A/CN.4/SER.A/1985/Add.l (Part 1)
ANUARIO DE LA COMISIÓN D E DERECHO INTERNACIONAL
1985 Volumen II Primera
parte
Documentos del trigésimo séptimo período de sesiones
NACIONES
UNIDAS
I
ANUARIO DE LA COMISIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL
1985 Volumen II Primera
Documentos
parte
del trigésimo séptimo período de sesiones
NACIONES UNIDAS Nueva York, 1987
Щ^Щ^
ADVERTENCIA Las signaturas de los documentos de las Naciones Unidas se componen de letras mayúsculas y cifras. La mención de una de estas signaturas indica que se hace referencia a un documento de las Naciones Unidas. Las referencias al Anuario de la forma abreviada, a saber: Anuario..., Anuario...
de Derecho Internacional se hacen en seguido del año de que se trate (por ejemplo,
Comisión
1980).
El Anuario correspondiente a cada período de sesiones de la Comisión de Derecho Internacional comprende dos volúmenes: Volumen I: actas resumidas del período de sesiones; Volumen II (primera parte): informes de los Relatores Especiales y otros documentos examinados durante el período de sesiones; Volumen II (segunda parte): informe de la Comisión a la Asamblea General. Las referencias a esos textos y los pasajes que de ellos se citan remiten a la versión definitiva de los volúmenes del Anuario, que aparecen como publicaciones de las Naciones Unidas. *
*
Los informes de los Relatores Especiales, así como algunos otros documentos examinados por la Comisión en su 37.° período de sesiones, distribuidos originalmente en forma mimeografiada, se reproducen en el presente volumen habida cuenta de las correcciones publicadas por la Secretaría y con las modificaciones que exige la presentación definitiva de los textos en cuanto a la forma.
A/CN.4/SER.A/1985/Add.l (Part 1)
PUBLICACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS Número
de venta:
S.86.V.5 (Part I)
ISBN 92-1-333135-5 ISSN 0497-9885 02500P
ÍNDICE Página
Abreviaturas
iv
N o t a explicativa: pasajes en cursiva en las citas
iv
Provisión de vacantes ocurridas después de la elección (artículo 11 del Estatuto) (tema 2 del programa) Documento
A/CN.
4/386, —Nota de la Secretaría
1
Responsabilidad de los Estados (tema 3 del programa) Documento A/CN.4/389.—Sexto informe sobre el contenido, las formas y los grados de la responsabilidad internacional (segunda parte del proyecto de artículos); y M o d o de «hacer efectiva» la responsabilidad internacional y solución de las controversias (tercera parte del proyecto de artículos), por el Sr. Willem Ripha gen, Relator Especial
3
Inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes (tema 4 del programa) Documento A/CN.4/388.—Séptimo informe sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes, por el Sr. Sompong Sucharitkul, Relator Especial...
21
Estatuto del correo diplomático y de la valija diplomática no a c o m p a ñ a d a por un correo diplomático (tema 5 del programa) Documento A/CN.4/390.—Sexto informe sobre el estatuto del correo diplomático y de la valija diplomática no acompañada por un correo diplomático, por el Sr. Ale xander Yankov, Relator Especial
51
Proyecto de código de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad (tema 6 del programa) Documento A /CN. 4/387. —Tercer informe sobre el proyecto de código de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad, por el Sr. Doudou Thiam, Relator Especial
65
Documento A/CN.4/392 y Add. 1 y 2.—Observaciones recibidas de Estados Miembros y organizaciones intergubernamentales de conformidad con la resolución 39/80 de la Asamblea General
87
Derecho de los usos de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la na vegación (tema 7 del programa) Documento A /CN. 4/393.—Informe preliminar sobre el derecho de los usos de los cur sos de agua internacionales para fines distintos de la navegación, por el Sr. Stephen С. McCaffrey, Relator Especial
91
Responsabilidad internacional por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibi dos por el derecho internacional (tema 8 del programa) Documento A/CN.4/394.—Informe preliminar sobre la responsabilidad internacional por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el derecho interna cional, por el Sr. Julio Barboza, Relator Especial
101
Relaciones entre Estados y organizaciones internacionales (segunda parte del tema) (tema 9 del programa) Documento A/CN.4/391 y Add.l.—Segundo informe sobre las relaciones entre Esta dos y organizaciones internacionales (segunda parte del tema), por el Sr. Leonardo Díaz González, Relator Especial
107
Lista de documentos del 37.° período de sesiones
119
iii
ABREVIATURAS
Comisión de Derec ho Internac ional Comunidad Ec onómic a Europea Corte Internac ional de Justic ia Corte Permanente de Justic ia Internac ional Comunidad Europea de Energía Atómic a Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación F o n d o Internac ional de Desarrollo Agríc ola Fondo Monetario Internac ional Acuerdo General sobre Aranc eles Aduaneros y Comerc io Organización de Aviac ión Civil Internac ional Organización de los Estados Americ anos Organismo Internac ional de Energía Atómic a Organización Internac ional del Trabajo Organización de Liberac ión de Palestina Organización Marítima Internac ional Organización Meteorológic a Mundial Organización Mundial de la Propiedad Intelec tual Organización Mundial de la Salud Conferencia de las Na c iones Unidas sobre Comerc io У Desarrollo Organización de las Nac iones Unidas para la Educ ac ión, la Ciencia y la Cultura
CDI CEE CU CPJI EURATOM FAO FIDA FMI GATT OACI OEA OIEA OIT OLP OMI OMM OMPI OMS UNCTAD UNESCO
* * C.I.J. Recueil C.P.J.I. serie В C.P.J.I. serie A/B
*
C U , Recueil des arrêts, avis consultatifs et ordonnances C P J I , Recueil des avis consultatifs (N.° 1 a 18, hasta 1930 inclusive) C P J I , Arrêts, ordonnances et avis consultatifs (a partir de 1931) $
* *
*
N O T A EXPLICATIVA: P A S A J E S E N CURSIVA E N LAS CITAS Cada vez que en el presente volum en figura un asterisco en el texto de una cita, se indica con ello que el pasaje en cursiva que precede inm ediatam ente al asterisco no está subrayado en el texto original.
iv
P R O V I S I O N D E V A C A N T E S O C U R R I D A S DESPUÉS D E L A ( A R T Í C U L O 11 D E L E S T A T U T O )
ELECCIÓN
[Tema 2 del programa]
DOCUMENTO A/CN.4/386
Nota de la Secretaría [Original: inglés] [12 de febrero de 1985] 1. A raíz del deceso del Sr. Robert Q. Quentin-Baxter el 25 de septiembre de 1984 y del Sr. Constantin A . Stavropoulos el 5 de noviembre de 1984 y de la elección del Sr. Jens Evensen y del Sr. Zhengyu Ni como magistrados de la Corte Internacional de Justicia, ocurrida el 7 de noviembre de 1984, se han producido cuatro vacantes en la Comisión de Derecho Internacional. 2. El artículo 11 del Estatuto de la Comisión indica cómo deben cubrirse tales vacantes. Ese artículo dice lo siguiente: En caso de que ocurra una vacante después de la elección, la Comisión la cubrirá con arreglo a las disposiciones de los artículos 2 y 8 de este Estatuto.
El artículo 2 dispone que: 1. La Comisión se compondrá de treinta y cuatro miembros de reconocida competencia en derecho internacional. 2.
La Comisión no podrá tener dos miembros de una misma nacionalidad.
3. En caso de que un candidato tenga doble nacionalidad, se le considerará nacional del Estado en que habitualmente ejerza sus derechos civiles y políticos.
El artículo 8 dispone que: En toda elección, los electores tendrán en cuenta que las personas que hayan sido elegidas para formar parte de la Comisión reúnan individualmente las condiciones requeridas, y que en la Comisión, en su conjunto, estén representadas las grandes civilizaciones y los principales sistemas jurídicos del mundo.
3. El 23 de noviembre de 1981, la Asamblea General eligió a los treinta y cuatro miembros de la Comisión de Derecho Internacional por un período de cinco años, a partir del 1.° de enero de 1982, de conformidad con el Estatuto de la Comisión y con arreglo al párrafo 3 de la resolución 36/39 de la Asamblea General, de 18 de noviembre de 1981, en el que la Asamblea General decidió que los treinta y cuatro miembros de la Comisión de Derecho Internacional sean elegidos de la forma siguiente: a) Ocho nacionales de Estados de Africa; b) Siete nacionales de Estados de Asia; c) Tres nacionales de Estados de Europa oriental; d) Seis nacionales de Estados de América Latina; é) Ocho nacionales de Estados de Europa occidental o de otros Estados; f) Un nacional de los Estados de Africa o de los Estados de Europa oriental por rotación, asignándose el asiento a un nacional de un Estado de Africa en la primera elección que se celebre después de aprobada la presente resolución; g) Un nacional de los Estados de Asia o de los Estados de América Latina por rotación, asignándose el asiento a un nacional de un Estado de Asia en la primera elección que se celebre después de aprobada la presente resolución.
1
RESPONSABILIDAD DE LOS ESTADOS [Tema 3 del programa]
DOCUMENTO A / C N . 4 / 3 8 9 *
Sexto informe sobre el contenido, las formas y los grados de la responsabilidad internacional (segunda parte del proyecto de artículos); y Modo de «hacer efectiva» la responsabilidad internacional y solución de las controversias (tercera parte del proyecto de artículos) por el Sr. Willem Riphagen, Relator Especial [Original: inglés] [2 de abril de 1985]
INDICE Pagina
Nota
3 Párrafos
INTRODUCCIÓN
1-2
4
Sección I.
COMENTARIOS ACERCA DE LOS ARTÍCULOS 1 A 16
DE LA SEGUNDA PARTE DEL
PROYECTO DE ARTÍCULOS II.
4
MODO DE «HACER EFECTIVA» LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL Y SOLUCIÓN DE LAS CONTROVERSIAS (TERCERA PARTE DEL PROYECTO DE ARTÍCULOS)
3-37
16
NOTA Convenciones multilaterales mencionadas en el presente informe: Fuente
Convención de Viena sobre el derecho de los tratados (Viena, 23 de mayo de 1969) Denominada «Convención de Viena de 1969»
Naciones Unidas, Anuario S.71.V.4), pág. 151.
Convención de las Naciones Unidas sobre el derecho del mar (Montego Bay, 10 de diciembre de 1982)
Documentos Oficiales de la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el derecho del mar, vol. XVII (publicación de las Naciones Unidas, N.° de venta: S.84.V.3), pág. 155, documento A / C O N F . 6 2 / 1 2 2 .
* En el que se incorpora el documento A / C N . 4 / 3 8 9 / C o r r . l .
3
Jurídico,
1969 (N.° de venta:
Documentos del 37.° período de sesiones
4
Introducción 1
1. En su quinto informe , que la Comisión de Derecho Internacional tuvo ante sí en su 36.° período de sesiones, el Relator Especial había propuesto u n a serie de 16 pro yectos de artículos que habían de constituir la segunda parte del proyecto de artículos sobre la responsabili dad de los E s t a d o s . Estos proyectos no venían acompañados de comentarios sino, provisionalmente, de referencias a párrafos pertinentes de informes prece dentes. Con objeto de facilitar la continuación de su examen, el Relator Especial expone en la sección I del presente informe los comentarios relativos a esos pro yectos de artículos. 2
3
2. La sección II del presente informe está dedicada a lo que podría formar la tercera parte del proyecto de artí culos, a saber: el m o d o de «hacer efectiva» la responsa bilidad internacional y la solución de las controversias. En su cuarto informe, el Relator Especial hizo un «esbo zo» del posible contenido de la tercera parte y sugirió que la Comisión examinara esta cuestión sin más tar danza, ya que, a su juicio, «las perspectivas de la tercera parte influyen decisivamente sobre la forma en que se ha de desarrollar la segunda p a r t e » . Sin embargo, la Co misión prefirió examinar el posible contenido de la ter cera parte después de haber examinado la segunda p a r t e . A h o r a que la Comisión ha remitido los proyec tos de artículos 5 y 6 de la segunda p a r t e al Comité de Redacción y se propone examinar en el 37.° período de sesiones los demás artículos de la segunda parte conteni dos en el quinto informe, tal vez convendría presentar algunas propuestas relativas al posible contenido de la tercera parte del proyecto de artículos. 4
5
6
1
Anuario... 1984, vol. II (primera parte), pág. 1, documento A/CN.4/380. Cuatro de los 16 proyectos de artículos, los proyectos de artículos 1, 2, 3 y 5 fueron aprobados provisionalmente por la Comisión en su 35.° período de sesiones, habiéndose renumerado el artículo 5 que pa só a ser el artículo 4 [Anuario... 1983, vol. II (segunda parte), págs. 44 y ss]. Los 12 nuevos proyectos de artículos (arts. 5 a 16) presentados en el quinto informe reemplazaban a todos aquellos propuestos ante riormente por el Relator Especial. 2
4
3
La primera parte del proyecto de artículos (Origen de la responsa bilidad internacional), cuyos artículos 1 a 35 se aprobaron en primera lectura, figura en Anuario... 1980, vol. II (segunda parte), págs. 29 y ss.
Anuario... 1983, vol. II (primera parte), pág. 10, documento A / C N . 4 / 3 6 6 y A d d . l , párr. 45. 5
Anuario...
6
Ibid., pág. 108, párr. 380.
1984, vol. II (segunda parte), pág. 107, párr. 366.
I.—Comentarios acerca de los artículos 1 a 16 de la segunda parte del proyecto de artículos Artículo
Г
La responsabilidad internacional de un Estado que, de conformidad con las disposiciones de la primera par te, nace de un hecho internacionalmente ilícito cometido por ese Estado produce consecuencias jurídicas según lo dispuesto en la presente parte.
4) Lo que antecede se refiere a las consecuencias jurí dicas en lo que respecta a las relaciones jurídicas entre Estados, Sin embargo, el artículo 1 no impide que un hecho internacionalmente ilícito tenga consecuencias jurídicas en las relaciones entre Estados y otros «suje tos» de derecho internacional. Artículo
Comentario 1) El único objeto de este artículo es servir de transi ción y establecer un vínculo entre la primera parte, rela tiva a las condiciones en que surge la responsabilidad in ternacional de un Estado, y la segunda parte, en la que se determinan las consecuencias jurídicas del hecho in ternacionalmente ilícito. 2) C o m o se desprende de las disposiciones de la segun da parte, esas consecuencias jurídicas consisten, en pri mer lugar, en nuevas obligaciones del Estado autor, ta les como la obligación de reparar. Las consecuencias jurídicas pueden incluir también nuevos derechos de otros Estados, en particular del Estado o los Estados le sionados, c o m o el derecho a tomar contramedidas. 3) Con respecto a determinados hechos internacional mente ilícitos, otra consecuencia jurídica puede ser que t o d o Estado que no sea el Estado autor tiene la obliga ción de responder al hecho. 7
Texto y comentario aprobados provisionalmente por la Comisión en su 35.° período de sesiones (véase supra, nota 2).
2
8
Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 4 y 12, las consecuencias jurídicas de todo hecho internacional mente ilícito de un Estado se rigen por las disposiciones de la presente parte, salvo en los casos y en la medida en que esas consecuencias jurídicas hayan sido determi nadas por otras reglas de derecho internacional que se refieran específicamente al hecho internacionalmente ilícito de que se trate. Comentario 1) En el artículo 2 se establece el carácter supletorio de las disposiciones de la segunda parte. En realidad, los 8
Texto y comentario aprobados provisionalmente por la Comisión en su 35.° período de sesiones (véase supra, nota 2), con excepción de las siguientes modificaciones introducidas ulteriormente: á) como el artículo 5 aprobado provisionalmente lleva ahora el número 4, se ha reemplazado la referencia al artículo 5 por la del artículo 4; b) dado que, en su 35.° período de sesiones, la Comisión no tomó ninguna de cisión con respecto a la formulación de un artículo sobre las normas imperativas, la referencia al artículo 4 que figuraba entre corchetes al principio de la frase del texto aprobado provisionalmente ha sido re emplazada por la referencia al artículo 12.
Responsabilidad de los Estados
5
Estados, al crear derechos y obligaciones «primarias» entre ellos pueden muy bien al propio tiempo —o en un m o m e n t o ulterior, antes de que se incumpla la obligación «primaria» establecida— determinar las consecuencias jurídicas, entre ellos, del hecho internacionalmente ilícito de que se trate.
miada presencia de Sudáfrica en Namibia (Africa sudoccidental) no obstante la resolución 276 (1970) del Consejo de Seguridad , expresó la opinión de que la mayoría de los artículos de la Convención de Viena son declarativos de normas de derecho internacional consuetudinario ya existentes.
2) Estas consecuencias jurídicas predeterminadas pueden ser diferentes de las expuestas en la segunda parte. Así, por ejemplo, los Estados partes en un tratado multilateral por el que se establezca entre ellos una unión aduanera pueden elegir para garantizar su efectividad otro sistema distinto de las consecuencias jurídicas normales de los hechos internacionalmente ilícitos (obligación de reparación, derecho a t o m a r contramedidas). Sin embargo, los Estados, inter se, no pueden prever consecuencias jurídicas del incumplimiento de sus obligaciones recíprocas que autoricen actos contrarios a normas imperativas de derecho internacional general ni eludir la supervisión de los órganos competentes de las Naciones Unidas en virtud de sus responsabilidades con respecto al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales.
3) En todo caso, la segunda parte no será exhaustiva en lo que respecta a las consecuencias jurídicas de los hechos internacionalmente ilícitos .
3) Las primeras palabras del artículo 2 tienen por objeto recordar estas limitaciones.
Artículo
3
9
Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 4 y 12, las reglas de derecho internacional consuetudinario continuarán rigiendo las consecuencias jurídicas de un hecho internacionalmente ilícito de un Estado que no estén previstas en las disposiciones de la presente parte. Comentario 1) Las consecuencias jurídicas de un hecho internacionalmente ilícito pueden ser distintas de las directamente relacionadas con nuevas obligaciones del Estado autor y nuevos derechos u obligaciones de otro Estado o de otros Estados. Así, por ejemplo, en el artículo 52 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, de 1969, se declara [...] nulo todo tratado* cuya celebración se haya obtenido por la amenaza o el uso de la fuerza en violación de los principios de derecho internacional incorporados en la Carta de las Naciones Unidas.
Otro ejemplo es el que ofrece el apartado b del párrafo 2 del artículo 62 de la misma Convención, en el que se dice que: U n cambio fundamental en las circunstancias no podrá alegarse com o causa para dar por terminado un tratado o retirarse de él: [...] b) si el cambio fundamental resulta de una violación, por la parte que lo alega, de una obligación nacida del tratado o de toda otra obligación internacional con respecto a cualquier otra parte del tratado.
10
11
Artículo
4
12
Las consecuencias jurídicas de un hecho internacionalmente ilícito de un Estado enunciadas en las disposiciones de la presente parte estarán sujetas, según corresponda, a las disposiciones y procedimientos de la Carta de las Naciones Unidas relativos al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales. Comentario 1) En la segunda parte se indicarán las consecuencias jurídicas de un hecho internacionalmente ilícito en lo que respecta a las nuevas obligaciones y los nuevos derechos de los Estados. 2) A priori no cabe excluir que, en determinadas circunstancias, el cumplimiento de esas obligaciones y / o el ejercicio de esos derechos puedan provocar u n a situación que guarde relación con el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales. En esas circunstancias concretas serán aplicables las disposiciones y los procedimientos de la Carta de las Naciones Unidas que p o d r á n originar medidas que no estén en consonancia con las disposiciones generales de la segunda parte. En particular, el mantenimiento de la paz y la segundad podrá exigir que por el m o m e n t o no se tomen contramedidas en respuesta a un hecho internacionalmente ilícito. A este respecto cabe señalar que, incluso en virtud de la Definición de la agresión, el Consejo de Seguridad está facultado para concluir 13
l...] que la determinación de que se ha cometido un acto de agresión no estaría justificada a la luz de otras circunstancias pertinentes, incluido el hecho de que los actos de que se trata o sus consecuencias no son de suficiente gravedad . 14
Artículo
5
Para los efectos de los presentes artículos, se entiende por «Estado lesionado»: a) si el hecho internacionalmente ilícito constituye una lesión de un derecho perteneciente a un Estado en virtud de una norma consuetudinaria de derecho inter10
CAJ.
Recueil 1971, pág. 16.
En caso de que la Comisión apruebe un artículo del tenor del artículo 16 (véase infra, 15), el Relator Especial propone que se agregue en el comentarícTaí artículo 3 el párrafo siguiente: 11
Estos tipos de consecuencias jurídicas n o se tratarán en la segunda parte del presente proyecto de artículos. 2) A ese respecto cabe recordar que la Corte Internacional de Justicia, en su opinión consultiva sobre las Consecuencias jurídicas para los Estados de la contiTexto y comentario aprobados provisionalmente por la Comisión en su 35.° período de sesiones (véase supra, nota 2), con excepción de los cambios indicados supra, nota 8. 9
«4) En particular, el artículo 16 hace reserva de algunas consecuencias jurídicas que quedan fuera del ámbito de la presente parte.» Inicialmente artículo 5, cuyos texto y comentario fueron aprobados por la Comisión en su 35.° período de sesiones (véase supra, nota 2). 12
13
En opinión del órgano competente de las Naciones Unidas..
Resolución 3314 (XXIX) de la Asamblea General, de 14 de diciembre de 1974, anexo, art. 2. 14
Documentos del 37.° período de sesiones
6
nacional o de un derecho nacido para un tercer Estado de una disposición de un tratado, el Estado cuyo derecho haya sido lesionado; b) si el hecho internacionalmente ilícito constituye una violación de una obligación impuesta por un fallo u otra decisión obligatoria dictada por una corte internacional de justicia o por un tribunal internacional de arbitraje para la solución de una controversia, el otro Estado parte o los otros Estados partes en la controversia; c) si el hecho internacionalmente ilícito constituye una violación de una obligación impuesta por un tratado bilateral, el otro Estado parte en el tratado; d) si el hecho internacionalmente ilícito constituye una violación de una obligación impuesta por un tratado multilateral, todo Estado parte en ese tratado, si consta que: i) la obligación se estipuló en su favor, ii) la violación de la obligación por un Estado parte afecta necesariamente al ejercicio de los derechos o al cumplimiento de las obligaciones de todos los demás Estados partes, iii) la obligación se estipuló para la protección de los intereses colectivos de los Estados partes, o iv) la obligación se estipuló para la protección de las personas, fuere cual fuese su nacionalidad; é) si el hecho internacionalmente ilícito constituye un crimen internacional, todos los demás Estados. Comentario 1) Un hecho internacionalmente ilícito entraña nuevas relaciones jurídicas entre los Estados independientemente de que las consientan. Estas nuevas relaciones jurídicas se establecen entre el Estado «autor» y el o los Estados «lesionados». A fin de describir esas consecuencias jurídicas es preciso, en primer término, definir al Estado «autor» y al Estado o Estados «lesionados». En la primera parte del proyecto de artículos, en particular en los capítulos II a IV, se define al Estado « a u t o r » . El presente artículo apunta a determinar el o los Estados «lesionados». 2) Evidentemente, esta determinación no puede realizarse independientemente del origen y el contenido de la obligación que se ha violado (la « n o r m a primaria»); en efecto, esa obligación es una obligación respecto de otro E s t a d o , o Estados, o respecto de la comunidad internacional de Estados en su conjunto, es decir, respecto de todos los demás Estados (erga omnes). 3) En muchos casos, la obligación de un Estado es simplemente la contrapartida o la imagen simétrica de un derecho de otro Estado; la obligación consiste en no infringir ese derecho. Efectivamente, el principio de la igualdad soberana de los Estados constituye el fundam e n t o de varias obligaciones determinadas por las normas consuetudinarias del derecho internacional, como la obligación de abstenerse de la amenaza o el uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de otro Estado, la obligación de no intervenir en asuntos de la jurisdicción interna de otro Estado, la obligación de n o utilizar el territorio de otro Estado para ejercer funciones gubernamentales y la obligación que incumbe a t o d o Estado de respetar dentro de su pro-
pio territorio la inmunidad soberana de otro E s t a d o . En esos casos el contenido de la propia obligación, que consiste en no lesionar el derecho de otro Estado, implica la determinación del «Estado lesionado» en caso de violación de dicha obligación . 15
16
4) No sólo las normas de derecho internacional consuetudinario, sino también los tratados pueden crear, establecer o reconocer derechos de los Estados, en particular de los Estados que n o son partes en ese tratado (compárense los artículos 34 a 38 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, de 1969). Mientras esos derechos no sean revocados válidamente, el tercer Estado es un Estado «lesionado» en caso de que un Estado parte en el T r a t a d o infrinja ese derecho. 5) A este respecto, se recordará que en el artículo 38 de la Convención de Viena de 1969 se prevé la posibilidad de que una n o r m a enunciada en un tratado llegue a ser obligatoria (es decir, cree una obligación) para un tercer Estado como n o r m a consuetudinaria de derecho internacional reconocida como tal. 6) Sin embargo, normalmente el tratado no crea derechos (y, en todo caso, tampoco obligaciones) para (o respecto de) terceros Estados; es decir Estados que no sean partes en el tratado (compárese el artículo 34 de la Convención de Viena de 1969). 7) P o r otra parte, una n o r m a de derecho internacional consuetudinario no necesariamente crea o reconoce un derecho de un Estado, menos aún un derecho de todos los Estados cuya transgresión haría de ese Estado un Estado «lesionado» en el sentido de los presentes artículos. Es la propia n o r m a primaria la que determina, a menudo en relación con el proceso denominado «fuente», si crea un derecho de un Estado, al que corresponde una obligación tácita o expresa de otro Estado, o sigue la técnica inversa de crear una obligación a la que puede corresponder tácita o expresamente la «situación» de otro Estado como aquel respecto del cual existe la obligación, y que, en consecuencia, será un Estado «lesionado» en el caso de incumplimiento de esa obligación. El presente artículo no puede prejuzgar las «fuentes» de las normas primarias ni su contenido. Al realizar una operación necesaria, la determinación del «Estado lesionad o » , en el contexto de las normas secundarias, sólo puede hacer presunciones refutables respecto de las intenciones que tenían los Estados, al crear las normas primarias. En efecto, esta función limitada está en consonancia con el artículo 2. 8) P o r la misma razón, el hecho de que en el presente artículo no se mencionen «los principios generales del derecho» ni las «resoluciones de órganos de las Naciones Unidas» como «fuentes» independientes de normas primarias no significa que se dejen de reconocer ni que se reconozcan estas fuentes independientes. 9) T a m p o c o el presente artículo prejuzga si una determinada n o r m a primaria se «deriva» del derecho conLa formulación de estos ejemplos de «normas primarias» es, por supuesto, puramente descriptiva y no pretende traducir con exactitud el alcance y contenido de esas normas. 15
El incumplimiento de esa obligación puede, al mismo tiempo, ser el incumplimiento de una obligación respecto de otro Estado o Estados; pero, en todo caso, el Estado cuyo derecho es infringido es un «Estado lesionado». 16
Responsabilidad de los Estados
suetudinario, de un tratado o de cualquier otra «fuente». Así, por ejemplo, su a p a r t a d o d no implica que las obligaciones allí mencionadas no puedan tener otra fuente que no sea un tratado multilateral. 10) El a p a r t a d o b se refiere a la violación de obliga ciones derivadas de una decisión obligatoria de u n a corte o tribunal internacional que solucione una con troversia. De esta manera se trata de abarcar no sólo la sentencia o el fallo definitivos, sino también decisiones como las relativas a medidas cautelares que sean obliga torias para las partes en la controversia. Este apartado corresponde al artículo 59 del Estatuto de la Corte Inter nacional de Justicia y a disposiciones similares de trata dos que rigen otras cortes y tribunales. 11) También en este caso el apartado b no prejuzga si otras instituciones internacionales que se ocupan de controversias o situaciones pueden estar facultadas para adoptar decisiones obligatorias para los Estados que no sean técnicamente partes en la disputa o situación, pues to que ello constituye un aspecto del origen y contenido de las normas primarias. 12) En el a p a r t a d o b tampoco se excluye que esas insti tuciones u otras normas primarias dispongan expresa mente que otros Estados estén facultados o incluso obli gados a reaccionar ante el hecho de que u n a parte en una controversia incumpla las obligaciones que le com peten en virtud de un fallo que es obligatorio para ella. En efecto, en el marco de una organización interna cional uno de cuyos órganos es una corte o tribunal es muy posible que, en general o en circunstancias particu lares, los Estados miembros de la organización puedan resultar jurídicamente afectados por u n a decisión de esa corte o tribunal aun sin ser técnicamente partes en la controversia. Ello puede basarse en el argumento de que la posición de la corte o tribunal dentro de la organiza ción es tal que la autoridad de sus decisiones interesa a todos los Estados miembros, o en los poderes particula res que se dan a esa corte o t r i b u n a l . 17
13) Los apartados с y d se refieren al incumplimiento de obligaciones impuestas por un t r a t a d o . Estas disposi ciones se entienden sin perjuicio de las consecuencias jurídicas de ese hecho internacionalmente ilícito respec 17
Sin entrar en la interpretación de las disposiciones que contienen normas primarias y, por lo tanto, sin prejuzgar si entrañan o no conse cuencias jurídicas como se indica en el comentario anterior, se puede hacer referencia al párrafo 2 del Artículo 94 de la Carta de las Na ciones Unidas y a los artículos 174 a 176 del Tratado por el que se es tablece la Comunidad Económica Europea (Naciones Unidas, Recueil des Traités, vol. 294, pág. 109) en que se prevé que la Corte de Justicia de las Comunidades Europeas está facultada para anular decisiones de otras instituciones de la Comunidad o para declarar que esas institu ciones deben adoptar determinadas decisiones. En este último caso, así como en el que la Convención de las Naciones Unidas sobre el de recho del mar, de 1982, prevé en el párrafo 1 del artículo 290, es decir, en el caso en que una corte o tribunal competente está facultado para prescribir «las medidas provisionales que estime apropiadas con arreglo a las circunstancias [...] para impedir que se causen daños gra ves al medio marino [...]», la obligación impuesta podría, en vista del interés común en juego, considerarse como una obligación respecto de Estados que no son técnicamente partes en la controversia. Véase al respecto M. Akehurst, «Reprisais by third States», The British Year Book of Internacional Law, 1970, vol. 44, págs. 13 a 15; véase tam bién el informe preliminar del Relator Especial, Anuario... 1980, vol. II (primera parte), pág. 105, documento A / C N . 4 / 3 3 0 , y su se gundo informe, Anuario... 1981, vol. II (primera parte), pág. 81, documento A / C N . 4 / 3 4 4 .
