EL PACTO DE SOCIOS Camilo Alfonso Escobar Mora© Fundador de JURÍDIA Derechos de Autor Reservados
AGENDA 1. Explicación de la forma en que se crean y gestionan las sociedades desde el punto de vista jurídico. 2. Recomendaciones de derecho preventivo. 3. Atención de preguntas y construcción colectiva de conocimiento.
Explicación de la forma en que se crean y gestionan las sociedades desde el punto de vista jurídico
LA EMPRESA • Definición (art. 25, Código de Comercio): Se entenderá por empresa toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios. Dicha actividad se realizará a través de uno o más establecimientos de comercio.
• Formas de desarrollar una empresa:
a) Comerciantes. b) Sociedades.
c) Asociaciones.
NORMATIVIDAD PRINCIPAL APLICABLE A LA EMPRESA
• Constitución Política constitucionalidad).
de
1991
(incluyendo
el
bloque
de
• Código Civil y de Comercio – Dictan las pautas generales de la diligencia. • Normas generales o especiales que apliquen en cada caso concreto.
ORGANISMOS COMPETENTES MATERIA DE EMPRESA
Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) – Autoridades de Apoyo y Control
Dirección Nacional de Derecho de Autor – Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI)
Superintendencia de Sociedades
Jurisdicción Ordinaria
Superintendencia financiera
Cámaras de Comercio
Jurisdicción Especial ORGANISMOS INTERNACIONALES
LA LIBERTAD DE EMPRESA (OBJETO, CONTENIDO Y ALCANCE) CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA
ARTÍCULO 333. “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.
EJECUTAR UNA EMPRESA
• ACTO MERCANTIL. Desarrollado en el Código de Comercio Colombiano, y sus bases se encuentran en el Código Civil Colombiano. Todo dentro del concepto de la Libertad de Empresa, consagrado en la Constitución Política de Colombia de 1991.
EL COMERCIANTE Definición de comerciante (art. 10, Código de Comercio): Son comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles. La calidad de comerciante se adquiere aunque la actividad mercantil se ejerza por medio de apoderado, intermediario o interpuesta persona.
• Formas de establecer cuando se actúa como comerciante: a) Teoría objetiva (si el acto es comercial). b) Teoría subjetiva (si el sujeto está inscrito o reconocido como comerciante). c) Teoría mixta (si se encuentra presente tanto un acto de comercio como un sujeto catalogado como comerciante).
LA SOCIEDAD COMERCIAL Definición de sociedad (art. 98, Código de Comercio): Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social.
La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados.
Criterios clásicos para catalogar una relación como sociedad: a) Animus societatis (intención de desarrollar una sociedad). b) Pluralidad de socios. Criterio actual: a) Animus societatis.
LA SOCIEDAD COMERCIAL
Nota: la norma principal en materia de sociedades es la Ley 222 de 1995 “Por la cual se modifica el Libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones”.
LA SOCIEDAD COMERCIAL Capacidad jurídica de una sociedad (art. 99, Código de Comercio): La capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto. Se entenderán incluidos en el objeto social los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad.
Criterio clásico: a) Objeto social determinado para todas las clases de Sociedad.
Criterio actual: a) La Sociedad por Acciones Simplificada (S.A.S.) permite un objeto social indeterminado, siempre que sea legal.
LA SOCIEDAD COMERCIAL • Categorías principales de sociedad: a) Civil. b) Comercial.
Sin embargo, el artículo 100 del Código de Comercio establece: Se tendrán como comerciales, para todos los efectos legales las sociedades que se formen para la ejecución de actos o empresas mercantiles. Si la empresa social comprende actos mercantiles y actos que no tengan esa calidad, la sociedad será comercial. Las sociedades que no contemplen en su objeto social actos mercantiles, serán civiles. Sin embargo, cualquiera que sea su objeto, las sociedades comerciales y civiles estarán sujetas, para todos los efectos, a la legislación mercantil.
LA SOCIEDAD COMERCIAL
• Otra clasificación de las sociedades:
a) De hecho.
b) Formal (de derecho).
LA SOCIEDAD COMERCIAL
• Clases de socios:
a) Industriales.
b) Capitalista.
LA SOCIEDAD COMERCIAL
• Clases de aportes:
a) En dinero.
b) En especie..
