2. Auflage € 34,–
www.lexxion.de
ISBN 978-3-869 65-148-4
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Angela Dageförde Einführung in das Vergaberecht
Das in Deutschland geltende Vergaberecht ist unübersichtlich und schwierig zu handhaben – so die Kritik der Praktiker. Überdies unterliegt es einem stetigen Wandel. Gleichzeitig nimmt der Anwendungsbereich des Vergaberechts kontinuierlich zu. Damit steigt der vergaberechtliche Beratungs bedarf, so dass der juristische Nachwuchs bereits in Studium und Ausbildung ein Interesse an diesem Rechtsgebiet zeigt. Das vorliegende Lehrbuch, das in seiner 2. Auflage sowohl die Änderungen durch das im April 2009 in Kraft getretene Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts als auch die im Juni 2010 in Kraft getretenen Neufassungen der Vergabe- und Vertragsordnungen berücksichtigt, soll dem Einsteiger die komplexe Materie des Vergaberechts nahebringen. Zahlreiche Abbildungen, Übersichten sowie kleine Beispielsfälle nebst Lösungen komplettieren die textliche Darstellung des Vergaberechts, die alle zugehörigen Themen unter Berücksichtigung aktueller Rechtsprechung abdeckt.
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Einführung in das Vergaberecht
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Einführung in das Vergaberecht
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berlin brüssel
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Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. Das Werk ist urheberrechtlich geschützt. Die dadurch begründeten Rechte, insbesondere die der Übersetzung, des Nachdrucks, der Entnahme von Abbildungen, der Funksendung, der Wiedergabe auf fotomechanischem oder ähnlichem Wege und der Speicherung in Datenverarbeitungsanlagen, bleiben vorbehalten. Das Werk wurde mit größter Sorgfalt zusammengestellt, dennoch übernimmt der Verlag keine Haftung für inhaltliche und drucktechnisch bedingte Fehler. ISBN Print: 978-3-869 65-148-4 ISBN E-Book: 978-3-869 65-149-1 2., überarbeitete Auflage © 2013 Lexxion Verlagsgesellschaft mbH · Berlin www.lexxion.de Umschlag: Tozman Satz & Grafik, Berlin Satz: typossatz GmbH, Berlin
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Vorwort
Die Idee zu diesem Buch entstand seinerzeit aus der Erfahrung heraus, dass der Wunsch der Studierenden, denen ich seit 2004 im Rahmen eines mir von der Gottfried Wilhelm Leibniz Universität Hannover erteilten Lehrauftrages das Vergaberecht näherbringen darf, nach einem Literaturhinweis für ein Lehrbuch zum Vergaberecht nicht erfüllt werden konnte, weil es ein entsprechendes Werk mit Fallbeispielen und Lösungsskizzen nicht gab. Ich danke Herrn Dr. Andreae vom Lexxion Verlag, dass er diese Idee aufgegriffen, mit mir gemeinsam umgesetzt und sich erneut bei der Erstellung der zweiten Auflage in Geduld mit mir geübt hat. Die Grundlage für das nunmehr erheblich überarbeitete Lehrbuch bildeten die von mir in meiner Vorlesungsveranstaltung verwendeten Materialien, die also gewissermaßen von den Studentinnen und Studenten „erprobt“ wurden. Ich wünsche mir, dass meine Ausführungen, die ich versucht habe, anhand von Beispielsfällen, Abbildungen und Schemata anschaulich zu machen, einer Reihe von vergaberechtlich Interessierten den Einstieg in dieses doch recht komplexe Rechtsgebiet erleichtern werden. Ich danke der Juristischen Fakultät der Gottfried Wilhelm Leibniz Universität Hannover für das mit dem Lehrauftrag verbundene Vertrauen. Bei den Studierenden, die meine Vorlesung besuchen, bedanke ich mich für ihr Interesse und ihr Engagement. Für Anregungen und Kritik stehe ich unter meiner E-Mail-Adresse
[email protected] gern zur Verfügung. Hannover, im Oktober 2013 Dr. jur. Angela Dageförde
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Inhaltsübersicht
Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIII Erster Teil: Grundbegriffe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Was ist Vergaberecht und wozu dient es? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Was ist ein Vergabeverfahren? Was ist ein Vergabenachprüfungsverfahren? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Was ist ein öffentlicher Auftrag? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Wer ist öffentlicher Auftraggeber? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1 1 2 4 6
Zweiter Teil: Entstehung und Entwicklung des Vergaberechts. . . . . . . . . . A. Entstehung und Entwicklung des Vergabewesens in Europa . . . . . B. Paradigmenwechsel im deutschen Vergaberecht. . . . . . . . . . . . . . I. Haushaltsrechtliches Vergaberecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Vergaberichtlinien der Europäischen Union . . . . . . . . . . . . . . III. Schwellenwerte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Umsetzung der EU-Vergaberichtlinien in Deutschland . . . . . 1. Erster Umsetzungsversuch 1990 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zweiter Umsetzungsversuch: Die „haushaltsrechtliche Lösung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Das Vergaberechtsänderungsgesetz (VgRÄG) 1999 . . . . . 4. Die Zweiteilung des Vergaberechts in Deutschland . . . . . C. Modernisierung des Vergaberechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
23 25 26 30
