Oscar Flores “La intimidad de los funcionarios públicos y la libertad de expresión” en “Constitución de la Nación Argentina y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial – Artículos 1/35 Declaraciones, derechos y garantías” – Daniel A. Sabsay (Dirección) Pablo L. Manili (Coordinación) primera edición, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, agosto de 2009, páginas 904-917. I.S.B.N. 978-950-741-430-5.

ABREVIATURAS. AA. VV.

autores varios

art. / arts.

artículo / artículos

BIAADC

Boletín Informativo de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional

c.

contra

Cal. L. Rev. California Law Review CNFed. Crim. y Correc.

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal

CSJN

Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina

CSJN – Fallos Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina Bs. As.

Ciudad Autónoma de Buenos Aires

CN

Constitución Nacional

Cód. Civ.

Código Civil

conf.

conforme

consid.

considerando

ED

Revista El Derecho, Buenos Aires, Universidad Católica Argentina

Harv. L. Rev. Harvard Law Review JA

Revista jurídica Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires

LL

Revista Jurídica Argentina La Ley, Buenos Aires

p. / ps.

página / páginas

Por ej. /por ej. Por ejemplo RJUCES

Revista Jurídica de la Universidad de Ciencias Empresariales y Sociales

RJUP

Revista Jurídica de la Universidad de Palermo

s/

sobre

Stan. L. Rev. Stanford Law Review t./ts.

tomo / tomos

vs.

versus

Intimidad de funcionarios públicos y libertad de expresión. § 1. – INTRODUCCION. § 2. – DERECHO A LA INTIMIDAD. a) Doctrina de la CSJN. b) Contenido del derecho a la intimidad en Argentina. § 3. – FUNCIONARIOS PUBLICOS. a) Concepto de carácter dinámico. b) La subdivisión de TRIBE. c) Quién es funcionario según la CSJN. § 4. – GRADO DE PROTECCIÓN DE LA INTIMIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS. a) Pautas de la CSJN. b) Opiniones doctrinarias. § 5. – LA PUGNA ENTRE DERECHOS. CRITERIOS DE SOLUCION. a) Pautas de la CSJN. b) Opiniones doctrinarias. c) Reglas de prioridad entre ambos derechos. § 6. – PRIORIDAD JERÁRQUICA DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN. a) Salud de los funcionarios públicos. b) Patrimonio de los funcionarios públicos. § 7.– CONSIDERACIONES FINALES. Bibliografía general. ANTECEDENTES Y FUENTES: “Ponzetti de Balbín, Indalia y otro c. Editorial Atlántida S.A.”, “Costa c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, “Servini de Cubría”, “Menem, Carlos Saúl c. Editorial Perfil S.A. y otros s/ daños y perjuicios”, “Baquero Lazcano, Silvia c/ Editorial Río Negro S.A.”, “Oyarbide, Norberto Mario c/Tauro, Marcela y otro”. CONCORDANCIAS: Convención Americana Sobre Derechos Humanos, art. 11 incs. 2 y 3, art. 1071 bis, Cód. Civ., art. 11 ley 25.188.

Aporte de OSCAR FLORES 1 Intimidad de funcionarios públicos y libertad de expresión. § 1. – INTRODUCCION. – El contacto jurídico entre la libertad de expresión y el derecho a la intimidad dista de ser pacífico. La tensión entre ambos derechos se verifica muy a menudo, planteando la cuestión de la prevalencia de uno sobre el otro. Según GIL LAVEDRA, se trata de la puja “entre el derecho de todos a saber cosas de una persona que ésta quiere mantener en reserva”2. En ese contexto la intimidad emerge como el derecho a que las personas – y en especial los medios de comunicación – “dejen de hablar acerca de uno”3. Con

relación

al

sistema

constitucional

argentino,

la

CSJN

sostuvo

reiteradamente que las disposiciones contenidas en los arts. 14, 28 y 32 CN permiten inferir que el derecho de prensa ostenta el carácter de una “libertad preferida”. Ello no implica que el ejercicio del derecho de informar pueda extenderse en detrimento de la necesaria armonía con los restantes derechos constitucionales.4 Al respecto y como directriz genérica, la Corte sostiene que el lugar eminente que tiene el derecho de buscar, dar, recibir, y difundir información e ideas de toda índole, no elimina la responsabilidad ante la justicia por los delitos y daños cometidos en su ejercicio5, debido a que el constituyente “no tuvo el propósito de asegurar la impunidad de la prensa”6. La Corte advierte, sin embargo, que es necesario imponer “un manejo especialmente cuidadoso de las normas y circunstancias relevantes para impedir la 1

