Título: El derecho a la vida y la relación de consumo Autor: Luft, Marcelo Enrique Publicado en: LA LEY 06/03/2015, 06/03/2015, 4 - LA LEY2015-B, 17 Fallo comentado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, sala II ~ 2014-10-21 ~ Swiss Medical S.A. c. D.N.C.I. s/ recurso directo de organismo externo Cita Online: AR/DOC/413/2015 Sumario: I. Introducción.— II. Antecedentes y fuentes de los derechos de los consumidores y usuarios.— III. Los hechos tenidos en cuanta por la Cámara para confirmar el art. 1º de la disp. 322/2013 del DNCI.— IV. Los hechos tenidos en cuanta por la Cámara para revocar el art. 2º de la disp. 322/2013 del DNCI.— V. El usuario y la empresa de medicina prepaga proveedora del servicio de salud.— VI. El verdadero objeto del caso. "El derecho a la salud en la relación de consumo".— VII. Algunas consideraciones finales sobre las características que presentan las EMP I. Introducción La Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal rechazó —por unanimidad— (1) el recurso directo interpuesto en los términos del art. 45 de la ley 24.240 (2) contra el art. 1º de la disp. 322/2013 dictada por el Director Nacional de Comercio Interior el 13 de diciembre de 2013 que impuso a la empresa de medicina prepaga Swiss Medical S.A. una multa de cinco millones de pesos ($ 5.000.000) por entender que se había configurado una infracción a lo dispuesto por el art. 19 de la ley 24.240, mientras que admitió el recurso deducido contra el art. 2º de la disposición cuestionada que ponía a cargo de la sancionada el pago de una suma de dinero en concepto de "daño directo" a ser destinada a los denunciantes por el equivalente de cinco canastas básicas total para el hogar publicadas por el INDeC por no haber mediado petición de parte interesada. En su recurso, la empresa de medicina prepaga sostuvo que la resolución atacada adolecía de vicios en la causa, finalidad y motivación del acto cuestionado, supuestos que tornaban nulo el decisorio. II. Antecedentes y fuentes de los derechos de los consumidores y usuarios La incorporación por la reforma constitucional de 1994 del art. 42 (3) en el Capítulo Segundo de los "Nuevos Derechos y Garantías" a la Ley Fundamental importó la consagración de los derechos de los consumidores y usuarios en nuestro país en el máximo escalafón posible. No obstante, debe destacarse que los derechos de los consumidores venían siendo protegidos por la jurisprudencia con bastante antelación a la reforma constitucional

referida a través del establecimiento de principios y pautas que luego fueron incorporados de manera expresa en el ordenamiento jurídico. (4) Así, ha expresado la jurisprudencia que "tratándose de un contrato de adhesión, las cláusulas imprecisas, dudosas, abusivas, deben interpretarse en contra de quien las redactó". (5) Luego, esta tendencia se vio claramente validada con la sanción en 1993 de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor en la cual se estableció un verdadero catálogo de derechos para esta categoría de sujetos. Ahora, si bien la protección de los derechos de los consumidores y usuarios no presentaba en este sentido ningún obstáculo para su enclave en la Constitución histórica de 1853/60, pues gran parte de la doctrina los consideraba como uno de los derechos no enumerados (art. 33, CN), encuadrados en el ámbito de la salud y la dignidad de la persona, y que en consecuencia se corresponden con los derechos que emergen de las dos coordenadas allí establecidas —el "principio de soberanía del pueblo" y la "forma republicana de gobierno"—, a nadie se le escapa la trascendencia de su incorporación expresa en la Carta Magna. Esta norma ha reconocido expresamente una de las categorías jurídicas más avanzadas del constitucionalismo moderno, en sintonía con los llamados "derechos humanos de tercera generación". Para la elaboración de la misma se tuvieron en cuenta las Directrices de la ONU del año 1985 (6) que enumera una serie de derechos que les corresponde a los consumidores y usuarios de bienes y servicios "en la relación de consumo" y que están contenidas en el primer párrafo del art. 42 de la Ley Fundamental. El segundo párrafo establece una obligación de amplio alcance: la de "proveer" a la protección de esos derechos por parte de las "autoridades". Esto implica que el deber constitucional recae sobre "todas" las autoridades públicas, tanto del plano de las competencias como de las jerarquías. En este sentido, cabe destacar la obligación por parte del Estado de promover la constitución de asociaciones de consumidores y usuarios como una forma de incentivar la participación popular y el control social en este rubro. El último párrafo de la cláusula constitucional es de carácter programático, por cuanto deriva a una legislación posterior el establecimiento de procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos. En tal sentido, cabe destacar que la ley 26.993 contempla la creación del Servicio de Conciliación Previa en las Relaciones de Consumo (COPREC), el que actuará en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, previéndose la apertura de dependencias, delegaciones u oficinas móviles en el resto del país y tiene como objeto la intervención en los reclamos referidos a derechos individuales de los consumidores, en el marco de relaciones de