7
to de la «validez» del propio t r a t a d o (véase infra, art. 16, apartado a), asunto que se trata en la Conven ción de Viena de 1969. 14) Los tratados bilaterales normalmente sólo dan lu gar a relaciones jurídicas bilaterales, es decir, a derechos y obligaciones recíprocas entre los dos Estados partes en el t r a t a d o . Los tratados multilaterales suelen tener el mismo efecto, es decir, incluso si el contenido de las obligaciones impuestas es idéntico respecto de todos los demás Estados partes, las relaciones jurídicas siguen siendo bilaterales entre cada par de Estados partes y la relación jurídica entre un par de ellos es prácticamente independiente de la relación jurídica entre otro p a r . Ello puede ser así aun cuando la propia uniformidad del contenido de las relaciones jurídicas bilaterales se funde en un interés común a varios Estados partes, que están en una misma situación definida en el propio tratado multilateral , o incluso común a todos los Estados p a r t e s . En efecto, los tratados suelen ser multilaterales porque existen tales intereses comunes a varios o a todos los Estados. 18
19
20
15) La violación de una obligación impuesta por un tratado multilateral, por ende, no lesiona necesariamen te a cada u n o de los demás Estados partes en el tratado en forma individual. En realidad, una norma primaria como tal puede n o explicitar respecto de qué Estados o Estado debe cumplirse la obligación que impone, pero ello debe aclararse en el contexto de las normas secundarias . 21
16) La respuesta suele deducirse claramente del texto del propio t r a t a d o , teniendo en cuenta las reglas de in terpretación establecidas en la Convención de Viena de 1969. A este respecto, cabe observar que el interés de los Estados partes en que se cumpla una obligación im puesta por un tratado suele expresarse en el derecho de una determinada parte en ese tratado a que se cumpla esa obligación. Así, la libertad de navegación es un de recho del Estado del pabellón aun cuando los intereses de otros Estados puedan resultar afectados por una violación de este d e r e c h o . Del mismo m o d o , la Con vención de las Naciones Unidas sobre el derecho del mar, en el párrafo 6 del artículo 7, dispone que «el siste ma de líneas de base rectas no puede ser aplicado por un Estado de forma que aisle el mar territorial de otro Esta do de la alta mar o de una zona económica exclusiva» como u n a obligación impuesta respecto de ese otro Es tado ribereño aunque, sin duda, los intereses de otros Estados en las comunicaciones marítimas con ese Esta 22
18
La posibilidad de estas relaciones bilaterales separadas se recono ce claramente en las disposiciones de la Convención de Viena de 1969 relativas a las reservas (arts. 19 a 23); en el caso de las reservas, el con tenido de las relaciones jurídicas bilaterales evidentemente no es uni forme. 19
Por ejemplo, el Estado ribereño y el Estado del pabellón.
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Por ejemplo, la libertad de navegación, que también es un interés de los Estados que utilizan para su comercio internacional barcos que enarboian un pabellón extranjero; compárense también las cláusulas de no discriminación c o m o el apartado b del párrafo 1 del artículo 24 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el derecho del mar. 21
Y, en todo caso, también en el marco de las «normas terciarias», aunque no necesariamente de la misma manera. 22
Según el informe preliminar, esos otros Estados afectados resul taban lesionados «a través» del Estado del pabellón [Anuario... 1980, vol. Il (primera parte), pág. 117, documento A / C N . 4 / 3 3 0 , párs. 62 y ss.].
Documentos del 37.° período de sesiones
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do ribereño también resultan afectados por la violación de esa obligación. 17) E n cambio, también es posible que esa «expre sión» n o se lleve a efecto mediante un t r a t a d o multilate ral y que el hecho de que la violación de u n a obligación impuesta por ese t r a t a d o afecte a los intereses de varios Estados, que, por lo tanto, tienen un interés común en el cumplimiento de su obligación, sea reconocido por ese t r a t a d o . Esta es u n a cuestión de interpretación del tra tado.
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la violación de las obligaciones que impone el t r a t a d o . Evidentemente, como en tal caso cada u n o de los demás Estados partes en el tratado multilateral es un «Estado lesionado», la naturaleza misma del tratado limita tam bién la respuesta de cada Estado, a título individual, frente a la violación (compárese infra art. 11). 9
22) El otro caso de reconocimiento, o creación, de un interés no asignado a un Estado determinado que sea parte en el tratado multilateral es el del tratado multila teral que impone a los Estados partes obligaciones de respetar derechos humanos fundamentales como tales . A q u í nuevamente, de la falta, en un tratado de ese ca rácter, de normas específicas en virtud de las cuales se estructure la respuesta a u n a violación de tales obliga ciones, tampoco puede inferirse que la violación queda rá sin «consecuencias j u r í d i c a s » . 26
18) H a y dos casos en que los hechos indican la res puesta al interrogante planteado en el párrafo 15 supra. U n o de ellos se refiere a los trabajos preparatorios. Efectivamente, puede establecerse que determinada obligación impuesta por un tratado multilateral se esti puló en favor de otra parte determinada o de un grupo de otras partes (o posibles partes) en un t r a t a d o multila teral. En el inciso i) del apartado d del artículo 5 se trata de prever ese caso. 19) En el inciso ii) del apartado d se trata de prever el otro caso. En efecto, si la violación de la obligación por un Estado afecta necesariamente al ejercicio de los de rechos o el cumplimiento de las obligaciones de todos los demás Estados partes, es lógico suponer que todos los demás Estados partes resultan directamente afecta dos por la violación y, por consiguiente, son Estados lesionados . 23
20) En otros dos casos n o son tanto los hechos los que indican la respuesta a la pregunta de cuál es o cuáles son los Estados lesionados sino más bien «el derecho» creado por el tratado multilateral. Efectivamente, la práctica moderna de los tratados reconoce cada vez más la existencia , y prevé la protección, de los intereses que no se asignan a determinados Estados partes en particu lar. 24
21) P o r un lado, en algunos casos un tratado multila teral reconoce o crea, entre los Estados partes en él, un interés colectivo (a diferencia de un interés meramente común o paralelo) de tales Estados, para cuya protec ción o promoción dichos Estados asumen obligaciones. En tal situación, la violación de una obligación de ese ti po lesiona a la colectividad de los Estados partes antes que a u n o o más Estados partes determinados, indivi dualmente considerados. A h o r a bien, puede ocurrir que el mismo t r a t a d o multilateral contenga normas secunda rias, e incluso terciarias, mediante las cuales se estructu ra la forma de velar por la promoción y protección de tales intereses colectivos (compárese infra, art. 11). Pe r o de la falta de tales normas n o puede inferirse que, en el caso de una violación de las obligaciones asumidas al entrar a ser parte de un tratado multilateral, no haya ningún Estado lesionado. Por el contrario, la falta, en el tratado multilateral, de normas específicas en virtud de las cuales la colectividad de intereses reconocida se «tra duzca» en normas para la «acción» en defensa de tales intereses, sólo permite suponer que cada u n o de los (de más) Estados partes en el tratado ha sido lesionado por
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23) El apartado e del artículo 5 se refiere a un hecho internacionalmente ilícito que constituye un crimen in ternacional. C o m o se desprende del párrafo 2 del artí culo 19 de la primera parte del proyecto de artículos, «la comunidad internacional [...] en su conjunto» puede re conocer la existencia de «intereses fundamentales» de dicha comunidad, de suerte que la violación de una obli gación de carácter «tan esencial para la salvaguardia» de tales intereses se reconoce como un crimen interna cional. En muchos casos —tal como la violación de la obligación de abstenerse de la agresión— habrá también un Estado lesionado (o Estados lesionados) en virtud de las demás disposiciones del presente artículo; en otros casos, el «interés lesionado» será también un interés «no asignado». De hecho, toda la definición de crimen inter nacional en el párrafo 2 del artículo 19 parece presupo ner el reconocimiento de un interés colectivo de todos los (demás) Estados. 24) Por otra parte, es posible —y en realidad probable— que «la comunidad internacional en su con j u n t o » , al reconocer u n a violación como un crimen in ternacional, determine al mismo tiempo sus consecuen cias jurídicas adicionales especiales (normas secunda rias) y, tal vez, las normas terciarias aplicables (compá rense infra, arts. 14 у 15). De hecho, eso es precisamente lo que ocurre en el caso de las disposiciones de la Carta 25
Asimismo, en el plano diferente de la validez del tratado multila teral, el apartado a del párrafo 2 del artículo 60 de la Convención de Viena de 1969 prevé —para el caso de una violación grave— un proce dimiento residual de acuerdo unánime que faculta a las otras partes «para suspender la aplicación del tratado total o parcialmente o darlo por terminado*». Debe observarse a este respecto que, individualmen te, los Estados partes, en virtud de los apartados b у с del párrafo 2 del artículo 60, sólo pueden suspenderla, aplicación del tratado, y que, de conformidad con el párrafo 2 del artículo 72 de la misma Conven ción «durante el período de suspensión, las partes deberán abstenerse de todo acto encaminado a obstaculizar la reanudación de la aplica ción del tratado» (obligación comparable a la instituida en el artículo 18 de la Convención). 2 6
Desde luego, en el inciso iv) del apartado ddel artículo 5 propues to no se quiere dar a entender que las obligaciones de respetar los de rechos humanos fundamentales sólo pueden emanar de tratados mul tilaterales. 27
2 3
En el plano distinto de la validez del propio tratado, se hace refe rencia a una situación similar en el inciso i) del apartado b del párrafo 1 del artículo 58 y en el apartado с del párrafo 2 del artícu lo 60 de la Convención de Viena de 1969. 24
En realidad crea esos intereses.
En la Convención europea de derechos humanos (Naciones Uni das, Recueil des Traités, vol. 213, pág. 221) se ejemplifican las diver sas formas en que puede estructurarse la respuesta a una violación: de nuncias individuales o denuncia de cualquier otro Estado parte ante la Comisión Europea de Derechos Humanos; recurso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, o ante el Consejo de Ministros del Consejo de Europa.
Responsabilidad de los Estados
de las Naciones Unidas, incluido el Artículo 5 1 , en lo que se refiere a los «actos de agresión» (compárese infra, art. 15) . 28
25) De la falta de determinación de tales normas se cundarias y / o terciarias particulares tampoco puede in ferirse que, en el caso de que se haya cometido un cri men internacional, no haya ningún Estado lesionado. La opción es considerar, en principio, a cada u n o de los demás Estados c o m o Estado lesionado. 26) Es evidente que de esto no es forzoso concluir que, p a r a cada uno de los demás Estados, individualmente considerados, el hecho de que se haya cometido un cri men internacional dé origen a los mismos «nuevos de r e c h o s » . (Véase infra, comentarios a los artículos 14 У 15.) 29
Artículo
6
1. El Estado lesionado podrá exigir al Estado que haya cometido un hecho internacionalmente ilícito: a) que ponga fin al hecho, libere a las personas y de vuelva los objetos retenidos en virtud de ese hecho y que impida la continuación de los efectos de tal hecho; b) que dé acceso a las vías de recurso establecidas en su derecho interno; c) que, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 7, restablezca la situación que existía antes del hecho, y d) que dé garantías apropiadas contra la repetición del hecho. 2. El Estado lesionado, en la medida en que sea ma terialmente imposible actuar de conformidad con lo dis puesto en el apartado с del párrafo 1, podrá exigir al Es tado que haya cometido el hecho internacionalmente ilí cito que le pague una suma de dinero correspondiente al valor que tendría el restablecimiento de la situación que existía antes de la violación. Comentario 1) Los artículos 6 y 7 tratan de las nuevas obligaciones del Estado autor para con el Estado o Estados lesiona dos. 2) En términos generales, la nueva obligación del Esta do autor consiste en cancelar el hecho internacional mente ilícito. Esto suele ser, en mayor o menor medida, materialmente imposible, lo que hace necesario indicar un cumplimiento sustitutivo de la obligación violada. 3) En el párrafo 1 del artículo 6 se analiza esta nueva obligación del Estado autor en sus cuatro elementos. En el apartado a se describe el primer elemento, es decir, la obligación de poner término a la violación. Evidente mente, este elemento sólo puede referirse a las obliga ciones a las que puede ponerse término, es decir, actos que tienen efectos que se prolongan en el tiempo, tales como la detención de una persona, la t o m a de una pro piedad o la privación de un derecho que, de otro m o d o , existiría y se mantendría en el tiempo. Si tales actos 28
Esto sin perjuicio de lo que signifique la expresión «ataque arma do» tal como se emplea en el Artículo 51 de la Carta. 2 9
Ni, por lo demás, tampoco las mismas «nuevas obligaciones» res pecto de todos los Estados que no sean el Estado autor.
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constituyen, con arreglo a las normas primarias de de recho internacional que sean aplicables, un hecho inter nacionalmente ilícito, el Estado autor debe por lo me nos, si el Estado lesionado le pide que lo haga, liberar a la persona o devolver los objetos retenidos en virtud de ese hecho y permitir la continuación del ejercicio de ese derecho . 30
4) Cabe observar que, por lo común, con arreglo al de recho interno del Estado autor, nada impide que ese Es t a d o , proprio motu, adopte tales medidas ex nunc. Por otra parte, el hecho internacionalmente ilícito original puede ser muy bien, al mismo tiempo, un «hecho ilíci to» con arreglo al derecho interno del Estado autor, de lo cual se derivan consecuencias jurídicas consistentes en recursos de carácter administrativo, penal o civil. Con mucha frecuencia, tales recursos pueden interpo nerse a iniciativa de las autoridades del Estado autor sin mediar acción alguna de parte de la persona afectada por el hecho ilícito; esto es lo que ocurre habitualmente, por ejemplo, en el caso de recursos adminsitrativos y pe nales. En tal supuesto, el apartado b obliga al Estado autor a utilizar tales recursos proprio motu. 5) Desde luego, el apartado b debe entenderse sin per juicio del artículo 22 de la primera parte del proyecto de artículos. El «agotamiento de los recursos internos» se considera allí como una condición para que haya una violación de una obligación internacional. 6) T a m p o c o los apartados a y b se desvían del princi pio en que se funda, entre otros, el artículo 4 de la pri mera parte del proyecto de artículos. Sin duda, aun en el caso de que, en virtud del sistema jurídico interno del Estado autor, sus autoridades no estuvieran legalmente facultadas a poner término a la violación , el aparta do a sería aplicable (y, a fortiori, el apartado b). Lo esencial es que el Estado lesionado pueda exigir, por lo menos, que se adopten medidas ex nunc. 31
7) Debe señalarse a este respecto que, incluso cuando existen algunas «circunstancias que excluyen la ilicitud» del hecho original del Estado autor, tales circunstancias pueden no ser aplicables a la nueva obligación a que se hace referencia en los apartados a y b . 32
8) El apartado с trata de la restitutio in integrum stric to sensu, es decir, el restablecimiento de la situación que existía antes de cometido el hecho internacionalmente ilícito; se refiere, en otras palabras, a medidas con efec to retroactivo (ex tune). Evidentemente, tales medidas —que suponen la cancelación total del hecho interna cionalmente ilícito— suelen plantear problemas de
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Esto podría llamarse Restitutio in integrum lato sensu con rela ción a las personas, objetos y derechos funcionales afectados por el hecho internacionalmente ilícito; sin embargo, tales medidas «cance latorias» ex nunc no afectan al elemento «temporal», és decir, el hecho de que durante un cierto período de tiempo la detención, toma o privación ha surtido efectos. 31
Los sistemas jurídicos internos, por su parte, permiten a veces una excepción a las normas internas para dar cumplimiento a obliga ciones internacionales. Incluso puede haber una norma de derecho in ternacional que disponga tal excepción, si bien esta cuestión excede el ámbito del presente proyecto de artículos. Cf. P. Reuter, Droit inter national public, 5 . éd., París, Presses universitaires de France, 1976, col. «Thémis», págs. 49 y ss. a
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En este sentido, el artículo 35 de la primera parte del proyecto de artículos puede ser aplicable por analogía a tales medidas ex nunc.
Documentos del 37.° período de sesiones
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hecho y de derecho (derecho interno), ya que los efectos del hecho internacionalmente ilícito pueden ser tanto fácticos como jurídicos. En el plano fáctico, es obvio que el transcurso del tiempo hace materialmente imposible el restablecimiento pleno de la situación preexistente; como al ser h u m a n o le es imposible revertir el paso del tiempo, la compensación pecuniaria, el pago de dinero o la compensación en especie es la única solución posible (compárese el párrafo 2 del artículo 6). 9) E n el plano jurídico, por el contrario, siempre es materialmente posible el restablecimiento de la situación jurídica con efecto retroactivo, aunque su traducción a los hechos —es decir, al goce y ejercicio de la situación jurídica— plantea el mismo problema. Sin embargo, en lo que respecta a las consecuencias jurídicas de la situación jurídica, el restablecimiento retroactivo de dicha situación jurídica tampoco es materialmente imposible. Por ejemplo, la apropiación de bienes, incluso la transferencia de esos bienes (a diferencia de su destrucción física) puede haber originado transacciones jurídicas relativas a dicha propiedad (o a su «producto») que, como tales, pueden anularse con carácter retroactivo . 33
10) Sin embargo, está claro que, en la medida en que la situación jurídica se rige por el derecho interno del Estado autor, el restablecimiento de la situación jurídica con efecto retroactivo involucra, hasta cierto punto, un efecto directo de la n o r m a de derecho internacional dentro del sistema jurídico interno del Estado autor . 34
11) El a p a r t a d o d se ocupa del cuarto elemento de la nueva obligación de cancelar el hecho internacionalmente ilícito: el suministro de garantías apropiadas contra la repetición del hecho (medida ex ante). L o que sea apropiado dependerá de las circunstancias del caso. El mero reconocimiento por el Estado autor de que ha ocurrido un hecho internacionalmente ilícito, por lo com ú n a c o m p a ñ a d o de excusas o implícito en la presentación de excusas, puede ser a p r o p i a d o . En algunos ca35
Y viceversa: puede dar retroactivamente efecto jurídico a las transacciones jurídicas del dueño anterior de los bienes. 33
Esto es válido aunque el restablecimiento tuviera que hacerse efectivo mediante legislación del Estado autor, y aunque el acto legislativo es, en sí mismo, un objeto apropiado de una obligación de comportamiento, con arreglo al derecho internacional. Lo significativo es, más bien, que ei efecto retroactivo que requiere esa legislación perturba necesariamente las relaciones jurídicas que existían en virtud del (contenido previo del) sistema jurídico interno y, por esc motivo, se aproxima al llamado «efecto directo» de las normas de derecho internacional sobre las relaciones jurídicas regidas principalmente por el derecho interno. En otras palabras, la obligación de restitutio in integrum stricto sensu trascendería los límites de las relaciones jurídicas entre los Estados. Del mismo m o d o , en la medida en que la retroacrividad se limita a las relaciones jurídicas entre los Estados, no está involucrado ningún «efecto directo». Y, desde luego, lo que antecede tampoco supone prejuzgar ninguna cuestión relativa al efecto jurídico de un posible hecho internacionalmente ilícito consistente en la injerencia en las relaciones existentes en virtud del derecho interno del Estado autor dentro del sistema jurídico interno de otro Estado, cuestión que corresponde principalmente al dominio de las normas sobre conflictos de leyes. 34
Y, por cierto, «añade» a la situación jurídica anterior un acuerdo sobre la pertinencia de la «antigua» obligación a las circunstancias del caso. A este respecto, debe recordarse que las cortes y tribunales internacionales en ocasiones han declarado expresamente que su dictamen de que ha ocurrido un hecho internacionalmente ilícito constituye una satisfacción para el Estado lesionado. Véase el segundo informe del Relator Especial, Anuario... 1981. vol. Il (primera parte), pág. 99, documento A / C N . 4 / 3 4 4 , párr. 85. 35
sos, en que el hecho internacionalmente ilícito resulta de la aplicación normal del derecho interno del Estado autor, puede requerirse la modificación de la legislación doméstica pertinente (o de las directrices gubernamentales vigentes relativas a su aplicación). P o r otra parte, cuando el hecho del Estado y su resultado se rige exclusivamente por normas de derecho internacional, las «garantías apropiadas» pueden revestir otras formas, directamente vinculadas a la relación entre los Estado interesados, tales como medidas relativas a la existencia, organización o funcionamiento del organismo gubernamental por cuyo intermedio ha sido cometido el hecho internacionalmente ilícito. 12) C o m o se ha señalado anteriormente (párrs. 8 y 9), el párrafo 2 del artículo 6 se refiere al «cumplimiento sustitutivo» compensatorio correspondiente a aquella parte de la cancelación de los resultados del hecho internacionalmente ilícito que es materialmente imposible llevar a efecto.
Artículo
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Si el hecho internacionalmente ilícito es una violación de una obligación internacional relativa al trato que un Estado ha de otorgar dentro del ámbito de su jurisdicción a particulares extranjeros, personas físicas o jurídicas, o si el Estado que haya cometido el hecho internacionalmente ilícito no restablece la situación que existía antes de la violación, el Estado lesionado podrá exigir de ese Estado que le pague una suma de dinero correspondiente al valor que tendría el restablecimiento de la situación que existía antes de la violación. Comentario 1) C o m o se explicó en el comentario al artículo 6 (párrs. 9 y 10), la «nueva obligación» del Estado autor de efectuar u n a restitutio in integrum stricto sensu plantea problemas especiales en los casos en que una situación jurídica, que se ha de restablecer con efecto retroactivo, se rige principalmente por el sistema jurídico interno del Estado autor. 2) En realidad, aunque no existe uniformidad en las decisiones de los tribunales y cortes mternacionales, ni en la práctica de los Estados y las doctrinas de los autores más caracterizados de las diversas naciones, hay una tendencia acusada a no exigir tal restitutio in integrum stricto sensu en el caso de un hecho internacionalmente ilícito consistente en la violación —dentro de la jurisdicción del Estado autor— de un derecho (o, en términos más generales, de una situación jurídica) de una persona física o jurídica «perteneciente» ai Estado lesionado o, por lo menos, a dejar que el Estado autor pueda optar entre tal restitutio in integrum stricto sensu y una indemnización y satisfacción (es decir, la reparación), a título de cumplimiento sustitutivo. 3) A este respecto, debe recordarse que —en un piano jurídico completamente diferente— el artículo 22 de la primera parte del proyecto de artículos confiere pertinencia jurídica al sistema jurídico interno del Estado autor en cuanto hace depender la existencia, en el derecho internacional, de una violación de obligaciones, especialmente obligaciones primarias, del agotamiento
Responsabilidad de los Estados
de los recursos internos. Lo que es aún más importante, en ese artículo se supone que la obligación internacional «relativa al trato que se ha de otorgar a particulares extranjeros» permite «un trato equivalente*», y que ese t r a t o equivalente puede ser el resultado de la aplicación de los recursos internos (compárese supra, art. 6, párr. 1, apartado b). 4) En realidad —aunque un tratado entre el Estado autor y el Estado lesionado puede establecer un régimen diferente— no puede presumirse que los extranjeros en jurisdicción del otro Estado se encuentren en situación de extraterritorialidad . 36
Artículo
8
Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 11 a 13, el Estado lesionado podrá, como medida de reciprocidad, suspender el cumplimiento de sus obligaciones para con el Estado que haya cometido un hecho internacionalmente ilícito, si tales obligaciones corresponden a la obligación violada o están directamente relacionadas con ella. Comentario 1) En tanto que los artículos 6 y 7 se refieren a la nueva obligación del Estado autor («reparación», en el sentido amplio de la palabra), los artículos 8 y 9 se relacionan con los «nuevos derechos» del Estado lesionado. 2) El Estado lesionado tiene derecho a suspender el cumplimiento de sus obligaciones respecto del Estado autor. Obviamente, este derecho a tomar contramedidas no es ilimitado. A este respecto, se debe hacer una primera distinción entre las contramedidas cuyo propósito es restablecer el equilibrio entre las posiciones del Estado autor y del Estado lesionado (reciprocidad) y las contramedidas cuyo propósito es influir sobre la decisión del Estado autor de cumplir sus (nuevas) obligaciones (represalia). 3) En realidad, no siempre puede resultar sencillo distinguir entre los dos propósitos y los efectos deseados. De hecho, la justificación de la contramedida «más débil», o las medidas de reciprocidad, o de la contramedida «más fuerte», o las medidas de represalia, se relaciona con la intención y el efecto del hecho ilícito internacional al que se responde. En consecuencia, aunque el párrafo 2 del artículo 9 y el artículo 10 contienen condiciones especiales relativas a medidas de represalia, el objeto y propósito de esas condiciones también resultan pertinentes para la calificación de las medidas de reciprocidad. Después de t o d o , el propósito último de ambos tipos de medidas debe ser el restablecimiento efectivo de la «vieja» relación jurídica primaria. En otras palabras, los elementos de «proporcionalidad» y de «protección provisional» son inherentes a las medidas de reciprocidad. 4) P o r su naturaleza, la suspensión del cumplimiento de obligaciones como medida de reciprocidad presupoEsto, desde luego, sin perjuicio de la situación de los diplomáticos de Estados extranjeros y de los barcos con pabellón extranjero. Asimismo, en el marco del arbitraje internacional en virtud de un acuerdo entre el Estado y un inversionista extranjero pueden ser aplicables consideraciones especiales. 3 6
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ne la existencia de derechos y obligaciones primarios recíprocos, o sea, una relación quid pro quo o un intercambio de cumplimientos como único objeto y propósito de la relación primaria. Si una situación de este tipo existe o n o , y hasta qué p u n t o , es u n a cuestión de interpretación de la relación jurídica primaria a la luz de las circunstancias que llevaron a su creación. En muchos casos, en especial si la relación fue creada por un tratado bilateral, la conexión entre la obligación violada por el Estado autor y la obligación cuyo cumplimiento suspende el Estado lesionado resulta suficientemente clara, ya sea porque el contenido de la obligación es el mismo para ambas partes o porque se ha establecido que las partes entendieron que el cumplimiento de una sería la contrapartida de la otra. A u n cuando en los hechos, el equilibrio entre los cumplimientos (y los incumplimientos) no resulte completamente igual, la medida de reciprocidad que se tome todavía podría justificarse como t a l . 37
5) No hay reciprocidad en la relación primaria y, en consecuencia, no existe justificación para la suspensión del cumplimiento de las obligaciones como medida de reciprocidad, si éstas son obligaciones en virtud de una n o r m a imperativa del derecho internacional general (véase infra, art. 12, apartado b) . 38
6) La esencia de la reciprocidad consiste en que la contramedida se limite en sus efectos al (presunto) Estado autor (véase infra, art. 11 y la excepción a éste del artículo 13). 7) Las obligaciones del Estado receptor, en relación con las inmunidades que deben otorgarse a las misiones y al personal diplomático y consular, no son una contrapartida del cumplimiento de las obligaciones del Estado que envía sus misiones y su personal en relación con el ejercicio apropiado de sus funciones. Aunque la declaración de persona non grata y la ruptura de relaciones diplomáticas y / o consulares constituyen una respuesta legítima en caso de violación de esas obligaciones, las inmunidades mismas deben respetarse (véase infra, art. 12, a p a r t a d o a).
Artículo
9
1. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 10 a 13, el Estado lesionado podrá, como medida de represalia, suspender el cumplimiento de sus demás obligaciones para con el Estado que haya cometido el hecho internacionalmente ilícito. 2. El ejercicio de este derecho por el Estado lesionado no deberá ser, en sus efectos, manifiestamente desproporcionado a la gravedad del hecho internacionalmente ilícito cometido.
Compárese el párrafo 83 del laudo arbitral dictado el 9 de diciembre de 1978 en el Asunto relativo al acuerdo de servicios aéreos de 27 de marzo de 1946 entre los Estados Unidos de América y Francia [Naciones Unidas, Recueil des sentences arbitrales, vol. XVIII (N.° de venta: E / F . 8 0 . V . 7 ) , pág. 483]. 3 7
A menos que, por supuesto, la misma norma imperativa permita la violación de la obligación en caso de violación de la misma obligación por otro Estado. 38
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Comentario 1) En caso de que se tome una contramedida como medida de represalia, no existe una conexión jurídica entre la obligación violada por el Estado autor y la obligación cuyo cumplimiento suspende el Estado lesionado. En consecuencia, se deben precisar aquí algunas de las limitaciones al derecho de tomar contramedidas, aplicables esencialmente a ambos tipos. 2) El elemento de «proporcionalidad» se establece en el párrafo 2 del artículo 9 teniendo en cuenta el propósito de una medida de represalia que va más allá de simplemente restablecer el equilibrio en la relación entre el Estado autor y el Estado lesionado. N o debe existir una desproporción manifiesta entre los efectos de la represalia y la gravedad del hecho internacionalmente ilícito a que se responde. Ciertamente, la represalia es un incumplimiento deliberado de una obligación internacional cuyos efectos se dirigen al Estado autor; concordantemente, su justificación también se debe medir de acuerdo con la intención y / o efectos —en suma, la gravedad— del hecho internacionalmente ilícito en relación con el Estado lesionado.