Doctor en Derecho UBA. Profesor Adjunto Regular de Derecho Constitucional y Federal, Universidad Nacional de Tucumán. 2 GIL LAVEDRA, “El derecho a la privacidad y la libertad de expresión”, en RJUP, 1999, p. 141. 3 VOLOKH, “Freedom of Speech and Information Privacy: The Troubling Implications of a Right to Stop People From Speaking About You”, 52 Stan. L. Rev. 1049, 2000. 4 CSJN – Fallos, 310:508, 315:632, 319:2741, 321:667, 321:3170, 324:2985, entre muchos otros. 5 CSJN – Fallos, 324:4433. 6 CSJN – Fallos, 308:789, 306:1892, voto del juez Petracchi, consid. 10º.

obstrucción o entorpecimiento de la prensa libre y sus funciones esenciales".7 Tal esmero debe acrecentarse cuando la polémica se plantea entre libertad de expresión e intimidad de los funcionarios públicos. Surge entonces la necesidad de elaborar respuestas constitucionales dotadas de un perfil especial, habida cuenta que el umbral de protección de la vida privada de los funcionarios públicos difiere del de las personas privadas o simples particulares. § 2. – DERECHO A LA INTIMIDAD. – Si bien la CSJN hizo mención a las acciones privadas de los hombres en algunos antecedentes de principios del siglo pasado8, ella elaboró su propio concepto de derecho a la intimidad recién en 1984, al decidir el caso “Ponzetti de Balbín”9. a – Doctrina de la CSJN. – En “Ponzetti de Balbín c. Editorial Atlántida S.A.”, la Corte otorgó rango constitucional al derecho a la intimidad. El Alto Tribunal sostuvo que el art. 1071 bis Cód. Civ. es “la consecuencia de otro derecho inscripto en la propia Constitución” al que denominó indistintamente “derecho a la privacidad”, “a la intimidad”, y “derecho a la vida privada”. Su base constitucional es el art. 19 CN, coincidente además con el art. 11, incs. 2 y 3 del Pacto de San José de Costa Rica. En “Ponzetti” la CSJN afirmó además que el derecho a la privacidad es "fundamental para la existencia de una sociedad libre”, e integra el esquema de ordenada libertad que la Constitución promete10. En decisiones posteriores del período 1983-198911, la Corte reiteró estas premisas básicas y jerarquizó además al derecho a la intimidad como una “libertad preferida”12. 7

CSJN – Fallos, 257:308, consid. 10º. Por ej. “Criminal c/ González, Ramón”, CSJN – Fallos, 103:255, de 1905, “Rizzoti, Raúl c/ Provincia de San Juan”, CSJN – Fallos, 150:419, de 1927, y “Carrizosa, Eduardo v. Meyers, Gustavo E.” CSJN – Fallos, 180:335, de 1938. Para una reseña de estos casos, ver BASTERRA, “El principio de autonomía de la persona en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, en RJUCES, Nº 1, 1999, p. 58 y siguientes. 9 CSJN – Fallos, 306:1892. 10 CSJN – Fallos, 306:1892, voto de los jueces Caballero y Belluscio, consid. 8º. 11 CSJN – Fallos, 308:1392, 308:2268. 12 Conf. BIANCHI, Control de constitucionalidad. El proceso y la jurisdicción constitucionales [ed. 1992], p. 489. 8

b – Contenido del derecho a la intimidad en Argentina. – La CSJN acuñó un concepto amplio del derecho a la intimidad, el cual abarca dos aspectos que su par estadounidense trata en forma separada: por un lado, lo referente a la autonomía individual; por otra parte, la privacidad informativa13. Al respecto, NINO advierte que intimidad y privacidad son conceptos distintos: la privacidad hace referencia “a la posibilidad irrestricta de realizar acciones privadas”, es decir, acciones voluntarias que no dañan a terceros y que por lo tanto no son objeto de calificación por parte de una moral pública como la que el derecho debe imponer. Está prevista en el art. 19, primera parte, CN. La intimidad, en cambio, surge y se construye a partir del art.18 CN, y se refiere a “una esfera de la persona que está exenta del conocimiento generalizado por parte de los demás”14. La explicación de NINO corrobora lo afirmado anteriormente: en “Ponzetti de Balbín” la CSJN sumó a la idea de privacidad la esfera de lo íntimo, dando forma a un único derecho para proteger ambos aspectos, al que denomina indistintamente “intimidad” o “privacidad”15. § 3. – FUNCIONARIOS PUBLICOS.– A los efectos de determinar la responsabilidad de la prensa por la difusión de noticias inexactas, en el caso “Costa c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”16, de 1987, la CSJN adoptó expresamente el estándar que su par norteamericana estableció para diferenciar entre personas públicas y privadas. La Corte argentina explicó allí que el Supremo Tribunal estadounidense,