consumo, siempre que el monto del planteo no supere una suma equivalente a cincuenta y cinco salarios mínimos, vitales y móviles. De esta manera, los planteos que se hallen por encima de tal cantidad deberán canalizarse a través de los mecanismos contemplados de manera previa a la entrada en vigencia de la normativa. El régimen legal prevé que la intervención del COPREC tendrá carácter previo y obligatorio en todo reclamo o demanda, según el caso, que deba recaer posteriormente tanto ante la denominada Jurisdicción Administrativa en las Relaciones de Consumo, ante la ante la Justicia Nacional en las Relaciones de Consumo o ante alguna jurisdicción particular. (7) El nuevo régimen de justicia del consumidor prevé que en los supuestos de relaciones de consumo reguladas por otras normas, el consumidor o usuario podrá presentar su reclamo ante el COPREC o ante la autoridad instituida por la legislación específica, estableciéndose una verdadera opción relativa al ámbito en el que se ventilará el conflicto, sin perjuicio de cual resulte ser la normativa de fondo aplicable en cada supuesto. (8) III. Los hechos tenidos en cuanta por la Cámara para confirmar el art. 1º de la disp. 322/2013 del DNCI a) La sanción Al confirmar el art. 1º de la disp. 322/2013 del DNCI relativo a la sanción impuesta y su cuantía, la Cámara —por unanimidad de votos— tuvo por configurado el grave incumplimiento en que había incurrido Swiss Medical en los términos del art. 19 de la ley 24.240 (9) al no prestar en tiempo y forma el servicio de emergencia convenido con los afiliados consistente en el envío de una unidad de asistencia móvil al domicilio de los denunciantes con motivo del accidente que había sufrido su hija menor de edad quien, luego de ser trasladada al Hospital Fernández por la empresa SAME, falleció en dicho nosocomio. Así, luego de reseñar lo relativo al marco legal que correspondía aplicar al caso, esto es, la relación de consumo entre un prestador de servicios médicos asistenciales y un consumidor o usuario en virtud del contrato de medicina prepaga que los ligaba y el rol social que asumen dichas entidades con los usuarios, rechazó —en primer término— los agravios deducidos respecto de la alegada ausencia de competencia de los funcionarios públicos que intervinieron en sede administrativa. En este aspecto, consideró el Tribunal de apelación que los actos emitidos por los funcionarios que actuaron en el sumario administrativo iniciado contra Swiss Medical hacían surgir en grado "suficiente" la legitimidad de la actuación desplegada en tanto ello afincaba en la seguridad jurídica y el principio de certeza.

Asimismo, rechazo la nulidad del acto articulada por la empresa sancionada por supuesta ausencia de dictamen jurídico previo, por cuanto sí hubo, previo al dictado del acto administrativo cuestionado, intervención del órgano técnico de asesoramiento jurídico, quien realizó un análisis de las circunstancias fácticas y del derecho aplicable, el que luego fue compartido en todos sus términos por la Directora de Actuaciones de Infracción y quien finalmente elevó el proyecto de resolución al Director Nacional de Comercio Interior, lo que motivó el dictado de la disposición cuestionada en el caso. Siguiendo ese lineamiento, la Cámara rechazo el agravio sostenido por Swiss Medical en punto a la denegación de la prueba ofrecida en sede administrativa, compartiendo así lo expuesto en ese tramo por el organismo administrativo, en el entendimiento de que la producción de los medios probatorios denegados habría resultado idéntica, en su valor acreditante, a la documental ya agregada en el sumario y que la Administración estimó pertinente para resolver. En punto a la violación del principio ne bis idem alegado por la sumariada en virtud de la causa que tramitara ante la justicia comercial, la Cámara manifestó que si bien se trató de un mismo hecho lo cierto es que la normativa involucrada abarcaba diferentes aspectos de la conducta infraccional y en tanto en el caso no se trató de la misma fuente de persecución, dicha garantía constitucional no se encontraba vulnerada. Por todo ello, el Tribunal revisor del acto administrativo cuestionado consideró patente la vulneración del art. 19 de la ley 24.240 que regula la prestación del servicio de medicina prepaga, recordando que las infracciones al régimen citado son de aquellas denominadas formales, donde la verificación de los hechos hace nacer por sí sola la responsabilidad del infractor y donde no se requiere daño concreto sino simplemente el incumplimiento de lo prescripto por la ley, rechazando de esta manera los agravios articulados por la recurrente, en punto a la nulidad del acto administrativo por vicios en causa, finalidad y motivación. b) La cuantía de la sanción En este aspecto, la Cámara recordó que el art. 47 de Ley 24.240 (10) establece, en lo que aquí importa, que verificada la existencia de la infracción, el transgresor será sancionado con multa de cien pesos ($100) hasta cinco millones de pesos ($ 5.000.000) y que hasta allí no se apreciaba lesión al principio de legalidad, toda vez que la medida no extralimitaba ni exorbitaba el tope fijado por la ley. Sin perjuicio de ello, destacó en punto a la revisión del quantum referido, y al planteo de un exceso de punición, que no hay actividad de la Administración ajena al control judicial de legalidad y razonabilidad, es decir: aun tratándose