Artículo
10
1. El Estado lesionado no podrá adoptar ninguna medida en aplicación del artículo 9 hasta que no haya agotado los procedimientos internacionales de solución pacífica de la controversia a que pueda recurrir para obtener el cumplimiento de las obligaciones mencionadas en el artículo 6. 2. Lo dispuesto en el párrafo 1 no será aplicable: a) a las medidas cautelares adoptadas por el Estado lesionado dentro del ámbito de su jurisdicción hasta que una corte internacional de justicia o un tribunal internacional de arbitraje competente haya resuelto sobre la admisibilidad de esas medidas cautelares en virtud del procedimiento internacional aplicable para la solución pacífica de la controversia; b) a las medidas adoptadas por el Estado lesionado si el Estado acusado de haber cometido el hecho internacionalmente ilícito no da cumplimiento a una medida cautelar decretada por esa corte internacional de justicia o ese tribunal internacional de arbitraje. Comentario 1) U n a medida de represalia, aun cuando no sea manifiestamente desproporcionada, al menos por su propósito mismo, sigue siendo «una apuesta en favor de la prudencia [...] de la otra p a r t e » , un acto unilateral que, en última instancia, se dirige al cumplimiento de la relación primaria. Desde este p u n t o de vista, la existencia y disponibilidad de otros medios para asegurar el cumplimiento de las obligaciones resulta claramente pertinente. 39
2) En consecuencia, el párrafo 1 del artículo 10 estipula la condición de que se deben agotar los procedimientos internacionales de solución pacífica de la controver-
sia. Así, por ejemplo, si la obligación presuntamente violada ha sido creada por un tratado que contiene un procedimiento de solución de controversias relativo a la interpretación y aplicación de ese tratado que permite que el Estado parte lesionado presente unilateralmente su demanda de cumplimiento ante una corte o tribunal internacional, se deberá seguir ese procedimiento. 3) Desde luego que el carácter obligatorio de un procedimiento de solución de controversias mediante la intervención de una tercera parte excluye por el m o m e n t o la utilización de otros medios de hacer cumplir, como tomar medidas de represalia. 4) Sin embargo, aquí también se debe hacer una distinción de acuerdo con la eficacia del procedimiento de solución de controversias. 5) En primer lugar, puede ser que el funcionamiento del procedimiento acordado de solución de la controversia dependa de la cooperación entre los Estados que se encuentran en la controversia (por ejemplo, el nombramiento de arbitros). En un caso así se permite tomar medidas para promover esa cooperación. 6) En segundo lugar, las facultades que se otorguen por acuerdo a la tercera parte en el procedimiento de solución de la controversia se pueden limitar a aspectos que no sean pertinentes en la situación dada. Por ejemplo, un procedimiento obligatorio de determinación de hechos no resulta útil si no existe una disputa sobre los hechos sino solamente sobre la existencia o el alcance de la obligación jurídica supuestamente violada. 7) En tercer lugar, puede ser que la tercera parte no tenga facultades para decretar medidas cautelares eficaces, ya sea en favor del Estado demandante o del dem a n d a d o . En un caso así, el Estado demandante no tiene otra posibilidad que la de tomar unilateralmente medidas de este tipo. A u n si la tercera parte tiene facultades para decretar medidas cautelares eficaces, el Estado demandante puede tomar tales medidas con sujeción a la facultad de la tercera parte de ordenar su retiro, como medida cautelar, en nombre del Estado demandado. 8) Por último, si no se cumple con las medidas cautelares decretadas por la tercera parte, el sistema cesa de funcionar y reaparece el derecho de tomar medidas de represalia. 9) Debe tomarse nota de que el incumplimiento de la decisión definitiva y obligatoria tomada por la tercera parte constituye una violación independiente de una obligación jurídica internacional, un hecho internacionalmente ilícito independiente. 10) Por otra parte, el hecho de que en el procedimiento obligatorio de solución de la controversia mediante la intervención de una tercera parte n o se establezca una decisión definitiva y obligatoria de la tercera parte no elimina el carácter obligatorio del procedimiento; en consecuencia, el párrafo 1 del artículo 10 resultaría aplicable, con sujeción, por supuesto, a lo establecido en el párrafo 2. Artículo
Véase el párrafo 91 del laudo arbitral dictado en el Asunto relativo al acuerdo de servicios aéreos de 27 de marzo de 1946, loe. cit. {supra, nota 37), págs. 484 y 485.
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1. El Estado lesionado no podrá suspender el cumplimiento de sus obligaciones para con el Estado
Responsabilidad de los Estados
que haya cometido el hecho internacionalmente ilícito cuando tales obligaciones se hayan estipulado en un tratado multilateral en el que ambos Estados sean partes y conste que: a) la falta de cumplimiento de esas obligaciones por un Estado parte afecta necesariamente al ejercicio de los derechos o al cumplimiento de las obligaciones de todos los demás Estados partes en el tratado; b) esas obligaciones se han estipulado para la protec ción de los intereses colectivos de los Estados partes en el tratado multilateral ; o c) esas obligaciones se han estipulado para la protec ción de las personas, fuere cual fuese su nacionalidad. 2. El Estado lesionado no podrá suspender el cumplimiento de sus obligaciones para con el Estado que haya cometido el hecho internacionalmente ilícito si el tratado multilateral que imponga las obligaciones es tablece un procedimiento de decisión colectiva para ha cer cumplir las obligaciones que impone, a menos que se haya a d o p t a d o esa decisión colectiva, incluida la sus pensión de obligaciones para con el Estado que haya co metido el hecho internacionalmente ilícito; en tal caso, lo dispuesto en los apartados a y b del párrafo 1 no será aplicable si así se determina por esa decisión. Comentario 1) C o m o ya se advirtió anteriormente, la práctica m o derna de los tratados muestra cada vez más una tenden cia en los tratados multilaterales a imponer obligaciones p a r a proteger los «intereses extraestatales» (véase el co mentario al artículo 5). La suspensión por un Estado le sionado del cumplimiento de obligaciones de este tipo, ya sea como medida de reciprocidad o de represalia, afectará también a otras partes además del Estado que cometió inicialmente el hecho internacionalmente ilícito. 2) Esta situación se suele tener en cuenta en el tratado multilateral en cuestión, mediante normas especiales, destinadas a organizar la respuesta a una violación de las obligaciones cometida por un Estado parte. 3) Si bien, en principio, las normas especiales de este tipo están abarcadas por las disposiciones del artículo 2, parecería útil analizar las consecuencias sustantivas y de procedimiento de este tipo de relaciones de los tratados multilaterales en relación con las normas secundarias aplicables . 40
4) En cuanto al fondo, la situación que se menciona en el párrafo 1 supra parece excluir, en primera instancia, u n a suspensión unilateral del cumplimiento de sus obli gaciones por parte del Estado lesionado. A este respec t o , debe recordarse que, según lo establecido por los in cisos ii), iii) y iv) del apartado d del artículo 5, todos los demás Estados partes en el tratado multilateral son Es tados lesionados (tanto en relación con la violación ori ginal de la obligación como en relación con la suspen sión del cumplimiento como medida de reciprocidad o represalia).
4 0
N u e v a m e n t e , sobre el nivel diferente de la validez del p r o p i o tra t a d o multilateral, la Convención de Viena sobre el derecho de los tra t a d o s contiene disposiciones pertinentes (párrs. 2 a 5 del artículo 60).
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5) A u n así, es posible que los demás Estados partes en el tratado multilateral no se vean en realidad afectados igualmente por la violación inicial de la obligación ni por la contramedida t o m a d a en respuesta a esa viola ción por otro Estado parte. Por supuesto, se deberá to mar alguna decisión colectiva para ponderar el interés servido por la contramedida en relación con los efectos que produce en los intereses de los Estados partes indivi duales que no cometieron el hecho internacionalmente ilícito. 6) Si el tratado multilateral establece un procedimien to de decisión colectiva sobre esta cuestión, se deberá se guir ese procedimiento, por supuesto. Esa decisión co lectiva puede significar entonces que los Estados jurídi camente lesionados por el hecho internacionalmente ilí cito inicial renuncien a su derecho a objetar una contra medida que, de otro m o d o , podría ser objetada según los apartados a y b del párrafo 1. 7) Una renuncia de este tipo no resulta permisible en relación con la suspensión del cumplimiento de la obli gación de respetar los derechos humanos (apartado с del párrafo 1). 8) Si el tratado multilateral no establece un procedi miento de decisión colectiva, sigue siendo aplicable la n o r m a sustantiva del párrafo 1, con sujeción a lo es tablecido más adelante en el artículo 13.
Artículo
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L o dispuesto en los artículos 8 y 9 no será aplicable a la suspensión del cumplimiento de las obligaciones: a) que incumban al Estdo receptor en lo concerniente a las inmunidades que han de concederse a las misiones diplomáticas y consultares y a su personal; b) que incumban a cualquier Estado en virtud de una norma imperativa de derecho internacional general. 41
Comentario Véase supra, artículo 8.
párrafos
5 y 7 del comentario al
Artículo
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Si el hecho internacionalmente ilícito cometido cons tituye una violación manifiesta de las obligaciones naci das de un tratado multilateral, que destruya el objeto y el fin de ese tratado en su cojunto, no será aplicable lo dispuesto en el artículo 10 y los apartados a y b del párrafo 1 y el párrafo 2 del artículo 11. Comentario 1) El artículo 13 se refiere al caso de lo que se podría llamar colapso completo del sistema establecido por el tratado multilateral como consecuencia de un hecho in ternacionalmente ilícito en relación con las obligaciones que impone ese tratado multilateral.
41
Las palabras «del cumplimiento» se han omitido por error en el texto del artículo 12 presentado en el quinto informe del Relator Espe cial.
Documentos del 37.° período de sesiones
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2) Desde luego, si existe una violación manifiesta que destruye el objeto y propósito de ese tratado multilateral en su conjunto, no tiene mucho sentido aplicar las disposiciones de ese tratado —las partes del sistema establecido por el tratado— que crean el interés colectivo de los Estados partes en el tratado (art. 11, párr. 1, apartados a y b) ni tampoco las que establecen un procedimiento de arreglo de controversias (art. 10) o para que se tome u n a decisión colectiva para promover el cumplimiento de sus obligaciones particulares (art. 11, párr. 2). P o r otra parte, se debe seguir permitiendo que se tomen contramedidas, aunque, si este fuera el caso, el restablecimiento de las «viejas» relaciones jurídicas es obviamente poco probable, si no imposible. 3) En un sentido, el colapso del sistema establecido por el tratado multilateral provoca un «retroceso» hacia las relaciones bilaterales entre los Estados interesados (por ejemplo, entre el Estado autor y el lesionado). 4) Obviamente, un colapso de este tipo no se puede tom a r a la ligera. En realidad, la violación por un Estado parte, que queda abarcada dentro de la definición de este artículo, debe ser por lo menos una «violación material» en el sentido de la Convención de Viena de 1969 y, como tal, podría dar lugar a la terminación del propio t r a t a d o . Sin embargo, esa terminación no tiene efecto retroactivo y subsisten algunas obligaciones . Además, la terminación requiere un acuerdo unánime de las partes que no sean el Estado a u t o r . Independientemente por completo de la validez del tratado, existe la posibilidad de suspender el cumplimiento de las obligaciones por medio de u n a contramedida. 42
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Artículo
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1. U n crimen internacional da origen a todas las consecuencias jurídicas de un hecho internacionalmente ilícito y, además, a los derechos y obligaciones que determinen las normas aplicables aceptadas por la comunidad internacional en su conjunto. 2. U n crimen internacional cometido por un Estado crea para todos los demás Estados la obligación: a) de no reconocer la legalidad de la situación origin a d a por ese crimen; b) de no prestar ayuda ni asistencia al Estado que haya cometido tal crimen para mantener la situación originada por ese crimen; y c) de unirse a otros Estados para prestarse asistencia m u t u a en la ejecución de las obligaciones enunciadas en los apartados a y b. 3 . Salvo que una n o r m a aplicable de derecho internacional general disponga otra cosa, el ejercicio de los derechos dimanantes del párrafo 1 de este artículo y el cumplimiento de las obligaciones dimanantes de los párrafos 1 y 2 de este artículo están sujetos, mutatis mutandis, a los procedimientos establecidos en la Carta de las Naciones Unidas para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales.
4. Con sujeción a lo dispuesto en el Artículo 103 de la Carta de las Naciones Unidas, en caso de conflicto entre las obligaciones contraídas por un Estado en virtud de los párrafos 1, 2 y 3 de este artículo y los derechos y obligaciones que le correspondan en virtud de cualquier otra norma de derecho internacional, prevalecerán las obligaciones impuestas por este artículo. Comentario 1) La distinción hecha en el artículo parte del proyecto de artículos entre cionales» y «crímenes internacionales» sentido si las consecuencias jurídicas son diferentes de las de los primeros.
2) En lo que respecta a las nuevas obligaciones del Estado autor —reparación lato sensu— es difícil concebir que no puedan surgir en caso de comisión de un crimen internacional, y lo mismo puede decirse en lo que concierne a los nuevos derechos de los Estados lesionados de adoptar medidas de represión . En otras palabras, se trata más bien de una cuestión de consecuencias jurídicas adicionales. 44
3) Tales consecuencias jurídicas adicionales pueden ser de tres tipos diferentes. Ante t o d o , puede existir un nuevo «derecho colectivo» de todos los demás Estados a exigir al Estado autor el cumplimiento de sus obligaciones secundarias normales. En segundo lugar, pueden existir obligaciones secundarias adicionales del Estado autor que traspasen los límites de la «cancelación del efecto» de sus actos, calificados como un crimen internacional. En tercer lugar, pueden surgir nuevas obligaciones de los otros Estados entre sí de no reconocer o apoyar los resultados de ese crimen internacional. 4) El primer tipo de consecuencias jurídicas adicionales se trata en el apartado e del artículo 5. 5) En lo que respecta al segundo tipo de consecuencias jurídicas adicionales, éstas sólo pueden determinarse por la comunidad internacional en su conjunto siempre y cuando ésta reconozca determinados hechos internacionalmente ilícitos como constitutivos de crímenes internacionales . En consecuencia, el párrafo 1 del presente artículo hace referencia a «las normas aplicables aceptadas por la comunidad internacional en su conjunto» . 45
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6) El tercer tipo de consecuencias jurídicas adicionales constituye una aplicación del principio de que todos los Estados distintos del Estado autor deben ejercer un cierto grado de solidaridad cuando se vean confrontados a Obviamente, la obligación del Estado autor de pagar «una suma de dinero correspondiente al valor que tendría el restablecimiento de la situación que existía antes de la violación» (art. 6, párr. 2), puede aplicarse únicamente a un pago hecho al Estado o Estados que han sufrido de hecho daños susceptibles de compensación mediante ese pago. N o obstante, cada Estado que no sea el Estado que ha cometido el crimen internacional tiene derecho a exigir que tal pago se haga a ese Estado o Estados. 4 4
La Comisión ya ha admitido que no es preciso que todos los crímenes internacionales reconocidos como tales tengan necesariamente las mismas conseuencias jurídicas adicionales. 4 5
En efecto, ello corresponde a las «consecuencias jurídicas [...] determinadas por otras reglas de derecho internacional que se refieran específicamente al hecho internacionalmente ilícito de que se trate», como se menciona en el artículo 2. 4 6
4 2
Véase art. 70 de la Convención de Viena de 1969.
Véase art. 60, párr. 2, apartado a de la Convención de Viena de 1969. 4 3
19 de la primera «delitos internatiene únicamente de estos últimos
Responsabilidad de los Estados
la comisión de un crimen internacional. Aquí también, t a n t o la naturaleza de la medida de solidaridad como los procedimientos internacionales para la «organización» de esa solidaridad —es decir, su puesta en práctica— son susceptibles de determinación por la comunidad internacional en su conjunto siempre y cuando ésta reconozca determinados hechos internacionalmente ilícitos como constitutivos de crímenes internacionales. No obstante, un mínimo de solidaridad necesaria puede ya reconocerse como aplicable en todos los casos de comisión de u n crimen internacional. El párrafo 2 del presente artículo indica ese mínimo en lo que respecta a la naturaleza de las nuevas obligaciones. 7) El aspecto de procedimiento se recoge en el párrafo 3 del presente artículo. Se trata de u n a n o r m a residual d a d o que, como se indicó anteriormente, la comunidad internacional en su conjunto puede adoptar una decisión distinta. 8) E n particular, la comunidad internacional en su conjunto puede reconocer que, si bien por definición están comprometidos sus «intereses fundamentales», la comisión de un crimen internacional en determinadas circunstancias afecta a determinado Estado o Estados lesionados más que a otros Estados lesionados. 9) U n crimen internacional es siempre un hecho internacionalmente ilícito; en consecuencia, puede existir un Estado o Estados lesionados comprendidos en los apartados a a d del artículo 5. Además, podría permitirse dar u n a respuesta comparable a un grado de autodefensa colectiva y, finalmente, la comunidad internacional en su conjunto podría reconocer que, en determinadas circunstancias, sería más apropiado ocuparse del asunto únicamente en el plano regional. 10) E n ausencia de tales circunstancias o disposiciones específicas, debe reconocerse que un Estado individual considerado como un Estado lesionado disfruta de esa condición como miembro de la comunidad internacional en su conjunto sólo en virtud del apartado e del artículo 5 y debe ejercer sus nuevos derechos y cumplir sus nuevas obligaciones dentro del marco de la comunidad organizada de Estados. 11) E n consecuencia, el párrafo 3 del presente artículo estipula, como una n o r m a residual, la aplicación, mutatis mutandis, de los procedimientos establecidos en la Carta de las Naciones Unidas para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales. 12) Conviene observar a ese respecto que la comisión de un crimen internacional no afecta necesariamente al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales. La función del párrafo 3 del presente artículo es, pues, completamente diferente de la del artículo 4. 13) P o r la misma razón, el Artículo 103 de la Carta de las Naciones Unidas n o regirá necesariamente y debe estipularse u n a n o r m a semejante en lo que respecta a las obligaciones comprendidas en los párrafos 1, 2 y 3 del presente artículo. 14) P o r un motivo análogo, estas últimas obligaciones pueden considerarse obligaciones «en virtud de cualquier otro convenio internacional» en el sentido del Artículo 103 de la Carta y, de conformidad con el artículo 3 de la segunda parte del presente proyecto de
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artículos, debe mantenerse la vigencia de las obligaciones estipuladas en la Carta. El resultado es una «jerarquía» expresada en tres niveles diferentes: obligaciones en virtud de la Carta de las Naciones Unidasv obligaciones emanadas del presente artículo y obligaciones de otro tipo.
Artículo
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Un acto de agresión da origen a todas las consecuencias jurídicas de un crimen internacional y, además, a ios derechos y obligaciones establecidos en la Carta de las Naciones Unidas o en virtud de sus disposiciones. Comentario 1) Entre los crímenes internacionales enumerados en el artículo 19 de la primera parte figura «una violación grave de una obligación internacional [...] como la que prohibe la agresión» (párr. 3, apartado a). 2) Las consecuencias jurídicas de un acto de agresión están recogidas, lógicamente, tanto en lo que respecta a la naturaleza como a los procedimientos aplicables, en la Carta de las Naciones Unidas. En la medida en que son adicionales a las mencionadas en el artículo 14, deben obviamente mencionarse en el presente artículo.
Artículo
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Las disposiciones de los presentes artículos no prejuzgarán ninguna cuestión que pueda surgir con respecto a: a) la invalidez, terminación y suspensión de la aplicación de los tratados; b) los derechos de miembro de una organización internacional; c) las represalidas de beligerantes. Comentario 1) Los artículos 2 y 3 de la segunda parte del proyecto de artículos presuponen la existencia de otras normas de derecho internacional diferentes de las contenidas o mencionadas en las disposiciones de esta segunda parte del proyecto que determinan consecuencias jurídicas específicas de hechos internacionalmente ilícitos concretos. 2) D a d o que los artículos 5 a 15 tienen carácter general en el sentido de que están formulados de manera de abarcar in abstracto todos los derechos y obligaciones nuevos de Estados que entraña un hecho internacionalmente ilícito , es necesario indicar lo que está fuera del ámbito de esos artículos; en otros términos, esferas de hechos internacionalmente ilícitos o consecuencias jurídicas de éstos, o ambas, con respecto a las cuales ni siquiera se tiene la intención de que esos artículos sean normas supletorias. 47
3) U n a tal esfera de consecuencias jurídicas está form a d a por las consecuencias jurídicas de un hecho interNuevas obligaciones del E s t a d o a u t o r (reparación /¿7/0 sensu); nuevos derechos del E s t a d o lesionado (reciprocidad y represalia); nuevos derechos colectivos de Estados lesionados; nuevas obligaciones de todos los otros Estados entre sí. 4 7
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nacionalmente ilícito en el plano de la nulidad, termina ción y suspensión de la aplicación de los tratados, una cuestión de la que se ocupa la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados. 4) Otra tal esfera de consecuencias jurídicas está for m a d a por las consecuencias jurídicas de un hecho inter nacionalmente ilícito en el plano de las relaciones jurídi cas entre Estados en su calidad de miembros de una or ganización internacional. La cuestión de determinar si los derechos de los miembros están restringidos o sus pendidos, y en qué medida, por la organización o direc tamente por su constitución como consecuencia de la comisión de un hecho internacionalmente ilícito depen de de esa constitución y de la práctica jurídica de Esta dos miembros seguida al a m p a r o de ésta. No parece p o sible estipular normas generales, incluso supletorias, sobre esta materia.
5) Finalmente, en el caso de u n a relación de beligeran cia entre Estados, se ha formulado un conjunto de nor mas jus in bello, especialmente a fin de respetar los de rechos humanos en los conflictos armados. Estos supo nen un delicado equilibrio entre «necesidad militar» y otros intereses, incluidos intereses o valores extraestata les. Si bien tales intereses y valores se han t o m a d o tam bién en consideración en las disposiciones de los presen tes artículos relativos a reciprocidad y represalia, no puede negarse que el Estado beligerante y las «necesida des militares» resultantes añaden u n a dimensión espe cial al problema general. Tal vez fuese más apropiado, por el m o m e n t o , aplazar la determinación de los puntos de equilibrio necesarios hasta que se desarrolle esta ra m a del derecho internacional en las conferencias mun diales pertinentes que cuentan con la promoción y asis tencia inestimable del Comité Internacional de la Cruz Roja.
II.—Modo de «hacer efectiva» la responsabilidad internacional y solución de las controversias (tercera parte del proyecto de artículos) 3. Parece haber acuerdo general en el sentido de que u n hecho internacionalmente ilícito de un Estado entraña: a) nuevas obligaciones del Estado autor A; b) nuevos derechos de otros Estados, en particular el Estado o Estados lesionados В; y c) en algunos casos: nuevas obligaciones de terceros Estados С con respecto a los otros Estados lesionados. Esto es así incluso cuan d o un Estado resulta lesionado solamente en su calidad o estatuto de miembro de la comunidad internacional de Estados. 4. Todas estas «nuevas consecuencias jurídicas», o nuevas relaciones jurídicas entre Estados, dependen de la realización de un hecho internacionalmente ilícito por parte de un Estado A, es decir, en primer lugar, de u n a serie de hechos. P a r a poder basarse en esas nuevas rela ciones jurídicas, el Estado В deberá considerar esos hechos como confirmados, alegando que constituyen un hecho internacionalmente ilícito del Estado A . El Esta do В deberá efectuar esa doble alegación con anteriori dad o simultáneamente al m o m e n t o en que ese Estado afirme la existencia de las nuevas relaciones jurídicas, ya sea como demandante o como demandado frente a la d e m a n d a entablada por otro Estado. 5. El análisis de la situación indica que el Estado A —presunto autor— (o incluso, en el caso mencionado supra en el a p a r t a d o с del párrafo 3, el tercer Estado C) puede oponerse a la reclamación de esa índole efectuada por u n Estado invocando u n a o varias de las razones si guientes: 1) los hechos que se afirman no son constituti vos de «la verdad, toda la verdad y nada más que la ver d a d » ; 2) incluso si lo son, y en la medida en que lo sean, n o equivalen a «un acto del Estado autor A» (en el senti do del capítulo II de la primera parte del proyecto de artículos); 3) incluso si lo son, tales hechos no constitu yen u n a «violación de una obligación internacional» del Estado autor A (en el sentido del capítulo III de la pri mera parte del proyecto de artículos); 4) incluso si lo son, hay «circunstancias que excluyen la ilicitud» [en el sentido del capítulo V de la primera parte del proyecto
de artículos, excluyendo el artículo 30 (Contramedidas) y el artículo 34 (Legítima defensa)] . 48
6. Si entre el Estado demandante —es decir, el Estado que invoca la existencia de las nuevas relaciones jurídicas— y el Estado d e m a n d a d o —es decir, el Estado contra el que va dirigida esa reclamación— hay ya, por efecto de un consenso entre ellos, un procedimiento de solución de las controversias relativas al cumplimiento de la obligación a que se hace referencia en el punto 3 del párrafo 5 supra, mediante la intervención de un ter cero, y el Estado demandante y el Estado demandado están vinculados por las normas relativas a la responsa bilidad de los Estados (es decir, si tales normas están es tipuladas en una convención multilateral sobre el tema en que sean partes esos Estados) el tercero en cuestión tendrá que aplicar todos esos artículos, con inclusión de las normas que impliquen incidentalmente la existencia de otras relaciones jurídicas. Así, por ejemplo, si dos Estados son partes al mismo tiempo en la convención sobre la responsabilidad de los Estados y en un tratado con arreglo al cual toda controversia entre ellos, o las controversias relativas a la interpretación y aplicación de un tratado determinado, deberán resolverse en con formidad con el procedimiento señalado en ese tratado mediante la intervención de un tercero (si la supuesta violación de una obligación impuesta en ese tratado es una violación de una obligación mencionada en el punto 3 del párrafo 5 supra), el tercero deberá tener fa cultades suficientes para aplicar todas las normas perti nentes incorporadas a la convención, incluida, en parti cular, la n o r m a correspondiente al artículo 10 de la se gunda parte del presente proyecto de artículos. 7. En el caso de que el Estado lesionado no disponga de un procedimiento internacional para la solución pací 4 8
P u e d e n formularse otras objeciones en los casos a que se hace re ferencia en el artículo 11, p á r r . 2, artículo 12, párr. 2, artículo 14, p á r r s . 2 y 3, y artículos 27 y 28 de la primera parte del proyecto de artí culos. P a r a los casos previstos en los artículos 30, 34 y 35, véase infra, n o t a 52.
Responsabilidad de los Estados
fica de las controversias, se planteará la cuestión de la posibilidad y el m o d o de «hacer efectiva» la responsabi lidad del Estado. 8. Cabe afirmar que las «nuevas obligaciones» del Es tado autor están, en realidad, tan íntimamente vincula das a su obligación primaria, a cuya presunta violación se refiere el Estado lesionado, que el establecimiento de un nuevo (y posiblemente distinto) procedimiento de so lución de las controversias mediante la intervención de un tercero p a r a hacer efectiva la responsabilidad del Es t a d o equivale en este caso a la creación de un procedi miento multilateral obligatorio de solución de las controversias relativas a todas las obligaciones (prima rias), actuales y futuras, que el derecho internacional imponga a los Estados partes en la convención sobre la responsabilidad de los Estados. 9. P o r otra parte, hay una evidente analogía entre la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados y una posible convención sobre la responsabilidad de los Estados que apoye la agregación de una tercera parte a las normas sobre la responsabilidad de los Estados, que corresponda aproximadamente a los artículos 65 y 66 y el anexo de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, de 1969. 10. De hecho, cabe afirmar que uno de los fines princi pales de la Convención de Viena de 1969 es impedir que un t r a t a d o quede «anulado» por efecto de circunstan cias invocadas unilateralmente por un Estado parte en ese t r a t a d o . 49
11. Tal parece ser la causa de que la Convención de Viena de 1969, que dedica muchas de sus disposiciones a la «invalidez» de los tratados, prescriba los procedi mientos internacionales que se han de seguir cuando se invoque y rechace esa invalidez. 12. Cabe sostener que el mismo razonamiento se apli ca a algunas de las nuevas relaciones jurídicas dimanan tes de un hecho internacionalmente ilícito. De hecho, la afirmación de que el Estado A (autor) ha cometido un hecho internacionalmente ilícito puede inducir al Estado В (supuestamente lesionado) a adoptar medidas que, consideradas en sí mismas, no se ajusten a sus obliga ciones; el Estado A podrá entonces afirmar —negando haber cometido un hecho internacionalmente ilícito— que ha sido lesionado por un hecho internacionalmente ilícito del Estado В y adoptar medidas que, considera das en sí mismas, no se ajusten a sus obligaciones, etc.: las antiguas relaciones jurídicas existentes están, de hecho, en peligro de quedar completamente anuladas por esta oscilación o intensificación. 4 9
Conviene señalar desde un principio que el procedimiento de so lución de controversias previsto en la Convención de Viena de 1969 con respecto a la validez de un tratado (en el sentido más amplio p o sible de ese término) implica el reconocimiento de la existencia de un tratado por los dos Estados partes en la controversia. Si se niega la existencia misma de un tratado —a diferencia de su validez—, como ocurriría, por ejemplo, si una supuesta parte en ese tratado mantu viese que el documento al que se hubiese incorporado ese tratado fuese enteramente falso, el procedimiento de solución de controversias de la Convención de Viena no podrá aplicarse a esa controversia (a menos, claro está, que no haya ninguna prueba prima facie de la falsedad); en otras palabras, en la frontera entre el derecho y los hechos, la existen cia de un tratado puede constituir una cuestión preliminar a «inciden tal» que deberá considerar la comisión de conciliación antes de pasar a examinar la cuestión de la validez de ese posible tratado.
