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Geschlossene Immobilienfonds spielen auf dem Markt der Beteiligungsmodelle eine wichtige Rolle. Anleger und Banken haben Kapital in Milliardenhöhe investiert. Zwischenzeitlich ist jedoch eine Vielzahl dieser Fonds in wirtschaftliche Bedrängnis geraten. Objekte wurden überteuert angeboten, Mieten haben sich nicht wie prognostiziert entwickelt, die erwartete Vollvermietung blieb oftmals aus, ebenso versprochene Renditen, Mietgarantien erwiesen sich als wertlos. Die negativen Auswirkungen (z.B. Nachschusspflichten und Haftungsansprüche) offenbaren sich erst jetzt, 10 bis 15 Jahre nach der Emission. Sie betreffen eine Vielzahl von Geschädigten, nicht etwa nur einen kleinen Kreis wohlhabender Anleger. Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) ist als eine wesentliche Rechtsform geschlossener Immobilienfonds anzutreffen. Die vorliegende Arbeit untersucht die Fragen, ob die GbR auch nach dem Wegfall von Steuervergünstigungen als vorzugswürdige Rechtsgrundlage für Fondsgesellschaften gelten kann und welchen Risiken Anleger in der Situation eines Not leidenden Fonds ausgesetzt sind. Es werden Reaktionsmöglichkeiten auf eine Krise aufgezeigt und geprüft, welche Rolle die Rechtsform der GbR dabei spielt.

€ 38,90 ISBN 13: 978-3-93 62 32-85-1 ISBN 10:

3-93 62 32-85-7

Alexander Holmer Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Grundlage geschlossener Immobilienfonds

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Praxis und Theorie des Bau- und Immobilienrechts

Alexander Holmer

Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Grundlage geschlossener Immobilienfonds

3 Rainer Schröder (Hrsg.)

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Bibliografische Informationen der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.ddb.de abrufbar. ISBN 13: 978-3-93 62 32-85-1 ISBN 10: 3-93 62 32-85-7

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Für Uta und meine Eltern

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Vorwort Diese Arbeit lag der Juristischen Fakultät der Humboldt-Universität zu Berlin im Frühjahr 2006 als Dissertation vor. Rechtsprechung und Literatur sind bis Ende Mai 2006 berücksichtigt, vereinzelt darüber hinaus. Mein besonderer Dank gilt Herrn Prof. Dr. Rainer Schröder, der die Arbeit betreut hat und mir mit wissenschaftlichem und persönlichem Rat stets hilfreich zur Seite stand. Danken möchte ich auch Herrn Prof. Dr. Hans-Peter Schwintowski für die außerordentlich zügige Erstellung des Zweitgutachtens und seine wertvollen Hinweise. Herrn Dr. Helmerich Bornheim, Herrn Dr. Andreas Ott, Herrn Dr. Michael Müller und nicht zuletzt Herrn Prof. Dr. Manfred J. Neumann bin ich wegen ihres steten Ansporns und ihrer Unterstützung zu Dank verpflichtet. Herrn Dr. Jan Thiessen und Herrn Dr. Jens Döhler gebührt Dank für ihre kompetenten Denkanstöße und praktischen Ratschläge. Nicht unerwähnt bleiben dürfen meine Eltern, die mir das Studium ermöglicht haben. Darüber hinaus möchte ich ihnen und meiner Ehefrau Uta ausgesprochen danken für ihren fortwährenden Zuspruch, ihre Unterstützung, vielfältige Anregungen und das wiederholte Korrekturlesen. Ihnen sei diese Arbeit gewidmet. Berlin, im Juli 2006 Alexander Holmer

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Risiko ist der Treibstoff jeder Rendite, aber auch die Quelle aller Verluste. (Folker Dries, F.A.Z. vom 26.07.2005)



