Praxis und Theorie des Bau- und Immobilienrechts
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Der Nachunternehmervertrag als Gesellschaftsvertrag
ISBN: 978-3-869 65-264-1
Christoph Otto
Der Nachunternehmervertrag als Gesellschaftsvertrag Synchronisation der Vertragsverhältnisse
Christoph Otto
In der Bauwirtschaft ist die Leistungserbringung in Leistungsketten an der Tagesordnung. Der Generalunternehmer verspricht dem Bauherrn die schlüsselfertige Erstellung eines Bauvorhabens. Dabei bedient er sich u.a. der Leistungen von Nachunternehmern, die oft ihrerseits weitere Nachunternehmer einschalten. Im Rahmen dieser Leistungsketten versuchen die Beteiligten, die Vertragsverhältnisse zu synchronisieren, damit keine Lücken im Vergleich zum Vertrags soll gegenüber dem jeweiligen Auftraggeber entstehen. Diese Synchronisation wird durch die AGB-Kontrolle behindert oder sogar unmöglich gemacht. Die Arbeit untersucht die ökonomischen Besonderheiten von Bauverträgen gegenüber Verträgen über die Lieferung von indus trieller Massenware und die Auswirkungen der AGB-Kontrolle auf die Leistungskette mithilfe der Transaktionskostenanalyse nach Williamson. Sie schlägt eine gesellschaftsrechtliche Gestaltung der Leistungsbeziehung der ausführenden Bauunternehmen untereinander vor, die bisher in der Praxis kaum Anwendung findet. Dabei werden das im Anlagenbau erprobte Modell des Konsortialvertrages an die Anforderungen des Baugewerbes angepasst, die daraus folgenden Regelungsinhalte beschrieben sowie abschließend die ökonomischen Anreizwirkungen des vorgeschlagenen Konsortial vertrages untersucht.
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Rainer Schröder (Hrsg.) € 38, – · www.lexxion.de
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berlin brüssel
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Vorwort
Die Juristische Fakultät der Humboldt-Universität zu Berlin hat diese Arbeit als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Literatur sind bis zum 1. November 2013 berücksichtigt. Einzelne Fundstellen konnten noch bis Mai 2014 aktualisiert werden. An dieser Stelle möchte ich meinen Dank an all diejenigen richten, die mich bei der Erstellung der Dissertation unterstützt und begleitet haben. Mein besonderer Dank gilt meinem Doktorvater, Herrn Professor Dr. Rainer Schröder, der die Arbeit betreut und in diese Verlagsreihe aufgenommen hat. Schon früh während des Studiums erhielt ich durch ein vom Lehrstuhl Schröder organisiertes Praktikum in baurechtlich spezialisierten Anwaltskanzleien Kontakt zum privaten Baurecht, dem ich bis heute treu geblieben bin. Die Doktorandenseminare mit ihrer lehrstuhltypischen Mischung aus privatem Bau- und Immobilienrecht, Vergaberecht und Rechtsgeschichte waren für mich über den eigenen fachlichen Themenkreis hinaus immer eine Bereicherung. Daneben sorgten die regelmäßig durch Herrn Professor Dr. Schröder und seinen Lehrstuhl veranstalteten Kolloquien zum privaten Baurecht für fachlichen Austausch und Kontakt zu Baupraktikern. Ohne diese Anregungen wäre diese Arbeit sicher eine andere geworden. Herzlich bedanken möchte ich mich bei Herrn Rechtsanwalt und Notar Dr. Hans-Jürgen Jobski, der mich früh gefördert hat und mir bei der Wahl des Dissertationsthemas mit seinem Rat zur Seite stand. Leider verstarb Herr Dr. Jobski am 2. Juli 2014, bevor ihn dieser Dank erreicht hat, was ich sehr bedauere. Er hatte wesentlichen Anteil an der frühen Verstetigung meines Interesses am privaten Baurecht, indem ich für ihn und seine Kanzlei schon während des Studiums nebenher arbeiten und so Einblicke in den Anwaltsberuf gewinnen durfte. Ich werde ihn in guter Erinnerung behalten. Zahlreiche weitere Personen haben mich auf vielfältige Art unterstützt, während dieses Buch entstand. All ihnen gilt mein herzlicher Dank, ganz besonders meinen Eltern für die lange Unterstützung und ihren Zuspruch in allen Lebenslagen. Berlin, im August 2014 Christoph Martin Otto
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Inhaltsverzeichnis
Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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A. Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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B. Ausgangslage § 307 BGB – Rechtsdogmatische Analyse der Synchronisation der Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Einbeziehung der Regelungen des Generalunternehmer vertrages in den Nachunternehmervertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. In Projekten mit weniger als drei Nachunternehmern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. In Projekten mit mehr als drei Nachunternehmern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Individualvertragliche Vereinbarung des Leistungsumfanges . . . . . . . . . . . . . . III. Vereinbarung der VOB/B als Ganzes im Nachunternehmervertrag . . . . . . . . . . IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Bisherige Lösungsansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Modifikation des Werkvertragsrechts als „Netzvertrag“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der Werkverschaffungsvertrag. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Theorie des Netzvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Anpassung des Generalunternehmervertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Internalisierung des Risikos in der Vergütung des Generalunternehmervertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Rechtswahl ausländischen Rechts als Vertragsstatut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ausgewählte Rechtsordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Frankreich. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. England . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. USA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d. Schlussfolgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ausblick: Regelungen des Draft Common Frame of Reference . . . . . . . . . . . . a. AGB-Kontrolle im DCFR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Das Bauvertragsrecht des DCFR. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Ergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Transaktionskosten-Vertragswert-Relation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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D. Ausgangslage § 307 BGB – Ökonomische Analyse der Synchronisation . . . . . . . . . . I. Transaktionskosten der derzeitigen Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ausländische Untersuchungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Deutsche Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Institutionenökonomische Begründung der AGB-Kontrolle durch Kötz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Eigene Untersuchung der AGB-Kontrolle. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Transaktionskostensenkung durch gesetzgeberische Maßnahmen. . . . . . . . . .
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E. Kooperation im Rahmen eines Konsortialvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Definition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Außenkonsortialvertrag. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Innenkonsortialvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Abgrenzung zur ARGE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Abgrenzung zum Alliancing-Vertrag nach australischem Vorbild . . . . . . . . II. Innenkonsortium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Globales Innenkonsortium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Gesellschaftsgründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Gesellschaftsbeitrag und Förderungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c. Geschäftsführung und Vertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d. Informationsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e. Verfügung über Gesellschaftsanteile und Mitgliedschaftsrechte . . . . . f. Kündigung, Ausschluss und Auflösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g. Auseinandersetzung, Verteilung der Kundenzahlungen . . . . . . . . . . . . . h. Sicherheitsleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . i. Außenhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . j. Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . k. Schutz von Know-how und Immaterialgüterrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . l. Grundzüge der steuerrechtlichen Behandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . m. Abgrenzung zwischen Werkvertrag und Gesellschaftsvertrag . . . . . . . n. Richterrechtliche Inhaltskontrolle nach § 242 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zweiseitiger Konsortialvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Modifikationen gegenüber dem globalen Innenkonsortium . . . . . . . . . b. Abgrenzung zwischen Werkvertrag und Gesellschaftsvertrag . . . . . . . c. Ergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Außenkonsortium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Außenhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Insolvenz. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Ökonomische Analyse des Innenkonsortialvertrages. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Transaktionskosten ex ante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Transaktionskosten ex post . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Beherrschungs- und Überwachungssystem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. Anreizsystem. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b. Überwachung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Anpassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Und was hat der Nachunternehmer davon? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147
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Abkürzungsverzeichnis
AcP ADR AGB AGK AJCL AVB BFH BGK BLR BStBl Cass.civ. CFR Ch Ch. D. d.h. DCFR Eq EWHC F. Supp. F.2d FoSiG FS GbR ggf. GrS HL i.V.m. juris KB KG LR m.w.N.