de una manifestación del ejercicio de potestades ejercidas de modo discrecional, éstas en ningún caso pueden resultar contrarias a derecho. Según la Cámara, la Dirección Nacional de Comercio Interior —a fin de graduar el monto de las sanciones— manifestó haber ponderado dos órdenes de factores, a saber: El primero, integrado por parámetros tales como: el perjuicio causado al consumidor, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenida, el grado de intencionalidad verificado, la gravedad de los riesgos o perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y todas las demás circunstancias relevantes del caso. (11) El segundo, dado por el correspondiente informe de antecedentes, a los efectos de sopesar la reincidencia. En este sentido advirtió que los argumentos expuestos por la autoridad de aplicación importaron una enumeración minuciosa de las circunstancias que fueron evaluadas para determinar el monto de la multa y observó que la recurrente no demostró con eficacia que la sanción diste de estar suficientemente sustentada en los hechos y el derecho, en la medida en que la autoridad administrativa explicó de qué modo a la contravención constatada le correspondió la sanción que se aplicaba; asimismo fueron explayadas las razones pertinentes en la motivación del acto administrativo, lo cual implica haber respetado el mandato legal contenido en el inc. e) del art. 7º de la ley 19.549. En definitiva, entendió que la cuantía observada por la empresa sancionada era fruto de una equilibrada y proporcional evaluación del contexto del caso. De este modo reflejó la motivación disuasoria como finalidad válida de la autoridad de aplicación en el marco del Derecho del Consumo. IV. Los hechos tenidos en cuanta por la Cámara para revocar el art. 2º de la disp. 322/2013 del DNCI Respecto de la suma de dinero en concepto de "daño directo" a ser destinada a los denunciantes, la mayoría de la Sala revisora entendió que la administración carece de la facultad de disponer el resarcimiento del daño directo de manera oficiosa, por cuanto precisamente la exposición de motivos de la ley 26.631 —referida al art. 40 bis (12)— da cuenta de que dicho precepto ha sido introducido previendo supuestos en los cuales el consumidor no accede al reclamo por vía judicial por cuestiones de monto (tales las denominadas "pequeñas causas"), viendo de tal modo frustradas sus expectativas