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13. Sólo un procedimiento obligatorio de solución de controversias con la intervención de un tercero puede contribuir a poner término a dicha intensificación. Cabe prever varios procedimientos de esa índole. Por el m o mento, el Relator Especial sugiere que se siga el prece dente de la Convención de Viena de 1969 y la Conven ción de las Naciones Unidas sobre el derecho del m a r . 14. Se propone, en consecuencia, que si un Estado, que se considere como Estado lesionado, desea invocar el artículo 8 (reciprocidad) o el artículo 9 (represalia) co m o justificación para la suspensión del cumplimiento de sus obligaciones, deberá notificar al presunto Estado autor las razones en que se funde para obrar así. Si el presunto Estado autor se opone a tal acción, basándose en cualquiera de las razones mencionadas en el párrafo 5 supra, deberá comunicarlo en consecuencia al presunto Estado lesionado, señalando las razones en que funde su oposición. 15. Normalmente, la notificación y la objeción servi rán juntamente para delimitar (posiblemente tras una o varias nuevas rondas de comunicaciones entre las par tes) las cuestiones respecto de las que los Estados intere sados se hallen en situación de desacuerdo o controver sia. 16. En la medida en que la controversia tenga por ob jeto la existencia de u n a obligación primaria y su viola ción por el presunto Estado autor, la controversia podrá solamente resolverse mediante el procedimiento de solu ción de controversias que ya vincule a las partes o que éstas concierten, y el párrafo 6 supra se aplicará a los de rechos y obligaciones secundarios existentes entre las partes en esa controversia (que sean también partes en la convención sobre la responsabilidad de los Estados). 17. En la medida en que la controversia se refiera a la violación de una obligación primaria respecto del pre sunto Estado autor (por vía de reciprocidad o represa lia) por el presunto Estado lesionado, y en que la in terpretación o aplicación de tal obligación primaria esté sujeta a un procedimiento de arreglo de controversias que ya vincule a las partes o éstas concierten entre sí, tal procedimiento de arreglo de controversias se aplicará a esa controversia y, u n a vez más, el párrafo 6 se aplicará a los derechos y obligaciones secundarios existentes entre las partes en esa controversia (que sean también partes en la convención sobre la responsabilidad de los Estados). 18. En el caso de que ni el párrafo 16 ni el párrafo 17 se apliquen (incluido el caso de que el tercero en el pro cedimiento convenido de arreglo de controversias se ma nifiesta incompetente para resolver la controversia), se planteará el peligro a que se hace referencia en el párrafo 12; las normas secundarias tienden a anular las normas primarias. 19. En la situación comparable de anulación de un tra t a d o , es decir, en el caso de que una de las partes en ese tratado invoque «un motivo que impugne la validez del mismo, rescindiéndolo, retirándose de él o suspendien do su aplicación», la Convención de Viena de 1969, de conformidad con el artículo 42 así como con los artículos 65 y 66, otorga a «cualquiera de las partes» en la controversia el derecho a iniciar la aplicación del pro cedimiento especial de solución de controversias prévis
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to en el artículo 66. Ello es comprensible si se considera que todas las partes tienen el mismo interés en saber si el t r a t a d o es todavía v á l i d o . 50
20. Sin embargo, en el presente caso, en que el presunto Estado lesionado suspenda el cumplimiento de sus obligaciones respecto del presunto Estado a u t o r basándose en su doble reclamación (véase supra, párr. 4), el presunto Estado lesionado no puede obligar por esa vía al presunto Estado autor a someterse a un procedimiento de solución de controversias no convenido entre ellos con respecto a la presunta violación. En consecuencia, sólo el presunto Estado autor deberá tener facultades para iniciar el procedimiento de solución de controversias previsto en la tercera parte del proyecto de artículos. 51
2 1 . Ello es particularmente necesario dado que, al oponerse a la contramedida iniciando unilateralmente tal procedimiento de solución de controversias, el presunto Estado autor no puede menos que aceptar, al mism o tiempo, que el tercero pronuncie una opinión sobre las cuestiones incidentales de hecho y de derecho relacionadas con el presunto hecho internacionalmente ilícito cometido por él y sobre sus nuevas obligaciones dimanantes de su realización . 52
22. En tal sentido, conviene hacer dos observaciones. En primer lugar, puede muy bien ocurrir que haya una auténtica divergencia de opinión entre los Estados interesados con respecto a la interpretación de un tratado — o , de hecho, de las normas de derecho internacional derivadas de cualquier otra fuente— aplicable a sus relaciones jurídicas. Cabe la posibilidad de que u n o de los Estados aplique una interpretación restrictiva que el otro Estado rechace, aceptándola sin embargo —al menos provisionalmente— y aplicándola a las obligaciones dimanantes de ese tratado en sus relaciones con la otra parte. Esta reciprocidad no es aquella a la que hace referencia el proyecto de artículo 8 de la segunda parte del proyecto de artículos; no se trata aquí de una contramedida sino de u n a medida de represalia. A u n q u e pueda haber u n a controversia sobre la interpretación y aplicación del tratado o n o r m a de derecho internacional de otra índole aplicable igualmente a ambas partes, no hay controversia que se refiera concretamente a las normas secundarias. 23. En segundo lugar, cabe la posibilidad de que los Estados interesados hayan convenido en principio anteriormente en resolver las futuras controversias sobre la O no válido por efecto de la aplicación de lo que podrían llamarse las «normas preprimarias» enunciadas en la Convención de Viena de 1969. 5 0
El artículo 66 de la Convención de Viena de 1969 se aplicará en el caso de que el Estado lesionado afirme la existencia de una violación material de un tratado como base para rescindir el tratado o suspender su aplicación. 51
Con inclusión posiblemente —en caso de invocarse circunstancias excluyentes de la ilicitud distintas de las mencionadas en la primera parte del proyecto de artículos, en los artículos 30 (Contramedidas respecto a un hecho internacionalmente ilícito) y 34 (Legítima defensa)— de toda «cuestión que pueda surgir con relación a la indemnización de los daños causados por ese hecho» (art. 35); tal inclusión tendría, claro está, el resultado de que la obligación de pagar una indemnización fuese una condición del reconocimiento de una «circunstancia excluyeme de la ilicitud» más bien que un efecto de la norma de la responsabilidad por las consecuencias perjudiciales de los actos no prohibidos por el derecho internacional. 5 2
interpretación y aplicación de u n a n o r m a primaria determinada sometiéndolas a un procedimiento de solución de controversias mediante la intervención de un tercero, cuya aplicación requiera, sin embargo, la continuación de la cooperación (voluntaria) entre las partes. E n tal caso, las contramedidas reales aplicadas para lograr dicha cooperación no deberian hallarse sujetas al procedimiento especial previsto en la tercera parte del proyecto. 24. En términos más generales se debe reconocer en la tercera parte que, en cierto sentido, sus normas de procedimiento forman parte integrante de las consecuencias jurídicas de un hecho internacionalmente ilícito . 53
25. P o r u n a parte, esto implica que el principio del carácter supletorio de las disposiciones de la segunda parte, contenidas en el artículo 2 de esa parte aprobado provisionalmente por la C o m i s i ó n , deberá aplicarse también a las disposiciones pertinentes de la tercera parte. En otras palabras, al crear derechos y obligaciones primarios entre ellos, los Estados podrán determinar, al mismo tiempo o en un m o m e n t o ulterior pero anterior a la violación de la obligación primaria establecida, que la tercera parte no se aplique a las presuntas violaciones de esa obligación. 54
26. Por otra parte, el vínculo existente entre las partes segunda y tercera del proyecto implica la necesidad de que la futura convención sobre la responsabilidad de los Estados no permita la existencia de reservas excluyentes de la aplicación de la tercera parte. De hecho, deberá seguirse en este aspecto el precedente de la Convención de las Naciones Unidas sobre el derecho del mar, que reconoce el carácter inseparable de sus disposiciones sustantivas y de procedimiento. 27. Conviene evidentemente agregar algunas observaciones a lo señalado en los párrafos 23 y 24 supra. En primer lugar, el artículo 2 de la segunda parte contiene la cláusula «sin perjuicio de lo dispuesto en las disposiciones de los artículos 4 y 12», relativos respectivamente al sistema de las Naciones Unidas de mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales y al «sistema» de jus cogens. P o r analogía, y siguiendo una vez más el modelo de la Convención de Viena de 1969, la tercera parte deberá contener también una disposición correspondiente al a p a r t a d o a del artículo 66 de esa Convención y disposiciones referentes a la relación existente entre los procedimientos de solución de controversias de la tercera parte y las normas de procedimiento a que harán referencia los artículos 14 y 15 de la segunda parte relativos a los «crímenes internacionales» y los «actos de agresión». 28. En segundo lugar, el artículo 2 de la segunda parte hace referencia a desviaciones tanto en el sentido de la agregación de consecuencias jurídicas como en el de la eliminación de consecuencias jurídicas respecto de las previstas en la segunda parte. En la esfera de la tercera parte, la agregación de consecuencias jurídicas corresponde al párrafo 4 del artículo 65 de la Convención de Del mismo modo que en la Convención de Viena de 1969 las normas contenidas en el artículo 42 en relación con los artículos 65 a 68 de esa Convención son una consecuencia del principio pacta sunt servanda (art. 26). 5 3
5 4
Véase supra, pág. 4.
Responsabilidad de los Estados
Viena sobre el derecho de los tratados (y a los párrafos 16 y 17 supra). A la eliminación de consecuencias jurídicas correspondería, pues, la exclusión explícita o implícita del procedimiento de solución de controversias (de carácter análogo al apartado b del artículo 66 de la Convención de Viena) de la tercera parte. Cabe considerar que tal exclusión tiene un efecto en el carácter de los derechos y obligaciones primarios creados entre las partes, en el sentido de que los Estados que los crean les reconocen un valor escasamente obligatorio . Desde este punto de vista, se plantea la cuestión de cómo aplicar a la tercera parte el principio en que se basa el artículo 2 de la segunda parte respecto de la violación de obligaciones cuyo origen es anterior a la futura aprobación de la convención sobre la responsabilidad de los Estados. N o puede sin d u d a exigirse una desviación explícita para tal aplicación. P o r otra parte, la desviación implícita puede ser de difícil determinación. En total, tal vez haya justificación p a r a admitir u n a reserva a la tercera parte de la futura convención sobre la responsabilidad de los Estados (en relación con el procedimiento de solución de controversias correspondiente al apartado b del artículo 66 de la Convención de Viena de 1969) respecto de la violación de obligaciones de origen anterior a la aprobación de esa convención. 55
29. Debe también señalarse el efecto de las disposiciones pertinentes de la tercera parte, tal como aquí se p r o p o n e n , en los proyectos de artículo 10 y 13 de la segunda parte. El proyecto de artículo 10 se refiere, claro está, a los procedimientos existentes de solución de controversias, ya se refieran a todas las controversias o a las controversias relativas a la interpretación y aplicación de la obligación presuntamente violada por el Estad o autor. Esto se ajusta a lo señalado en el párrafo 16 supra. El proyecto de artículo 13 tiene por fin, entre otras cosas, introducir u n a excepción al artículo 10. Si el Estado presuntamente lesionado invoca ese artículo y el presunto Estado autor se opone a su aplicación alegando el incumplimiento de las condiciones para su aplicabilidad en él expuestas, la controversia correspondiente deberá quedar sujeta a las disposiciones pertinentes de la tercera parte, con tal de que el párrafo 17 supra n o sea aplicable. 30. El artículo 19 de la primera parte del proyecto define los crímenes internacionales como hechos internacionalmente ilícitos especiales, que afectan a la comunidad internacional entera y, por tanto —en grado todavía controvertido—, a todos los demás Estados en relaEn tal sentido, conviene señalar las conclusiones del informe titulado «Textes internationaux ayant une portée juridique dans les relations mutuelles entre leurs auteurs et textes qui en sont dépourvus», presentado al Instituto de Derecho Internacional en su período de sesiones celebrado en Cambridge (Reino Unido) en 1983 por M. Virally, Relator de la Séptima Comisión del Instituto, conclusiones que han sido enmendadas por el Relator a la luz de los debates celebrados en el Instituto (Instituto de Derecho Internacional, Anuario, vol. 60, t. II, págs. 138 y ss., nota 1). El Instituto no ha hecho suyas esas conclusiones debido, sin duda, a las controversias doctrinales existentes con respecto a la existencia del llamado «derecho blando» (expresión que no emplean ni el Instituto ni su Relator). Cualquiera que sea la actitud que se adopte con respecto a esa controversia (compárese M. Bothe, «Legal and non-legal norms: a meaningful distinction in international relations?», Netherlands Yearbook of International Law, 1980, vol. XI, pág. 65), no puede negarse la existencia del fenómeno de la creación por los Estados de «expectativas compartidas» que no llegan a constituir derechos y obligaciones de carácter pleno. 55
19
ción tanto con sus nuevos derechos como con sus nuevas obligaciones. Los proyectos de artículo 14 y 15 de la segunda parte se refieren a las consecuencias jurídicas de los crímenes internacionales; dichos artículos se refieren explícitamente (art. 14, párr. 3) e implícitamente (art. 15) a las disposiciones de procedimiento. Cualquiera que sea la actitud que finalmente adopte la Comisión con respecto al concepto de crimen internacional, y cualquiera que sea la actitud que la comunidad internacional entera adopte con respecto al reconocimiento de un hecho internacionalmente ilícito como un crimen, parece claro a priori que ese reconocimiento implica ciertas desviaciones respecto de las normas generales relativas a las consecuencias jurídicas de los hechos internacionalmente ilícitos. Tales desviaciones consisten en consecuencias jurídicas adicionales, ya se trate de nuevas obligaciones adicionales del Estado autor, nuevos derechos adicionales de otros Estados, o nuevas obligaciones adicionales de esos Estados entre sí y respecto de la comunidad internacional entera. 31. Hay un vínculo evidente entre el concepto de crimen internacional y el concepto de jus cogens incorporado a la Convención de Viena de 1969; ambos entrañan u n a desviación respecto del bilateralismo que caracteriza a la mayoría de las normas de derecho internacional por efecto del reconocimiento de los intereses de la comunidad internacional considerados como de carácter fundamental. En consecuencia, es claro que, además de las cuestiones «normales» relacionadas con los hechos del caso, se puede plantear una controversia relativa a la calificación de esos hechos como hechos en contradicción con u n a n o r m a aceptada y reconocida por la comunidad internacional como esencial para la protección de sus intereses fundamentales. Tal calificación afecta tanto a la fuente global de la obligación como a las consecuencias globales de su violación. Claro es que esa calificación no puede quedar al arbitrio de cada Estado. 32. En consecuencia, se propone incluir en la tercera parte del proyecto de artículos sobre la responsabilidad de los Estados una disposición análoga a la incorporada al apartado a del artículo 66 de la Convención de Viena de 1969, que prevea el sometimiento de las controversias relativas a la interpretación o aplicación del artículo 19 de la primera parte y el artículo 14 de la segunda parte, mediante instancia escrita de u n a o cualquiera de las partes en la controversia, a la C U . 5 6
33. Se observará que, a diferencia de la propuesta formulada en los párrafos 18 y 19 supra, la propuesta contenida en el párrafo anterior daría, en caso de aprobación, derecho a iniciar el procedimiento ante la CIJ a cualquiera de las partes en la controversia. La explicación de la diferencia se halla en el aspecto multilateral y el interés común de todos los Estados miembros de la comunidad internacional en que la determinación se halle a cargo de la Corte. 34. Se observará también que la propuesta no hace referencia a la interpretación y aplicación del artículo 15 de la segunda parte. De hecho, al parecer, la (presunta) Dado el aspecto multilateral de una decisión de esa índole, se propone que no se incluya la cláusula del artículo 66, apartado a, de la Convención de Viena de 1969, que dice: «[...] a menos que las partes convengan de común acuerdo someter la controversia al arbitraje». 5 6
20
Documentos del 37.° período de sesiones
comisión del crimen internacional de agresión y la excepción de legítima defensa debieran examinarse en primera instancia en conformidad con las disposiciones pertinentes de la Carta de las Naciones Unidas. La medida en que la CIJ —uno de los órganos principales de las Naciones Unidas— haya de desempeñar un papel en el proceso es una cuestión relacionada con la interpretación y aplicación de la propia Carta. 35. La n o r m a supletoria propuesta en el párrafo 3 del artículo 14 de la segunda parte tiene más bien el carácter de u n a condición para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones de todos los Estados en el caso de la comisión de un crimen internacional, y puede por tanto invocarse en el procedimiento, como se propone en el párrafo 32 supra. 36. Este procedimiento especial contenido en la tercera parte n o se halla, claro está, incluido en el ámbito del artículo 10 de la segunda parte (véase supra, párr. 29). 37. Al bosquejar, en el párrafo anterior, el posible contenido de la tercera parte del proyecto de artículos sobre la responsabilidad de los Estados, el Relator Especial es plenamente consciente de haber penetrado en la zona fronteriza entre la codificación y el desarrollo
progresivo del derecho internacional. El Relator Especial sigue convencido de la necesidad de agregar una tercera parte al proyecto de artículos por las razones ya expuestas en anteriores informes, con pleno conocimiento de la existencia de varias posibilidades en cuanto al carácter detallado de su estructura. H a b i d a cuenta de ello, así como del hecho de que la Comisión n o ha examinado todavía la mayoría de los proyectos de artículos propuestos para la segunda parte, el Relator Especial se abstiene por el m o m e n t o de formular proyectos de artículos de la tercera parte. La primera parte, aprobada provisionalmente en primera lectura por la Comisión, trata de dar precisión a normas primarias, en tanto que la segunda parte puede compararse con lo que, en el lenguaje de los hombres de ciencia que se ocupan del enfoque de los sistemas (en francés: «la systémique»), se denomina «investigación de las operaciones» o «análisis de sistemas»; y la tercera parte con lo que se denomina «ingeniería de sistemas». Incluso si, por una u otra razón, se rechaza la analogía, no cabe negar la existencia de u n a interacción entre las partes segunda y tercera del proyecto de artículos sobre la responsabilidad de los Estados, por lo que el bosquejo de la tercera parte será beneficioso tanto para la primera lectura de la segunda parte como para la segunda lectura de la primera parte.
INMUNIDADES JURISDICCIONALES D E LOS ESTADOS Y D E SUS BIENES [Tema 4 del programa]
DOCUMENTO A / C N . 4 / 3 8 8
Séptimo informe sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes, por el Sr. Sompong Sucharitkul, Relator Especial [Original: francés/inglés] [28 de marzo de 1985]
ÍNDICE Párrafos N O T A PRELIMINAR
Página
1-3
23
BIENES (continuación)
4-136
24
P A R T E I V . — I N M U N I D A D DE LOS ESTADOS RESPECTO DEL EMBARGO Y LA EJECUCIÓN DE SUS BIENES
4-117
24
4-14
24
PROYECTO DE ARTÍCULOS SOBRE LAS INMUNIDADES JURISDICCIONALES DE LOS ESTADOS Y DE SUS
I.
II.
Introducción A.
Principales vinculaciones entre los bienes de Estado y las inmunidades jurisdiccionales de los Estados
B.
Estructura propuesta de la parte IV del proyecto de artículos
5-9
24
10-14
25
Proyectos de artículos
15-117
26
Artículo 21 (Ámbito de la presente parte)
15-32
26
15-31
26
A.
B.
Consideraciones generales 1. Diferencias entre la inmunidad de embargo y ejecución y la inmunidad de jurisdicción
15-17
26
2. Relación entre la inmunidad de embargo y ejecución y la inmunidad de jurisdicción
18-19
27
3. La relación entre ambas inmunidades como justificación de la inmunidad absoluta de jurisdicción
20-21
27
4. Ejercicio de la jurisdicción como medio conducente a la ejecución
22-24
27
5. Relación mutua entre la inmunidad de jurisdicción y la inmunidad de embargo y ejecución
25-29
28
6. Posible ámbito de la parte IV
30-31
29
Formulación del proyecto de artículo 21
Artículo 22 (Inmunidad del Estado respecto del embargo y la ejecución) A.
Consideraciones generales 1. Inmunidades jurisdiccionales respecto de los bienes de Estado a) Inmunidad de embargo como fundamento en el que basar el ejercicio de la jurisdicción
B.
32
29
33-84
29
33-44 33-40
29 29
34
29
b) Inmunidad de secuestro
35-37
30
c) Inmunidad de ejecución
38-40
30
2. Inmunidad de secuestro, embargo preventivo y ejecución como norma general 3. Alcance de la inmunidad de secuestro, embargo preventivo y ejecución
41-42 43-44
31 31
La práctica de los Estados
45-82
31
1. Observaciones generales
45-46
31
2. Práctica gubernamental
47-72
32
a) Legislaciones nacionales i) ii) iii) iv) v) vi)
Italia Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas Países Bajos Estados Unidos de América Reino Unido Canadá 21
48-64
32
49-51 52-54 55-57 58-59 60 61
32 33 33 34 34 34
Documentos del 37.° período de sesiones
22
Párrafos
vii) Pakistán viii) Yugoslavia ix) Noruega b) Convenios internacionales y regionales i) Convención europea sobre inmunidad de los Estados, de 1 9 7 2 , y Protocolo adicional ii) Otros tratados multilaterales sobre cumplimiento de laudos arbitrales iii) Convenio de Bruselas de 1 9 2 6 y Protocolo adicional de 1 9 3 4 ... iv) Otros tratados multilaterales que reglamentan la inmunidad de embargo y ejecución c) Tratados bilaterales 3 . Práctica judicial a) Adjudicación y arbitraje internacionales
B.
D.
68 69
35 35
70
35
71-72
36
73-77
37 37 38
Formulación del proyecto de artículo 2 2
83-84
39
85-103
40
Consideraciones generales
85-88
40
1. El consentimiento como base sólida para el ejercicio de la facultad de embargar y ejecutar
85-86
40
2 . El consentimiento no constituye fundamento suficiente de jurisdicción cuando no exista jurisdicción alguna
87
40
3 . La expresión del consentimiento o la renuncia a la inmunidad de embargo y ejecución
88
41
Modalidades para expresar el consentimiento al embargo y la ejecución de bienes de Estado 1. Tratados multilaterales o convenciones internacionales
89-101 90-91
41 41
2 . Tratados bilaterales
92-97
41
3 . Contratos gubernamentales
98-100
43
101
43
bienes de Estado
102
43
Formulación del proyecto de artículo 2 3
103
44
104-117 104-106
44 44
104-105
44
106
44
Efectos de la expresión del consentimiento al embargo y la ejecución de
1. Limitación de los efectos del consentimiento Práctica gubernamental
107-113
44
1. Legislaciones nacionales
107-109
44
2 . Convenciones internacionales y regionales
110-112
45
113
45
4 . Práctica judicial
114-115
45
C.
Opiniones jurídicas
116
45
D.
Formulación del proyecto de artículo 2 4
117
46
118-136
46
3 . Tratados bilaterales
P A R T E V , — D I S P O S I C I O N E S DIVERSAS
II.
35
78-82
2 . Tipos de bienes de Estado inembargables
I.
65-67
4 . Opiniones emitidas en el ámbito internacional
Artículo 2 4 (Tipos de bienes de Estado que gozan de inmunidad permanente de embargo y ejecución) A. Consideraciones generales
B.
35
37
4 . Decisiones judiciales C.
65-70
74
Artículo 2 3 (Modalidades y efectos del consentimiento al embargo y la ejecución).... A.
34 34 34
75-77
b) Jurisprudencia de los Estados C.
Página
62 63 64
Introducción
118
4
6
Proyectos de artículos
119-136
46
Artículo 2 5 (Inmunidades de los soberanos y otros jefes de Estado)
119-125
46
119
46
120-124
47
125
47
126-129
48
126-128
48
129
48
130-134
48
A.
Inmunidades ratione personae
B.
Práctica de los Estados y opiniones jurídicas
C.
Formulación del proyecto de artículo 2 5
Artículo 2 6 (Citación y fallo dictado en rebeldía) A.
Citación
B.
Formulación del proyecto de artículo 2 6
Artículo 2 7 (Privilegios procesales) A.
B.
Consideraciones generales
130-133
48
1. Exención del cumplimiento de ciertos mandamientos judiciales
131
48
2 . Exención de ciertas sanciones
132
48
3 . Exención de la garantía de las costas
133
48
Formulación del proyecto de artículo 2 7
134
49
Inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes
23
Párrafos
Artículo 28 (Restricción y ampliación de las inmunidades y privilegios)
Página
135-136
49
A.
Consideraciones generales
135
49
B.
Formulación del proyecto de artículo 28
136
49
Nota preliminar 1. El presente informe es el séptimo de la serie de informes sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes presentados a la Comisión de Derecho Internacional por el Relator Especial. C o m o el informe comenzó a redactarse pocos meses después de concluir el 36.° período de sesiones de la Comisión y se completó poco después de la clausura del trigésimo n o veno período de sesiones de la Asamblea General, no es posible incluir en esta nota preliminar referencia alguna al debate celebrado sobre el tema en la Sexta Comisión de la Asamblea General . Además, el examen en primera lectura del proyecto de artículos está lo suficientemente adelantado como para que el séptimo informe pueda considerarse como la continuación del sexto. La nota preliminar que figura en el sexto informe y la introducción al capítulo IV del informe de la Comisión sobre su 36.° período de sesiones pueden perfectamente servir de introducción al presente informe. 1
2
3
2. Los proyectos de artículos presentados hasta la fecha a la Comisión se agrupan en tres partes: la primera parte, titulada «Introducción», que abarca los artículos 1 a 5; la segunda parte, titulada «Principios generales», que abarca los artículos 6 a 10; y la tercera parte, titulada «Excepciones a las immunidades de los Estados», que abarca los artículos 11 a 20. A continuación se describe brevemente la situación en que se encuentran los trabajos dedicados a cada u n o de los proyectos de artículos. Los artículos 1, 7 a 10 y 12 a 18 fueron apro-
Los seis informes anteriores son: á) informe preliminar: Anuario... 1979, vol. II (primera parte), pág. 233, documento A / C N . 4 / 3 2 3 ; b) segundo informe: Anuario ... 1980, vol. II (primera parte), pág. 209, documento A / C N . 4 / 3 3 1 y A d d . l ; c) tercer informe: Anuario... 1981, vol. II (primera parte), pág. 137, documento A / C N . 4 / 3 4 0 y A d d . l ; d) cuarto informe: Anuario... 1982, vol. II (primera parte), pág. 245, documento A / C N . 4 / 3 5 7 ; é) quinto informe: Anuario... 1983, vol. II (primera parte), pág. 27, documento A / C N . 4 / 3 6 3 y A d d . \ ; f ) sexto informe: Anuario... 1984, vol. II (primera parte), pág. 5, documento A / C N . 4 / 3 7 6 y A d d . l y 2. 1
Véase «Resumen por temas preparado por la Secretaría de los debates celebrados en la Sexta Comisión sobre el informe de la CDI durante el trigésimo noveno período de sesiones de la Asamblea General» ( A / C N . 4 / L . 3 8 2 ) , secc. D . 2
3
Anuario...
1984, vol. II (segunda parte), págs. 61 y ss.
bados provisionalmente por la Comisión , al igual que ciertas disposiciones de los artículos 2 y 3 ; la Comisión t o m ó nota de los artículos 4 y 5 y decidió no examinarlos sino después de haber examinado todos los demás artículos; el artículo 6 fue aprobado provisionalmente , pero la Comisión decidió ulteriormente volver a examinarlo y pidió al Comité de Redacción que lo hiciera a la luz del nuevo debate celebrado en la CDI al respecto y de la revisión del artículo l ; el proyecto de artículo 11, revisado por el Relator Especial , se examinará una vez que se hayan examinado los demás artículos de la tercera parte; los proyectos de artículos 19 y 20 presentados por el Relator Especial en su sexto informe deberán ser examinados por la Comisión en su 37.° período de sesiones . 4
5
6
7
8
9
10
3. Los proyectos de artículos que se presentan a continuación constituyen las partes cuarta, titulada «Inmunidad de los Estados respecto del embargo y la ejecución de sus bienes», y quinta, titulada «Disposiciones diversas», del proyecto. Los textos de esos artículos y los comentarios correspondientes se reproducen del modo siguiente: art. 1 (revisado) y arts. 7, 8 y 9: Anuario... 1982, vol. II (segunda parte), págs. 107 y ss.; arts. 10 y 12: Anuario... 1983, vol. II (segunda parte), págs. 23 y ss.; arts. 13 y 14: Anuario... 1984, vol. II (segunda parte), págs. 65 y ss.; art. 15: Anuario... 1983, vol. II (segunda parte), págs. 24 y ss.; arts. 16, 17 y 18: Anuario... 1984, vol. II (segunda parte), págs. 66 y ss. 4
Para el texto de los proyectos de artículos 2 y 3, véase Anuario... 1982, vol. II (segunda parte), pág. 103, notas 224 y 225. Las disposiciones de dichos artículos y los comentarios a los mismos, aprobados provisionalmente por la Comisión, se reproducen del modo siguiente: art. 2, párr. 1, apartado a: ibid., pág. 107; art. 2, párr. 1, apartado g: Anuario... 1983, vol. II (segunda parte), págs. 38 y 39; art. 3, párr. 2: ibid., pág. 39. 5
Para los textos, véase Anuario... pág. 103, notas 226 y 227. 6
1982, vol. II (segunda parte),
Para el texto y el comentario correspondiente, véase 1980, vol. II (segunda parte), págs. 139 y ss. 7
Anuario...