13

FLORES, Libertad de prensa y derecho a la intimidad de los funcionarios públicos [ed. 2004], p. 61 y siguientes. 14 NINO, Fundamentos de Derecho Constitucional [ed. 1992], p. 334. En igual sentido puede verse: GOSA, “El derecho a la privacidad según el artículo 19 de la Constitución Nacional. Su diferencia con el derecho a la intimidad”, en BIAADC, Nº 166, enero de 2000, ps. 18-19. 15 La doctrina mayoritaria utiliza también como sinónimos los conceptos de intimidad y privacidad. Ver por ej.: BIDART CAMPOS, “El derecho a la intimidad y la libertad de prensa”, ED, 112-239; CIFUENTES, “Libertad de prensa y derecho a la intimidad. Un conflicto permanente”, LL, 1985-B-114; FERREIRA RUBIO, El derecho a la intimidad [ed. 1982], p. 40; NOVOA MONREAL, Derecho a la vida privada y libertad de información - un conflicto de derechos [ed. 1987], p. 47; BIANCHI, “Habeas data y derecho a la privacidad”, ED, 161-869. 16 CSJN – Fallos, 310:508.

“efectúa una distinción según la calidad del sujeto pasivo de la difamación, funcionario público" o "ciudadano privado", confiriendo una protección más amplia a este último.17 En cuanto al fundamento de tal distinción, la CSJN explicó que las personalidades públicas tienen un mayor acceso a los medios periodísticos para replicar las falsas imputaciones, y que ellas se han expuesto voluntariamente a un mayor riesgo de sufrir perjuicio por noticias difamatorias. De esta manera hizo suyos los argumentos vertidos por la Corte estadounidense en “Gertz vs. Robert Welch, Inc”.18 La CSJN agregó que tal estándar de responsabilidad “responde en última instancia al fundamento republicano de la libertad de imprenta”,19 que exige promover de manera prioritaria al valor constitucional de resguardar el más amplio debate respecto de las cuestiones que involucran a personalidades públicas o materias de interés público, como garantía esencial del sistema republicano.20 Lo concreto es que, a diferencia de lo que ocurrió con el derecho a la intimidad, la CSJN no elaboró un concepto propio de “figura pública”. a – Concepto de carácter dinámico. – A juicio de la Suprema Corte de Estados Unidos, la definición de funcionario público es “básicamente dinámica” y depende de cada caso concreto. En “Hutchinson vs. Proxmire”21, por ejemplo, explicó que cualquiera sea su nivel jerárquico “todo empleado público puede llegar a ser un funcionario público cuando, en el caso concreto, dispone de un poder discrecional en materias de interés público, y sin que importe si se trata o no de cargos electivos”22. b – La subdivisión de TRIBE. – En “Costa” la CSJN, de acuerdo con la opinión del constitucionalista norteamericano LAURENCE H. TRIBE, sostuvo que dentro de lo que podría denominarse “la protección débil del funcionario público" frente a la "protección fuerte del ciudadano común", cabía efectuar una segunda distinción fundada “en el grado de notoriedad pública del sujeto pasivo supuestamente vulnerado 17

CSJN – Fallos, 310:508, consid. 10º. CSJN – Fallos, 310:508, consid. 12. 19 CSJN – Fallos, 310:508, consid. 13. 20 CSJN – Fallos, 316:2416, voto de los jueces Fayt, Belluscio y Petracchi, consid. 12. 21 443 U.S. 111 (1979), 22 Conf. BADENI, “Doctrina de la Real Malicia”, LL, 1997-B-1181. 18

por la circulación de noticias referentes a su conducta”.23 Citando a TRIBE, la CSJN expresó que no es posible equiparar “la situación de un ministro de gobierno con la de un anónimo empleado de una repartición estatal circunstancialmente vinculado a un asunto si sólo se considera que las instancias de acceso a la opinión pública de este último son prácticamente escasas o nulas, no así en el otro supuesto considerado, por lo que cabría acordarle al primero una mayor protección en esta esfera”. c – Quién es funcionario según la CSJN. – La Corte considera funcionarios públicos, entre otros, a los interventores federales en las provincias24, al Jefe de la Policía Federal25, al Presidente de la Nación26 y a determinadas personas vinculadas a su entorno público, como ser un Secretario de estado, sus ministros y las fuerzas de seguridad27, o a un funcionario que realizaba tareas de importancia en la Secretaría de Energía de la Nación28, al administrador de una empresa del estado nacional29, a la interventora de una empresa del estado nacional30, a los magistrados y funcionarios judiciales31, a un intendente municipal32, a un candidato a intendente municipal33, al Rector de la Universidad de Buenos Aires34, a un legislador provincial35, el jefe de asesores legales de un Banco provincial36, a un Ministro provincial37, a un senador nacional38, y a un embajador extraordinario y plenipotenciario del Servicio Exterior de la Nación39.