FORMAS DE CONSTITUIR SOCIEDADES
1. POR ESCRITURA PÚBLICA. 2. POR DOCUMENTO PRIVADO. 3. POR ACTOS MATERIALES.
LAS CLASES DE SOCIEDADES (TIPOS SOCIETARIOS)
1. SOCIEDADES DE PERSONAS (colectiva, en comandita simple).
2. SOCIEDADES DE CAPITAL (anónima, sociedad por acciones simplificada, en comandita por acciones).
3. SOCIEDADES MIXTAS (de responsabilidad limitada).
LAS CLASES DE SOCIEDADES (TIPOS SOCIETARIOS)
• SOCIEDAD COLECTIVA: • • • • •
Mínimo 2 personas (no hay un límite máximo de socios). Prevalecen las cualidades personales. Cada uno tiene derecho a un voto. La responsabilidad es solidaria e ilimitada. La representación legal recae sobre todos los socios, a menos que se establezca un tercero como representante. • Si son MIPYMES se pueden constituir por documento privado (artículo 2, Ley 905 de 2004). • La razón social se hace con el nombre o apellidos de los socios seguido de & CIA., o & Hermanos, o cualquier otra analogía.
LAS CLASES DE SOCIEDADES (TIPOS SOCIETARIOS)
• SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE: • Mínimo 2 personas. • Un socio se llama socio colectivo y el otro socio comanditario. • El socio comanditario no puede administrar o representar a la sociedad, su función es realizar aportes económicos y su responsabilidad se limita al monto de su aporte. • El socio colectivo administra y representa a la sociedad. • El capital se divide en cuotas (a los comanditarios) o partes de interés (a los colectivos). • Si son MIPYMES se pueden constituir por documento privado(artículo 2, Ley 905 de 2004). • La razón social se hace con el nombre o apellido de uno o más socios colectivos, más la abreviatura & CIA + S. en C.
LAS CLASES DE SOCIEDADES (TIPOS SOCIETARIOS)
• SOCIEDAD ANÓNIMA: • Mínimo 5 personas (no hay límite máximo). • Lo que más importa es el capital que se aporte, no las cualidades personales (por eso se llama anónima). • Se constituye mediante escritura pública. • La responsabilidad es limitada al monto de los aportes económicos. • Los socios tienen derechos sobre las utilidades, pero no sobre los bienes de la sociedad. • La razón social termina con S.A.
LAS CLASES DE SOCIEDADES (TIPOS SOCIETARIOS) • SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA (ley 1258 de 2008): • No existe un número mínimo de socios (incluso puede ser un solo socio). • Se puede crear por documento privado (contrato entre socios o acto unilateral. • Objeto social indeterminado (siempre que sea legal). • La responsabilidad de los socios se limita al monto de los aportes. • No es necesario tener una Junta Directiva. • No se requiere Revisor Fiscal, salvo que en el último ejercicio se tengan ingresos brutos iguales o superiores a 3.000 SMLMV. • Sus acciones no se pueden negociar en la bolsa de valores (a diferencia de la sociedad anónima). • Tiene una estructura más sencilla que la sociedad anónima. • Si son MIPYMES se pueden constituir por documento privado. • La razón social termina con S.A.S.
LAS CLASES DE SOCIEDADES (TIPOS SOCIETARIOS)
• SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA (ley 1258 de 2008):
ARTÍCULO 10, LEY 1258: “CLASES DE ACCIONES. Podrán crearse diversas clases y series de acciones, incluidas las siguientes, según los términos y condiciones previstos en las normas legales respectivas: (i) acciones privilegiadas; (ii) acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto; (iii) acciones con dividendo fijo anual y (iv) acciones de pago. Al dorso de los títulos de acciones, constarán los derechos inherentes a ellas”.
LAS CLASES DE SOCIEDADES (TIPOS SOCIETARIOS)
• SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES: • Mínimo 2 personas. • Un socio se llama socio colectivo y el otro socio comanditario. • El socio comanditario no puede administrar o representar a la sociedad, su función es realizar aportes económicos y su responsabilidad se limita al monto de su aporte. • El socio colectivo administra y representa a la sociedad. • El capital se divide en acciones. • Las acciones se pueden negociar libremente. • Si son MIPYMES se pueden constituir por documento privado(artículo 2, Ley 905 de 2004). • La razón social se hace con el nombre o apellido de uno o más socios colectivos, más la abreviatura & CIA + S. en C.