El artículo 6 aún no ha sido examinado nuevamente por el Comité de Redacción; véase Anuario... 1984, vol. II (segunda parte), pág. 65, nota 206. 8
Véase Anuario... 1982, vol. II (segunda parte), pág. 107, nota 237, y Anuario... 1984, vol. II (segunda parte), pág. 62, nota 200. 9
Para el texto revisado del proyecto de artículo 19 presentado por el Relator Especial, ibid., pág. 64, nota 202. Para el texto del proyecto de artículo 20, véase documento A / C N . 4 / 3 7 6 y A d d . l y 2 (véase supra nota párr. 256. 10
Documentos del 37.° período de sesiones
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Proyecto de artículos sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes (continuación) P A R T E I V . — I N M U N I D A D D E LOS E S T A D O S R E S P E C T O D E L E M B A R G O Y L A E J E C U C I Ó N DE SUS BIENES
I.—Introducción 4. La parte IV, relativa a la inmunidad de los Estados respecto del embargo y la ejecución de sus bienes, es la última parte sustantiva de la serie de proyectos de artículos sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes y constituye una fase claramente distinguible en el estudio emprendido por la Comisión sobre el tema. Resulta sumamente apropiado, pues, que se haya dado al presente tema el título «Inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes», como si se tratara en realidad de dos aspectos diferentes de las inmunidades jurisdiccionales, u n o relacionado con los Estados y el otro con sus bienes. Sin embargo, como se ha explicado a n t e r i o r m e n t e , el tema se refiere exclusivamente a la inmunidad de los Estados y no a la «inmunidad de los bienes». Los bienes se conciben como «objeto» y no como «sujeto» de derechos o inmunidades. El término «bienes», ya sea usado en la expresión «bienes de Estado» o p a r a denotar bienes en los que un Estado tenga interés o bienes de los cuales tenga la posesión o el control, no puede utilizarse para designar a un sujeto de derechos o a un beneficiario o usuario de las inmunidades jurisdiccionales en el mismo sentido que el Estado o u n o de sus órganos, organismos o dependencias administrativas. P o r consiguiente, en términos estrictos, los bienes no tienen, por sí mismos, derecho a la inmunidad. Debe decirse que son los Estados los sujetos de la inmunidad, y que éstos son inmunes en dos casos: cuando se entabla contra ellos un juicio o se presenta una dem a n d a eo nomine, o cuando se adoptan medidas respecto de sus bienes, se considera la posibilidad de adoptarlas o se inicia un procedimiento que recae sobre sus bienes. Sólo en este sentido puede decirse que el título del tema ha sido conceptualizado en términos lo suficientemente amplios como para abarcar cualquier tipo de procedimiento judicial, ya sea el que se entable contra el propio Estado o el que acarree el embargo preventivo, el secuestro o la ejecución de sus bienes, aun cuando los propios Estados no sean partes en el proceso. Quizás sea, por lo t a n t o , pertinente examinar algunas de las situaciones más importantes en las que los bienes desempeñan un papel central en el concepto general de las inmunidades jurisdiccionales de los Estados. 11
A.—Principales vinculaciones entre los bienes de Estado y las inmunidades jurisdiccionales de los Estados 5. En el contexto de la inmunidad de los Estados, el régimen de los bienes de Estado es pertinente en más de
un sentido. Antes de pasar a examinar brevemente esas vinculaciones, es conveniente recordar que la expresión «bienes de Estado» casi no requiere aclaración. Según el a p a r t a d o e del párrafo 1 del proyecto de artículo 2 (Términos utilizados), se refiere esencialmente a los «bienes, derechos o intereses que sean propiedad de un Estado conforme a su derecho i n t e r n o » . Esta definición podría plantear otros problemas, especialmente con respecto a los bienes que sean objeto de apoderamiento en violación de principios generalmente aceptados del derecho internacional: por ejemplo, bienes expropiados sin el pago de una compensación. Conviene reafirmar aquí que la cuestión de determinar los derechos de propiedad o de la constitucionalidad de las expropiaciones de bienes, cuando se producen reclamaciones contradictorias con arreglo a distintos sistemas jurídicos, corresponden más bien a la esfera del derecho internacional privado. La cuestión de la ilegalidad del m o d o de adquisición del título o de los actos del Estado con arreglo al derecho internacional público constituye un tema aparte que queda totalmente fuera del ámbito de la presente investigación. El presente tema se relaciona directamente con las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes y no con la adquisición de título legítimo, ni con la legalidad o ilegalidad de los actos del Estado en materia de expropiación de bienes con arreglo al derecho internacional. 12
6. La primera vinculación importante entre los bienes de Estado y la inmunidad de los Estados fue expuesta por Lord At kin en el caso de The «Cristina» (1938) en el que la demanda afectaba indirectamente a un soberano extranjero. En un dictamen que se cita con frecuencia, Lord At kin dijo: El fundamento de la solicitud de que se deniegue la orden judicial de embargo de un buque se encuentra en dos principios de derecho internacional incorporados en nuestro derecho interno que, a mi juicio, han sido ya aceptados y no suscitan controversia alguna. El primero es que los tribunales de un Estado no pueden enjuiciar a un soberano extranjero, es decir, que no deben iniciar acción alguna que, contra su voluntad, le obligue a ser parte en un proceso judicial, ya sea que la acción se dirija contra su persona o esté encaminada a reclamar de él algún bien o una indemnización por daños. El segundo es que no deben iniciar proceso alguno, sea o no parte en él el soberano, cuyo objeto sea embargar o incautarse de algún bien de su propiedad o del cual el soberano tenga la posesión o el control . 13
7. El hecho de que el proceso afecte a los bienes de Est a d o o de los cuales el Estado tenga la posesión o el control puede ser un factor importante cuando se presenta u n a reclamación o se trata de determinar cuáles son las inmunidades jurisdiccionales de los Estados, al a m p a r o de cualquiera de los dos principios de derecho Véase el segundo informe, documento A / C N . 4 / 3 3 1 y A d d . l (véase supra, nota 1 b), párrs. 26 y 33. 12
Véase, por ejemplo, el informe preliminar, documento A / C N . 4 / 3 2 3 (véase supra, nota 1 a), párr. 47; y el segundo informe, documento A / C N . 4 / 3 3 1 y A d d . l (véase supra, nota 1 b), párr. 26. 11
Reino Unido, pág. 490. 13
The Law
Reports,
House
of Lords...,
1938,
Inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes
internacional expuestos por Lord At kin. En ese sentido, el párrafo 2 del artículo 7, adoptado provisionalmente por la Comisión, contiene una disposición en la que, en apariencia, h a influido notablemente el régimen de los bienes de E s t a d o : 14
Artículo
7.—Modalidades para hacer la inmunidad de los Estados
efectiva
[...] 2. U n procedimiento ante un tribunal de un Estado se entenderá promovido contra otro Estado, se designe o no a éste como parte en ese procedimiento, siempre que el procedimiento tenga efectivamente por objeto obligar a dicho Estado a someterse a la jurisdicción del tribunal o a soportar las consecuencias de una resolución dictada por el tribunal que puedan afectar a los derechos, intereses, bienes o actividades de dicho Estado. [...]
8. En otro sentido, como se señaló en la parte III (Excepciones a las inmunidades de los Estados), pueden requerir especial atención algunos aspectos concretos, a fin de delimitar en forma precisa el ámbito de aplicación de las inmunidades de los Estados. Así pues, en virtud del artículo 15, las cuestiones relativas a la propiedad, la posesión y el uso de bienes pueden, en las circunstancias apropiadas, ser de la competencia del tribunal del Estado en el que se encuentran los bienes (forum reí sitae), sin que otro Estado que reivindica un derecho o interés respecto de esos bienes pueda invocar la inmunidad jurisdiccional . En forma semejante, los procedimientos relativos a la propiedad intelectual o industrial que goce de protección legal en el Estado del foro no pueden ser excluidos con arreglo al principio de la inmunidad de los E s t a d o s . 15
16
9. En otra vinculación completamente independiente, el régimen de los bienes entra en contacto directo con las inmunidades jurisdiccionales de los Estados. Según la parte IV del proyecto, n o sólo se considera a los Estados inmunes respecto de los bienes de su propiedad, sino también, e invariablemente, respecto de los bienes que estén en su posesión o bajo su control o en los que tengan algún interés, con respecto al secuestro, el embargo preventivo o la ejecución ordenados por los tribunales de otro E s t a d o . Las vinculaciones entre la inmunidad de los Estados y el régimen de sus bienes en esta modalidad más directa pueden tener lugar en forma de secuestro o embargo preventivo, ordenados como medida cautelar previa al fallo, o en forma de medidas de ejecución posteriores a é l . La cuestión de las inmunidades jurisdiccionales se vincula en este aspecto con la naturaleza del uso de los bienes de Estado o los fines a que se destinen, y no con los actos o las actividades particulares de los Estados que podrían servir de criterio para justificar una reclamación de inmunidad estatal . 17
18
Véanse los párrafos 19 y 20 del comentario al artículo [Anuario... 1982, vol. II (segunda parte), págs. 114 y 115]. 14
7
Véase el comentario al artículo 15 (Propiedad, posesión y uso de bienes) [Anuario... 1983, vol. II (segunda parte), págs. 39 a 42]. 15
Véase el comentario al artículo 16 (Patentes de invención, marcas de fábrica o de comercio y otros objetos de propiedad intelectual o industrial) [Anuario... 1984, vol. II (segunda parte), págs. 71 a 73]. 16
Véase el informe preliminar, documento A / C N . 4 / 3 2 3 supra, nota 1 a), párr. 47. 17
18
Ibid., párrs. 68 y 69.
(véase
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B.—Estructura propuesta de la parte IV del proyecto de artículos 10. Quizá sea conveniente delinear en términos generales la estructura de la parte IV del proyecto de artículos. Es posible dar al proyecto de artículos que constituye la parte IV una disposición tal que demuestre en forma inequívoca la estructura general del análisis de las inmunidades de los Estados. Esta parte del proyecto consta de sólo cuatro artículos. 11. En el proyecto de artículo 2 1 , titulado «Ámbito de la presente parte», se delimita el ámbito de aplicación de la parte IV. El comentario al mismo introduce ciertas distinciones y subraya la estrecha vinculación que existe entre la inmunidad de los Estados respecto de la jurisdicción de los tribunales de otro Estado, analizada en las partes II y III, y la inmunidad de los Estados respecto del secuestro y la ejecución de sus bienes por un mandamiento de un tribunal de otro Estado, estudiada en la parte IV, incluyendo el secuestro como medida cautelar previa al fallo y las medidas ejecutorias del fallo. 12. En el proyecto de artículo 22, titulado «Inmunidad del Estado respecto del embargo y la ejecución», se a b o r d a la cuestión de la inexistencia de medidas para asegurar el cumplimiento de los fallos pronunciados contra los Estados extranjeros en general. Normalmente, los tribunales evitan dictar mandamientos de interdicción o cumplimiento de actos determinados contra los Estados extranjeros, puesto que su ejecución se torna imposible. Incluso el cumplimiento de un fallo dictado contra un Estado extranjero queda evidentemente sujeto al principio general de la inmunidad de los Estados respecto del secuestro, el embargo preventivo y la ejecución. Se examinará la práctica de los Estados al respecto, incluidas las decisiones judiciales, la práctica en materia de tratados, las opiniones jurídicas y las normas legislativas sobre los temas conexos, a fin de demostrar que existe un principio general de inmunidad de los bienes de Estado respecto de las medidas de ejecución dictadas en diversas fases del proceso, o sea las medidas de secuestro, embargo preventivo o ejecución que se adopten, antes del proceso, antes del fallo o después de éste, contra los tipos de bienes que pueden ser objeto de tales medidas con el consentimiento de los Estados interesados. Naturalmente, nada impide que un Estado, por propia voluntad, se someta a la ejecución, acate la interdicción o cumpla el acto expresamente ordenado. 13. En el proyecto de artículo 23, titulado «Modalidades y efectos del consentimiento al embargo y la ejecución», se abordan los diversos medios por los cuales un Estado puede manifestar el consentimiento y procurar establecer límites adecuados a la validez o la eficacia del consentimiento al embargo y la ejecución. El consentimiento puede manifestarse por anticipado, en un acuerdo o contrato escrito; y puede tener un alcance general, autorizando el embargo y la ejecución de bienes vinculados de alguna forma con las transacciones mercantiles de que se trate. Puede referirse también a bienes determinados que se destinen a satisfacer las sumas adeudadas en virtud de un fallo. De todos m o d o s , el embargo y la ejecución no podrán dirigirse contra los bienes de Est a d o que son parte de la propiedad pública, calificados de publias usibus destinata, es decir, bienes destinados
Documentos del 37.° período de sesiones
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al uso público, a la prestación de servicios públicos o al cumplimiento de fines públicos. 14. En el proyecto de artículo 24, titulado «Tipos de bienes de Estado que gozan de inmunidad permanente de embargo y ejecución», se enumeran los tipos de bienes públicos que en general se exoneran expresamen te de las medidas de embargo y ejecución. Esta disposi ción tiene por finalidad proteger los intereses esenciales de los países en desarrollo más débiles frente a las pre siones que ejercen sobre ellos los países industrializados o desarrollados o las empresas transnacionales para ob tener su consentimiento previo a un posible embargo o ejecución de algunos tipos de bienes que se consideren inviolables con arreglo a las normas de derecho interna cional público, por ejemplo, los locales diplomáticos o consulares, o los bienes que forman parte del instrumen tum legan. Por supuesto, n a d a impide que un Estado acate un fallo o un mandamiento dictado por los tribu nales de otro Estado para que realice un acto o se abs tenga de él, tal como ocupar un edificio determinado o desalojarlo en cumplimiento de un mandamiento de de sahucio dictado por los tribunales del Estado del foro. P o r naturaleza, ningún órgano judicial de un Estado puede obligar a otro Estado, contra la voluntad de éste, a que cumpla un mandamiento judicial o realice un acto determinado. N o existe ningún órgano judicial en el Es tado del foro que pueda obligar a otro Estado a realizar un acto determinado, o a entregar un objeto, o a abste nerse de realizar ciertos actos. Con más razón, un Esta do no está obligado a desprenderse de ninguno de los bienes pertenecientes a las categorías que según el pre sente proyecto de artículo son inembargables, ni a acce der a su embargo o ejecución, con independencia del consentimiento que hubiese dado o el compromiso que hubiese asumido anteriormente.
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16. C o m o ya se señaló en el informe preliminar , la expresión «inmunidades jurisdiccionales» puede incluir ambos tipos de inmunidades, esto es, la inmunidad de jurisdicción y la inmunidad de embargo y ejecución. Es ta última es fundamentalmente diferente de la «inmuni dad de jurisdicción», tanto por su especie como por la etapa en que se manifiesta. El término «jurisdicción» o jurisdictio significa literalmente la declaración o la de terminación de la ley o del derecho de las partes en la controversia. La «inmunidad de jurisdicción» se refiere a la exención de la competencia judicial de la corte o el tribunal que tiene facultades para juzgar o resolver controversias mediante un fallo. En cambio, la «inmu nidad de embargo y ejecución» se refiere más específica mente a las inmunidades de los Estados con respecto a sus bienes frente al embargo preventivo y el secuestro previos al fallo y a la ejecución de éste. 17. Por consiguiente, la renuncia a la «inmunidad de jurisdicción» o el consentimiento para que los tribunales de otro Estado ejerzan su jurisdicción de conformidad con el artículo 8 —o para participar en un proce dimiento ante un tribunal de conformidad con el artículo 9 — no supone el sometimiento a las medidas de ejecución. El consentimiento de un Estado extranjero al ejercicio de la jurisdicción nacional no entraña el con sentimiento a la ejecución del fallo en contra de sus bienes. La renuncia a la inmunidad de jurisdicción no supone ni entraña automáticamente la renuncia a la in munidad de ejecución. C u a n d o se quiera obtener la eje cución del fallo, se precisará una renuncia s e p a r a d a . La separación de las dos etapas ha recibido claro apoyo en las decisiones judiciales de los países con sistema de common law y de los países con sistema de derecho civil. En el Reino Unido, la Cámara de los Lores, en el caso Duff Development Company Ltd. с. Government of Kelantan and another (1924) , se negó a permitir el em bargo de los bienes del Sultán de K elantán, aunque en un procedimiento anterior el Gobierno de K elantán ha bía aceptado la jurisdicción de los tribunales británicos sobre el fondo. Del mismo m o d o en los Estados Unidos de América, en el caso Dexter & Carpenter, Inc. с. K unglig Jàrnvagsstyrelsen et al (1930) , un tribunal se negó a ordenar el embargo de los bienes de los ferro carriles estatales de Suecia, aunque Suecia había acepta do anteriormente su jurisdicción. En ambos casos se re solvió que la aceptación de la jurisdicción no supone el sometimiento de la ejecución. El Tribunal de Apelación de AixenProvence señaló que «esas dos inmunidades no están interconectadas, y la renuncia a una de ellas an 20
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II.—Proyectos de artículos ARTÍCULO 2 1 (Ámbito de la presente parte)
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A.—Consideraciones generales 1.
DIFERENCIAS ENTRE LA INMUNIDAD DE EMBARGO Y EJECUCIÓN Y LA INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN
15. Si se estima que la parte IV ha de ser u n a parte di ferente del proyecto, separada de la parte II (Principios generales) y de la parte III (Excepciones a las inmunida des de los Estados), se podrá distinguir la inmunidad de embargo y ejecución de otros tipos de inmunidades ju risdiccionales, especialmente de la inmunidad de juris dicción. La necesidad de aplicar este procedimiento se ha t o r n a d o más evidente al considerar en particular las diferentes situaciones en que los bienes del Estado pueden estar relacionados con la posibilidad de aplica ción de la n o r m a de la inmunidad de los Estados a un determinado conjunto de circunstancias. Si las partes II y III se refieren principalmente a la inmunidad de juris dicción en oposición a la inmunidad de embargo y eje cución, queda por ver de qué m o d o y en qué medida el concepto de bienes de Estado puede estimarse pertinente con respecto a la inmunidad de los Estados.
19
Ibid., párrs. 49 a 52.
20
Véase el comentario al artículo 8 (Consentimiento expreso para el ejercicio de jurisdicción) [Anuario... 1982, vol. II (segunda parte), págs. 115 a 118]. 21
Véase el comentario al artículo 9 (Efecto de la participación en un procedimiento ante un tribunal) (ibid., págs. 118 a 120). 2 2
Véase el informe preliminar, documento A / C N . 4 / 3 2 3 (véase supra, nota 1 a), párr. 67. 2 3
Reino Unido, The Law Reports, House of Lords..., 797 y ss., en especial págs. 809 y 810. 2 4
1924, págs. a
Estados Unidos de América, The Federal Reporter, 2 . serie, vol. 43 (1931), pág. 705; Annual Digest and Reports of Public Interna tional Law Cases, 19291930, Londres, vol. 5 (1935), pág. 109, caso N.° 70.
Inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes
te los tribunales franceses nunca ha significado la pérdi da del derecho a invocar la o t r a » .
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3. L A RELACIÓN ENTRE AMBAS INMUNIDADES COMO JUSTIFICACIÓN DE LA
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INMUNIDAD ABSOLUTA DE JURISDICCIÓN 2. RELACIÓN ENTRE LA INMUNIDAD DE EMBARGO Y EJECUCIÓN Y LA INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN
18. Mientras la inmunidad de ejecución corresponde a la etapa del procedimiento posterior al fallo, la inmuni dad de embargo de bienes puede hacerse valer en cual quier período anterior al juicio o al fallo o durante el juicio, ya sea con carácter prejudicial a fin de determi nar la jurisdicción (ad fundandam jurisdictionem) o co m o garantía del cumplimiento del fallo en caso de que la decisión favorezca al demandante, lo que puede requerir el embargo de bienes del Estado que haya sido condena do con el fin de lograr el pago parcial o total de la suma que el fallo señale. Las inmunidades de los Estados res pecto del embargo y la ejecución de sus bienes pueden distinguirse y separarse de sus inmunidades de jurisdic ción. N o obstante, existen ciertas circunstancias en las cuales los dos tipos de inmunidad o las dos etapas de in munidad se relacionan tan estrechamente que no siempre son claramente independientes. En realidad, pueden existir esferas o circunstancias en las que los dos tipos o etapas de inmunidad podrían superponerse de manera parcial o total. 19. El tránsito de la inmunidad de jurisdicción a la in munidad de embargo y ejecución presenta diversas y crecientes dificultades, en la medida en que se multipli can las esferas que abarca este problema complejo. Si existían difíciles problemas para escoger entre los diver sos criterios que podían aplicarse para determinar qué actividades del Estado están cubiertas por la inmunidad de jurisdicción y cuáles están sujetas en la práctica a la jurisdicción territorial, existen dificultades aún mayores con respecto a la cuestión correlativa de la inmunidad de embargo y ejecución . Conserva validez la pregunta de si las distinciones, como la que se hace entre acta jure imperii y acta jure gestionis, subsisten en la práctica de los Estados más allá de la etapa de la inmunidad de ju risdicción. Es necesario determinar en qué medida esas distinciones siguen siendo pertinentes respecto de la cla sificación de los tipos de bienes de Estado o de la natu raleza del uso que los Estados hacen de los bienes, lo que podría ser determinante para la cuestión de la inmu nidad de embargo y ejecución. La respuesta bien pu diera ser que, en última instancia, la inmunidad de em bargo y ejecución es de carácter mucho más absoluto que la inmunidad de jurisdicción, la que admite diversas excepciones a las que se hace referencia en la parte III. En cambio, sólo el consentimiento expreso a la ejecu ción podría privar a los Estados de esta inmunidad, y tal consentimiento no siempre surte efecto cuando se re fiere a los tipos de bienes inembargables. La influencia recíproca entre los dos tipos de inmunidad ha dado lu gar a diferentes proposiciones jurídicas. 26
25
Véase Soafros c. USSR (1938), en Annual Digest..., 19381940, Londres, vol. 9 (1942), pág. 237, caso N.° 80; véase también la deci sion del Tribunal de Apelación de AixenProvence en Oficina del Aceite c. Domenech (1938) (ibid., pag. 239, caso N.° 81). 26
Véase, por ejemplo, I. Sinclair, «The law of sovereign immunity: Recent developments)), Recueil des cours de l'Académie de droit inter national de La Haye, 198011 (Alphen aan den Rijn, Sijthoff and Noordhoff, 1981), vol. 167, págs. 218 a 220.
20. Se h a sostenido que, al n o existir la posibilidad de hacer cumplir el fallo contra un Estado extranjero, no existiría posibilidad alguna de ejercer jurisdicción contra dicho Estado. E n otras palabras, la inmunidad absoluta de ejecución genera u n a inmunidad absoluta de jurisdicción. De este m o d o , puede justificarse en al guna medida —pero sólo en alguna medida— la siguien te argumentación que en 1890 planteó un autor italiano: [...] En effet, la sentence prononcée contre l'Etat ou le souverain étranger ne saurait être exécutée dans l'Etat étranger; elle ne pourrait pas l'être davantage dans l'Etat où elle a été rendue, du moins à r e n contre de l'Etat étranger. Or, une sentence dont l'exécution n'est assurée ni par le juge dont elle émane ni par une autre autorité est une monstruosité juridique. Cela suffit, pour quiconque raisonne sérieusement, pour considérer la doctrine que nous combattons com me entièrement fausse et mal fondée . 27
21. Independientemente de los méritos de esta argu mentación, la actual práctica de los Estados no viene en apoyo de los hechos que le sirven de b a s e . C o m o se ve rá, la práctica judicial de algunos países, como Italia, Egipto, Francia, Bélgica y, más recientemente, Suiza, los Países Bajos, la República Federal de Alemania, el Reino Unido y los Estados Unidos de América, ha per mitido en varias ocasiones, especialmente en materias jure gestionis, la ejecución sobre los bienes de Estados extranjeros , y se observa que esa ejecución no h a me recido objeciones serias, excepto con respecto a los bienes protegidos por las inmunidades diplomáticas . 28
29
30
4.
EJERCICIO DE LA JURISDICCIÓN COMO MEDIO CONDUCENTE A LA EJECUCIÓN
22. El razonamiento judicial en algunas jurisdicciones con sistema de derecho civil ha conducido a un punto de \ i s t a distinto del expresado anteriormente. En Bélgica, 27
C. F. G abba, «De la competence des tribunaux à l'égard des souverains et des Etats étrangers», J ournal du droit international privé (Clunet), Paris, vol. 17, 1890, pág. 34; para las otras partes de este articulo, ibid., vol. 15, 1888, pág. 180, e ibid., vol. 16, 1889, pag, 538. 28
Sir Gerald Fitzmaunce, en un escrito de 1933 en que se refería a esa afirmación, admitió que en Italia, y en menor medida en Che coslovaquia, se podía proceder a la ejecución con o sin el consenti miento del Estado involucrado («State inmumty from proceedings in foreign courts», The British Year Book of International Law, 1933, Londres, vol. 14, págs. 119 y 120). 29
Para Italia, véase, por ejemplo, Rappresentanza commerciale deirU.R.S.S. с. De Castro (1935) (IlForo Italiano, Roma, 1935, par te I, pag. 240; Annual Digest..., 19331934, Londres, vol. 7, 1940, pag. 179, caso N.° 70); para Egipto, véase Egyptian Delta Rice Mills Co. c. Comisaría General de Abastecimientos y Transportes de Madrid (1943) (Bulletin de législation et de jurisprudence égyptiennes, Alejandría, vol. 55, 19421943, pág. 114; Annual Digest..., 1943 1945, Londres, vol. 12, 1949, pág. 103, caso N.° 27); para Francia, véase U.R.S.S. c. Association FranceExport (1929) [J ournal du droit international (Clunet), París, vol. 56, 1929, pág. 1043; Annual Digest..., 19291930, op. cit., pág. 18, caso N.° 7]; para Bélgica, véase el caso Socobelge (véase infra nota 31); para Suiza, véase State Immu nity (Switzerland) (№ I) (1937) (Blatter fur Zurcherische Rechts prechung, vol. X X X V I I , 1938, pág. 319; Annual Digest..., 19411942, Londres, 1945, vol. 10, pág. 230, caso N.° 60); para G recia, véase el caso Romanian legation (1949) (Revue hellénique de droit interna tional, Atenas, vol. 3, 1950, pág. 331). 30
Véase, sobre el tema, S. Suchantkul, State Immunities and Tra ding Activities in International Law, Londres, Stevens, 1959, págs. 263 y 264.
Documentos del 37.° período de sesiones
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la decisión del Tribunal Civil de Bruselas en el caso So cobelge (1951) proporciona un ejemplo clásico ; el tri bunal rechazó la inmunidad de ejecución después de ha berse ejercido jurisidicción en el caso. El tribunal dijo: 31
Attendu qu'on n'aperçoit pas quelle consideration justifierait le ju ge de refuser une validation de saisie, fondee en droit au profit d'une société belge, par la raison que cette validation pourrait prejumcier aux intérêts d'un Etat étranger, attrait, dans les conditions de la cause, devant [les] tribunaux [belges] par un ressortissant belge, que ce faisant, le juge ne fait qu'accomplir dans son sens le plus large sa mis sion institutionnelle, sous la reserve des recours, qu'a cet égard et en vue d'un intérêt supérieur, le législateur a institues en vue de porter remede aux écarts pouvant échapper a la vigilance ou a la discretion du magistrat 32
23. Este punto de vista se reflejó en las conclusiones del Tribunal Supremo en un caso belga precedente que afectó a la Société anonyme des chemins de fer liégeois luxembourgeois (1903) de que la facultad de proceder a la ejecución forzosa no es sino consecuencia de la fa cultad de ejercer la jurisdicción. O como lo expresa un eminente jurista: 33
[ ] A primera vista resulta difícil admitir de manera lógica que la negativa a reconocer la inmunidad jurisdiccional no vaya a afectar a la ejecución forzosa de los bienes del Estado extranjero 34
24. Este p u n t o de vista se refleja también en la ju risprudencia de algunos países, como Suiza. Se rechaza la inmunidad de ejecución cuando un tribunal suizo ha ejercido jurisdicción y ha dictado su fallo . Por ejemplo, en el caso Reino de Grecia c. Julius Bar & Co. (195 6 ) , el Tribunal Federal de Suiza se negó a recono cer la inmunidad absoluta de ejecución, relacionando la ausencia de inmunidad de ejecución con la sumisión a la jurisdicción del Tribunal. El Tribunal dictaminó: 35
36
[ ] En cuanto se admite que en determinados casos un Estado extranjero puede ser parte ante los tribunales suizos respecto de una acción que tenga por fin determinar sus derechos y obligaciones de conformidad con una relación jurídica en que haya estado involucra do, debe admitirse también que el Estado extranjero pueda ser objeto en Suiza de medidas cuyo proposito sea garantizar la ejecución forzo sa de un fallo en su contra De otro m o d o , el fallo carecería del atribu to mas fundamental, esto es, la segundad de que se cumplirá incluso contra la voluntad de la parte contra la cual se haya dictado [ ] En consecuencia, no ha> motivo para modificar el fallo del Tribunal Federal en la medida en que trata en pie de igualdad la inmunidad de jurisdicción y la inmunidad de ejecución 37
31
Socobelge et Etat belge с Etat hellénique, Banque de Grèce et Banque de Bruxelles [J ournal du droit international (Clunet), P a n s , vol 79, 1952, pag 244], para un examen de las autoridades tanto doctrinales como jurisprudenciales citadas por el tribunal, véanse pags 248 a 258 32
Ibid , pag 260
33
Société anonyme des chemins de fer liégeoisluxembourgeois с Etat néerlandais (Ministère du Waterstaat) (Pasicrisie belge, 1903, Bruselas, parte 1, pag 294), el juicio del Tribunal de Casación se cita en el proyecto de convención de la Harvard Law School sobie la com petencia de los tribunales respecto de Estados extranjeros [véase Supplement to The American J ournal of International Law, Washing ton (D С ), vol 26, 1932, pags 613 у 614] 34
J F Lahve, «L'immunité de juridiction des Etats et des organisa tions internationales», Recueil des cours , 1953HI, Leyden, Sijthoff, 1955, vol 84, pag 273 35
Vease Lahve, «Swiss law and practice m relation to measures of execution against the property of a foreign State», Netherlands Year book of International Law, 1979, vol 10, pag 154 «powers of execu tion are derived from powers of jurisdiction)) 36
Recueil officiel des arrêts du Tribunal fédéral 1956, parte 1, pag 75, International Law Reports, vol 23, 1960, pag 195 37
International
Law Reports,
1956
suisse, vol 82, 1956, Londres,
, pags 198 y 199
5.