23

CSJN – Fallos, 310:508. CSJN – Fallos, 203:310. 25 CSJN – Fallos, 205:545. 26 CSJN – Fallos, 208:519, 218:482 y 324:2895. 27 CSJN – Fallos, 269:189, 269:195 y 319:2416. 28 CSJN – Fallos, 319:3428. 29 CSJN – Fallos, 318:1114. 30 CSJN – Fallos, 321:3404. 31 CSJN – Fallos, 269:200, 315:1943, 319:3085, 321:2637, 321:3596, y 326:4136. 32 CSJN – Fallos, 265:186. 33 CSJN – Fallos, 318:1114. 34 CSJN – Fallos, 275:60. 35 CSJN – Fallos, 320:1272. 36 CSJN – Fallos, 321:667. 37 CSJN – Fallos, 321:2558. 38 CSJN – Fallos, 321:2848. 39 CSJN – Fallos, 329:3775. 24

§

4.

–GRADO

DE

PROTECCIÓN

DE

LA

INTIMIDAD

DE

LOS

FUNCIONARIOS PUBLICOS. – En aras de definir los perímetros de la intimidad de los funcionarios públicos y de la libertad de expresión y de prensa, resulta pertinente colacionar las principales opiniones jurisprudenciales y doctrinarias vertidas al respecto. a – Pautas de la CSJN. – En su jurisprudencia sobre derecho de prensa, la CSJN se pronunció casi exclusivamente acerca del conflicto constitucional entre libertad de prensa y derecho al honor y reputación de los funcionarios públicos. Aun así, los escasos precedentes en los cuales la CSJN resolvió la tensión prensa – intimidad de las figuras públicas40 permiten señalar las siguientes pautas41: a).- Como regla principal, la Corte sostiene que los funcionarios públicos gozan de una esfera de intimidad constitucionalmente protegida. La circunstancia de que alguien ostente aquel carácter “no implica que carezca de un ámbito de privacidad protegido por la Constitución”42. b).- Sin embargo, y tal como ocurre con su derecho al honor y reputación, la intimidad de los funcionarios goza de un resguardo más “débil” que el de las personas privadas. Para la CSJN “las personas que ejercen la administración del poder público cuentan con una esfera más reducida de intimidad”43. c).- De modo tal que, cuando las opiniones versen sobre materias de interés público o sobre la gestión de quienes desempeñan funciones públicas, la tensión entre los distintos derechos en juego – el de buscar, dar, recibir y difundir informaciones u opiniones y el derecho al honor, a la dignidad y a la intimidad de

40

Desde 1983 a la fecha, la CSJN resolvió muy pocos casos sobre libertad de prensa y derecho a la intimidad de los funcionarios públicos. Entre ellos cabe mencionar “Menem, Carlos Saúl c. Editorial Perfil S.A y otros” CSJN – Fallos, 324:2895, de 2001, “Baquero Lazcano, Silvia c. Editorial Río Negro S.A.” CSJN – Fallos, 326:4136, de 2003, y “Oyarbide, Norberto Mario c. Tauro, Marcela y otro” CSJN – O. 191. XLI, de 2007. 41 En el concepto genérico de "figuras públicas” quedan comprendidos los funcionarios públicos. No debe olvidarse que la CSJN distingue tres categorías de personas físicas: a) figuras públicas oficiales (los funcionarios públicos), b) figuras públicas no oficiales (particulares vinculados al público o “personajes célebres”), c) las figuras privadas. Conf. SAGÜÉS, Elementos de Derecho Constitucional, [ed. 1997], t. 2, p. 369. 42 CSJN – Fallos, 306:1892, 321:3404 y 324:2895. 43 CSJN – Fallos, 324:2895.

las personas – debe resolverse en el sentido de asignar un mayor sacrificio a quienes tienen en sus manos el manejo de la cosa pública44. d).- Todo ello obliga a los jueces a ponderar con un criterio estricto los presupuestos de la responsabilidad civil de los medios, pues lo contrario conspiraría contra la formación de una opinión pública vigorosa, en razón de la fuerza paralizadora y disuasiva de la obligación de resarcir45. e).- Además, la actuación pública o privada de personajes célebres cuya vida tiene carácter público “puede divulgarse en lo que se relacione con la actividad que les confiere prestigio o notoriedad y siempre que lo justifique el interés general”46. f) También pueden divulgarse ciertas situaciones pertenecientes a la vida privada de los funcionarios si ellas pueden llegar “a determinar o influir en su conducta pública”47. g).- Deberá tenerse en cuenta también el grado de notoriedad pública o jerarquía de la figura pública oficial supuestamente vulnerada por la circulación de noticias referentes a su conducta. A mayor nivel o jerarquía dentro de la estructura estatal, menor protección de la intimidad del funcionario. h).- Otra pauta se vincula con la conducta de quien se ve involucrado en la noticia. Se considera así el grado de exposición pública que voluntariamente despliega el funcionario48: habrá que tener presente si él fomenta las indiscreciones, o si tácita o expresamente, o por su propia acción, autoriza “la invasión a su privacidad y la violación del derecho a su vida privada en cualquiera de sus manifestaciones”49. b – Opiniones doctrinarias. – La doctrina constitucional argentina coincide con las pautas de la CSJN, reseñadas en el apartado anterior. SAGÜÉS, por ejemplo, explica que la protección “débil” a la intimidad de los figuras públicas se funda en “su grado de acceso al público y de compromiso con ese público (desde el momento en que 44