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Inhalt Vorwort �� �� �� �� �� �� �� �� �� �� �� �� �� �� �� �� �� �� �� �� �� �� �� �� �� �� �� �� �� �� �� �� �� �� �� �� �� �� �� �� �� �� �� �� �� �� �� �� �� �� �� �� �� �� �� �� �� �� �� �� �� �� �� �� �� �� �� �� �� �� �� �� �� �� �� �� �� �� �III 1. Kapitel: Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 A. Untersuchungsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 B. Begriff des geschlossenen Immobilienfonds. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 C. Die Marktsituation bei geschlossenen Immobilienfonds. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 I. Bisherige Entwicklung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 II. Rückläufigkeit von Neuemissionen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 1. Steuerliche Veränderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 2. Fehlerhafte Konzeption. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 III. Renaissance der Anlageform. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 IV. Aktuelle Tendenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 1. Deutschland-Fonds. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 2. Ausland-Fonds. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 3. Trend . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 D. Folgerungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 E. Konzeptionsmodelle bei geschlossenen Immobilienfonds. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 I. Zielorientierung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 II. Beteiligungsmöglichkeiten. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 2. Kapitel: Besondere Risiken bei der Immobilienfonds-GbR. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 A. Die Haftung von GbR-Gesellschaftern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 I. Die gesetzlichen Grundlagen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 II. Die Entwicklung der Haftungsverfassung der GbR. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 1. Die Grundsatzentscheidung des BGH vom 29.01.2001. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 2. Die Bedeutung der Akzessorietätstheorie. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 a. Lehre von der Einheitsbetrachtung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 b. Doppelverpflichtungstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 c. Akzessorietätstheorie. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 3. Die weitere Rechtsprechung des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 a. Die Entscheidung des BGH vom 27.09.1999 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 b. Die Entscheidung vom 21.01.2002. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 c. Folgerungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 III. Haftung für bestehende Verbindlichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 1. Das Urteil des BGH vom 07.04.2003. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 2. Das Urteil des BGH vom 12.12.2005. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 3. Stellungnahme. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 4. Anwendbarkeit auf geschlossene Immobilienfonds. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 IV. Nachhaftung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 1. Die gesetzlichen Regelungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 2. Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 V. Haftung für unerlaubte Handlungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 1. Haftungszurechnung über § 31 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 2. Grundsätze über die gestörte Gesamtschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41

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3. Haftung im Innenverhältnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 4. Ausnahme: Keine Anwendung von § 31 BGB bei Täuschung oder Beitrittsmangel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 5. Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 VI. Risikominimierung durch Haftungsklauseln. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 1. Möglichkeiten der Haftungsbeschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 a. Beschränkte Haftung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 b. Quotale Haftung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 (1) Begriff und Zielsetzung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 (2) Auswirkung von Veränderungen im Gesellschafterbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 2. Vereinbarung der Haftungsbeschränkung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 3. Haftungsklauseln in Gesellschaftsverträgen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 a. Regelfall: Quotale Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 b. Vorschlag: Beschränkt-quotale Haftung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 c. Steuerrechtliche Auswirkungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 4. Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 VII. Recht auf Vertragsanpassung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 B. Nachschusspflichten. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 I. Grundsatz: Keine Nachschusspflicht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 II. Nachschuss durch vertragliche Vereinbarung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 III. Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 C. Rechtsformbedingte Besonderheiten der GbR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 I. Auswirkungen fehlender Registerpublizität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 II. Grundbuchfähigkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 III. Formerfordernisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 IV. Steuerliche Grundsätze. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 D. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 3. Kapitel: Die Immobilienfonds-GbR in der Krise. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 A. Ursachen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 I. Flächenleerstand und Mietzinsprobleme. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 II. Steuerliche Probleme. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 1. Keine Verlustzuweisungsgesellschaften mehr. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 2. Die Regelungen des 5. Bauherrenerlasses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .73 3. Gewerbesteuer und gewerblicher Grundstückshandel. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 a. Gewerbesteuerpflicht im Allgemeinen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 b. Exkurs: Gewerblicher Grundstückshandel. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 III. Die Rechtsform als Ursache der Krise? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 B. Verhaltensstrategien für Anleger. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 I. Handlungsalternativen im Fall einer Krise. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 II. Austritt. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 1. Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 a. Allgemeines. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 b. Grenzen der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 (1) Anerkannte Voraussetzungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 (2) Korrektiv der Rechtsprechung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 c. Keine Besonderheiten bei der GbR. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 VIII