reparatorias; y en tal caso, sí se faculta a la autoridad de aplicación a estimar el daño directo, todo lo cual y como es natural exige que el consumidor exprese precisamente su "expectativa reparatoria". En tales términos, la mayoría de la Sala consideró que al no haber petición de parte interesada, la suma determinada por la Administración en concepto de "daño directo" debía ser dejada sin efecto. (13) Sin perjuicio de lo resuelto, compartimos lo señalado por WAJNTRAUB en cuanto a que "La reforma integral de la legislación sobre protección de los consumidores introducida a través de la ley 26.361, significó la incorporación de un instituto particular que posibilita la obtención de una reparación de ciertos daños sufridos por la víctima en el marco del procedimiento administrativo del microsistema de consumo. La figura fue denominada "daño directo" y tuvo como vocación convertir a la Autoridad de Aplicación en una especie de tribunal de pequeñas causas, en el entendimiento de que los montos pequeños jamás serían reclamados en el marco de un proceso en sede judicial. Decía el texto legal que daño directo "es todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor, susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o del prestador de servicios". En el debate parlamentario en el que se trató la incorporación de la figura se manifestó que lo que se permite es que los usuarios y consumidores obtengan una reparación que de otra manera sería impracticable ya que nunca recurren a la vía judicial y son objeto de abusos de algunos proveedores inescrupulosos. El daño directo esta reglado con esa finalidad. Probablemente el hecho que los consumidores no se presenten ante la justicia por cuestiones de poca monta es una invitación para legislar al respecto, creando tribunales, que es precisamente lo que intentarán hacer las nuevas Auditorías en las Relaciones de Consumo". (14) V. El usuario y la empresa de medicina prepaga proveedora del servicio de salud Nuestro régimen legal califica al consumidor en función del destino que le asigna a los bienes y servicios que dispone, por lo que "resulta indistinto que el uso o la utilización de bienes y servicios se efectúe a título personal o familiar"(15), siempre que sea para su uso privado. De esta manera, el art. 1º de la ley 24.240 define al sujeto protegido como toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa actuando "como destinatario final o de su grupo familiar o social". Por su parte, el art. 2º dispone que el proveedor "es la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente,

actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios", aclarando adecuadamente la norma que "todo proveedor está obligado al cumplimiento de la presente ley". En este orden de ideas, no huelga remarcar que la ley 26.682 (16) estableció el Marco Regulatorio de Medicina Prepaga (17) las que define en su art. 2º como "toda persona física o jurídica, cualquiera sea el tipo, figura jurídica y denominación que adopten cuyo objeto consista en brindar prestaciones de prevención, protección, tratamiento y rehabilitación de la salud humana a los usuarios, a través de una modalidad de asociación voluntaria mediante sistemas pagos de adhesión, ya sea en efectores propios o a través de terceros vinculados o contratados al efecto, sea por contratación individual o corporativa" teniendo como principal objetivo, según el art. 7º, el de "cubrir, como mínimo en sus planes de cobertura médico asistencial, el Programa Médico Obligatorio vigente según Resolución del Ministerio de Salud de la Nación y el Sistema de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad prevista en la Ley 24.901 y sus modificatorias". Hasta el dictado de dicha normativa no existía un marco regulatorio específico en lo que respecta a las empresas prestatarias del servicio de salud, antes contempladas sólo en la ley 24.754, sancionada en noviembre de 1996. (18) Ésta norma, tuvo por único objetivo (tiene sólo dos artículos, siendo el segundo de forma) disponer que las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga deberán cubrir, como mínimo, en sus planes de cobertura médico asistencial las mismas "prestaciones obligatorias" dispuestas por obras sociales, conforme lo establecido por las leyes 23.660, 23.661 y 24.455, y sus respectivas reglamentaciones. VI. El verdadero objeto del caso. "El derecho a la salud en la relación de consumo" a) La relación de consumo y los principios aplicables La relación jurídica de consumo es una definición normativa y su extensión surgirá de los límites que la legislación le establezca a sus elementos: sujetos, objeto, fuentes. Coincidimos en que debe definirse la relación de consumo "de modo que abarque todas las situaciones en que el sujeto es protegido: antes, durante y después de contratar... siendo la relación de consumo el elemento que decide el ámbito de aplicación del derecho del consumidor" por lo que debe comprender "todas las situaciones posibles". (19) De esta manera, una noción acotada de la relación de consumo no dejaría sin poder