RELACIÓN MUTUA ENTRE LA INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN Y LA INMUNIDAD DE EMBARGO Y EJECUCIÓN
25. A u n q u e , sin duda, ambas inmunidades pueden distinguirse por su naturaleza y las separa también un lapso de tiempo, la interacción entre ambas nociones ha dado lugar, tanto en teoría como en la práctica, a dudas y controversias considerables. La idea de la ausencia total de interrelación entre ambas inmunidades carece evidentemente de fundamento sólido, pues cada una parece proyectar una sombra sobre la otra de varias maneras. 26. Examinemos consecutivamente cada uno de los di ferentes conjuntos de circunstancias. En primer lugar, tomemos un caso en que se haya admitido la inmunidad de jurisdicción. N o se presentará la cuestión del embar go de los bienes de un Estado extranjero ad fundandam jurisdictionem. Tampoco se discutirá la ejecución del fallo sobre el fondo del asunto contra bienes del Estado. El no ejercicio de la jurisdicción o el reconocimiento de la inmunidad de jurisdicción supone claramente la inmunidad de embargo y ejecución de los bienes de un Estado extranjero. 27. En cambio, en el caso hipotético en que se ejerza la jurisdicción contra un Estado extranjero, será preciso proseguir la investigación para determinar si la jurisdic ción se basaba en el embargo de bienes o si tenía otra ba se, y también si el fallo se ha dictado en contra o a favor del Estado extranjero. Sólo en el caso de fallo contrario al Estado extranjero surge la posibilidad de ejecución y, en consecuencia, se presenta la cuestión de la inmunidad de ejecución sobre haberes o bienes pertenecientes al Es tado extranjero. Toda vez que no pueden dictarse contra un Estado extranjero un interdicto judicial o un mandamiento de cumplimiento preciso con carácter obligatorio, deberá procurarse la ejecución del fallo sobre los bienes disponibles del Estado deudor que se encuentren dentro del territorio del Estado del foro. Só lo en esta última hipótesis podrá decirse que se prsenta la cuestión de la inmunidad de ejecución. De las diversas posibilidades que existen, sólo u n a parece pertinente a la consideración de una posible alegación de inmunidad de ejecución. No obstante, no puede negarse que el examen de dicha inmunidad de ejecución no está completamente separado de todas las consideraciones sobre la inmuni dad de jurisdicción. 28. Debe agregarse que la inmunidad de embargo, ya sea ad fundandam jurisdictionem o como una medida provisional para garantizar el cumplimiento del fallo, está indisolublemente unida a la inmunidad de jurisdic ción o a la ausencia de ésta. De ese m o d o , si se embar gan bienes con el fin de basar u n a jurisdicción, como su cede en el caso de secuestro de un buque, y se declina la jurisdicción sobre la base de la inmunidad del Estado con respecto a ella, se desprenderá que existe también inmunidad de embargo y secuestro. Del mismo m o d o , debe revocarse el embargo preventivo cuando el tribunal decline su jurisdicción o cuando no se haya dictado fallo contra el Estado extranjero. La posibilidad de que se ad mita el embargo preventivo podría ser de corta duración si, finalmente, el fallo es favorable al Estado o si se ad mite la delegación de inmunidad soberana.
Inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes
29. Además de las cuestiones relacionadas con los bienes de Estado que ya se han abordado en las tres pri meras partes del p r o y e c t o , todas las demás materias relacionadas con la inmunidad de embargo preventivo, secuestro y ejecución se examinarán en la parte I V . Esa parte se ocupa fundamentalmente de las medidas de cumplimiento, tanto las que garantizan el cumplimiento del fallo futuro como las que contribuyen a la ejecución. Las partes I I y I I I se refieren más concretamente a las inmunidades de los Estados respecto de la jurisdicción de los tribunales y no a la exención del embargo preven tivo y de las medidas de secuestro o de ejecución enca minadas al cumplimiento de los fallos de tribunales extranjeros. 38
Artículo
31. El ámbito de la parte I V debe abarcar todas las po sibilidades de inmunidad de secuestro, embargo preven tivo y ejecución en todas las etapas del juicio, antes y después de emitir el fallo. Dichas posibilidades se ven circunscritas por las perspectivas de que se pronuncie un fallo contra un Estado extranjero. Se pueden tomar me didas cautelares y también de ejecución respecto de los bienes de un Estado o bienes que estén en su posesión o bajo su control, o en los que el Estado tenga un interés. Todas las circunstancias en que la inmunidad de embar go y de ejecución puede interponerse con éxito así como el grado de permisibilidad de dichas medidas de embar go y de ejecución, merecen un examen cuidadoso. Lo mismo cabe decir de la cuestión de la clasificación de los bienes de Estado o de los tipos de bienes que pueden ser objeto de embargo o de ejecución previo consentimiento del Estado, así como las clases de activo y de bienes que están fuera del alcance de los mecanismos legales utiliza dos para asegurar el cumplimiento de un fallo emitido contra un Estado extranjero soberano, independiente mente del consentimiento de ese Estado dado explícita mente o en relación con partidas determinadas del acti vo u objetos o elementos específicos de los bienes del Estado.
В.—Formulación del proyecto de artículo 21 32. En vista de las consideraciones anteriores, el pro yecto de artículo 21 podría formularse en los términos siguientes:
parte
ARTÍCULO 2 2 (Inmunidad del Estado respecto del embargo y la ejecución) A.—Consideraciones generales INMUNIDADES JURISDICCIONALES RESPECTO DE LOS BIENES DE ESTADO
POSIBLE ÁMBITO DE LA PARTE I V
30. Las consideraciones anteriores pueden justificar la conclusión provisional de que la parte I V tiene derecho a u n a existencia separada con base en las distinciones jurídicas entre ambas nociones de inmunidad jurisdic cional, en oposición a la inmunidad de aplicación del derecho sustantivo, es decir, inmunidad de jurisdicción e inmunidad de ejecución. En un plano intermedio figu ran también la inmunidad de embargo y la inmunidad de secuestro, medidas que pueden utilizarse como base de la jurisdicción o como garantía del pago de una deuda.
de la presente
La presente parte se aplica a la inmunidad de un Esta do respecto de los bienes de Estado o bienes que estén en su posesión o bajo su control o en los que tenga un interés, frente al secuestro, el embargo preventivo y la ejecución decretados por un tribunal de otro Estado.
1. 6.
21.—Ámbito
29
33. En las partes I I у I I I se prevé la inmunidad juris diccional respecto de los bienes de Estado o bienes que estén en posesión o bajo el control de un Estado, o en los que tenga un interés, tanto para confirmar el princi pio de la inmunidad de los Estados como en relación con las posibles excepciones a ese principio . Con res pecto al artículo 22 se efectuará un examen de la prácti ca de los Estados en la aplicación de los distintos tipos de inmunidad, no tanto respecto de la jurisdicción de los tribunales como, más especialmente, en relación con el secuestro, el embargo preventivo y la ejecución. A efec tos de este artículo hay tres tipos de inmunidad de los Estados que merecen nuestra atención. 39
a) Inmunidad de embargo como fundamento en el que basar el ejercicio de la jurisdicción 34. Un Estado es inmune al embargo de sus bienes ad fundandam jurisdictionem, especialmente si los bienes son publias usibus destinata o están destinados a servi cios públicos, tales como un buque propiedad del Esta do empleado para un servicio gubernamental no comer cial. El buque es inmune frente al embargo preventivo a efectos de entablar un juicio contra el buque y su pro pietario o explotador. Dicho procedimiento, como se in dicó anteriormente , implica inevitablemente una ac ción personal contra el propietario, de manera que el buque podría liberarse en la práctica mediante el depósi to de u n a fianza y la acción personal incoada contra el propietario seguiría su curso. El tribunal podría ejercer su jurisdicción cuando el Estado hubiere iniciado los procedimientos, o participado en ellos, o se hubiere so metido de otro m o d o a su jurisdicción. El Estado puede haber convenido en que la controversia sea solucionada por el tribunal del Estado del foro, teniendo en cuenta la naturaleza privada o comercial de la cuestión en litigio, que en el caso del buque explotado por un Estado puede relacionarse con el uso comercial y no gubernamental de ese buque. P o r consiguiente, en este contexto, el Estado propietario de bienes, tales como un b u q u e , disfrutará del mismo grado de inmunidad frente al secuestro y el embargo preventivo como fundamento en que basar el ejercicio de la jurisdicción que el que disfruta frente a las acciones personales, a los procesos en derecho marí timo incoados contra él y a otras acciones similares. La 40
38
Véase art. 2 (Términos empleados), art. 7 (Modalidades para ha cer efectiva la inmunidad de los Estados), art. 15 (Propiedad, posesión y uso de bienes), art. 16 (Patentes de invención, marcas de fábrica o de comercio y otros objetos de propiedad intelectual o industrial) y art. 19 (Buques utilizados para un servicio comercial).
39
4 0
Véase supra, nota 38.
Véase el sexto informe, documento A / C N . 4 / 3 7 6 y A d d . l y 2 (véase supra, nota 1 j), párrs. 122 y 123.
Documentos del 37.° período de sesiones
30
inmunidad puede limitarse a actividades o servicios públicos a los que los bienes están afectados. Existe en este contexto un estrecho vínculo entre el ejercicio de jurisdicción que implica a un Estado extranjero como propietario de bienes y el poder de embargar los bienes como base para el ejercicio de la jurisdicción. b) Inmunidad
de
secuestro
35. Este tipo de inmunidad del Estado respecto de sus bienes se relaciona con un proceso o un litigio en curso. El tribunal puede dictar u n a providencia para garantizar el cumplimiento de un posible fallo mediante los bienes secuestrados. Esta inmunidad de secuestro parece más absoluta en el sentido de que el secuestro de bienes con anterioridad al juicio o al fallo n o se permite en el caso de bienes de un Estado, o bienes que estén en posesión o bajo el control de un Estado. Pueden señalarse varias instancias en que la necesidad de mantener el principio de inmunidad frente al secuestro resulta aparente. En primer lugar, si el juicio se dirige contra el Estado o sus bienes, el Estado puede invocar inmunidad de jurisdicción e impedir así la continuación del procedimiento . El reconocimiento del principio de la inmunidad de jurisdicción del Estado en este caso haría inútil el secuestro de sus bienes ya que no existiría un juicio principal respecto del que hubiere que embargar bienes para asegurar el cumplimiento de un posible fallo contra el Estado. 41
36. Si, por otra parte, la acción interpuesta no va dirigida directamente contra el Estado de que se trate, sino que se pide el secuestro de sus bienes, en ese caso la inmunidad del Estado frente al secuestro puede mantenerse con t o d o su vigor, especialmente si los bienes de que se trata son de naturaleza pública, o se utilizan para fines públicos o están destinados a servicios públicos. La inmunidad de secuestro también puede mantenerse incluso cuando los bienes no sean propiedad del Estado sino que sean utilizados por él o esté bajo su control el servicio público al que están destinados, como los aviones militares, los trenes transfronterizos y otros medios de transporte público, a menos que exista un régimen convencional especial aplicable a los vehículos propiedad de un Estado, o explotados por él, cuando se encuentren en el territorio de otro Estado o en alta mar. 37. Debido a su naturaleza provisional, el secuestro (saisie préliminaire o saisie conservatoire) tiene por finalidad proporcionar garantías para el pago de las deudas dimanantes de un juicio. E m p e r o , si no se dicta un fallo definitivo, bien porque el tribunal se niega a ejercer jurisdicción debido a la inmunidad del Estado o por otros motivos, o si, tras haber examinado el caso, el tribunal rechaza la demanda o se niega a conceder la indemnización solicitada, el secuestro pierde su razón de ser y la providencia en que se dispone esta medida pierde su fundamento, en cuyo caso habría que anularla. En circunstancias normales la n o r m a general no parece ser favorable al secuestro de bienes estatales sin el consentimiento del Estado interesado. Cabe decir que la posibilidad y la duración del secuestro guarda u n a estrecha relación con la inmunidad de jurisdicción del Estado, tanto
respecto del fondo del litigio como del contenido definitivo del fallo. c) Inmunidad
Véase supra, nota 14.
ejecución
38. A menos que se pronuncie un fallo contra un Estado en términos tales que sus condiciones puedan satisfacerse, no surge la cuestión de la ejecución o la posibilidad de la ejecución contra los bienes de Estado. Si se pronuncia dicho fallo, el Estado todavía puede alegar inmunidad de ejecución para oponerse a una providencia en que se dicte este tipo de medida. Queda por examinar la medida en que dicha inmunidad de ejecución se admite y se reconoce en la práctica. La idea básica es el principio de la soberanía y la igualdad de los Estados, que constituye además el fundamento de la norma de la inmunidad del Estado respecto de la jurisdicción de los tribunales extranjeros. 39. Debe indicarse en esta coyuntura que el objetivo definitivo del litigio en que está implicado un Estado extranjero invariablemente es obtener un cierto grado de reparación o indemnización, ya que la restitutio in integrum o un cumplimiento concreto no puede imponerse a un Estado en contra de su voluntad. Es cierto que los Estados pueden convenir en someterse al fallo de un tribunal o al laudo arbitral. Sin embargo, a falta de una renuncia expresa o un acuerdo explícito del Estado en admitir el ejercicio del poder de ejecución por el Estado del foro, no parece existir un método viable para imponer el laudo o el fallo a un Estado. Incluso cuando se otorga válidamente dicho consentimiento, hay que interpretarlo con criterio muy restrictivo, con sujeción a varias normas imperativas, y de ningún m o d o cabe presumir a la ligera el consentimiento. La inmunidad de ejecución únicamente se plantea cuando se ha dictado un fallo o un laudo arbitral. Antes de dicho pronunciamiento, el secuestro sólo es permisible en circunstancias excepcionales, tal como se mencionó anteriormente (párrs. 35 y 3 7 ) . 42
40. El problema central de la inmunidad de jurisdicción de los Estados se relaciona, en última instancia, con la inmunidad de ejecución. Sus posibles limitaciones, que presuponen posibilidades de ejecución, quedan todavía por explorar. Se hará referencia a la legislación nacional, los acuerdos internacionales, la práctica de los tratados, los contratos y las decisiones judiciales relativas a las medidas posibles de ejecución y los tipos de bienes de Estado expuestos a dichas medidas, además de aquellos bienes que, en principio, no pueden ser secuestrados o que están absolutamente exentos de dichas medidas, independientemente de que el Estado de que se trate preste o no su consentimiento. La inmunidad de ejecución es, en cuanto tal, distinta de la inmunidad de jurisdicción, tanto en su base esencial como en las distintas etapas en que se manifiesta. La ejecución es subsiguiente y dependiente de un fallo en que se atiende positivamente la demanda y se exige satisfacción, y a veces depende también de la negligencia del deudor en cumplir la sentencia dentro de un plazo razonable. La ejecución no es automática sino que es un proceso que se utiliza para acelerar y garantizar el pago o la satisfacPara el examen de la práctica de los Estados, véase infra, párrs. 45 a 67. 4 2
41
de
Inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes
ción de una deuda. La inmunidad de ejecución está vinculada, de este m o d o , a la existencia de un fallo en virtud del cual un Estado extranjero es declarado deudor. 2.
INMUNIDAD DE SECUESTRO, EMBARGO PREVENTIVO Y EJECUCIÓN COMO NORMA GENERAL
4 1 . En la parte I I del proyecto ha sido posible, utilizando el método inductivo, establecer la existencia de la n o r m a de la inmunidad de jurisdicción de los Estados, aunque su formulación y el ámbito exacto de su aplicación todavía han de finalizarse. La norma de la inmunidad de los Estados se basa en el principio de la igualdad y la soberanía de los Estados, tal como se expresa en la máxima par in parem imperium no habet. La n o r m a de la inmunidad de ejecución de los Estados, aunque se trata de un concepto separado y distinto de la inmunidad de jurisdicción, se deriva de las mismas fuentes. U n a vez que se establece que la inmunidad de los Estados es una n o r m a de aplicación general, con sujeción a ciertas condiciones y excepciones, no es difícil añadir la dimensión de los bienes del Estado como una derivación y un corolario necesario de la inmunidad de jurisdicción de los Estados. La inmunidad de secuestro, embargo preventivo y ejecución es u n a consecuencia inevitable de la inmunidad de jurisdicción. Pero no cabe invertir esta relación. El ejercicio de jurisdicción, o la no inmunidad de jurisdicción, no presupone necesariamente el poder de ordenar la ejecución contra los bienes de Estado, o la no inmunidad de ejecución. 4 2 . En tanto en cuanto la inmunidad de secuestro, embargo preventivo y ejecución está vinculada esencialmente a la inmunidad de jurisdicción, su formulación y el ámbito de aplicación deben circunscribirse mediante condiciones y excepciones que sean aplicables a la norma de la inmunidad de jurisdicción de los Estados. Por esta razón, la aplicación del artículo 2 2 se hará de conformidad con las calificaciones, condiciones y excepciones que figuran en las partes I I y I I I del proyecto de artículos. Parece justificado incluir un sistema de referencias cruzadas en las dos partes pendientes del texto del artículo. 3 . ALCANCE DE LA INMUNIDAD DE SECUESTRO, EMBARGO PREVENTIVO Y EJECUCIÓN
4 3 . Partiendo de la presunción de que existe u n a norma general en favor de la inmunidad de secuestro, embargo preventivo y ejecución, juntamente con sus estrechos vínculos o conexiones con varias etapas de la inmunidad de jurisdicción, es decir el ejercicio de jurisdicción por el tribunal en procesos que involucran a otro E s t a d o , la próxima cuestión que debe examinarse es determinar el alcance preciso de esta inmunidad. N o sería correcto indicar categóricamente que la inmunidad de ejecución es absoluta, ya que, al igual que otras inmunidades jurisdiccionales, tiene carácter relativo. Sólo se aplica cuando el Estado no presta su consentimiento. N o hay n a d a que pueda impedir a un Estado prestar su consentimiento al ejercicio del poder de ejecución. Con el consentimiento del Estado, desaparece la inmunidad de ejecución. Un Estado no puede invocar su inmunidad de ejecución una vez que h a consentido expresamente a ella. El grado en que dicha expresión de consentimiento
31
funciona como un impedimento a efectos de invocar la inmunidad de ejecución, es asunto que debe examinarse aún más. Son estas mismas consideraciones las que determinan el alcance de la inmunidad de los Estados, o la no inmunidad de los Estados, con respecto al secuestro, embargo preventivo y ejecución de los bienes. De este m o d o , no siempre es factible intentar formular la n o r m a de la inmunidad en términos absolutos sin tener en cuenta las limitaciones intrínsecas o el ámbito restringido de su aplicación. 4 4 . El principio de la relatividad parece imponerse desde todos los puntos de vista. N o obstante, es importante comenzar el examen por alguna parte. C o m o este estudio se basó en el principio de que existe una n o r m a predominante de inmunidad de los Estados, parece conveniente partir de esta misma hipótesis para efectuar una investigación de la inmunidad de secuestro, embargo preventivo y ejecución. C o m o se verá en la práctia examinada, el alcance de la inmunidad está circunscrito por la expresión o la comunicación de consentimiento, y por el carácter general o específico de los bienes respecto de los que se ha otorgado dicho consentimiento a efectos del secuestro o la ejecución. También se limita a los tipos de bienes que pueden ser objeto de medidas de ejecución sin producir efectos adversos sobre los atributos soberanos del Estado. Por ejemplo, el secuestro o la ejecución contra las cuentas b a n c a d a s de u n a embajada no pueden sino perturbar el curso normal de las relaciones diplomáticas entre el Estado receptor, que es el Estado del foro, y el Estado acreditante, que es el deudor. Análogamente, el embargo de la residencia de un embajador acreditado no sólo atentaría contra el principio de la inviolabilidad de los locales diplomáticos que forman parte del instrumentum lega ti protegido por la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas, de 1 9 6 1 , sino que también impediría el desempeño normal de las funciones diplomáticas. Finalmente, la incautación, incluso aunque se tratare de una sanción judicial, de bienes que constituyen el patrimonio cultural de u n a nación o el pillaje de los recursos naturales sobre los que un Estado tiene soberanía permanente son medidas que no pueden ser convalidadas por la simple confirmación judicial de un tribunal nacional. El Estado no tiene poder para enajenar sus propios recursos naturales como tampoco lo tiene para reducir su condición de Estado a un régimen colonial. El proceso de descolonización es irreversible. La n o r m a contraria no está permitida, con o sin el consentimiento de un Estado. El Estado puede renunciar a su inmunidad de secuestro y ejecución hasta cierto punto, más allá del cual no se reconoce ningún tipo de poder o jurisdicción nacional. Existe en esta esfera una n o r m a que no puede derogarse. El embargo de un buque de guerra o de u n a aeronave militar de otro Estado puede iniciar un interminable proceso de hostilidades o conflictos internacionales. 4 3
B.—La práctica de los Estados 1. OBSERVACIONES GENERALES
4 5 . Un examen de la práctica actual de los Estados con respecto a la cuestión de la inmunidad de ejecución nos 4 3
Naciones Unidas, Recueil des Traités, vol. 500, pág. 162.
32
Documentos del 37.° período de sesiones
aproxima al m o m e n t o culminante del estudio de las inmunidades jurisdiccionales. Si la dignidad y soberanía nacionales pueden justificar la inmunidad de jurisdicción de los Estados, el rechazo de medidas que amenazan la propia existencia y supervivencia de un Estado, en particular de un Estado más débil, más pequeño y más pobre en el largo proceso de desarrollo nacional, es u n a cuestión de vida o muerte para un Estado soberano independiente. La inmunidad es congruente no sólo con la dignidad de un Estado sino también con el propio concepto de la independencia de los Estados. Sin esa inmunidad podría sobrevenir el caos, ya que actualmente los Estados se ven obligados a mantener determinados fondos y valores en el exterior y a poseer bienes en tierras extranjeras para sus funciones gubernamentales y de representación, así como para sus actividades mercantiles o comerciales internacionales. 46. P a r a los fines del artículo 22, tal vez sea conveniente alterar el orden habitual en que se examina la práctica de los Estados. C o m o la inmunidad de ejecución afecta más profundamente a la seguridad de los Estados, tal vez resulte pertinente empezar por la práctica de los gobiernos y no por la práctica judicial. Podría ser útil presentar los acontecimientos jurídicos en una perspectiva más clara, ya que los gobiernos son con frecuencia quienes demandan la inmunidad de ejecución y, en tal carácter, es probable que se muestren muy sensibles en el caso contrario, cuando los bienes pertenecientes a Estados extranjeros sean objeto de embargo o se impongan ejecuciones contra dichos bienes. En muchos países, se requiere el consentimiento de la r a m a ejecutiva del gobierno para que pueda ordenarse una ejecución contra los bienes de un Estado extranjero. Al parecer, existe un paralelo a ese respecto entre la posición de gobiernos locales y la de extranjeros, aun cuando la analogía no pueda extenderse hasta su conclusión lógica.
2.
PRACTICA GUBERNAMENTAL
47. La práctica gubernamental ofrece u n a clave para la solución de algunos de los problemas prácticos que plantea la cuestión, ya que en definitiva el secuestro, el embargo y la ejecución de bienes pertenecientes a Estados extranjeros plantea más dificultades a los gobiernos que a los tribunales que ordenan tales medidas. Por consideraciones prácticas, la r a m a ejecutiva del gobierno de varios países prefiere reservarse un determinado grado de fiscalización sobre las medidas del poder judicial en cuestiones relacionadas con la ejecución de sentencias contra bienes pertenecientes a Estados extranjeros, ya que es probable que la r a m a política del gobierno tenga que contestar ciertas indagaciones de otros gobiernos sobre el particular. Es igualmente en esta esfera de la inmunidad de ejecución donde la noción de reciprocidad puede desempeñar un papel destacado, si no decisivo. A ese respecto, la práctica gubernamental abarcará la legislación nacional y la práctica de los tratados, así com o las convenciones regionales e internacionales. P o dría también servir de guía para el examen de la práctica judicial, ya que ésta es susceptible de fluctuaciones en razón de innumerables factores que no siempre es posible determinar.
a) Legislaciones
nacionales
48. C o m o medida gubernamental, la legislación nacional se propone actualizar el derecho o hacer que la práctica judicial sea más congruente o ajustada a las políticas gubernamentales o a la política nacional en asuntos relacionados con la ejecución de bienes de los Estados o de bienes pertenecientes a un gobierno extranjero, situados en el territorio del Estado del foro. Con frecuencia, la legislación refleja la necesidad de rectificar errores judiciales o de aclarar simplemente la confusión jurídica ocasionada por decisiones recaídas en casos difíciles. Merecen u n a atención especial las leyes de algunos países. i) Italia 49. Italia h a promulgado dos leyes sobre la inmunidad de ejecución: el Decreto-ley N.° 1621, de 30 de agosto de 1925, y la Ley N.° 1263 de 15 de julio de 1926. Estas medidas se originaron en la incoación de procedimientos de secuestro contra Grecia , y contra la delegación comercial de la U R S S . El artículo 1 del decreto-legge de 30 de agosto de 1925 dispone que: 44
45
46
N o podrá adoptarse ninguna medida relativa al secuestro, el embargo, la venta o, en general, la ejecución de cualquier medida contra bienes muebles o inmuebles, buques, fondos, valores o cualesquiera otros bienes de un Estado extranjero, sin la autorización del Ministro de Justicia. Esta disposición solo se aplicara respecto de los Estados que concedan reciprocidad 47
50. Ese texto fue revisado por la Ley N.° 1263 sancionada el 15 de julio de 1926 , cuyo artículo 1 dice así: 48
N o podra adoptarse ninguna medida relativa al secuestro, el embargo provisional o, en general, la ejecución de cualquier medida contra bienes muebles o inmuebles, buques, fondos, valores, inversiones o cualesquiera otros bienes de un Estado extranjero, sin la autorización del Ministro de Justicia Los juicios ya iniciados no podran proseguir sin la autorización mencionada Las disposiciones precedentes solo se aplicaran respecto de los Estados que concedan reciprocidad, la que debe ser declarada por una resolución del Ministro Ningún juicio, sea ante los tribunales civiles o administrativos, podra cuestionar la autorización mencionada precedentemente.
51. Cabe advertir que en la Ley de 15 de julio de 1926, la verificación de la reciprocidad cae dentro de la competencia exclusiva del Gobierno. T a n t o el certificado del Gobierno en que se establece la existencia de la reciprocidad como la autorización o denegación de ejecución se consideran actos políticos contra los cuales no se admite Véase A Khtsche de la Grange, «Giustizia e Ministro della Giustizia nei processi contro gh Stati estén (II caso CastigliomJugoslavia)», Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, Milan, vol VII, 1953, pag 1152 44
Véase R Provinciah, L'immunita nieri, Padua, Milam, 1933, pag 163 45
giurisdizionale
degli Stati stra-
Un decreto-legge (decreto-ley) es un acto normativo con fuerza de ley que emana del Gobierno en casos de emergencia, tras un procedimiento sumario; véase A . Rocco, «Limitazioni agh atti esecutivi e cautelan contro Stati estén», Rivista di diritto processuale civile, Padua, vol 3-1, 1926, pag. 1 4 6
Véase Rivista di diritto internazionale, Roma, 18.° año, 1926, pag 159, «Atti esecutivi sopra beni di Stati estén nel Regno» 4 7
Ibid., pag 407; véanse también las actas de la vigésima séptima legislatura del Senado italiano (1924-1925), Atti parlamentan, Senato, Leg XXVII, documento N 279 48
0
Inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes
apelación ni recurso alguno. La ejecución no es posible sin la autorización del poder ejecutivo. Al parecer, prácticamente hay inmunidad de ejecución completa una vez que se establezca la reciprocidad. Ese principio parece basarse en la cortesía entre las naciones y el interés nacional y n o en una n o r m a preexistente de derecho internacional . Esa reciprocidad ha sido establecida respecto de varios E s t a d o s . Esto no podría interpretarse en el sentido de excluir la aplicación de la inmunidad a los países donde la reciprocidad no se haya establecido aún. El Ministerio de Relaciones Exteriores podría proporcionar un certificado en que se declarase la existencia de una n o r m a de reciprocidad, u n a vez que la Embajada emitiese u n a nota verbal en que se confirmara el principio de inmunidad de ejecución en el Estado extranjero afectado. 49
50
33
54. La legislación soviética subraya también la importancia del consentimiento del Estado interesado, mientras que el derecho italiano se refiere al consentimiento del Poder Ejecutivo. En la práctica italiana, al igual que en la de muchos otros Estados, ese requisito da lugar a la intervención de la r a m a política del Gobiern o , por ejemplo, el Ministro de Justicia o el Ministerio de Relaciones Exteriores. Por lo tanto, la cuestión de la inmunidad podría plantearse en el plano político o ejecutivo y no en el judicial. Si el Estado afectado presta su consentimiento o no plantea una excepción de inmunidad, no es improbable que los tribunales procedan a imponer una ejecución no contestada. íii) Países
Bajos
55. Una ley de los Países Bajos contiene una disposición que afecta concretamente a la inmunidad de jurisdicción y de ejecución de los Estados en asuntos de derecho privado. El artículo 13a Wet AB dice así: 52
ii) Unión de Repúblicas
Socialistas
Soviéticas
52. El derecho pertinente de la Unión Soviética sobre la materia se aplica directamente. El artículo 61 del Código de Procedimientos Civiles de la URSS y de las Repúblicas de la Unión, de 8 de diciembre de 1961, establece: Articulo
61 —Demandas contra Estados Inmunidad diplomática
extranjeros
La iniciación de una demanda contra un Estado extranjero, el cobro de una reclamación en contra de ese Estado* y el embargo de sus bienes situados en la URSS* solo serán admisibles con el consentimiento de los órganos competentes del Estado interesado Los representantes diplomáticos de los Estados extranjeros acreditados en la URSS y otras personas especificadas en leyes y acuerdos internacionales pertinentes estaran sujetos a la jurisdicción de los tribunales soviéticos en casos civiles únicamente dentro de los limites determinados por las normas del derecho internacional o en acuerdos con los Estados interesados Cuando un Estado extranjero no conceda al Estado soviético, sus representantes o sus bienes*, la misma inmunidad judicial que con arreglo al presente articulo se concede a los Estados extranjeros, sus representantes y sus bienes* en la URSS, el Consejo de Ministros de la URSS u otro órgano competente podra imponer medidas de represalia respecto de ese Estado, de sus representantes o de sus bienes* 5]
53. El derecho soviético confirma el mismo principio de inmunidad de ejecución de los Estados que prevé la legislación italiana, pero su aplicación es más positiva y no depende de la comprobación de una disposición legislativa de reciprocidad. Por el contrario, la reciprocidad ofrece una razón para que el Estado soslaye la inmunidad de secuestro y ejecución con respecto a bienes de otro Estado que no reconozca el mismo grado de inmunidad. En la práctica, la inmunidad del Estado es una regla general y su no aplicación es excusable sólo en razón de una reciprocidad que no se plantea como condición sine qua non de la inmunidad.