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2. Voraussetzungen für die Anwendbarkeit verbraucherrechtlicher ­Vorschriften. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 a. Verbrauchereigenschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 b. Folgerungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 3. Kündigung und Anfechtung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 a. Kündigung widerspricht Fondskonzeption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 b. Hohe Anforderungen an außerordentliche Kündigung und Anfechtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 c. Täuschung durch Dritten. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 d. Folgerungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 4. Widerrufsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 a. Allgemeines. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 b. Verbundenes Geschäft. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 (1) Anwendbarkeit auf geschlossene Immobilienfonds. . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 (2) Zusammenwirken von Bank und Fonds. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 (3) Folgerungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 c. Rückzahlung der Darlehensvaluta. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 d. Besonderheiten des Haustürwiderrufsrechts. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 (1) Keine Subsidiarität des Haustürwiderrufsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 (2) Haustürwiderruf und kreditfinanzierter Fondsbeitritt. . . . . . . . . . . . . 101 e. Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 5. Fehlerhafter Beitritt wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 a. Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 b. Rechtsfolge: Nichtiger Treuhandvertrag. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 c. Rechtsfolge: Nichtige Vollmacht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 (1) Schrifttum: Keine Nichtigkeit der Vollmacht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 (2) Rechtsprechung: Nichtigkeit der Vollmacht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 (3) Grundsätze der Rechtsscheinsvollmacht. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 (4) Verstoß gegen Treu und Glauben. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 (5) Fremde Rechtsangelegenheiten?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 d. Stellungnahme. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 e. Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 6. Übergang der Mitgliedschaft. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 7. Steuerliche Risiken im Falle des Ausscheidens. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 8. Besonderheiten der Gesellschaft bürgerlichen Rechts. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 9. Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 III. Schadensersatz. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 1. Prospekthaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 a. Begrifflichkeiten. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 b. Adressaten der Prospekthaftung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 c. Bedeutung des Prospekts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 d. Standards für Prospektinhalte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 (1) Gesetzliche Regelungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 (2) VGI-Branchenstandards. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 (3) Anforderungen der Rechtsprechung an den Inhalt von Prospekten. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 e. Die Verjährung von Prospekthaftungsansprüchen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 IX

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f. Zusammenfassung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .129 2. Anlageberater-/ Anlagevermittlerhaftung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 a. Begrifflichkeiten. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 b. Haftungsgrundlagen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 c. Aufklärungs- und Hinweispflichten. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 d. Verjährung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 e. Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 3. Bankenhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 a. Allgemeines. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 b. Grundsatz: Keine Aufklärungspflicht der Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 c. Ausnahmsweise: Aufklärungspflicht der Bank. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 (1) Überschreitung der Finanzierungsfunktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 (2) Wissensvorsprung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 (3) Anlegergefährdung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 (4) Interessenkollision. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 (5) Weitere Fallgruppen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 d. Sonderfall: Unterlassene Widerrufsbelehrung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 4. Mängelgewährleistung aus Rechtskauf. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 5. Haftung des Treuhänders . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 6. Unlauterer Wettbewerb. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 7. Bedeutung der Gesellschaftsform. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 8. Zusammenfassung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 IV. Sanierung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 1. Sanierungsmöglichkeit und -zweckmäßigkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 a. Arten der Sanierung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 b. Voraussetzungen der Durchführung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 2. Besonderheiten der Rechtsform. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 3. Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 C. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 4. Kapitel: Alternative Rechtsgrundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 A. Die Kommanditgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 I. Rechtsnatur. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 II. Haftung der Gesellschafter. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 1. Grundsatz. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 2. Quotale Haftung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 III. Vergleich zur GbR. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 B. Die Bruchteilsgemeinschaft. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 C. Die stille Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 I. Grundlagen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 II. Rechte und Pflichten des stillen Gesellschafters. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 III. Die stille Gesellschaft als Beteiligungsform an geschlossenen Immobilienfonds. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 IV. Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 D. Die offene Handelsgesellschaft. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 E. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173



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5. Kapitel: Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 Literaturverzeichnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 Abkürzungsverzeichnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205