Archiv für die civilistische Praxis alternative dispute resolution (engl.: alternative Streitbeilegungsmethode) Allgemeine Geschäftsbedingungen Allgemeine Geschäftskosten The American Journal of Comparative Law Allgemeine Vertragsbedingungen Bundesfinanzhof Baustellengemeinkosten Building Law Reports Bundessteuerblatt Cour de cassation, Chambre civile Common Frame of Reference Chancery Appeal Cases Chancery Division das heißt Draft Common Frame of Reference Equity Cases England and Wales High Court Federal Supplement Federal Reporter, Second Series Forderungssicherungsgesetz Festschrift Gesellschaft bürgerlichen Rechts gegebenenfalls Großer Senat House of Lords in Verbindung mit Juristisches Internet Projekt Saarbrücken, ein Angebot der juris GmbH King‘s Bench Kammergericht Berlin The Law Reports mit weiteren Nachweisen
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n. OLG P.2d QB RL s. S.D.N.Y. s.u. sec. SI Slg. sog. U.S. UCTA UTCCR v. v.a. vlg. VOB VOB/B
VvaG WLR Ziff. zit. n. juris ZPO
nach Oberlandesgericht Pacific Reporter, Second Series Queen‘s Bench Richtlinie siehe United States District Court, Southern District of New York siehe unter Section Statutory Instrument Sammlung der Rechtsprechung des Gerichtshofes und des Gerichts Erster Instanz sogenannte(r) United States Reports Unfair Contract Terms Act 1977 Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations 1999 versus vor allem vergleiche Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen, Teil B: Allgemeine Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen, DIN 1961 Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit Weekly Law Reports Ziffer zitiert nach juris Zivilprozessordnung
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A. Problemstellung
Der Generalunternehmer im privaten Baurecht findet sich oft in einer sogenannten „Zwei-Fronten-Stellung“ wieder, insbesondere bei großen und komplizierten Bauvorhaben. Er hat dem Bauherren alle Bauleistungen versprochen, die für das Projekt notwendig sind. Der Generalunternehmer erbringt selbst jedoch nur einen Teil davon. Die restlichen Bauleistungen „kauft“ er am Markt ein: Er vergibt sie an Nachunternehmer mittels separater Werkverträge. Die Doppelverpflichtung kann zu Abweichungen zwischen den Leistungen führen, die der Generalunternehmer dem Bauherren versprochen hat, und die er selbst von seinen Nachunternehmern fordern kann. Dies folgt aus dem „Trennungsprinzip“:1 Die Verträge zwischen dem Bauherren und dem Generalunternehmer einerseits und zwischen dem Generalunternehmer und den Nachunternehmern andererseits sind rechtlich getrennt zu bewerten.2 Das ist Ausprägung der Relativität der Schuldverhältnisse. So hat der BGH entschieden, dass der Subunternehmer bereits dann einen Anspruch auf Abnahme gegen den Generalunternehmer hat, wenn er seine Teilleistungen fertiggestellt hat, und nicht erst, wenn das gesamte Werk vollendet ist.3 Auch direkte Ansprüche des Subunternehmers gegen den Bauherren aus Geschäftsführung ohne Auftrag sind ausgeschlossen.4 Andere Verträge dürfen nicht ohne Weiteres zur Auslegung eines Vertrages herangezogen werden.5
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Regelmäßig übernimmt der Generalunternehmer die Koordination des gesamten Bauvorhabens. Daher erhöht sich das Risiko aus der „Zwei-Fronten-Stellung“ für ihn, wenn der Bauherr die Bauleistungen funktional ausschreibt und nicht anhand bereits vorhandener Planungsunterlagen.6 Bei funktionaler Baubeschreibung scheint Streit zwischen den Parteien vorprogrammiert, wenn die Bauausführung teurer als vom Generalunternehmer kalkuliert ausfallen muss, um die
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1 Reichelt: Zwei-Fronten-Stellung, S. 52 ff., 70 f.; Schwarz: Subunternehmervertrag, S. 74 ff. 2 Joussen/Vygen: Subunternehmervertrag, Rn. 29 ff.; Oblinger-Grauvogl: FS Kapellmann, S. 337 (337 f., 341). 3 BGH BauR 1995, 234, Rn. 26 (zit. n. juris). 4 BGH BauR 2004, 1151, Rn. 16 (zit. n. juris). 5 Joussen/Vygen: Subunternehmervertrag, Rn. 32; Reichelt: Zwei-Fronten-Stellung, S. 53 f. 6 Gralla/Sundermeier: Jahrbuch Baurecht 2008, 87 (119 f.).