CSJN – Fallos, 310:508 y 329:3775. CSJN – Fallos, 319:3085. 46 CSJN – Fallos, 306:1892, voto de los jueces Carrió y Fayt, consid. 9º. 47 CSJN – Fallos, 324:2895. 48 Conf. SAGÜÉS, Elementos de Derecho Constitucional, [ed. 1997], t. 2, p. 370. 49 CSJN – Fallos, 306:1892 y 321:3404, disidencia del juez Bossert, consid. 7º. 45

la sociedad los ha elegido para desempeñar cargos oficiales y tiene derecho a controlarlos, en el caso de los funcionarios estatales; o su voluntaria vinculación con la sociedad, a la que entregan parte de su privacidad, en la hipótesis de las figuras públicas no oficiales). Por el contrario, los simples particulares resultan acreedores a una protección “fuerte”, precisamente porque “han renunciado a penetrar en el ámbito de lo público y se han recluido en el recinto de lo privado”50. Según BADENI, la persona que ejerce vida pública tiene un muy limitado derecho a resguardar su vida íntima ante la opinión pública, destacando que “apenas se reservan sus afecciones y sentimientos”. Considera que en el caso de los funcionarios públicos el derecho a la intimidad “queda subordinado al legítimo interés de la comunidad para conocer su contenido”. Al conocer ciertos detalles de la vida íntima de los funcionarios y candidatos a cargos públicos, dice, los ciudadanos estarán en mejores condiciones para juzgar la idoneidad moral de ellos y así “asumir el rol de protagonistas decisivos en el proceso político de un sistema democrático constitucional"51. VANOSSI, por su parte, señala que los funcionarios deben asumir que se hallan sujetos a exhibición, y que la prensa avanzará sobre su intimidad en la medida que cada uno de ellos se lo permita. Quien ostenta poder y deliberadamente llama la atención, “sabe

también

anticipadamente

que

su

llamado

será

correspondido”52.

Coincidentemente, ZAFFORE subraya que “no puede recibir el mismo tratamiento y no puede ser idéntica la vara que mida la responsabilidad del medio, cuando la personalidad pública haya hecho del recato una norma de vida, que cuando la exposición de su intimidad o incluso el escándalo sea algo habitual o un mecanismo promocional”53. § 5. – LA PUGNA ENTRE DERECHOS. CRITERIOS DE SOLUCION. – La trascendencia del tema amerita efectuar un análisis de los criterios establecidos por la 50

SAGÜÉS, Elementos de Derecho Constitucional, [ed. 1997], t. 2, p. 370. BADENI, Libertad de prensa [ed. 1991], p. 111. 52 Conf. VANOSSI, “La censura ante el derecho constitucional argentino”, en AA. VV. Poder Político y Libertad de Expresión [ed. 2001], p. 338. 53 ZAFFORE, La comunicación masiva [ed. 1990], p. 159. 51

CSJN en los casos de oposición entre intimidad y libertad de expresión, respuestas que, con matices, han sido compartidas por la doctrina mayoritaria. a – Pautas de la CSJN. – Frente a eventuales conflictos entre los derechos de libertad de expresión e intimidad personal, la tesis tradicional de la CSJN postula su igualdad jerárquica. La Corte descarta así toda solución que establezca, a priori, un orden de prelación entre ambos. Esto “obliga a los jueces a realizar, en cada caso, una armónica ponderación axiológica con miras a determinar con precisión sus respectivos alcances y límites”54. Según la CSJN, la coordinación armoniosa de los principios constitucionales “no se ha de buscar a partir de premisas genéricas y abstractas o de enunciados abstractos, sino que ha de referirse a las situaciones concretas de la causa, y apreciarse en relación a sus circunstancias particulares”55. El Máximo Tribunal considera que no es propio de su misión emitir declaraciones “con pretensión de perennidad” y que ella sólo debe “proveer justicia en los casos concretos que se someten a su conocimiento”56. En ese sentido y con relación a la libertad de expresión, en “Servini de Cubría”57, de 1992, el juez Petracchi expresó que era evidente “que las singularidades de cada instrumento de difusión y la variedad del género de las “ideas”, imponen que la elaboración jurisprudencial, incluso de una Corte de garantías constitucionales, deba guardar una estricta limitación y apego a las concretas circunstancias de la causa”58. En idéntico sentido, al fallar el caso “Granada”59, de 1993, el juez Boggiano sostuvo que el análisis del obrar prudente de la prensa “debe hacerse en cada caso apreciando sus particulares circunstancias”60. Lo expresado nos indica que la CSJN se ha inclinado por la aplicación de un test de balance o ponderación de intereses “ad hoc” o caso por caso, que ofrece respuestas singulares, válidas únicamente para el caso concreto, lo cual torna imprevisible la 54