considerar estos supuestos expresamente contemplados por la legislación. Además, teniendo su fundamento principal en la normativa constitucional, esta amplitud de criterio es la que mejor se adecua a una correcta hermenéutica. (20) Por ello, el objeto de la relación de consumo es el que se configura por la operación jurídica considerada o los bienes a los cuales se refiere, que son los productos y servicios, y particularmente en el caso analizado, el derecho a la salud. Sin duda el mayor aporte de la ley 24.240 ha sido el principio "pro consumidor" declarado en el art. 3º que establece que "en caso de duda, se estará siempre a la interpretación más favorable para el consumidor". De este principio general protectorio derivan reglas particulares para su aplicación como la irrenunciabilidad de derechos, y el de indemnidad (el consumidor no debe sufrir perjuicios materiales ni morales en la relación de consumo). Los mismos cumplen una función fundamentadora de la norma: informar y propulsan al legislador, permitiendo llenar vacíos legislativos e inducen la interpretación en el sentido más favorable para el consumidor y la aplicación de la ley en igual sentido. (21) b) Los derechos afectados por la resolución cuestionada Es claro que el derecho a la vida comprende no sólo el derecho de todo ser humano a no ser privado de la vida arbitrariamente, sino también el derecho de que no se le impida el acceso a las condiciones que garanticen una vida digna. (22) Es así, que el derecho a la vida —no sólo a la vida sino también a una buena calidad de vida y por consiguiente a una adecuada atención médica— asume un papel central en la sistemática de los derechos humanos, ya que tiene por contenido un bien humano más básico que todo el resto, pues resulta ser la condición necesaria, primera y más fundamental para la realización de los otros bienes; por otra parte, tiene como objeto a la misma existencia sustancial del hombre, que es el sustrato en el que inhieren las restantes perfecciones humanas existencialmente no autónomas. (23) En relación, es dable transcribir lo sostenido por el profesor Alberto Charzman Birenbaum (24) quien aborda la comprensión del derecho a la salud desde una visión holística, integradora, como derecho personalísimo y de incidencia colectiva, a la luz de su jerarquía constitucional, de la siguiente manera: "El estudio del derecho a la salud no tiene sentido, emancipándolo de la vida. La salud representa un delicado equilibrio que garantiza la continuidad de la vida. El derecho a la vida no abarca sólo un período, sino toda la vida". Con esta tendencia, indicó: "...cabe referirse a la salud no solamente en relación a las

condiciones corporales y fisiológicas de la persona, sino señalando su inserción en el medio social, tal como aparece definida en la Constitución de la Organización Mundial de la Salud: "La salud no es algo puramente negativo, como si la salud, en general, consistiere en la simple exclusión de la enfermedad corporal y de las tareas físicas, como si la salud mental, en particular, no significara otra cosa que la ausencia de toda alienación o anomalía. La salud comprende positivamente el bienestar espiritual y social de la humanidad y, por este título, es una de las condiciones de la paz mundial y de la seguridad común". Por lo tanto, se trata de un estado de completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades. (25) Asimismo, cabe recordar que el derecho a la salud se encuentra reconocido no sólo por aquellos tratados internacionales con rango constitucional incorporados a nuestro ordenamiento a partir de la reforma introducida al art. 75 inc. 22 de la Carta Magna, sino además en los arts. 14, 14 bis y 33 de la primera parte de la Ley Fundamental. En virtud de dicha reforma se introdujeron en nuestro ordenamiento jurídico nacional, en forma expresa, el derecho a la vida, el derecho a la salud y el derecho al desarrollo humano. Otro artículo introducido por la reforma constitucional consagra a su vez el derecho a la salud en la relación de consumo (art. 42 de la Constitución Nacional), como es el tema que nos ocupa. VII. Algunas consideraciones finales sobre las características que presentan las EMP(26) Se ha sostenido que la actividad que asumen las empresas de medicina prepaga se encuadra en el marco formal de los negocios comerciales (arts. 7º y 8º, inc. 5º del Código de Comercio) y que tienden a proteger las garantías constitucionales a la vida, salud, seguridad e integridad de las personas, (arts. 3º Declaración Universal de los Derechos Humanos; 4º y 5º Convención Americana sobre Derechos Humanos —Adla, XLIV—B, 1250— y 42 y 75, inc. 22 Constitución Nacional), adquiriendo un compromiso social con sus usuarios que obsta a que puedan desconocer un contrato, con la consecuencia de contrariar su propio objeto, que debe efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como legalmente establecidas —art. 1º, ley 24.754—. (27) Los contratos de medicina prepaga son contratos innominados o atípicos (art. 1143 Código Civil), definidos como "correspectividad de larga duración" —pagos anticipados verificados durante el transcurso del tiempo, para proteger al beneficiario de riesgos futuros en su vida y/o en su salud—. La duración del convenio es su nota relevante ya que la satisfacción de la finalidad perseguida dependerá de la continuidad de la asistencia médica.