LAS CLASES DE SOCIEDADES (TIPOS SOCIETARIOS)
• SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA: • Mínimo 2 personas y máximo 25. • Si son MIPYMES se pueden constituir por documento privado (artículo 2, Ley 905 de 2004). • Se aporta capital y conocimiento (por eso es mixta). • Se responde hasta el valor del aporte (salvo pacto en contrario). • La representación está a cargo de todos y cada uno de los socios, a menos que decidan designar a alguien. • El Revisor Fiscal es voluntario, a menos que se tengan activos brutos, en el último ejercicio del año anterior, superiores a 5.000 SMLMV o ingresos brutos iguales o superiores a 3.000 SMLMV. • La razón social termina con LTDA.
LOS DERECHOS DE LOS SOCIOS
1. POLÍTICOS. 2. ECONÓMICOS. 3. ADMINISTRATIVOS.
LOS ÓRGANOS SOCIALES
1. DE ADMINISTRACIÓN Y REPRESENTACIÓN. 2. DE CONTROL Y DECISIÓN.
PRINCIPALES ÓRGANOS SOCIALES
1. REPRESENTANTE LEGAL. 2. REVISOR FISCAL. 3. ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS (o Junta de Socios, según el caso). 4. JUNTA DIRECTIVA. 5. OTROS (SEGÚN CADA CLASE DE SOCIEDAD, ASÍ COMO DEPENDIENDO DE LO QUE CONSENSUALMENTE ACUERDEN LOS SOCIOS Y NO SEA CONTRARIO AL ORDEN PÚBLICO -EJ.: EL CONSEJO DE FAMILIA-).
LOS ÓRGANOS SOCIALES
CONCEPTOS RELEVANTES: • • • •
Citación. Orden del día. Secretario y Presidente de la Reunión. Quórum, Mayorías y Determinaciones (momentos: deliberatorio y decisorio – Mayoría simple, calificada o absoluta).
LA MODIFICACIÓN DE LA SOCIEDAD
1. FUSIÓN (por absorción o creación). 2. ESCISIÓN. 3. TRANSFORMACIÓN.
LAS ASOCIACIONES
1. Contratos de colaboración empresarial (ej.: unión temporal, consorcio, cuentas en participación). 2. Contratos de distribución (ej.: agencia comercial).
3. Contratos compensatorios (ej.: compraventa de insumos con proveedores).
LÍMITES A LA LIBERTAD DE EMPRESA
• ABUSO DEL DERECHO (CONCEPCIÓN INDIVIDUALISTA DE DERECHO).
• FUNCIÓN SOCIAL DE LA PROPIEDAD Y DEL DERECHO EN GENERAL (CONCEPCIÓN SOCIAL Y COLECTIVISTA DEL DERECHO).
Ambas concepciones aplican para establecer, según las variables de cada caso, los límites a la libertad de empresa.
CRITERIOS PARA LA LIBERTAD DE EMPRESA
• PROFESIONALISMO EN EL DESARROLLO DE ACTOS DE COMERCIO.
• HABITUALIDAD (EXPERIENCIA EN EL RAMO).
• SE RESPONDE POR LO PREVISIBLE NO POR LO IRRESISTIBLE.
LÍMITES A LA LIBERTAD DE EMPRESA
• RESPETO DE LOS DERECHOS DE SUS GRUPOS DE INTERÉS.
• PREVALENCIA Y PROTECCIÓN DEL INTERÉS GENERAL.
• PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN EL SECTOR PRIVADO (se puede hacer todo aquello que no esté prohibido).
LA DILIGENCIA EN GENERAL • BUENAS PRÁCTICAS (BUEN GOBIERNO+RESPONSABILIDAD POR DESARRROLLAR DE MANERA PROFESIONAL Y HABITUAL ACTOS DE COMERCIO, EN EL CASO DE EMPRESAS -ACTIVIDADES ECONÓMICAS ORGANIZADAS-, O ACTOS PÚBLICOS, EN EL CASO DE ENTIDADESY ORGANISMOS -FUNCIÓN PÚBLICA-). • PREVALENCIA DEL INTERÉS DE LA INSTITUCIÓN FRENTE AL DE SUS MIEMBROS QUE LA CONFORMAN. • CONTROL DE AMENAZAS Y RIESGOS DE DAÑOS PREVISIBLES -NO IRRESISTIBLES- (RESPONSABILIDAD POR ACCIÓN Y POR OMISIÓN). • RESPONSABILIDAD OBJETIVA (POR EL ACTO Y CONTEXTO INVOLUCRADO) Y SUBJETIVA (SEGÚN CADA CASO CONCRETO).