La jurisdicción judicial de los tribunales y la ejecución de las decisiones judiciales y de instrumentos jurídicos elaborados por funcionarios autorizados legalmente (authentieke akte) están sujetas a las excepciones reconocidas en virtud del derecho internacional 53
56. Esta disposición ha dado por efecto que se modificara el artículo 13 del Deurwaardersreglement (Reglamento de los Alguaciles) cuyo párrafo 4 ahora dice: El deurwaarder [alguacil] deberá negarse a notificar un mandamiento cuando se le haya informado por el Ministro de Justicia o en nombre de este que la notificación de ese mandamiento sena contraria a las obligaciones del Estado con arreglo al derecho internacional Esa denegación no entrañara responsabilidad para las partes interesadas 54
57. Otra regla ha sido incorporada en el artículo 438a. del Código de Procedimientos Civiles de los Países Bajos , así como en diversas disposiciones especiales en que se prohibe el cumplimiento de procedimientos que puedan afectar al interés público. Conforme a esa regla, «los bienes destinados al servicio público» no pueden ser objeto de embargo ni, por consiguiente, de ninguna otra forma de ejecución cumplida por conducto del embargo. Al parecer, esa disposición se aplica a los bienes de propiedad de los Estados y ha sido promulgada para fines internos. Con t o d o , en la práctica su alcance se ha extendido para abarcar a los bienes públicos extranjeros, no sólo a los que correspondan a los Estados sino a toda clase de bienes destinados al servicio público (publias usibus destinât a). P o r consiguiente, el derecho de los Países Bajos no permite el embargo o la ejecución de bienes que pertenezcan a un Estado extranjero y estén «destinados al servicio público», aun cuando estuviesen situados en los Países Bajos. 55
Titulada Wet Algemene Bepalingen (Wet AB) (ley que contiene las disposiciones generales en materia de legislación) 5 2
Véase L Condorelh y L Sbolci, «Measures of execution against the property of foreign States the law and practice in Italy», Netherlands Yearbook of International Law, 1979, vol X, pag 197 4 9
Por ejemplo, Yugoslavia, Reino Unido, Arabia Saudita, Argentina y Hungría 50
Véase CCA Voskuil, «The international law of State immunity as reflected in the Dutch civil law of exécution», Netherlands Yearbook of International Law, 1979, vol X, pag 260 Compárese con el articulo 336 del Código de Procedimiento Civil de Colombia (Ejecución contra entidades de derecho publico) «La nación no puede ser ejecutada» (Código de Procedimiento Civil, 13 ed , Bogota, Ternis, 1982, pag 150) 53
a
Naciones Unidas, Documentation concernant les immunités juridictionnelles des Etats et de leurs biens (N de venta E / F 81 V 10), pag 40 El Código de Procedimientos Civiles de la RSS de Bielonusia contiene disposiciones idénticas en su articulo 395 (ibid , pag 6) 51
0
54
Voskuil, loe cit , pag 261
55
Ibid , pags 261 a 264
Documentos del 37.° período de sesiones
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iv) Estados
Unidos de
vii)
América
58. La Ley de 1976 sobre la inmunidad de los Estados extranjeros contiene una disposición directamente pertinente, que dice así: 56
Articulo
1609.—Inmunidad de embargo y ejecución de los Estados extranjeros
62. Muy análoga a la Ley del Reino Unido, la Ordenanza de 1981 sobre inmunidad de los E s t a d o s contiene asimismo un artículo 14 que estipula: 61
de los bienes
Procedimiento
Con sujeción a los acuerdos internacionales existentes en que sean parte los Estados Unidos en la fecha de promulgación de la presente ley, los bienes situados en los Estados Unidos de un Estado extranjero gozaran de inmunidad de embargo y ejecución excepto en los casos previstos en los artículos 1610 y 1611 del presente capitulo.
59. La misma ley establece asimismo excepciones a la inmunidad de embargo y ejecución de los Estados en el artículo 1610 y enumera las clases de bienes que gozan de inmunidad de ejecución en el artículo 1611. Ambos artículos merecen mayor atención en relación con el alcance o el ámbito de la inmunidad y las clases de bienes permanentemente inembargables, a pesar del aparente consentimiento (véase infra, párrs. 107 y 108). v) Reino
Pakistán
Unido
60. La Ley de 1978 sobre inmunidad de los E s t a d o s dispone, en el párrafo 2 del artículo 13, lo siguiente:
57
[..] 14.
Otros privilegios
procesales
[...] 2) Con sujeción a los párrafos 3 y 4: [..] b) Los bienes de un Estado que no se utilicen o que no hayan de utilizarse en el futuro con fines comerciales no podran ser objeto de ningún procedimiento encaminado al cumplimiento de una sentencia o de un laudo arbitral o, en una acción real, a su embargo preventivo, incautación o venta. [...]
viii)
Yugoslavia
63. C o m o se ha señalado antes en relación con la legislación italiana (párr. 51), las leyes de Yugoslavia, Arabia Saudita, la Argentina y Hungría reconocen la inmunidad de embargo y ejecución de los Estados. Así, el artículo 13 de la Ley sobre Procedimientos de Ejecución de Yugoslavia dispone: 62
Procedimiento
l
]
13.
[...]
2) A reserva de lo dispuesto en los párrafos 3 y 4
5 8
infra:
a) no se dictaran en contra de un Estado prohibiciones judiciales, mandamientos de cumplimiento especifico ni mandamientos relativos a tierras u otros bienes, y b) los bienes de un Estado no podran ser objeto de procedimientos de ejecución de una sentencia o un laudo arbitral ni, en el caso de una acción in rem, de procedimientos de embargo, retención o venta forzada 59
[••]
vi)
Los bienes pertenecientes a un Estado extranjero que estén situados en la República Federativa Socialista de Yugoslavia no podrán ser objeto de ejecución o secuestro sin el consentimiento previo del Órgano Federativo de Administración de Justicia, salvo el caso de que el Estado extranjero consienta expresamente en la ejecución, es decir, en el secuestro
ix)
Noruega
64. La Ley de 17 de marzo de 1939, que prevé varios reglamentos respecto de buques de propiedad de Estados extranjeros contiene una interesante disposición, que dice lo siguiente: 63
Canadá
6 1 . En el artículo 11 de la Ley de 1982 sobre inmunidad de los E s t a d o s figura una disposición análoga a la del Reino Unido: 60
11. 1) Con sujeción a los párrafos 2 y 3, los bienes pertenecientes a un Estado extranjero que estén situados en el Canada gozan de inmunidad de embargo y ejecución y, en el caso de una acción in rem de embargo preventivo, incautación, secuestro y confiscación
United States Code, 1976 Edition, vol. 8, titulo 28, cap. 97, texto reproducido en Naciones Unidas, Documentation concernant les immunités juridictionnelles .., págs. 55 y ss. 56
Art. 3. Se podrá no dar lugar en el Remo a ejecuciones y órdenes provisionales relativas a las demandas mencionadas en el articulo 1 cuando se relacionen con. 1) Buques de guerra y otros buques pertenecientes a un gobierno extranjero o utlizados o arrendados exclusivamente por ese gobierno en el momento de un viaje o para ese viaje, en los casos en que el buque sea empleado exclusivamente con fines gubernamentales de carácter publico 2) El cargamento que pertenezca a un gobierno extranjero y sea transportado en los buques mencionados en el apartado precedente o por buques mercantes para fines gubernamentales de carácter público . 64
Reino Unido, The Public General Acts, 1978, primera parte, cap. 33, pag. 715; texto reproducido en Naciones Unidas, Documentation concernant les immunités juridictionnelles..., págs. 41 y ss. 57
El párrafo 3 se refiere al consentimiento del Estado de que se trate, que debe constar por escrito, y el párrafo 4, a bienes que se utilicen para fines comerciales. 58
Esta disposición se reproduce en el párrafo 2 del articulo 15 de la Ley de 1979 sobre inmunidad de los Estados de Singapur (texto reproducido en Naciones Unidas, Documentation concernant les immunités juridictionnelles..., págs. 28 y ss.), y en el parraío 1 del articulo 14 de la Ley de 1980 sobre la inmunidad de los Estados extranjeros de Sudáfnca (ibid , págs. 34 y ss.). 59
Ley del Canada de 1982 sobre inmunidad de los Estados extranjeros ante los tribunales, La Gazette du Canada, parte III, Ottawa, vol. 6, N.° 15, 22 de jumo de 1982, pág. 2949, cap. 95, 6 0
The Gazette of Pakistan, Islamabad, 11 de marzo de 1981; texto reproducido en Naciones Unidas, Documentation concernant les immunités juridictionnelles..., págs. 20 y ss. 61
Naciones Unidas, Documentation dictionnelles..., pag. 69. 6 2
concernant
les immunités
juri-
Norges Lover, 1682-1961, Oslo, Grondahl & Sons, 1962, pag. 1939; Naciones Unidas, Documentation concernant les immunités juridictionnelles. ., pags. 19 y 20. 63
Compárese con la Convención de Bruselas de 1926, en especial el articulo 3 (véase infra, párr. 69). 6 4
Inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes
b) Convenios
internacionales
y
i) Convención europea sobre inmunidad de 1972, y Protocolo adicional
regionales de los
Estados,
65. La Convención europea sobre inmunidad de los Estados, de 1972 , dispone en su artículo 23: 65
Respecto de los bienes de un Estado contratante, no se aplicarán medidas de ejecución o de carácter precautorio en el territorio de otro Estado contratante, salvo en los casos determinados y en la medida en que el Estado haya consentido expresamente a ello por escrito.
66. En realidad, esta disposición vuelve a confirmar la posición clásica favorable a la inmunidad de embargo y ejecución de los bienes de un Estado que no haya dado su consentimiento. Sin embargo, puede argumentarse que esa reafirmación se basa en la existencia de confianza m u t u a dentro de u n a comunidad cerrada. Esa confianza se fortalece aún más cuando cada Estado contratante se compromete a acatar las sentencias que se dicten en su contra. El párrafo 1 del artículo 20 del Convenio expresa este compromiso: 1 . Todo Estado contratante cumplirá la sentencia pronunciada en su contra por un Tribunal de otro Estado contratante: a) si, de conformidad con las disposiciones de los artículos 1 a 13, ese Estado no puede alegar inmunidad de jurisdicción, y b) si, en caso de haberse dictado en rebeldía, la sentencia no puede suspenderse o no puede prolongarse su suspensión, si no es apelable o si ha dejado de ser apelable o susceptible de cualquier otra forma de revisión ordinaria o de anulación.
67. El párrafo 2 del artículo 20 limita el compromiso que un Estado contratante puede asumir de conformidad con el párrafo 1 de dicho artículo, al liberarlo de la obligación de cumplir la sentencia dictada en su contra, cuando ésta contradiga abiertamente la política públicamente proclamada por ese Estado, o cuando se halle pendiente ante otro tribunal un procedimiento entre las mismas partes, basado en los mismos hechos y cuyo objetivo sea el mismo. El párrafo 3 contiene otra disposición que exime a los Estados contratantes de la obligación de cumplir una sentencia con respecto a un derecho de propiedad mueble o inmueble adquirido por sucesión, donación o bona vacantia, siempre que el tribunal no haya tenido facultades para ejercer la jurisdicción o en caso de que haya aplicado una ley diferente de la que sea aplicable con arreglo a las normas de derecho internacional privado de ese Estado. De esta manera, el compromiso de cumplir las sentencias adversas ofrece muchas escapatorias y cláusulas de excepción, de m o d o que un Estado contratante puede hallar diversas excusas p a r a no acatar un fallo. Examinado en armonía con el texto del artículo 23, el artículo 20 del Convenio europeo sobre la inmunidad de los Estados consagra una n o r m a casi absoluta de inmunidad del Estado respecto de la ejecución.
35
cláusulas de arbitraje de 1923 (art. 3 ) , la Convención internacional para la ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras de 1927 (art. I ) , la Convención sobre el reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras de 1958 (art. I l l ) y el Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados de 1965 (art. 5 4 ) . 66
67
68
69
iii) Convenio de 1934
de Bruselas de 1926y Protocolo
adicional
69. El Convenio internacional para la unificación de ciertas reglas concernientes a las inmunidades de los buques de Estado —denominado generalmente Convenio de Bruselas de 1926— y su Protocolo adicional de 1934 es otro ejemplo de los convenios internacionales que exceden el marco regional y que establecen normas uniformes con relación a la inmunidad de embargo y ejecución para ciertos tipos de bienes de Estado. En el párrafo 1 del artículo 3 se confirma la n o r m a de que 70
[...] los buques de guerra, los yates de los gobiernos, los barcos patrulleros, los buques hospitales, los barcos auxiliares, los buques de intendencia y otras naves pertenecientes o explotadas por un Estado y utilizadas exclusivamente para un servicio gubernamental y no comercial [...] en el momento en que surge una causa de acción no podrán ser objeto de embargo o secuestro en virtud de un proceso ni de un procedimiento judicial basado en una acción real . 71
El párrafo 3 del mismo artículo dispone además: 3. Los cargamentos de Estado transportados a bordo de buques mercantes con fines gubernamentales y no comerciales no podrán ser objeto de embargo o secuestro en virtud de un proceso ni de un procedimiento judicial basado en una acción real. [...]
En consecuencia, los buques o los cargamentos de Estado pertenecientes a determinados tipos y clasificaciones gozan actualmente de inmunidad de secuestro, embargo preventivo y ejecución. iv) Otros tratados multilaterales que reglamentan inmunidad de embargo y ejecución
la
70. Pueden hallarse disposiciones en otros convenios especializados, similares a las del Convenio de Bruselas de 1926, con respecto a la condición especial de los buques de Estado, buques de guerra u otros buques propiedad del Estado o explotados por el Estado y utilizados durante ese período exclusivamente para un servicio
Firmado en Ginebra el 24 de septiembre de 1923 [Naciones Unidas, Registro de textos de Convenciones y otros instrumentos relativos al derecho mercantil internacional, vol. II (publicación de las Naciones Unidas, N.° de venta: S.73.V.3), pág. 8]. 6 6
67
Firmado en Ginebra el 26 de septiembre de 1927 (ibid., pág. 13).
Firmado en Nueva York el 10 de junio de 1958 (Naciones Unidas, Recueil des Traités, vol. 330, pàg. 60). 6 8
ii) Otros tratados multilaterales de laudos arbitrales
sobre
cumplimiento
68. Entre los primeros tratados multilaterales que incorporaron u n a garantía de cumplimiento de laudos arbitrales, cabe mencionar el Protocolo relativo a las
Firmado en Washington el 18 de marzo de 1965 (ibid., vol. 575, pág. 206). 6 9
Convenio firmado en Bruselas el 10 de abril de 1926 (Sociedad de las Naciones, Recueil des Traités, vol. C L X X V I , pág. 199), y Protocolo adicional firmado en Bruselas el 24 de mayo de 1934 (ibid., pág. 214). 7 0
Sin embargo, el artículo 1 asimila la condición de los buques marítimos pertenecientes a un Estado o explotados por un Estado para el transporte de carga a la de las naves, carga y equipo de propiedad privada. 71
Véase Consejo de Europa, Convention européenne sur l'immunité des Etats et protocole additionnel, Serie de tratados europeos, N.° 74, Estrasburgo, 1972. 6 5
Documentos del 37.° período de sesiones
36
gubernamental no comercial. El T r a t a d o de derecho de navegación comercial internacional de 1 9 4 0 contiene otra disposición típica a este respecto (art. 3 5 ) . El Con venio internacional sobre responsabilidad civil por daños causados por contaminación de las aguas del mar por hidrocarburos, de 1 9 6 9 , constituye un claro ejemplo en apoyo de la regla de la inmunidad de embar go (art. X I , párr. 1 ) . La Convención de las Naciones Unidas sobre el derecho del mar, de 1 9 8 2 , contiene también u n a disposición similar (art. 2 3 6 ) . U n a aero nave también puede ser objeto de secuestro con el con sentimiento del Estado a que pertenezca . Lo mismo se aplica a los buques de altura, sujetos a determinadas condiciones, con arreglo al Convenio internacional rela tivo al embargo preventivo de buques destinados a la navegación marítima, de 1 9 5 2 (art. 1, párr. 3 , arts. 2 У 3) . 72
7 3
7 4
7 5
78
gubernamental de carácter no comercial . Algunas dis posiciones de los tratados prohiben o desaconsejan las medidas provisionales o los secuestros sobre cualquier tipo de bienes de E s t a d o . A u n en los casos en que las disposiciones de los tratados bilaterales permiten el se cuestro de bienes de Estado, tal posibilidad se limita in variablemente a los procedimientos relacionados con ac tos jure gestionis, en oposición a los actos jure imperii, y únicamente con relación a acciones de derecho privado que se relacionen estrechamente con el país en que están situados los bienes . 79
80
76
7 7
c) Tratados
bilaterales
7 2 . Como se ha señalado, a b u n d a n los tratados multi laterales que contienen disposiciones sobre ejecución voluntaria y también sobre ejecución forzosa de las sen tencias. La mayoría de esos tratados se refieren a tipos especiales de propiedad, por ejemplo, el embargo pre ventivo de buques comerciales de Estado que no sean naves de guerra u otros buques de Estado, con el fin de facilitar las demandas de derecho m a r í t i m o o el se cuestro de una aeronave comercial ordinaria . También se han suscrito tratados bilaterales con el fin de expresar el consentimiento de los Estados con respecto a la even tual ejecución de bienes con relación a transacciones garantizadas , a menudo sobre una base de reciprocidad . Algunos de esos tratados también es tablecen los tipos de bienes que se destinan específica mente a garantizar el cumplimiento de las sentencias, 81
82
7 1 . Resulta difícil inducir, o en realidad deducir, una práctica general de los Estados en materia de tratados basándose únicamente en el examen de las disposiciones de dichos tratados. Se han estudiado unos 8 5 tratados, incluidos 1 0 tratados multilaterales que contienen dispo siciones sobre inmunidad de embargo y ejecución y sobre cumplimiento y compromiso de cumplimiento de laudos arbitrales. El examen de los 7 5 tratados bilatera les parece poner de relieve una tendencia a los efectos de que si bien los Estados reconocen y respetan la regla ge neral de la inmunidad de los Estados en materia de se cuestro, embargo preventivo y ejecución, existen ciertas esferas concretas en que los Estados pueden convenir en autorizar determinadas medidas de ejecución contra bienes que se utilicen o hayan de utilizarse para fines co merciales. N o obstante, la inmunidad se preserva celo samente de manera que no sólo gozan de inmunidad los buques de guerra, sino que también están exentos de embargo preventivo o ejecución los buques de Estado e inclusive los buques mercantes explotados por el Esta do, o de su propiedad, que se utilicen para un servicio
83
84
7 8
Véanse, por ejemplo los tratados sobre transporte marítimo con certados entre la URSS y los siguientes Estados Países Bajos (1969), art 16 (Naciones Unidas, Recueil des Traités, vol. 815, pag. 159; com párese con Voskuil en Netherlands Yearbook of International Law, 1979, vol X, págs. 266 y 268); Bulgaria, Checoslovaquia, Hungría, Polonia, República Democrática Alemana y Rumania (1971), art 13 [Sbornik mezhdunarodnyj dogovorov SSSR (Compilación de tratados internacionales concertados por la URSS), vol. 29, pag. 363; Argelia (1973), art. 16 (Naciones Unidas, Recueil des Traités, vol 990, pag. 211); Iraq (1974), art 15 (Sbornik. , vol 31, pag 434); y Portugal (1974), art. 15 (ibid., pag. 468). Respecto de los cuatro últimos trata dos, véase M M Boguslavsky, «Foreign State immunity. Soviet doctrine and practice», Netherlands Yearbook 1979, pags 173 У 174. 7 9
7 2
Firmado en Montevideo el 19 de marzo de 1940 (Uruguay, Minis terio de Relaciones Exteriores, Acta Final del Segundo Congreso Su damericano de Derecho Internacional Privado de Montevideo, 2 ed , Montevideo, 1940, pag 31) a
1%
Firmado en Bruselas el 29 de noviembre de 1969 (Naciones Uni das, Recueil des Traites, vol. 973, pag 47) 74
Firmado en Montego Bay (Jamaica) el 10 de diciembre de 1982 [Documentos Oficiales de la Tercera Conferencia de las Naciones Uni das sobre el derecho del mar, vol. XVII (publicación de las Naciones Undias, N.° de venta. S.84 V 3), documento A / C O N E / 6 2 / 1 2 2 , pag. 155] 75
Compárese el articulo 9 de la Convención sobre la alta mar y los artículos 21 y 22 de la Convención sobre el mar territorial y la zona contigua, firmadas en G inebra el 29 de abril de 1958 (Naciones Uni das, Recueil des Traites, vol 450, pag 29, y vol. 516, pag 241, respec tivamente). 7 6
Véase el apartado a del articulo 3 del Convenio para la unifica ción de ciertas reglas relativas al embargo preventivo de las aeronaves, firmado en Roma el 29 de mayo de 1933 (Colección Legislativa de España, Legislación y Disposiciones de la Administración Central, Madrid, Ed Reus, 1934, t. CXXXVIII, vol. 2, parte primera, pag. 471) 7 7
Firmado en Bruselas el 10 de mayo de 1952 (Naciones Unidas, Registro de textos de Convenciones y otros instrumentos relativos al derecho mercantil internacional, vol II..., pag 161)
Los tratados concertados por la U R S S con los ocho Estados si guientes prohiben el embargo preventivo. Suiza (1948) (Naciones Uni das, Recueil des Traités, vol. 217, pag 87); Francia (1951) (ibid., vol. 221, pag 79), Líbano (1954) (ibid., vol. 226, pag 109); Togo (1961) (ibid, vol 730, pag 187); Países Bajos (1969) (ibid., vol 815, pag 159); Bélgica y Luxemburgo (1971) (ibid., vol. 883, pag 83) y Che coslovaquia (1973) (ibid., vol 904, pag. 17) 8 0
Los tratados concertados por Suiza con los cinco Estados siguien tes contienen la exigencia de estrecha conexión territorial entre la ac ción y el forum reí sitae Checoslovaquia (1953), art 13 (Recueil des lois fédérales, 1954, pag. 745); Bulgaria (1972), art. 9 (Naciones Uni das, Recueil des Traités, vol. 915, pag. 9); Rumania (1972) carta I del canje de cartas relativo al Acuerdo (ibid., vol 890, pag. 153); Polonia (1973), art. 4 (ibtd , vol. 1000, pag. 199) y Hungría (1973), art. 5 (Re cueil des lois fedérales, 1973, pag. 2261). 81
Véase, por ejemplo, el Convenio de Bruselas de 1926 y su Proto colo adicional de 1934 (supra, nota 70), y los tratados que se señalan supra, parr 71 8 2
Véase el Convenio de Roma de 1933 (supra, nota 76).
83
Véase, por ejemplo, la sene de ti atados y acuerdos concertados por la URSS antes de 1945 con diez Estados, entre ellos Noruega (1921), art. 4, parr. 2 (Sociedad de las Naciones, Recueil des Traités, vol VII, pag. 293), Dinamarca (1923), art 3, parr. 4 (ibid., vol XVIII, pag 15) y Austria (1923), art 12 (ibid., vol. X X , pag 153). 84
Véanse los tratados concertados por la URSS con Noruega (1921) y con Dinamarca (1923), mencionados supra, nota 83.
Inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes
declarando a la vez inembargables a otros tipos de valores . Esos tratados merecen un examen más amplio como ejemplos de renuncia a la inmunidad o, más exac tamente, como expresión del consentimiento del Estado a la ejecución. 85
3.
PRACTICA JUDICIAL
73. La práctica judicial con respecto a la inmunidad de secuestro, embargo preventivo y ejecución de bienes de Estados extranjeros no es tan abundante como la ju risprudencia sobre inmunidad de jurisdicción, puesto que por razones obvias ambas cuestiones se tratan como si estuvieran separadas y no interconectadas , a pesar de algunas declaraciones judiciales en c o n t r a r i o , y la inmunidad de ejecución no entra en escena cuando no media el ejercicio de una jurisdicción judicial que tenga por resultado una sentencia definitiva contra un Estado. 86
87
37
para el desarrollo económico de las naciones, esas medi das encaminadas al cumplimiento se lleven a la práctica . 92
b) Jurisprudencia
de los
Estados
75. C o m o se observará, con respecto a la cuestión del consentimiento y de los tipos de bienes no susceptibles de secuestro, embargo preventivo o ejecución, los ejemplos extraídos de la jurisprudencia no han de mostrado que exista u n a tendencia a restringir la inmu nidad de los Estados en materia de ejecución de deci siones judiciales y laudos arbitrales. La jurisprudencia ha sostenido firmemente la inmunidad. La inmunidad absoluta fue confirmada en diversas decisiones impor tantes: ya en 1910 por la Corte Real de Prusia para la Solución de Controversias en el caso Hellfeld c. Fisc de l'Empire russe , en 1930 por el Tribunal Federal Suizo en el caso République hellénique с. Walder , en 1933 por el Tribunal de Apelación de Bruselas en Brasseur et consorts с. République hellénique , en 1938 por el Tri bunal de Apelación de París en el caso Hertzfeld с. URSS y, en 1959, por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos en el caso Weilamann et al. c. Chase Manhattan Bank , si bien muchas de esas decisiones han sido desde entonces modificadas u objeto de modi ficaciones de carácter legislativo. 93
94
95
a) Adjudicación
y arbitraje
internacionales
96
74. Algunas decisiones internacionales pueden condu cir ocasionalmente a la ejecución, a pesar de que los tri bunales internacionales no disponen de los medios para imponer el cumplimiento, exceptuando tal vez los casos en que el incumplimiento de las decisiones de la CIJ puedan en buena medida constituir una amenaza a la paz o dar lugar a tal a m e n a z a . Los arbitrajes interna cionales suelen definir medios de autoejecución o compromiso voluntario de cumplimiento de los laudos arbitrales . La realización de la ejecución forzosa de pende siempre del mecanismo judicial que exista en el plano local o nacional. Es así como en el caso Socobelge un tribunal belga inició la ejecución . La política internacional o la cortesía entre naciones son factores que también pueden contribuir a impedir que, en virtud de los problemas multifacéticos relacionados con las adjudicaciones y la cooperación internacionales 88
89
90
91
85
Tal es el caso de la sene de tratados y acuerdos concertados por la URSS con 21 Estados después de 1945, que se refieren a las represen taciones comerciales y al transporte marítimo, por ejemplo con Suiza (1948), arts. 4 y 5 (véase supra, nota 79) y con Francia (1951), art. 10 (idem). 8 6
Véase, por ejemplo, Oficina del Aceite c. Domenech (1938) {supra, nota 25); véase también Socifros c. URSS (1948) (idem) y Rappresentanza commerciale dell'U R.S.S. c. De Castro (1935) (supra, nota 29). 87
Véase, por ejemplo, Royaume de Grèce с. J ulius Bar & Cíe (1956) (supra nota 36); République arabe unie c. Dame X. (1960) (Recueil officiel des arrêts du Tribunal fédéral suisse, 1960, vol. 86, primera parte, pag. 23) y Trendtex Trading Corporation Ltd. c. Central Bank of Nigeria (1977) (The All England Law Reports, 1977, vol. 1, pag. 881). 88
Véase el Artículo 59 del Estatuto de la Corte Internacional de Jus ticia y el Capitulo VII de la Carta de las Naciones Unidas. 8 9
Véanse, por ejemplo, los tratados multilaterales sobre cumpli miento de laudos arbitrales mencionados supra, párr. 68. 9 0
En este asunto que oponía a la Société commerciale de Belgique al Gobierno de G recia, la CP Л , en su fallo de 15 de junio de 1939, reco noció el carácter obligatorio y definitivo de los laudos arbitrales dicta dos el 3 de enero y el 25 de julio de 1936 en favor de la Société com merciale de Belgique (С.P. J .I. serie А/В № 78, pag. 160). 91
Fallo del Tribunal Civil de Bruselas de 30 de abril de 1951 (véase supra, nota 31).
91
76. C o m o se verá en relación con el proyecto de artícu lo 23, que trata de las modalidades y efectos del consen timiento al embargo y la ejecución y la clasificación de los bienes de Estado inembargables, puede decirse que en la jurisprudencia de muchos Estados, la mayoría de ellos europeos, se ha iniciado una tendencia favorable a permitir la ejecución con respecto a los bienes que se emplean, o que se pretende emplear, en transacciones
9 2
Las sumas depositadas a largo plazo en bancos belgas en repre sentación del G obierno de G recia incluían determinados fondos otor gados a G recia, cuyo embargo preventivo podía en realidad afectar al plan de los Estados Unidos para la recuperación económica de Euro pa. La Organización Europea de Cooperación Económica amenazó con poner fin a la ayuda prevista para Bélgica en el contexto del Plan Marshall. El G obierno de Bélgica convino entonces en buscar un arreglo amistoso por medio de una conciliación entre Socobelge y el Gobierno de G recia, gracias a la cual los fondos de ayuda del Plan Marshall para G recia se destinarían únicamente a la adquisición de nuevos equipos para los ferrocarriles griegos. 93
Zeitschrift fur Internationales Recht, Erlangen, 1910, vol. X X , pag. 416; Sirey, Recueil général des lois et des arrêts, 1912, Paris, cuarta parte, pág. 1. 94
Recueil officiel des arrêts du Tribunal fédéral suisse, 1930, vol. 56, pág. 237; Annual Digest..., 19291930 (op. cit.), pág. 121, asunto N.° 78. 95
Pasicrisie belge, 1933, Bruselas, segunda parte, pág. 197; Annual Digest..., 19311932, Londres, 1938, vol. 6, pág. 164, asunto N.° 85. El Tribunal de Apelación de Bruselas había confirmado el fallo del Tribunal Civil de Amberes (1932) [J ournal du droit international (Clu net), París, 59.° año, 1932, pág. 1034]. 96
J ournal du droit international (Clunet), París, 65.° año 1938,pág. 1034 Véase también el fallo del Tribunal de Apelación de París en Clerget c. Représentation commerciale de la République démocratique du Viet Nam (1969) [Annuaire français de droit international, 1970, Paris, vol. 16, pág. 931]; y el fallo del Tribunal de Apelación de Aix enProvence en Banque d'Etat tchécoslovaque с. Englander (1966) (ibid., 1967, vol. 13, pág. 825). 97
New York Supplement,
2d Series, 1960, vol. 192, pág. 469.