Las empresas de medicina prepaga obtienen mayores réditos en los comienzos de la relación, en que los pacientes pagan, con bajo nivel de consumo de servicios —que se ve garantizado por la exclusión de patologías previas y períodos de carencia— y, con el transcurso del tiempo, dado el natural envejecimiento y las enfermedades, es donde adquiere relevancia la "correspectividad" que impone el reproche de toda conducta frustratoria de la "previsión" ínsito en estos contratos lo que importa una contradicción a la causa de estos convenios de medicina prepaga. Si bien los cálculos probabilísticos se han perfeccionado a tal punto que el álea de las empresas de medicina prepaga se ha reducido, circunstancia vinculada con el 2º párrafo del art. 1198 del Código Civil, se suma el hecho de que se trata de una figura contractual "de adhesión" y "de consumo", puesto que si bien se adhiere a las cláusulas predispuestas de una empresa, existe un servicio prestado para un destinatario final, siéndole aplicables las disposiciones de la ley 24.240 —Ley de Defensa del Consumidor— cuya hermenéutica ordena que en las operaciones de consumo se esté al que favorezca al consumidor, criterio extendido igualmente a los contratos. Y que es en razón de su importante función social que resultan beneficiadas con la exención de pago de ciertos tributos, de lo que no gozan otras empresas comerciales cuyo objeto no tiene esta proyección social. (28) Las precedentes disposiciones, así como otras en materia de salud y asistencia sanitaria, entiendo que vienen a constituirse en la expresión legislativa de la asunción por el Estado Nacional de aquellos compromisos, respecto de materias que por su proximidad con los derechos a la vida y a la dignidad personal deben entenderse entre las señeras del ordenamiento, como, por otra parte —insisto—, lo dejaron establecido, por medio del art. 75, inc. 22 de la Ley Fundamental, los constituyentes en ocasión de la última reforma. (29) Y es que el derecho a la salud —que no es un derecho teórico, sino uno que debe ser examinado en estrecho contacto con los problemas que emergen de la realidad social, para lograr así contornear su genuino perfil— penetra inevitablemente tanto en las relaciones privadas como en las semipúblicas, correlato de lo cual resultan normas como las analizadas, que pretenden, en el ejercicio de potestades reglamentarias (arts. 14, 28 y 75, incs. 18 y 32 de la Constitución Nacional), asentir a una novedosa realidad que reconoce en este campo a nuevos actores institucionales —las entidades de medicina prepaga— y a recientes o potenciadas patologías. En ese marco se ha dicho que la ley 24.754 —sin perjuicio de lo expresado en orden a su

orientación también fincada en el art. 75, incs. 22 y 23, de la Carta Magna— ha sido dictada en ejercicio del poder de policía del Estado que, de acuerdo con reiterada jurisprudencia del Máximo Tribunal, "...se justifica por la necesidad de la defensa y afianzamiento de la moral, la salud y la conveniencia colectiva o el interés económico de la comunidad...". (30) Dicho esto, recordemos que el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el derecho a la vida, siendo éste el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional. El hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo —más allá de su naturaleza trascendente— su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental. (31) Asimismo, a partir de lo expresado por la CSJN, particularmente, en Fallos: 321:1684 y 323:1339, ha quedado en claro el derecho a la preservación de la salud —comprendido dentro del derecho a la vida— y la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, pero que ello es sin perjuicio de las obligaciones que corresponden a las jurisdicciones locales, obras sociales y entidades de medicina prepaga sobre el tema. (32) Se ha dicho, asimismo, que la ley 24.754 representa un instrumento al que recurre el derecho a fin de equilibrar la medicina y la economía, puesto que pondera los delicados intereses en juego, integridad psicofísica, salud y vida de las personas, así como también que más allá de su constitución como empresas los entes de medicina prepaga tienen a su cargo una trascendental función social que está por encima de toda cuestión comercial. (33) En síntesis, si bien las entidades de medicina prepaga asumen un compromiso social a la hora de proteger el derecho a la salud, lo cierto es que presentan similitudes y diferencias con relación a las obras sociales tal como ha sido de puesto de manifiesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los diferentes fallos que fueran citados a lo largo de este trabajo. En consecuencia, les corresponde a las mencionadas empresas o entidades "efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como legalmente establecidas (v. art. 1º, ley 24.754)", máxime cuando no debe olvidarse que si bien la actividad que asumen pueda representar determinados rasgos mercantiles "en tanto ellas tienden a proteger las garantías constitucionales a la vida, salud, seguridad e integridad de las personas (v. arts. 3º, Declaración Universal de Derechos Humanos; 4º y 5º, Convención Americana sobre Derechos Humanos y 42 y 75, inc. 22, de la Ley Fundamental), también adquieren un

