derecho. Que, con respecto de la c¡ta hecha por la apelante al literal 0 del articulo 6" de la Ley N'28983, Ley de lgualdad de Oportunidades entre Hombres y Mujeres, donde se precisa que precisa que el Poder Ejecutivo, gobiernos reg¡onales y gobiernos locales, en todos los sectores adoptan polít¡cas, planes y
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giro"
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programas, integrando los principios de la presente ley de manera transversal, para tal efecto son lineamientos, garantizar el derecho a aun trabajo productivo, ejercido en condiciones de libertad, equ¡dad,. seguridad, y d¡gn¡dad humana incorporando medidas dirigidas a evitar cualquier tipo de d¡scriminación laboral, entre mujeres y hombres, en el acceso al empleo, en la formación, promoción y condiciones de trabajo, y en una idéntica remuneración por trabajo de ¡gual valorl
Que, cabe precisar que la Ley N' 289E3, t¡ene por objeto establecer el marco normativo institucional y de políticas públicas en los ámb¡tos nac¡onal, reg¡onal y local, para garant¡zar a mujeres y hombres el ejercicio de sus derechos a la igualdad, dignidad, libre desarrolto, b¡enestar y autonomia, impidiendo la discriminación en todas las esferas de su vida, pública y privada, propendiendo a la plena igualdad. Es dec¡r propugna la ¡nst¡tuc¡onalización en la administración públ¡ca, de políticas públicas para
cerrar la brecha de desigualdad que pudiera existir entre hombres y mujeres, a través de la implementación de directr¡ces y l¡neamientos institucionales. En este contexto, en el ¡/INCETUR, se encuentra en trámite un proyecto de nueva Escala Remunerativa, para la DGJCMT, el cual contempla entre otros, la nivelac¡ón o incremento de remuneraciones de los lnspectores de Juegos;
'
Según el al¡culo 2 del Deüelo Supremo N" 019-2006TR, Roglanento de la Ley General de lnspección del frabajo. las normas soc¡olabarales son el caniunlo de normas jut¡dicas de carácler ¡nd¡wdual y colect¡vo refeido a la ordenac¡ón del lrcbajo y Íelac¡ones sind¡cales, prevenc¡ón de riesgos /aborales, emplea y n¡graciones, pramoc¡ón del enptea y farmac¡ón del trabajo trabajo adalescenle, presláciores de saiud y sistema previs¡anal, lrabajo de personas can d¡scapac¡dad y cualesquiera otras nomas que tengan sinilar conlonida
Que, con respecto a lo mencionado por la impugnante, sobre igualdad en la Sentencia recaida en el Exped¡ente N' 2510-2002-AA/TC, del Tribunal Constitucional. Si b¡en es cierto que el fundamento 2 de la mencionada sentencia establece que:
().
"1 2. Es necesar¡o señalar. camo ya /o ha sosleflido este Tr¡bunal en re¡terada jur¡sprudenc¡a, que la ¡gualdad se encuentra resguardada cuanda se acred¡ta la ex¡slenc¡a de /os dos requjs¡los s¡gulenfesi a/ par¡dad, un¡form¡dad y exact¡lud de otorgam¡ento o recotloc¡miento de dercchx ante hechos, supueslos o acontecimientos semejantes. y b) pandad, uniformidad y exactilud de trato o relac¡ón ¡ntersubjetiva para /as persoras su/etas a idénticas circunstanc¡as y cond¡c¡ones. En buena cuenta la lgualdad se conf¡gura como un derecho fundamental de la peÍsona a no sufr¡ d¡scr¡m¡nac¡ón jur¡d¡ca alguna: esto es, a no ser tratado de manera dispat respecto a qu¡eres se encuentren en una n¡sma s¡luac¡ón, salvo que exista una justiticac¡ón ob¡etiva y razonable paru esta d¡ferencia de trato.'
Que, también es cierto que la misma sentencia, a pesar de que en primer orden propugna una ¡gualdad de trato, admite la existencia de diferencia de trato previa justificac¡ón objet¡va y razooáble, precisando lo sigu¡ente: "3. La pr¡mera condh¡ón para que un trato des¡gual sea admis¡ble, es la desigualdad de /os supuestos de hecho. Es dec¡, ¡mpl¡ca la ex¡stenc¡a de sucesos espacial v lemooralmente localizados que poseen
rasqos es}ec¡f¡cos e ¡ntansfer¡bles que hacen que una relación turid¡ca sea de un determinado t¡po, v no de otro."
Que, es decir, el máximo intérprete const¡tuc¡onal ha establec¡do que como premisa general debe existir un trato igualitario. pero a pesar de este trato ¡gualitario también es válido y permisible la existencia de un tratamiento desigual, teniendo como fundamento de esta desigualdad la existencia de sucesos espac¡al y temporalmente localizados que poseen rasgos especificos e intransferibles que hacen que una relación juridica sea de un determinado tipo, y no de otro, como ciertamente se ha producido en el MINCETUR respecto de los lnspectores de Juego de la Dirección General de Juego de Casino y ¡iláquinas Tragamonedas, que ingresaron a laborar en distintas oportunidades y bajo d¡stintos parámetros normativos.
Que, la remuneración a la que se pretende equ¡parar la apelante, fue establecida por el Decreto Supremo N' 034-2001-EF, norma legal con la que se aprobó la pol¡tica remunerativa de la Comisión Nacional de Juegos de Casinos y l\láquinas Tragamonedas - CONATRA, mientras que la remuneración que percibe fue dada por el Presupuesto Analitico de Personal - PAP 2006 aprobado por Resolución Minister¡al N' 179-2006-IVIINCETUR/OM, remuneración que se ha mantenido vigente en el tiempo hasta la actual¡dad con la aprobación de los respectivos Presupuestos Analíticos de Personal PAP, concordantes con normas de carácter presupuestal. Contando con el lnforme N' 001-2017-MINCETUR/SG/OGA-JBR,
De conformidad con lo d¡spuesto por las Leyes Supremos N' 034-2001-EF, No 005-2002-l\4INCETUR
N' 27153. N' 27444, N'28411,
y
Resolución Ministerial
N'
Decretos 073-2005-
MINCETUR/DM; SE RESUELVE:
ART¡CULO 1o.- En atención a los fundamentos expueslo se declara INFUNDADO el recurso de apelación formulado por doña MARIA ELIA §ANCHEZ LEON, contra la Resolución D¡rectoral N' 040-20'17-MINCETURi SG/OGtuOP, quedando subsistente esta última en todos sus eñremos
ART¡CULO 2".- Establecer que con la emisión del presente acto administrat¡vo queda agotada la vía administrativa.