Dritter Teil: Vergaberechtliche Grundsätze. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Wettbewerbsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Transparenzgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Gleichbehandlungsgrundsatz/Diskriminierungsverbot . . . . . . . . . D. Berücksichtigung mittelständischer Interessen . . . . . . . . . . . . . . . . E. Eignung der Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Zuschlagskriterium des wirtschaftlichsten Angebots . . . . . . . . . . . G. Subjektive Bieterrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
35 36 37 38 38 40 43 43
11 11 16 16 17 19 20 21
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Inhaltsübersicht
Vierter Teil: Die Auftragsarten und die Vergabeordnungen . . . . . . . . . . .
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Fünfter Teil: Vergabeverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Wahl des richtigen Vergabeverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Ablauf eines Vergabeverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Offenes Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Bekanntgabe. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Angebotsphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Eignungsprüfung und Angebotswertung . . . . . . . . . . . . . . 4. Zuschlag/Vertragsschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Unterschiede im nationalen Vergabeverfahren der öffentlichen Ausschreibung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Nichtoffenes Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Unterschiede im nationalen Verfahren der beschränkten Ausschreibung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Verhandlungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Unterschiede im nationalen Verfahren der freihändigen Vergabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Wettbewerblicher Dialog . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
53 53 57 57 57 60 60 61
Sechster Teil: Vergaberechtlicher Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Rechtsschutz oberhalb der Schwellenwerte . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Primärrechtsschutz oberhalb der Schwellenwerte . . . . . . . . . 1. Vergabenachprüfungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gemeinschaftsrechtlicher Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . II. Sekundärrechtsschutz oberhalb der Schwellenwerte . . . . . . . B. Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Primärrechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte . . . . . . . . 1. Rüge, Aufsichtsbeschwerde, VOB-Stellen . . . . . . . . . . . . . 2. Primärrechtsschutz vor den Verwaltungsgerichten . . . . . . 3. Primärrechtsschutz vor den ordentlichen Gerichten . . . . . II. Sekundärrechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte . . . . . .
77 79 79 79 83 86 86 87 87 88 90 91
Siebter Teil: Die De-facto-Vergabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Unwirksamkeit der De-facto-Vergabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. § 138 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. § 134 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
93 95 96 96 97
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Inhaltsübersicht
III. § 101 b Abs. 1 Nr. 2 GWB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 C. Rechtsschutzfragen bei der De-facto-Vergabe . . . . . . . . . . . . . . . . 99 I. Statthaftigkeit eines Nachprüfungsantrags . . . . . . . . . . . . . . . 99 II. Antragsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 III. Rügeobliegenheit, § 107 Abs. 3 GWB . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 IV. Frist für Nachprüfungsanträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 Achter Teil: Das Inhouse-Geschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Rechtsprechung des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Das Urteil Teckal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Das Urteil Stadt Halle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Das Urteil Parking Brixen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Das Urteil Stadt Mödling . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Das Urteil ANAV/Bari . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Das Urteil Carbothermo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Das Urteil Asemfo/Tragsa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Das Urteil Coditel Brabant . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IX. Das Urteil Stadtreinigung Hamburg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . X. Das Urteil Econord . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Voraussetzungen des Inhouse-Geschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
103 103 106 106 108 110 113 115 116 119 120 121 122 126
Neunter Teil: Die sogenannten „vergabefremden“ Kriterien . . . . . . . . . . . A. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Umweltaspekte im Vergabeverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Soziale Aspekte im Vergabeverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
133 133 136 141