compromiso social con sus usuarios", que obsta a que puedan desconocer un contrato, o invocar sus cláusulas para apartarse de obligaciones impuestas por la ley, so consecuencia de contrariar su propio objeto que debe efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como legalmente establecidas. (34) (1) CNACAF, Sala II, en autos "Swiss Medical S.A. c. D.N.C.I. s/ recurso directo de organismo externo", fallada el 21 de octubre de 2014. (2) El art. 45 de la ley 24.240 dispone, en lo pertinente, que "Los actos administrativos que dispongan sanciones, únicamente serán impugnables mediante recurso directo ante la Cámara Nacional de Apelaciones en las Relaciones de Consumo, o ante las Cámaras de Apelaciones con asiento en las provincias, según corresponda". (3) Art. 42 de la CN "Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control". (4) LUFT, Marcelo Enrique. Las sentencias: la motivación y las expresiones "obiter dictum" DFyP 2014 (marzo), 03/03/2014, 236. LUFT, Marcelo Enrique. "Cláusulas abusivas en los contratos de medicina prepaga. El incremento de la cuota en razón de la edad", Revista de Familia y de las Personas, La Ley, diciembre 2011, p. 253 y ss. LUFT, Marcelo Enrique. Multa impuesta a una obra social en defensa del consumidor, LA LEY 13/12/2011, 5 - LA LEY 2011-F, 613. Ver en este sentido el aporte de WAJNTRAUB, Javier en "Los derechos de los consumidores". Constitución de la Nación Argentina y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, obra dirigida por Daniel Sabsay y Coordinada por Pablo Manili. 1ª ed., Buenos Aires, Hammurabi, 2010. (5) Jurisprudencia de la CNCiv., Sala A, del 25/06/1986 (ED, 120-123), citada en las obras referidas anteriormente.

(6) LUFT, Marcelo Enrique. Op. citadas en el ítem anterior. En igual sentido LÓPEZ ALFONSÍN, Marcelo A. "Los Mecanismos de Protección de los Consumidores y Usuarios", Tratado de Derecho Procesal Constitucional (Argentino, Comparado y Trasnacional). 1ª ed., Buenos Aires, La Ley, 2010. TAMBUSSI, Carlos E. "El consumidor como derecho Humano", Ed. Universidad, Bs. As., junio de 2009. (7) Para un mayor abundamiento sobre el particular ver: WAJNTRAUB, Javier H. El daño directo tras la ley 26.993, La Ley, RCyS 2015-I, 13. (8) Según lo dispone en su última parte el art. 2º de la ley 26.993. (9) Art. 19 de la ley 24.240.— Modalidades de Prestación de Servicios. Quienes presten servicios de cualquier naturaleza están obligados a respetar los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias conforme a las cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos. (10) El art. 47 dispone que las sanciones podrán ser aplicadas independiente o conjuntamente, según resulte de las circunstancias del caso. Las sanciones que establece la ley se encuentran son de: a) Apercibimiento. b) Multa de PESOS CIEN ($ 100) a PESOS CINCO MILLONES ($ 5.000.000). c) Decomiso de las mercaderías y productos objeto de la infracción. d) Clausura del establecimiento o suspensión del servicio afectado por un plazo de hasta TREINTA [30] días. e) Suspensión de hasta CINCO [5] años en los registros de proveedores que posibilitan contratar con el Estado. (11) El art. 49 de la ley 24.240 establece que "En la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el art. 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho. Se considerará reincidente a quien, habiendo sido sancionado por una infracción a esta ley, incurra en otra dentro del término de CINCO [5] años". (12) Art. 40 bis de la ley 24.240 sustituido por el art. 59 de la ley 26.993: Daño directo. El daño directo es todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor, susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o del prestador de servicios. Los organismos de aplicación, mediante actos administrativos, fijarán las