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1. Kapitel: Einleitung A. Untersuchungsgegenstand Der Markt geschlossener Fonds hat eine große wirtschaftliche Bedeutung. Im Jahr 2003 betrug das von ihnen finanzierte Gesamtvolumen 23,19 Milliarden EUR. Im Jahre 2004 wurden allein von Anlegern insgesamt 12,85 Milliarden EUR in geschlossene Fonds investiert. Im Verhältnis zum Jahre 2003 (10,37 Milliarden EUR) stellt dies einen Zuwachs von immerhin 23,91 % dar. Auf dem Markt der Beteiligungsmodelle machten geschlossene Immobilienfonds noch im Jahr 2005 einen Anteil von einem Drittel aus, allein 13 % geschlossene Deutschland-Immobilienfonds. Anleger versprechen sich attraktive Renditen und trotz verschärfter gesetzlicher Rahmenbedingungen auch vorteilhafte steuerliche Auswirkungen. Jedoch bringt die Investition in geschlossene Immobilienfonds nicht nur Vorteile mit sich. Vielmehr liegen Risiken neben Verlusten durch marktbestimmte Faktoren insbesondere in der Haftung der Anleger für Verbindlichkeiten ihrer Gesellschaft. Diese kann gerade Kleinanleger mit keiner oder nur geringer Kapitalausstattung wirtschaftlich überfordern. Anteile geschlossener Immobilienfonds sind darüber hinaus kaum veräußerbar, die Anleger entsprechend lange gebunden. Dies liegt zum einen daran, dass die Fondskonzeption eine Veräußerung ausschließt oder erst nach einem langen Zeitraum (in der Regel zehn bis zwanzig Jahre) zulässt. Zum anderen hat sich ein funktionierender Zweitmarkt noch nicht gebildet.  Vgl. Loipfinger, Marktanalyse der Beteiligungsmodelle 2004, S. 8; vgl. auch Die Welt vom 04.02.2004, „Deutsche lieben Beteiligungsmodelle“; insbesondere war in 2003 das Interesse an Schiffsfonds und Immobilienfonds groß, Windkraftfonds sind hingegen zurückgefallen; vgl. auch Börsen-Zeitung vom 11.11.2004 „Geschlossene Fonds boomen“.  Vgl. Tabelle von Loipfinger in: F.A.Z.-Sonntagszeitung Nr. 15 vom 17.04.2004, S. 49, „Steuersparfonds sind am Ende“.  Vgl. Diagramm aus: Loipfinger, Marktanalyse der Beteiligungsmodelle 2006, abrufbar unter www. vgi-online.de.  Harriehausen, F.A.Z.-Sonntagszeitung vom 23.11.2003, S. V15, „Der Immobilienfonds auf dem Prüfstand“.  Leerstand, Mietzinsprobleme etc., siehe dazu unten Kap. 3 A.  Bei einer Personengesellschaft haften die Anleger akzessorisch für Verbindlichkeiten der Gesellschaft, und zwar grundsätzlich persönlich, unmittelbar und unbeschränkt mit ihrem Privatvermögen (vgl. BGH, Urteil vom 29.01.2001 – II ZR 331/00 – NJW 2001, 1056 sowie für die GbR unten Kap. 2 A)  Vgl. zu der Problematik Loipfinger, Finanztest 09/2004, S. 42 f.



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Art und Umfang der Haftung und der Möglichkeiten einer Haftungsbeschränkung hängen von der gewählten Rechtsform der Fondsgesellschaft ab.  In der Praxis finden von den vielfältigen Gesellschaftsformen ganz überwiegend nur die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) und die vermögensverwaltende Kommanditgesellschaft (KG) als Basis für geschlossene Immobilienfonds Verwendung. Diese Personengesellschaften werden wegen ihrer steuerlichen Transparenz gern als Rechtsgrundlage gewählt.10 Die im Fonds erwirtschafteten Ergebnisse werden steuerlich den beteiligten Gesellschaftern quotal zugerechnet.11 Gerade die steuerliche Transparenz aber ist Angriffspunkt für den politisch erhobenen Vorwurf des Steuersparens.12 Seit der Gesetzgeber den so genannten Verlustzuweisungsgesellschaften den Kampf angesagt hat13, stehen steuerliche Erwägungen bei der Anlageentscheidung weniger im Vordergrund. Die vorliegende Arbeit konzentriert sich auf die GbR und untersucht, ob diese Gesellschaftsform aus Sicht des Anlegers trotz des Wegfalls von Steueranreizen noch zu den vorzugswürdigen Rechtsgrundlagen geschlossener Immobilienfonds zählt. Ausgangspunkt für die Diskussion dieser Frage ist die gegenwärtige rechtliche Situation, wobei insbesondere haftungsrechtliche Aspekte betrachtet werden. Es wird weiter erörtert, ob die Wahl der GbR als Rechtsform für den Anleger im Falle eines Not leidenden Fonds besondere Risiken in sich birgt. Dabei ist wichtig, wie ein Anleger auf eine Krisensituation des Fonds reagieren kann und welche Rolle verbraucher- und anlegerschützende Vorschriften (Haustürwiderrufs- und Verbraucherkreditrecht, RBerG, AnSVG) spielen. Die Beantwortung dieser Fragen erscheint aus zwei Gründen besonders wichtig. Erstens wurde in geschlossene Fonds – wie dargestellt – von Anlegern und Banken Kapital in Milliardenhöhe investiert. Das belegt die besondere volkswirtschaftliche Bedeutung dieser Investitionsform. Zweitens ist eine Vielzahl von Fonds Not leidend geworden. Die negativen Auswirkungen betreffen weite Teile