LA VALIDEZ JURÍDICA EN LA GESTIÓN DE LAS SOCIEDADES Deberes: • Lealtad (prevalece el interés de la institución frente al de los miembros -se deben proteger a todos los grupos de interés, tales como consumidores, competidores, aliados, entidades públicas, comunidad de impacto, inversionistas, terceros relacionados, etc.-).
• Diligencia (idoneidad en el desempeño del objeto social o actividad misional).
EXISTE ESTE DILEMA EN LA RESPONSABILIDAD INSTITUCIONAL
O protejo a la empresa o entidad
O protejo a los grupos de interés de la empresa o entidad (usuarios, proveedores, aliados, entidades estatales, competidores, comunidad de impacto, etc.)
LOS GRUPOS DE INTERÉS DE LA EMPRESA (STAKEHOLDERS) Son todos los sujetos involucrados o afectados con una gestión empresarial, tales como: • Consumidores (usuarios). • Trabajadores. • Proveedores. • Comunidad de impacto. • Aliados.
• Socios. La validez jurídica de la gestión empresarial se logra si se protegen los derechos de todos y cada uno de los grupos de interés, así como los derechos de la empresa. Por ende, se debe lograr una armonía estratégica entre todos.
EJEMPLO DE VALIDEZ FRENTE A LOS GRUPOS DE INTERÉS: EL DERECHO DE LA COMPETENCIA EN LAS GESTIÓN DE LAS SOCIEDADES MODALIDADES DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA (LEY 1340 DE 2009):
• Prácticas comerciales restrictivas a la libre competencia. (afecta directamente al mercado, e indirectamente a todo). • Actos de competencia desleal. (afecta directamente a los competidores, e indirectamente a todo). • Abuso de la posición dominante. (afecta directamente a los competidores y, en algunos casos, a los consumidores, e indiretamente a todo). NOTA: Los sujetos activos de este régimen son todos los agentes económicos (productores, proveedores, competidores, consumidores y entidades estatales en materia de comercio).
MEDIOS DE EXIGENCIA DE CUMPLIMIENTO DEL DERECHO EN LAS SOCIEDADES • FUNCIONES DE POLICIA ADMINISTRATIVA: 1. Preventivas (EX-ANTE). 2. Correctivas (EX-POST).
• FUNCIONES JURISDICCIONALES. • MÉTODOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS. • AUTORREGULACIÓN.
EN UNA SOCIEDAD SE PRESENTAN DIVERSAS RAMAS DEL DERECHO:
• • • • • • •
Derecho constitucional. Derecho público. Derecho societario. Derecho contractual. Derecho de la propiedad intelectual. Derecho financiero. Derecho cambiario.
EN UNA SOCIEDAD SE PRESENTAN DIVERSAS RAMAS DEL DERECHO:
• • • • • • • • •
Derecho tributario. Derecho de la competencia. Derecho del consumo. Derecho procesal. Derecho económico. Derecho penal. Derecho ambiental. Derecho internacional. etc.
LA FUNDAMENTACIÓN DEL DERECHO EN LAS SOCIEDADES
• Lo general y abstracto. • Lo macro. • Lo micro. • Lo erga omnes.
• Lo inter partes. • Lo inter pares.
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LA FUNDAMENTACIÓN DEL DERECHO
• Las partes.
• Los perfiles. • Los extremos. • La causa. • El objeto. • La capacidad.
• El consentimiento. 45
LA FUNDAMENTACIÓN DEL DERECHO
• El libre albedrio.
• La independencia. • La autonomía. • La libre discusión. • La adhesión.
• Las normas y variables específicas del caso concreto.
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LA FUNDAMENTACIÓN DEL DERECHO
• La nulidad.
• La ineficacia. • La inexistencia. • La invalidez.
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LA FUNDAMENTACIÓN DEL DERECHO
• Lo procedente. • Lo vinculante. • Lo exonerante.
• Lo irrelevante. • Lo causado.
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LA FUNDAMENTACIÓN DEL DERECHO
• Las obligaciones. • El objeto. • Los alcances. • Los límites.
• Las libertades. • La seguridad jurídica.