CSJN – Fallos, 308:789, disidencia del juez Fayt, consid. 7º. CSJN – Fallos, 305: 956. 56 CSJN – Fallos, 308:2268, consid 11º. 57 CSJN – Fallos, 315:1943. 58 CSJN – Fallos, 315:1943, disidencia parcial del juez Petracchi, consid. 26. 59 CSJN – Fallos, 316:2394. 60 CSJN – Fallos, 316:2394, disidencia parcial del juez Boggiano, consid. 8º. 55

solución de un conflicto similar en casos futuros. Ante esto, los medios de comunicación carecen de un estándar de referencia que les permita discernir de antemano si su interés en informar será considerado de mayor o menor peso que el interés contrapuesto del funcionario público. Esta ausencia de reglas y la consiguiente falta de continuidad, predictibilidad y certeza resultan particularmente perniciosas en el terreno de la libertad de expresión61. Tal preferencia por el balance “ad hoc” ante el conflicto prensa – privacidad, contrasta con el temperamento que adopta la propia CSJN al abordar la tensión entre libertad de expresión y derecho al honor de los funcionarios, para cuya solución incorporó a su jurisprudencia estándares legales relativamente detallados – doctrinas “Campillay”62 y de la “real malicia”63 – cuyos elementos constitutivos pueden aplicarse para la decisión de casos posteriores. b – Opiniones doctrinarias. – La doctrina mayoritaria coincide con la jurisprudencia de la CSJN en lo siguiente: la solución del conflicto entre libertad de expresión e intimidad de los funcionarios públicos no admite la formulación de reglas apriorísticas ni definitivas: debe procederse caso por caso, y en cada oportunidad será el juez el encargado de considerar la razonabilidad de la exposición pública de aspectos relativos a la intimidad de la persona involucrada64. En consecuencia, todo dependerá “de las valoraciones de cada juez en el momento de emitir su sentencia”65, salvo en aquellos supuestos en que el propio constituyente resuelve el problema66. c – Reglas de prioridad entre ambos derechos. – La falta de previsibilidad que implica depender de la particular escala de valores de cada juez podría disminuirse si, al decidir casos concretos, se fueran estableciendo relaciones de prioridad que

61

NIMMER, “The Right to Speak From Times to Time: First Amendment Theory Applied to Libel and Misapplied to Privacy”, 56 Cal. L. Rev. 939, 1968. 62 CSJN – Fallos, 308:789. 63 CSJN – Fallos, 319:2741 y 319:3428. 64 ZAFFORE, La comunicación masiva [ed. 1990], p. 159, FERREIRA RUBIO, El derecho a la intimidad [ed. 1982], p. 162. 65 INSUA ALVES DE OLIVEIRA y PALERMO, “Libertad de imprenta y derecho a la intimidad: los justos límites entre dos garantías consittucionales”, LL, 1998-C-132. 66 Conf. SAGÜÉS, Elementos de Derecho Constitucional [ed. 1997], t. 2, p. 256.

resulten relevantes para la decisión de futuros litigios67. Se trata de fijar algún tipo de ordenación racional en la aplicación de los principios constitucionales de libertad de expresión e intimidad de los funcionarios públicos. Considero posible postular tales reglas de prioridad, asumiendo siempre que se trata de la difusión de información veraz, obtenida legalmente68. En tal sentido, frente a un conflicto entre la libertad de expresión y el derecho a la intimidad de un funcionario público: 1. Existe una prioridad o presunción prima facie a favor del derecho a la intimidad del funcionario; 2. Sin embargo, la prioridad debe corresponder a la libertad de expresión en cualquiera de los siguientes supuestos: a) si la información es de interés público; b) si la información ya forma parte del dominio público; c) si la información consta en registros públicos; d) si el funcionario ha fomentado “la invasión a su privacidad y la violación del derecho a su vida privada en cualquiera de sus manifestaciones”69; e) si los hechos difundidos formaron parte del dominio público desde su comienzo, aun contra la voluntad del interesado, o por su propia naturaleza estaban destinados a trascender de la esfera íntima70; f) si la información íntima pone en entredicho la credibilidad moral, social, profesional o política del funcionario en conexión con asuntos de interés público71. § 6. – PRIORIDAD JERÁRQUICA DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN. – Las reglas de preferencia sugeridas en el apartado anterior postulan una prioridad prima facie del derecho a la intimidad de los funcionarios. Estimo que es igualmente posible establecer prioridades prima facie a favor de la libertad de expresión y de prensa. En efecto: el carácter privado de cierta información no impide que ella sea, a la vez, de interés público. No se trata de conceptos opuestos que se excluyen mutuamente: lo correcto es entender a la información íntima y a la de interés público como variables 67