indemnizaciones para reparar los daños materiales sufridos por el consumidor en los bienes objeto de la relación de consumo. Esta facultad sólo puede ser ejercida por organismos de la administración que reúnan los siguientes requisitos: a) La norma de creación les haya concedido facultades para resolver conflictos entre particulares y la razonabilidad del objetivo económico tenido en cuenta para otorgarles esa facultad es manifiesta; b) Estén dotados de especialización técnica, independencia e imparcialidad indubitadas; c) Sus decisiones estén sujetas a control judicial amplio y suficiente. Este artículo no se aplica a las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos del consumidor, su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas, las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida ni, en general, a las consecuencias no patrimoniales. (13) Del voto en mayoría de los Dres. José Luis López Castiñeira y Luis María Marquez. En este tramo disintió la preopinante Dra. María Claudia Caputi por cuanto entendió que "el otorgamiento de sumas en concepto de daño directo, parece depender en principio del ejercicio de una facultad puesta por el legislador en cabeza de la Administración, que según el texto legal no queda necesariamente enervada por la falta de petición del denunciante, en la medida en que sean patentes o evidentes los perjuicios, cosa que en este particular caso se estimaron como positivamente verificados, todo lo cual coadyuva a una visión equitativa de la relación entablada entre los usuarios y la prestadora del servicio" . (14) WAJNTRAUB, Javier H. El daño directo tras la ley 26.993, La Ley, RCyS 2015-I, 13. (15) LUFT, Marcelo Enrique. Op. citadas. STIGLITZ, "Defensa del consumidor y contratación bancaria y financiera", en Derecho del consumidor, Gabriel A. Stiglitz (dir.), nº 9, 1998, p. 4. (16) Adla, LXXI-C, 2328. (17) Marco Regulatorio de Medicina Prepaga. Para un mayor enfoque de la norma ver los distintos aportes realizados en el "Régimen Jurídico de la Medicina Prepaga". Dirigido por Graciela Medina. Suplemento Especial, La Ley, Mayo 2011. (18) Para un mayor abundamiento de la cuestión: LUFT, Marcelo Enrique, "El rol social que asumen las empresas de medicina prepaga en la relación de consumo como prestatarias del servicio de salud". Op. citada en el ítem anterior, p. 62 y ss. (19) LUFT, Marcelo Enrique. Op. Citadas. LORENZETTI, Consumidores (ed. 2003), p. 74.

(20) LUFT, Marcelo Enrique. Op. Citadas. WAJNTRAUB, Javier en "Los derechos de los consumidores", p. 306. (21) LUFT, Marcelo Enrique. Op. Citadas. LÓPEZ ALFONSÍN, Marcelo A. "Los Mecanismos de Protección de los Consumidores y Usuarios" en Op. citada en el ítem 6, p. 231. (22) Conf. CSJN in re "R.A.D c. Estado Nacional", fallo R.350.XLI. (23) Conf. CFAMDP, causa "U., V. C. c. OSDE s/amparo", expediente n° 12.193, sentencia del 12 de enero de 2010. (24) CHARTZMAN BIRENBAUM, Alberto (30/08/2007). "Una visión holística del derecho a la salud y la política de gestión". Hologramática — Facultad de Ciencias Sociales UNLZ. Año VI, n° 7, VS, pp. 69-85, que cita la CFAMDP en la causa referida en el punto anterior. (25) Del preámbulo de la Constitución de la Organización Mundial de la Salud (26) Al respecto ver también: LUFT, Marcelo E. "Multa impuesta a una obra social en defensa del consumidor", LA LEY 13/12/2011, 13/12/2011, 5 — LA LEY 2011—F, 613. LUFT, Marcelo E. "Cláusulas abusivas en los contratos de medicina prepaga. El incremento de la cuota en razón de la edad", Revista de Familia y de las Personas, La Ley, diciembre 2011, p. 253 y ss. LUFT, Marcelo E. "Derecho a la salud y empresas de medicina prepaga. El rol social que asumen en su protección", DFyP 2010 (noviembre), 01/11/2010, 285. LUFT, Marcelo E. "El rol social que asumen las empresas de medicina prepaga en la relación de consumo como prestatarias del servicio de salud", Sup. Esp. Régimen Jurídico de la Medicina Prepaga 2011 (mayo), 19/05/2011, 62. (27) CSJN, "in re" "Etcheverry, Roberto Eduardo c. Omint Sociedad Anónima y Servicios" 13/03/2001 — Fallos: 324:677. (28) Ídem anterior. (29) La CSJN ha anotado que el derecho a la vida "es el primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda legislación positiva, y que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional y las leyes..." (conf. Fallos: 302:1284, entre otros). (30) v. Fallos: 308:943 y sus citas entre otros. (31) Ver doctrina de Fallos: 323:3229, 324:3569, entre otros. (32) CSJN, "Chamorro, Carlos c. Sociedad Argentina de Autores y Compositores de

Música s/amparo", sentencia del 01/04/2008 - Fallos: 331:453. (33) CSJN, "in re" "Cambiaso Perés de Nealón, Celia María Ana y otros c. Centro de Educación Médica e Investigaciones Médicas", sentencia del 28/08/2007 — Fallos: 330:3725. (34) Doctrina de Fallos: 324:677.