 Vgl. zu den Unterschieden insbesondere zur Kommanditgesellschaft unten Kap. 4.  Strohm in: Assmann/Schütze, Kapitalanlagerecht, § 20 Rn. 214; vgl. auch Lüdicke/Arndt/Götz, ­Geschlossene Fonds, S.7; vgl. allgemein Jäschke, Einkommensteuer bei Immobilienfonds, S. 13, 28 ff. 10 Vgl. Lüdicke/Arndt/Götz, Geschlossene Fonds, S. 1. 11 Lüdicke/Arndt/Götz, Geschlossene Fonds, ebenda. 12 Lüdicke/Arndt/Götz, Geschlossene Fonds, ebenda. 13 Vgl. das Steuerentlastungsgesetz 1999/2000/2002 vom 24.03.1999, BGBl. I, S. 402 und die damit neu eingeführten §§ 2 Abs. 3 EStG (Mindestbesteuerung) und 2b EStG (Verlustzuweisungsgesellschaften). Allerdings wurde die Mindestbesteuerung nach § 2 Abs. 3 EStG inzwischen wieder abgeschafft und durch § 10d EStG ersetzt..



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der Bevölkerung und beschränken sich nicht auf einen kleinen Kreis wohlhabender Anleger.14 Grundlage der Darstellung sind vor allem die einschlägigen Entscheidungen der Rechtsprechung sowie die vorhandene Fachliteratur. Davon ausgehend sollen die aufgeworfenen Fragen unter Berücksichtigung rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten sowohl innerhalb des Rechts der GbR als auch in Bezug auf andere mögliche Gesellschaftsformen beantwortet werden. Allerdings soll die Darstellung auf die am Markt üblichen Gesellschaftsformen für geschlossene Immobilienfonds beschränkt bleiben.

B. Begriff des geschlossenen Immobilienfonds Ein Fonds dient dazu, Gelder von einer Vielzahl von Investoren zu sammeln und zur Finanzierung bestimmter hochpreisiger Wirtschaftsgüter einzusetzen. Motivation für die Investition ist entweder der zu erzielende steuerliche Vorteil oder ein erhoffter Wertzuwachs. Der Begriff des Fonds entstammt dem Französischen und bedeutet soviel wie Geldmittel oder Geldvorrat.15 Es handelt sich um eine Bezeichnung für eine bestimmte Vermögensmasse bzw. ein Sondervermögen. Bei einem Immobilienfonds dient das Anlagekapital zur Investition in eine oder eine Mehrzahl von Immobilien. Geschlossene Immobilienfonds sind Kapitalanlagegesellschaften, „deren Geschäftszweck auf die Errichtung, den Erwerb und die Verwaltung einer oder mehrerer Immobilienobjekte mit einem im Voraus feststehenden Investitionsvolumen ausgerichtet ist und die, sobald das Eigenkapital platziert ist, mit einem festen Kreis von Anlegern geschlossen werden.“16 Geschlossene Immobilienfonds haben den Charakter einer Unternehmensbeteiligung.17 Der Kapitalanleger hält an einer solchen Gesellschaft seine Beteiligung unmittelbar oder mittelbar durch einen Treuhänder.18 14 Derleder (NZM 2006, 449, 450) nennt eine Zahl: Man schätze, dass durch Schrottimmobilien – also nicht nur Immobilienfonds – 300.000 Anleger geschädigt wurden. 15 Klumpe/Nastold, Immobilienfonds, S. 1. 16 BGH, Urteil vom 21.01.2002 – II ZR 2/00 – NJW 2002, 1642 mit Verweis auf King, Immobilienfonds, S. 144. Die RhNotK definierte 1994 geschlossene Immobilienfonds im Geiste der Zeit treffend als „Zusammenschlüsse einer Vielzahl von Kapitalanlegern, die den Erwerb und gegebenenfalls auch die Errichtung von Wohn- und Gewerbebauten unter Inanspruchnahme steuerlicher Vorteile zum Ziel haben.“ (RhNotK, Rundschreiben Nr. 1/1994, Abschnitt I); vgl. zur Definition des geschlossenen Immobilienfonds auch Riese, Prospektlegung, S. 26. 17 Polt, Immobilienfonds, S. 9. 18  Otter, BauR 1991, 557; RhNotK, ebenda.



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