ALEXY, “Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica”, en Doxa n° 5, 1988. El desarrollo completo de esta tesis puede consultarse en FLORES, Libertad de prensa y derecho a la intimidad de los funcionarios públicos [ed. 2004], p. 395 y siguientes. 69 CSJN – Fallos, 306:1892, consid. 9°. 70 CSJN – Fallos, 316:703, consid. 10º. 71 CSJN – Fallos, 319:3085 y 321:3170. 68

independientes72. En consecuencia, idénticos hechos o situaciones íntimas podrán o no ser publicados, según cuál sea el estatus de la persona involucrada73. En base a tales premisas es posible identificar dos áreas de la intimidad de los funcionarios públicos – salud y situación patrimonial – respecto de las cuales es posible postular una prioridad prima facie de libertad de expresión, por las razones que expondré a continuación. a – Salud de los funcionarios públicos. –

La salud mental y física es

considerada por la CSJN como un aspecto integrante de la esfera íntima de las personas74. Los autores argentinos y extranjeros comparten tal criterio75. Sin embargo, en el caso de los funcionarios su estado de salud puede transformarse en un dato de interés público que justifique su revelación por la prensa. Se trata, por supuesto, de un terreno en el que caben matices y gradaciones: el interés público de tal información será directamente proporcional a la jerarquía del funcionario dentro de la estructura estatal. Por ejemplo: cuando se trata de los denominados “casos críticos”76, como el de un Presidente, Ministros y Secretarios de estado, legisladores, jueces, oficiales militares y de fuerzas de seguridad, etc., que tienen en sus manos la conducción de un país, o de alguien que aspira a asumir esas responsabilidades, se justifica la intromisión en los aspectos que atañen a su salud77, habida cuenta de su lógica vinculación con la función que desempeñan78, que podría poner en riesgo, por ejemplo, la marcha de las instituciones o la defensa de la sociedad79. Al respecto, CALSAMIGLIA señala que en

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Conf. SMOLLA, Free speech in an open society [ed. 1992], p. 122. Conf. WARREN y BRANDEIS, “The Right to Privacy”, 4 Harv. L. Rev. 216 (1890). 74 CSJN – Fallos, 306:1892, consid. 8º. 75 Ver por ej. SMOLLA, Free speech in an open society [ed. 1992], p. 128, FERREIRA RUBIO, El derecho a la intimidad [ed. 1982], p. 106, NOVOA MONREAL, Derecho a la vida privada y libertad de información - un conflicto de derechos [ed. 1987], p. 45, PIZARRO, “El derecho a la información y la intimidad de los funcionarios públicos”, JA, ejemplar del 3/6/98, p. 43. 76 Conf. FIGUEROA, “Colapso nervioso, epilepsia y conducta sexual impropia. Temas de privacidad de funcionarios públicos”, en RJUP, 1999, p. 152. 77 FERREIRA RUBIO, El derecho a la intimidad [ed. 1982], p. 159. 78 PIZARRO, “El derecho a la información y la intimidad de los funcionarios públicos”, JA, ejemplar del 3/6/98, p. 45, nota 6. 79 Fallos, 306:1892, consid. 8º. 73

el caso de un Presidente “el interés público exige que el destino de un país no esté en manos de una persona que carece de las facultades exigibles para ejercer su función”80. Para los casos “no críticos”, la jurisprudencia de la CSJN cuenta con una valiosa pauta de interpretación establecida en “Costa” según la cual, dentro de la categoría de los funcionarios públicos, cabe efectuar una segunda distinción fundada “en el grado de notoriedad pública del sujeto pasivo supuestamente vulnerado por la circulación de noticias referentes a su conducta”.81 Es decir que, cuanto mayor sea su jerarquía, mayor será el interés público de la información relativa a su salud, y proporcionalmente inversa su protección como faceta de la vida privada. Sin embargo, el derecho a la intimidad del funcionario debe prevalecer si la prensa difunde imágenes íntimas relativas a su estado de salud, obtenidas sin autorización82, o si la información se obtiene de manera ilegítima. Tenemos así que cuando la prensa informa sobre un aspecto relativo a la salud de un funcionario público: 1. Existe una prioridad o presunción prima facie a favor de la libertad de prensa; 2. Sin embargo, el derecho a la intimidad debe prevalecer en cualquiera de los siguientes supuestos: a) si se difunden imágenes íntimas relativas a su estado de salud, obtenidas sin autorización; b) si la jerarquía del funcionario no justifica la intromisión83; c) si la información se obtiene de manera ilegítima. b – Patrimonio de los funcionarios públicos. – Otro aspecto que integra el derecho a la intimidad de las personas es su situación patrimonial y fiscal84. Sin embargo, cuando la prensa informa de manera legítima y veraz sobre un aspecto relativo al patrimonio o situación fiscal de un funcionario público, nuevamente la prioridad