Zehnter Teil: Interkommunale Zusammenarbeit und Vergaberecht . . . . . A. Definition und neuere Entwicklung der interkommunalen Zusammenarbeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Formen der interkommunalen Zusammenarbeit . . . . . . . . . . . . . . I. Öffentlich-rechtliche Kooperationsformen . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der kommunale Zweckverband . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Das gemeinsame Kommunalunternehmen/ Die gemeinsame kommunale Anstalt . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die kommunale Arbeitsgemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Die Zweckvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
143 143 147 148 148 149 151 151
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II. Kooperationen unter der Beteiligung Privater . . . . . . . . . . . . . III. Privatrechtliche Organisationsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Vergaberechtliche Beurteilung der interkommunalen Zusammenarbeit unter Berücksichtigung der aktuellen Rechtsprechung des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Urteil des EuGH vom 13.1.2005 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Beschlüsse des OLG Naumburg vom 3.11.2005 und 2.3.2006 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Beschluss des OLG Düsseldorf vom 21.6.2006 . . . . . . . . . . . IV. Urteil des EuGH vom 9.6.2009 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Urteil des EuGH vom 19.12.2012 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Urteil des EuGH vom 13.6.2013 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Elfter Teil: Privatisierung öffentlicher Aufgaben und Vergaberecht . . . . . . A. Einführung/Problemstellung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Pro und Contra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Rechtliche Rahmenbedingungen/Grenzen der Privatisierung öffentlicher Aufgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Beispiel: Materielle Privatisierung der Deutschen Flugsicherung GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Beispiel: Betrieb von Justizvollzugsanstalten durch private Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Rechtliche Beurteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa. Rechtsstaatsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb. Sozialstaatsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc. Demokratieprinzip. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd. Funktionsvorbehalt für Beamte . . . . . . . . . . . . . . ee. Die rechtliche Verantwortungszuweisung in § 155 Abs. 1 Strafvollzugsgesetz . . . . . . . . . . . . ff. Fazit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Privatisierung und Vergaberecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Formelle Privatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Materielle Privatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Funktionale Privatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Gemischt-wirtschaftliche Unternehmen . . . . . . . . . . . . . .
152 154
155 155 155 157 158 163 165 167 167 170 171 171 171 174 175 175 175 176 176 177 178 178 178 178 179 179
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D. Public Private Partnership und Vergaberecht . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Anwendbarkeit des Vergaberechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Wahl des Vergabeverfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Ablauf des Wettbewerblichen Dialogs . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Details . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Teilnahmewettbewerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Dialogphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Angebotsphase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
180 180 181 183 186 186 186 186 187 189
Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191
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Abkürzungsverzeichnis
a.A. a.a.O. a.F. ABl. Abs. Alt. Anm. Art. Aufl. BAnz. Bek. BGBl. BHO/LHO Bsp. BT-Drucks. bzw. d.h. Drucks. ebd. Erl. f., ff., Fn. GBl. ggf. GPA GVBl. GWB Halbsatz HGrG Hrsg., hrsg. i.H.v. i.S.v./d. i.V.m Komm.
anderer Ansicht am angegebenen Ort alte Fassung Amtsblatt Absatz Alternative Anmerkung Artikel Auflage Bundesanzeiger Bekanntmachung Bundesgesetzblatt Bundeshaushaltsordnung/Landeshaushaltsordnung Beispiel Bundestags-Drucksache beziehungsweise das heißt Drucksache ebenda Erläuterung(en), Erlass folgend, folgende Fußnote Gesetzblatt gegebenenfalls General Procurement Agreement Gesetz- und Verordnungsblatt Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen Halbsatz Haushaltsgrundsätzegesetz Herausgeber, herausgegeben in Höhe von im Sinne von/des in Verbindung mit Kommission XIII
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Abkürzungsverzeichnis
lit. LS LuftVG n.F. NGO NkomZG NpV Nr. o. RdErl. Reg. Rn. Rspr. S. s. s.o. SGB Slg. StrVollzG u.a. u.U. v. vgl. VgRÄG VgV VOB VOF VOL VwGO z.B. Ziff.
Buchstabe Leitsatz Luftverkehrsgesetz neue Fassung Niedersächsische Gemeindeordnung Gesetz über die kommunale Zusammenarbeit NachprüfungsVO Nummer oben Runderlass Regierung Randnummer (-ziffer) Rechtsprechung Seite, Satz siehe siehe oben Sozialgesetzbuch Sammlung Strafvollzugsgesetz unter anderem, und andere unter Umständen vom vergleiche Vergaberechtsänderungsgesetz Vergabeverordnung Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen Verdingungsordnung für Leistungen Verwaltungsgerichtsordnung zum Beispiel Ziffer
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