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LA FUNDAMENTACIÓN DEL DERECHO • Los vacíos legales.
• La reserva de ley. • La viabilidad jurídica. • La armonización. • La integralidad.
• La fluidez. • La claridad. • La calidad jurídica.
• La validez y la eficacia jurídica en el caso concreto. 50
LA DILIGENCIA EN EL SER HUMANO
• Pensar. • Analizar. • Actuar.
Nota: todas las fases de la gestión de una sociedad deben basarse en ello y efectuarse bajo una fundamentación jurídica idónea. 51
NORMAS JURÍDICAS PRESENTES EN LAS SOCIEDADES
• IMPERATIVAS. • DISPOSITIVAS Y SUPLETIVAS.
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ELEMENTOS DEL ACTO JURÍDICO – NEGOCIO JURÍDICO EN LAS SOCIEDADES
• Esenciales. • Naturales. • Accidentales.
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REQUISITOS DEL ACTO JURÍDICO – NEGOCIO JURÍDICO EN LAS SOCIEDADES
• Ad-Substantiam actus. • Ad-Solemnitatem. • Ad-Probationem.
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TEORÍA DEL DERECHO EN LA GESTIÓN DE LAS SOCIEDADES
• CAMPOS DE ACCIÓN DEL DERECHO a). Privado (concepto del derecho enfocado a intereses privados). b). Público (concepto del derecho enfocado al interés general de los miembros de una sociedad).
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Recomendaciones y estrategias de derecho preventivo
PRINCIPALES HERRAMIENTAS DE DERECHO PREVENTIVO EN LAS SOCIEDADES
Desarrollo de instrumentos de derecho preventivo, tales como: Declaraciones de buenas prácticas
Herramientas de Derecho Preventivo
Diseño de garantías sobre los bienes y/o servicios involucrados (ACUERDOS DE NIVELES DEL SERVICIO) Manual de gobierno societario (Ley 222 de 1995) Retroalimentación continua / Marcas de certificación Diseño e implementación de adecuadas medidas de seguridad y gestión (técnicas y jurídicas) a nivel electrónico y físico. 57
PRINCIPALES HERRAMIENTAS DE DERECHO PREVENTIVO EN LAS SOCIEDADES
Manual de Gobierno Societario o Institucional: Deberá contener las políticas generales de la compañía en materia de:
Protección del interés de la compañía o entidad frente al de los socios o funcionarios.
Protección al consumidor o usuario.
Protección al medio ambiente.
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PRINCIPALES HERRAMIENTAS DE DERECHO PREVENTIVO EN LAS SOCIEDADES
Manual de Gobierno Societario o Institucional:
Protección de la información (pública o restringida, bien sea gubernamental, empresarial o personal).
Protección de los compromisos económicos de la compañía o entidad.
Planes de crecimiento sostenible, creativo, rentable, competitivo, leal y prospectivo de la compañía o entidad. 59
PRINCIPALES HERRAMIENTAS DE DERECHO PREVENTIVO EN LAS SOCIEDADES
Protocolo de Familia:
Fija los deberes y derechos de los socios en empresas familiares.
Promueve un plan de continuidad.
Genera un ambiente de sana convivencia y eficiencia.
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PRINCIPALES HERRAMIENTAS DE DERECHO PREVENTIVO EN LAS SOCIEDADES
Adecuados procesos de Selección y adecuado Contrato individual y/o colectivo -o convenio- de trabajo. Establece los derechos, deberes y funciones a cargo de un miembro determinado a interior de la organización. En seguridad de la información, protección al usuario y protección de datos personales se deberá brindar un claro soporte de las atribuciones y restricciones que posee un miembro de la compañía al interior de la misma en el ejercicio de sus funciones.
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PRINCIPALES HERRAMIENTAS DE DERECHO PREVENTIVO EN LAS SOCIEDADES
Contratos de colaboración empresarial, distribución y compensación comercial
Documentos que establecen relaciones comerciales con terceros cercanos a la compañía, en los cuales se deben precisar muy bien los deberes y derechos en las actuaciones digitales que se vayan a realizar o se puedan llegar a presentar.
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FORO DE PREGUNTAS Y CONSTRUCCIÓN COLECTIVA DE CONOCIMIENTO
!MUCHAS GRACIAS! Camilo Alfonso Escobar Mora© Fundador de JURÍDIA Derechos de Autor Reservados