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Conf. CALSAMIGLIA, “Libertad de expresión e intimidad de los personajes públicos”, RJUP, 1999, p. 131. 81 CSJN – Fallos, 310:508, consid. 14º. Al respecto, me remito a lo expuesto supra, § 3 b. 82 CSJN – Fallos, 306:1892. 83 CSJN – Fallos, 310:508, consid. 14º. 84 CSJN – Fallos, 321:2767, voto el juez Fayt, consid 8º. Conf. FERREIRA RUBIO, El derecho a la intimidad [ed. 1982], ps. 48 y 107, BIDART CAMPOS, “El secreto fiscal y la comunicación social a través de la libertad informativa”, LL, 2001-E, 254.

prima facie debe ser a favor de la libertad de información. Esto obedece a varias razones. En primer lugar, uno de los principios del sistema republicano de gobierno, art. 1º CN, impone a los gobernantes el deber de informar a la ciudadanía respecto de todo lo relacionado con la claridad de las cuentas públicas. En concordancia con ello, el art. 36 CN establece que el enriquecimiento ilícito es un atentado contra el sistema democrático, y el art. 11 de la ley 25.188 sobre Ética en el Ejercicio de la Función Pública garantiza a “los medios de comunicación y noticias para la difusión al público en general” el uso de las declaraciones juradas de los funcionarios, en la medida que accedan a ellas a través del procedimiento previsto en la ley. Tal disposición es congruente con la idea de que la prensa puede y debe informar y criticar las cuentas públicas y el manejo de los dineros públicos85. En esa misma dirección, la CSJN ha resaltado que el control de la corrupción en el ámbito público es una de las “preciosas funciones” de la prensa86. Se trata de una responsabilidad histórica “que de ningún modo puede ser coartada y, antes bien, debe ser facilitada por el Estado y especialmente por el Poder Judicial en el ámbito de su incumbencia”87. Entiendo que esta regla de prioridad prima facie a favor de la libertad de expresión debe aplicarse respecto de todo funcionario público. Ello condice con lo establecido por la Convención Interamericana contra la Corrupción aprobada por ley 24.759, que engloba dentro del concepto de “funcionario público”, “oficial gubernamental” o “servidor público”, a cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos. En resumen: cuando la prensa informe sobre un aspecto relativo al patrimonio o situación fiscal de un funcionario público: 1. Existe una prioridad o presunción prima facie a favor de la libertad de prensa; 85

CSJN – Fallos, 324:2895. CSJN – Fallos, 319:3085. 87 CSJN – Fallos, 319:3085 y 321:2848. 86

2. Sin embargo, el derecho a la intimidad debe prevalecer si la información se obtiene de manera ilegítima. En el ámbito jurisprudencial, una aplicación del criterio de prioridad aquí sugerido puede verse en el pronunciamiento de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, Sala II, dictado en la causa "Bonelli, Marcelo”, de 2001.88 §7. – CONSIDERACIONES FINALES. – Las reglas de prioridad sugeridas en los apartados precedentes guardan coherencia con los principios básicos del sistema constitucional republicano, y permiten que los medios de información no abandonen su función de “factor esencial para el esclarecimiento de la conducta de los funcionarios”89. Por otra parte, el principio de la dignidad personal de los funcionarios públicos, en el se que basa su derecho a la intimidad, no resulta irrazonablemente limitado dentro de las condiciones de prioridad fijadas, desde que las revelaciones de su vida privada serían pasibles de justificación razonada, basadas en pautas objetivas y de interés público, quedando al margen de toda protección la actividad informativa que suscite la mera curiosidad ajena.90 Por último – pero no menos importante – cabe señalar que las reglas de preferencia propuestas contienen pautas objetivas de previsión, muy útiles para un ejercicio prudente de la libertad de expresión, que se desarrollaría en un ámbito protegido constitucionalmente, ahuyentando así el efecto disuasivo de las eventuales sanciones ulteriores91.

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CNFed. Crim. y Correc., Sala II, 17/7/01, causa N° 17.771 "Bonelli, Marcelo s/Procesamiento", LL, 2001-E, 254. 89 CSJN – Fallos, 314:1517, consid. 11º. 90 Conf. FLORES, Libertad de prensa y derecho a la intimidad de los funcionarios públicos [ed. 2004], p. 423. 91 Al respecto, ver: COLAUTTI, “La vida privada de las personas públicas y el derecho a la información,” LL, 1998-E-540, advirtiendo acerca de la necesidad de que la CSJN adopte pautas que disipen el efecto disuasivo de tales sanciones en el conflicto entre libertad de prensa y derecho a la intimidad.

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