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vereinbarten Funktionen des Gesamtbauwerks sicherzustellen. Der Generalunternehmer versucht als Reaktion oft, die Mehrkosten auf die Nachunternehmer abzuwälzen. Sie haben jedoch nicht die Funktion des gesamten Bauwerks zugesichert, sondern nur die von ihnen zu erstellenden Teilleistungen. 3
Es besteht daher ein praktisches Bedürfnis des Generalunternehmers, seine Haftungsrisiken aus der „Zwei-Fronten-Stellung“ zu begrenzen oder möglichst ganz auf andere zu übertragen. Theoretisch wird dieses Bedürfnis dadurch abgemildert, dass der Generalunternehmer vom Bauherren für dieses Risiko und die Koordination der Bauleistungen vergütet wird. In einem dem Verfasser bekannten Bauvorhaben vereinbarten die Parteien einen Prozentsatz im niedrigen zweistelligen Bereich als Generalunternehmerzuschlag. Ein Branchenexperte gab 2004 die Spanne der üblichen Generalunternehmerzuschläge mit 12 bis 21 % an.7 Der Generalunternehmer stellt in seiner Kalkulation für die durch Nachunternehmer auszuführenden Leistungen als Einzelkosten der Teilleistung lediglich die Kosten der Nachunternehmerleistungen ein. Sodann beaufschlagt er diese mit den Baustellengemeinkosten und den Allgemeinen Geschäftskosten sowie mit Wagnis und Gewinn. Der Generalunternehmerzuschlag ist in der Kalkulation des Generalunternehmers die Position „Wagnis und Gewinn“, da er die Risikoprämie für die Koordinierung der Bauleistungen und den Gewinnanteil des Generalunternehmers abbildet. Die Festlegung des Gewinns in der Kalkulation ist in einer Marktwirtschaft bei vergleichbaren Produktionsbedingungen zwischen konkurrierenden Unternehmen ein entscheidendes Unterscheidungskriterium der Angebote und damit die eigentliche Preisentscheidung des Unternehmers.8 Deshalb bestehen aus baubetriebswirtschaftlicher Sicht keine Vorgaben für dessen Ermittlung.9 Sie stehen vielmehr im Belieben der einzelnen Unternehmen und Unternehmer und werden von diesen meist unter Verschluss gehalten.
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Die Erstellung eines Bauwerkes durch einen Generalunternehmer ist regelmäßig teurer als die Summe der dazu erforderlichen Bauleistungen bei möglicher Einzelvergabe. Die Vergabe an einen Generalunternehmer lohnt sich für den Bauherren meist dennoch, da ihm so nicht die Koordination der Einzelleistungen obliegt und er auf das Können des Generalunternehmers zurückgreifen kann.
7 Interview mit Dittmar Wingsch, IZ Nr. 04/2004, S. 9. 8 Leimbröck/Klaus/Hölkermann: Baukalkulation, S. 52. 9 Leimbröck/Klaus/Hölkermann: Baukalkulation, S. 52.
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