Documentos del 37.° período de sesiones
38
98
comerciales o con fines comerciales . Esto sucede espe cialmente en los casos en que ha mediado expresión o in dicación explícita de consentimiento a esas medidas o renuncia a la inmunidad de embargo o ejecución, según el caso. De este m o d o , la denominada inmunidad abso luta de embargo y ejecución puede estar sujeta a ciertas excepciones en los casos en que haya existido consenti miento o aceptación previa de jurisdicción, incluida la ejecución forzosa , o cuando se trate de bienes in muebles situados en el Estado del f o r o . Podría alegar se la inmunidad por falta de jurisdicción debida a una inadecuada conexión territorial , o por el hecho de que los bienes embargados hayan sido la cuenta general de una embajada o fondos públicos o los locales diplomáticos . 99
100
101
102
77. Si bien la jurisprudencia de los Estados no h a alte rado la n o r m a general de la inmunidad de embargo y ejecución de que gozan los Estados, esa jurisprudencia puede ofrecer amplia base para u n a distinción entre ciertos tipos de bienes que habitualmente no están ex puestos a embargo o ejecución, como los bienes destina dos al servicio público (publias usibus destinata) y otros tipos de bienes utilizados o que se pretende utilizar en transacciones comerciales o con fines comerciales, y que están destinados o asignados claramente a un posible embargo en caso de necesidad, de m o d o que el embargo o ejecución que se realice con el consentimiento que se acostumbra otorgar no constituirá u n a ofensa a la digni dad soberana del Estado que exprese su consentimiento durante el desarrollo corriente de las transacciones co merciales. Las cuestiones referentes a títulos de pro piedad mueble o inmueble situada en el territorio del Es t a d o del foro, incluidos los títulos obtenidos por suce sión, donación o bona vacantia no estarán sujetos a in munidad respecto del cumplimiento de la sentencia a menos que los bienes correspondientes estén en manos de un Estado extranjero o en locales ocupados por sus agentes o representantes y que el Estado no desee desprenderse de esos bienes ni abandonarlos. No puede ordenarse el cumplimiento específico ni despacharse un
mandamiento con carácter obligatorio contra un Estado extranjero. Prevalece en esos casos la inmunidad, pues sigue estimándose inconveniente la compulsión física contra un Estado extranjero aunque sea en virtud de una orden judicial. 4.
OPINIONES EMITIDAS EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL
78. Las opiniones jurídicas con respecto a esta y a otras etapas y facetas de las inmunidades jurisdicciona les distan de ser uniformes. Es posible que en la materia las diferencias de opiniones sean un poco menos acusa das en lo que se refiere al carácter absoluto de la n o r m a de la inmunidad del Estado en materia de embargo y ejecución, debido a que este problema se presenta en una etapa posterior y a que existen muchas menos pro babilidades y son menores las oportunidades de que se emita u n a orden de ejecución contra los bienes o habe res de un gobierno extranjero. Sin embargo, comenza ron a surgir las controversias desde que algunos tribuna les europeos y algunas decisiones judiciales de los Esta dos Unidos comenzaron a ampliar el campo y las listas de los tipos de bienes susceptibles de embargo, se cuestro, venta o ejecución para el cumplimiento de las sentencias. En la actualidad, los autores se muestran va cilantes y parecen más dispuestos a establecer límites de terminados con respecto a la facultad de decretar el em bargo y la ejecución de los bienes de Estados extranje ros. La inmunidad de embargo y ejecución sigue vigente en opinión de los juristas, pese a lo cual los autores for mulan diversas conjeturas con respecto al alcance de esa inmunidad . 103
79. En este contexto puede resultar revelador dar un vistazo a las opiniones expresadas en diversas épocas en el ámbito internacional por medio de proyectos de artí culos. Así, en septiembre de 1891, en su reunión de H a m b u r g o , el Instituto de Derecho Internacional apro bó un proyecto de resolución titulado «Proyecto de reglamento internacional sobre la competencia de los tribunales en los procesos contra los Estados, soberanos o jefes de Estado extranjeros» , que contenía las dis posiciones siguientes: 104
9 8
Véanse, por ejemplo, los asuntos: Hertzfeld c. URSS (1938) (supra nota 96); Socobelge (1951) (supra nota 31); Distillerie soviétique en Autriche (1954) (International Law Reports, 1954, Londres, 1957, vol. 21, pág. 101); Neustein с République d'Indonésie (1958) (Netherlands Yearbook of International Law, 1979, vol. X, pág. 107); N. V. Cabotent с National Iranian Oil Company (1968) (Netherlandse J urisprudents, Zwolle, 1969, N.° 484; Naciones Uni das, Documentation concernant les immunités juridictionnelles ., pags. 344 y ss.); The «Philippine Admirai» (1975) (The Law Reports, House of Lords... 1977, pág. 373); Hispano Americana Mercantil S.A с. Central Bank of Nigeria (1979) (Lloyd's Law Reports, 1979, vol. 2, pág. 277); Naciones Unidas, Documentation. ., págs 449 y ss.); National Iranian Oil Company c. Compagnies britanniques et américaines (1983) (Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, Tubinga, 1984, vol. 64, pág 2); International Legal Materials, Washington ( D . C . ) , vol. 22, N ° 6, noviembre de 1983, pag. 1279)
Articulo
Son inembargables los bienes muebles, comprendidos los caballos, coches, vagones y buques, pertenecientes a un soberano o jefe de Esta do extranjero y destinados, directa o indirectamente, al uso actual de ese soberano o jefe de Estado o de las personas que lo acompañan pa ra su servicio. 1 0 3
Véase, por ejemplo, L J. Bouchez, «The nature and scope of State immunity from jurisdiction and exécution», Netherlands Year book of International Law, 1979, vol. X, pág. 3, asi c o m o las contri buciones de vanos autores sobre la práctica estatal de vanos países, ibid., págs. 35 y ss. Véase también M Brandon, «Immunity from at tachment and exécution», International Financial Law Review, Londres, julio de 1982, pag. 32 1 0 4
99
Ministre autrichien des finances с Dreyfus (1918) (Recueil offi ciel des arrêts du Tribunal fédéral suisse, vol 44, primera parte, pag. 49); y asunto de la Commission turque des achats (1920) (Annual Di gest... 19191922, Londres, 1932, vol. 1, pág. 114, asunto N.° 77). 1 0 0
Asunto relativo a la ejecución de laudos arbitrales internaciona les (Checoslovaquia) (1928) (Annual Digest . , 19271928, Londres, 1931, vol. 4, pag. 174, asunto N . 111). c
101
Véase Royaume de Grèce с. J ulius Bar & Cíe (1956) (supra nota 36); République italienne с Beta Holding S A (1966) (Annuaire suisse de droit international, 1975, vol 31, pag. 219). 1 0 2
Vease supra nota 100.
1
El Instituto había confiado la cuestión de la «Competencia de los tribunales en los procesos contra los Estados o soberanos extranjeros» a una comisión de estudio que tenia por relatores a L. von Bar y J. Westlake; vease Annuaire de l'Institut de droit international, 1891 1892, Bruselas, vol. 11, págs. 408 y ss.; véase en ese mismo Annuaire (págs 414 y ss) el informe de L von Bar y a continuación las observa ciones de J. Westlake. Los artículos que otros dos miembros de la Co misión habían publicado sobre la cuestión fueron también tomados en consideración; véase C. F. G abba, loe at (supra nota 27), y A. Hart mann, «De la compétence des tribunaux dans les procès contre les Etats et souverains étrangers», Revue de droit international et de législation comparée, Bruselas, t. 22, 1890, pág 425.
Inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes
Artículo
2
Están también exentos de embargo los bienes muebles e inmuebles pertenecientes a un Estado extranjero y destinados, con la aprobación expresa o tácita del Estado en cuyo territorio se encuentran, al servicio del Estado extranjero . 105
80. Sesenta años más tarde, en junio de 1951, el mis m o Instituto de Derecho Internacional aprobó otra re solución puesta al día, titulada «Proyecto provisional de convención sobre la inmunidad de jurisdicción y de eje cución forzosa de los Estados extranjeros» , en cuya sección В se dice lo siguiente: 106
В . — I N M U N I D A D DE EJECUCIÓN FORZOSA DE LOS ESTADOS EXTRANJEROS
Artículo
14
La inmunidad de ejecución forzosa sólo confiere derecho a los Esta dos en territorio extranjero con respecto a los bienes muebles e in muebles de su propiedad que se encuentren en ese territorio y que es tén destinados al ejercicio de su poder público. N o obstante, el beneficio de esa inmunidad no podrá invocarse con respecto a los bienes que expresamente esos Estados hayan pignorado o hipotecado. N o procede invocar la inmunidad de ejecución forzosa respecto de los bienes, derechos e intereses derivados de actos de gestión patrimo nial. Cuando la ejecución sea procedente, deberá tramitarse por medios diplomáticos. Artículo
15
Un Estado no puede ser objeto de embargo preventivo en territorio extranjero, a menos que la causa de la deuda sea un acto de gestión patrimonial. Artículo
16
Si un Estado se niega deliberadamente a ejecutar un fallo de un tri bunal extranjero cuya causa sea un acto de gestión patrimonial, se le podrá imponer cualquier medida de secuestro y ejecución forzosa en su territorio o en el territorio del Estado del acreedor, siempre que las negociaciones diplomáticas hayan puesto de manifiesto la negativa del Estado a cumplir voluntariamente sus obligaciones.
De este m o d o , la última resolución del Instituto de De recho Internacional, sin abogar por un ejercicio pleno del poder de ejecución, parece dar preferencia a las ne gociaciones diplomáticas y al agotamiento de los medios de persuasión, considerando a la ejecución como una medida posible y remota de último recurso. 81. La Asociación de Derecho Internacional, más re cientemente, en su 6 0 . Conferencia celebrada en Montreal del 29 de agosto al 4 de septiembre de 1982, a d o p t ó el proyecto de convención sobre inmunidad de los E s t a d o s . En la medida en que el contenido de ese proyecto puede reflejar los actuales puntos de vista de los juristas u opiniones doctorum, tal vez sea de interés citar la disposición siguiente: a
107
Artículo
VIL—Inmunidad
de embargo
y
ejecución
Los bienes de un Estado extranjero que se encuentren en el Estado del foro gozarán de inmunidad de secuestro, embargo preventivo y ejecución, con excepción de lo dispuesto en el artículo V I I I .
1 0 5
Texto revisado en 1 8 9 2 . Véase Instituto de Derecho Interna cional, Tableau général des résolutions (18731956), Basilea, 1 9 5 7 , págs. 1 4 y 1 5 . 106
Annuaire de l'Institut vol. 4 4 , t. I , págs. 3 9 y ss. 1 0 7
de droit
international,
1952,
Basilea,
Véase ILA, Report of the Sixtieth Conference, Montreal, 1982, Londres, 1 9 8 3 , págs. 5 a 1 0 , resolución N.° 6 : «State Immunity».
39
82. El artículo VIII del proyecto de convención, que trata de las excepciones a la inmunidad de embargo y ejecución, prevé en la sección A tres excepciones a dicha inmunidad: i) si ha habido renuncia a la inmunidad, por ejemplo en el caso de actividades comerciales; ii) si los bienes de que se trata se utilizan con fines comerciales; iii) si se trata de bienes adquiridos en violación del de recho internacional o que se hayan intercambiado por bienes así adquiridos. La sección В del artículo trata de las cuentas bancarias mixtas y limita la inembargabili dad a la parte de esas cuentas que, según se haya acredi tado adecuadamente, se destine a actividades no comer ciales. La sección С da una lista de los tipos de bienes que escapan a la facultad de embargo y ejecución. Final mente, la sección D prevé la posibilidad de secuestro prejudicial en circunstancias especiales. C.—Formulación del proyecto de artículo 22 83. A la luz del anterior examen de la práctica de los Estados y de las opiniones jurídicas, deberían poderse definir algunos de los factores más importantes que es preciso incorporar al formular el proyecto de artículo 22, de m o d o que exprese o exponga de manera modifi cada la n o r m a general de la inmunidad de los Estados en materia de secuestro, embargo preventivo y ejecución. a) La n o r m a general de la inmunidad del Estado con respecto al secuestro, embargo preventivo y ejecución constituye una n o r m a válida. b) La noción de ejecución forzosa, en los casos en que se aplica a los bienes de Estado o a los bienes que se hallan en posesión o bajo control de un Estado o en los cuales el Estado tiene interés, puede abarcar un campo que vaya más allá del mero embargo o secuestro. La eje cución forzosa puede adoptar la forma de mandamiento o de cumplimiento específico, como sucede con una or den de restituir o abandonar un bien mueble o in mueble. La inmunidad del Estado también debe abarcar este tipo de situaciones, excepto, por supuesto, cuando existe controversia en cuanto al título y cuando ha sido adquirido por medio de sucesión, donación u ocupación del bien vacante, según lo dispuesto en el artículo 15 del proyecto (Propiedad, posesión y uso de bienes). c) Deben considerarse secuestrables, en virtud del consentimiento expreso o manifestado en un comporta miento evidente, los bienes destinados, o que se preten de destinar, a fines comerciales o específicamente al pa go de las deudas establecidas por un fallo, o simplemen te al pago de lo que se reclama. d) Los bienes que normalmente no son susceptibles de secuestro o que n o constituyen un objeto contra el cual proceda la ejecución, abarcan todos los tipos de bienes que el Estado destine al servicio público. La natu raleza del uso o destino de los bienes determina el reco nocimiento de la inmunidad con respecto a ellos; esta determinación no se deriva necesariamente de la natura leza misma de los bienes, sino del uso a que se destinan, publias usibus destinata. e) El secuestro precautorio o prejudicial es improce dente y debe desaconsejarse. N o hay necesidad de prote ger en exceso a los acreedores con respecto al Estado deudor. Las medidas compulsivas de cualquier carácter no pueden ofrecer una solución ideal a los diferendos
Documentos del 37.° período de sesiones
40
con un Estado extranjero. La existencia de u n a senten cia firme constituye base suficiente para negociaciones diplomáticas.
108
norma de la inmunidad jurisdiccional . Una vez que se ha dictado el fallo, se requiere un segundo consenti miento para permitir que se apliquen medidas de ejecución . En circunstancias normales, la aplicación de la n o r m a de la inmunidad de secuestro, embargo pre ventivo y ejecución de los Estados significa que ningún tribunal de otro Estado puede ordenar efectivamente el secuestro, el embargo preventivo o la ejecución, a me nos que el Estado contra el que se apliquen esas medidas haya notificado o dado su consentimiento. 109
84. El proyecto de artícuo 22 podría formularse en los términos siguientes: Artículo
22.—Inmunidad del Estado respecto embargo y la ejecución
del
1. De conformidad con las disposiciones de los pre sentes artículos, los bienes que se hallen en posesión o bajo control de un Estado o los bienes en que un Estado tenga interés estarán protegidos por la n o r m a de la in munidad del Estado con respecto al secuestro, el embar go preventivo y la ejecución decretados por un tribunal de otro Estado como medida provisional o precautoria, o c o m o procedimiento para asegurar el cumplimiento de una sentencia definitiva de ese tribunal, a menos que: a) el Estado afectado haya consentido en el se cuestro, el embargo preventivo o la ejecución respecto de los bienes de que se trate, o b) el Estado destine los bienes, o pretenda desti narlos, a un servicio comercial y no estatal, o c) el procedimiento tenga por objeto determinar si la propiedad, posesión o uso de los bienes, sean éstos de naturaleza mueble o inmueble, intelectual o industrial, corresponden al Estado, o si éste es titular de cualquier derecho o interés adquirido por sucesión, donación u ocupación del bien vacante, o d) se determine que los bienes están destinados es pecíficamente al cumplimiento de una sentencia definiti va o al pago de deudas contraídas por el E s t a d o . 2. El Estado goza también de inmunidad con res pecto a sus bienes o a los bienes que se hallen en su pose sión o bajo su control o en los que tenga interés, frente a un mandamiento provisional o definitivo u orden de cumplimiento específico emitidos por un tribunal de otro Estado y que tengan por objeto privar al Estado del goce, posesión o uso de los bienes o de otros intereses u obligar al Estado a que, en contra de su voluntad, re nuncie a la propiedad o la ceda a otra persona.
ARTÍCULO 23 (Modalidades y efectos del consentimiento al embargo y la ejecución) A.—Consideraciones generales 1. E L CONSENTIMIENTO COMO BASE SÓLIDA PARA EL EJERCICIO DE LA FACULTAD DE EMBARGAR Y EJECUTAR
85. El consentimiento constituye la clave de varias proposiciones en el análisis de las normas aplicables al ejercicio de la jurisdicción, ya sea antes del proceso, du rante éste o después del proceso y el fallo. El consenti miento proporciona a la autoridad judicial de un Estado una base firme p a r a el ejercicio de su jurisdicción en un procedimiento contra otro Estado o que afecte a ese Es t a d o . C o m o se ha visto, se requiere el consentimiento en dos niveles diferentes en dos fases o etapas sucesivas. En primer lugar, se necesita el consentimiento a la jurisdic ción, que puede ser expreso, sobreentendido por la con ducta o presunto por la ley, como excepciones aceptadas que prueban la validez y la aplicabilidad general de la
86. En cierto m o d o , el consentimiento elimina parte de la dificultad inherente al cumplimiento de un manda miento de embargo o ejecución contra bienes de Estado o bienes poseídos o controlados por un Estado. El con sentimiento al embargo o la ejecución equivale a tolerar o aceptar la medida de ejecución, ya sea voluntaria o in voluntariamente; la falta de objeción tendrá que ser re forzada por una indicación más positiva de concurren cia o incluso tolerancia, que es más que una simple aquiescencia tácita, aunque posiblemente no llegue a una aprobación activa. U n a vez que se ha establecido la existencia de un vestigio de consentimiento con respecto al secuestro, al embargo preventivo y a la ejecución, la autoridad de otro Estado podrá proceder con la medida provisional de embargo preventivo o secuestro o tam bién con u n a medida más definida de ejecución forzosa de un fallo definitivo. U n a vez d a d o , el consentimiento no puede ser ni revocado ni retirado, ya que al darlo se ha creado una base sólida para el ejercicio de la facultad o jurisdicción de secuestrar, embargar y ejecutar bienes de Estado que sean susceptibles de embargo y ejecución. 2.
E L CONSENTIMIENTO NO CONSTITUYE FUNDAMENTO SUFI CIENTE DE JURISDICCIÓN CUANDO NO EXISTA JURISDICCIÓN ALGUNA
87. El consentimiento es un elemento importante para el ejercicio de la jurisdicción o la facultad de embargar y ejecutar bienes de Estado. Sin embargo, no debe in terpretarse que, por sí mismo, crea o constituye la juris dicción. El consentimiento, en cuanto tal, no puede ser fundamento suficiente en que basar la jurisdicción cuando ésta no exista. En consecuencia, el consenti miento al embargo de bienes de Estado ad fundandam jurisdictionem es inoperante o ineficaz para permitir el ejercicio de jurisdicción o la facultad de embargar y eje cutar, que no están ni el u n o ni la otra constituidos o creados por el simple hecho del consentimiento. La ju risdicción y la facultad de ejecutar, que es consecuencia de la facultad para decidir en derecho, están vinculadas entre sí en el sentido de que deben tener un fundamento legal y no basarse simplemente en el consentimiento de las partes. La jurisdicción de un tribunal puede existir como un forum pro rogatum en muchos países, pero los tribunales a menudo rehusan ejercer esa jurisdicción, aduciendo que se trata de un forum non conveniens, o 108
Véase la parte III del proyecto, «Excepciones a las inmunidades de los Estados». 1 0 9
Véase, por ejemplo, el fallo del Tribunal de Apelación de Aix enProvence en Banque d'Etat tchécoslovaque с. Englander (1966) (supra, nota 96); véase, sin embargo, el fallo del Tribunal de Casación en Englander c. Banque d'Etat tchécoslovaque (1969) [J ournal du droit international (Clunet), Paris, 96.° año, 1969, pág. 923] y Clerget c. Représentation commerciale de la République démocratique duViet Nam (1969) (supra, nota 96).
Inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de i»us bienes
que hay otros foros mas competentes, con una relación mas estrecha P o r consiguiente, incluso la practica de los tribunales federales suizos, que va muy lejos en el ejercicio de la facultad de embargar y ejecutar, vacilaría en asumir esa facultad cuando la causa de la acción o el objeto que se pretenda secuestrar o embargar o contra el que se quiera realizar la ejecución no guarden la relación mas intima con el Estado del foro, aunque el objeto este situado en su territorio El tratarse de un forum reí sitae no obliga al tribunal a examinar la jurisdicción o la fa cultad que emana de ella, a saber, la de embargo y eje cución, especialmente cuando la causa de la acción se aleje m u c h o del ínteres judicial del Estado del foro Los tribunales federales suizos actúan correcta y adecuada mente al no alentar a las autoridades judiciales a ir en busca de litigios internacionales 110
3
L A EXPRESIÓN DEL CONSENTIMIENTO o LA RENUNCIA A LA INMUNIDAD DE EMBARGO Y EJECUCIÓN
1
41
1 RATADOS MULTILATERALES O CONVENCIONES INTERNACIONALES
90 C o m o se ha señalado anteriormente en relación con el proyecto de articulo 22, hay al menos media doce na de tratados multilaterales o convenciones interna cionales que contienen disposiciones sobre la ejecución de decisiones judiciales, incluidas las referentes a bienes de Estado (vese supra, parrs 69 у 70) En la Convención de Bruselas de 1926 y en algunos otros tratados se prevé la posibilidad de secuestrar buques mercantes de pro piedad del Estado que no sean buques de guerra ni bu ques públicos empleados para un servicio gubernamen tal no comercial En un tratado incluso se permite el se cuestro prejudicial de aeronaves comerciales Esas dis posiciones equivalen a una expresión de renuncia a la in munidad de secuestro, embargo preventivo y ejecución o una indicación del consentimiento al embargo y la eje cución con respecto a tipos especiales de bienes, al tiem po que se mantiene la inmunidad para otros tipos de bienes de E s t a d o 111
88 La expresión del consentimiento al embargo y la ejecución se denomina a veces renuncia a la inmunidad de embargo y ejecución En todo caso, se puede renun ciar a la inmunidad, o la renuncia puede estar incluida en un acuerdo, tal como un contrato de derecho privado o un t r a t a d o , bilateral o multilateral, con la condición de la reciprocidad o sin ella La expresión del consenti miento que produce la consecuencia de la renuncia a esa inmunidad puede adoptar diferentes formas H a de expresarse claramente y ser explícito Solo puede consi derarse implícito en u n a conducta en circunstancias muy limitadas y excepcionales, tales como la consignación de fondos u otros activos especialmente con la finalidad de resolver controversias, o la realización de pagos por las obligaciones o deudas en que se haya incurrido en rela ción con u n a transacción determinada o un conjunto de transacciones Se vera como se otorga el consentimiento en la practica o las modalidades para renunciar a la in m u n i d a d , asi como los efectos de la renuncia o la ampli tud de las consecuencias que implica la renuncia a la in munidad de ejecución
B.—Modalidades para expresar el consentimiento al embargo y la ejecución de bienes de Estado
91 Se han concertado también cuatro tratados multi laterales que contienen disposiciones en que se reconoce el efecto vinculante de los laudos arbitrales, ya sea de conformidad con las normas procesales del territorio donde se dicte el laudo o de conformidad con las dispo siciones de su legislación nacional (véase supra, parr 68) En uno de esos tratados se especifica que las partes convienen en ejecutar el laudo «como si se tratare de una sentencia firme dictada por un t r i b u n a l » Sin embargo, no hay ninguna referencia expresa a los bienes con respecto a los cuales puede permitirse el embargo o la ejecución 112
2
TRATADOS BILATERALES
92 En la practica de los Estados existen innumerables tratados bilaterales con disposiciones equivalentes a una expresión de consentimiento al embargo y la ejecución con respecto a tipos especiales de bienes con relaciones especiales Por ejemplo, antes de 1945, nueve de los diez tratados concertados por la URSS contenían disposi ciones en que se hacia a ciertos tipos de bienes del Esta do soviético susceptibles de ejecución definitiva con res pecto a las transacciones g a r a n t i z a d a s En seis de esos tratados se excluía el embargo preventivo En dos tra 113
114
89 H a y v a n o s modos de expresar el consentimiento al embargo y la ejecución de bienes de Estado El examen de la piactica de los Estados es revelador al respecto Los instrumentos en que los Estados expresan su con sentimiento pueden adoptar diferentes formas, tales co m o tratados multilaterales o convenciones, tratados bi laterales con respecto a determinados bienes o transac ciones u órganos o empresas, o contratos comerciales o acuerdos de prestamos Es conveniente dar algunos ejemplos de cada una de esas categorías de instrumen tos 0
En Suiza se distingue entre actos jure imperii y actos jure ges tionis La ejecución se basa en la existencia de una relación suficiente con el territorio suizo, véase, por ejemplo, République hellénique с Walder (1930) (supra nota 94) Véase también Lalive, loe cit (supra nota 35), pag 160, Sinclair, loe cit (supra nota 26), pag 236 y los comentarios de Lord Denning en Thai Europe Tapioca Service Ltd с Government of Pakistan et al (1975) (The All England Law Reports, 1975, vol 3, pags 963 y ss )
Véanse los tratados mencionados supra, parr 70 y notas 75 y 76 2
Art 54, parr supra nota 69)
1, del Convenio de Washington de 1965 (véase
3
Con la salvedad del tratado concertado con Italia (1924), art 3 (British and foreign State Papers 1924 segunda parte, vol 120, pag 659) la URSS ha suscrito con los diez Estados siguientes tratados o acuerdos en los que se preveían posibilidades de embargo y ejecución de los bienes de Estado Noruega (1921), art 4 parr 2 (véase supra nota 83), Dinamarca (1923) art 3 parr 4 (idem), Austria (1923), art 12 (idem) Alemania (1925), arts 6 7 y 9 (Sociedad de las Naciones, Recueil des Traites, vol LUI pag 7), Letonia (1927), art 5, parr 7, y art 6 (ibid, vol L X V I I I , p a g 321) Suecia (1927), art 6(ibid vol LXXI, pag 411), G recia (1929) art 7, parr 14 (British and Foreign State Papers 1929 segunda parte, vol 131, pag 480), Reino Unido (1934), art 6, parrs 6 7 y 8 (Sociedad de las Naciones, Recueil des Traites, \ o l C X L I X pag 445), Bélgica y Luxemburgo (1935), arts 11, 14 y 15 (ibid , vol CLXXIII, pag 169) 4
Véanse los tratados o acuerdos suscritos con Noruega (1921), Di namarca (1923), Italia (1924), I etonia (1927) G recia (1929) y Bélgica y Luxemburgo (1935) citados supra, nota 113
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tados se regulaban las inmunidades entre las partes de un m o d o recíproco. 93. Otra serie de tratados o acuerdos concertados por la URSS después de 1945 con 21 Estados se relacionan con las representaciones comerciales y el transporte m a r í t i m o . E n todos los tratados relativos a representaciones comerciales, con excepción de u n o de e l l o s , se prevén la ejecución de u n a decisión definitiva de un tribunal y la hipótesis de la responsabilidad p o r todas las transacciones concertadas p o r la representación c o m e r c i a l . Sin embargo, en siete tratados se estipula que la ejecución forzosa es aplicable a los fondos de las delegaciones comerciales y a los bienes de su p r o p i e d a d , mientras que en los otros ocho tratados se permite la ejecución contra todos los bienes de Estado de la U R S S , excluidos sólo los bienes necesarios para el ejercicio de la autoridad soberana o las funciones oficiales, diplomáticas y consulares . E n siete tratados se prohibe el embargo p r e v e n t i v o . 115
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94. L a práctica soviética en materia de tratados sobre transporte marítimo es menos explícita, pero también merece ser citada. P o r ejemplo, en el párrafo 2 del artículo 16 del Acuerdo sobre Marina Mercante firmado en 1969 con los Países B a j o s se prevé la ejecución de los fallos dictados en procedimientos relativos a las operaciones de buques dedicados a actividades comerciales, incluido el transporte de pasajeros y cargas: 122
2. Ningún buque será embargado en el territorio de una de las Partes contratantes por demandas relativas a uno de los actos mencionados en el párrafo 1 cuando ese buque pertenezca a la otra Parte contratante y esta última escoja su domicilio en ese territorio.
Por ejemplo, con Suiza (1948), art. 5 (véase supra, nota 79); Francia (1951), art. 10 (idem); y Singapur (1966), art. 16 (Naciones Unidas, Recueil des Traités, vol. 631, pág. 125). 1 1 5
Véase el Protocolo de 1965 relativo a la representación comercial de la URSS en la República de Chipre, art. 4 (ibid., vol. 673, pág. 25). 1 1 6
Véanse, or ejemplo, los tratados mencionados supra, notas 114 y 115. 1 1 7
Véanse, por ejemplo, los tratados o acuerdos concertados por la URSS con Suiza (1948), art. 5 (véase supra, nota 79); et Líbano (1954), carta III incluida c o m o anexo al acuerdo (idem); la República Arabe Unida (1956), art. 6, apartado b (Naciones Unidas, Recueil des Traités, vol. 687, pág. 221); el Iraq (1958), art. 6 (ibid., vol. 328, pág. 117); Singapur (1966), art. 16 (véase supra, nota 115); y Checoslovaquia (1973), art. 4, apartado b (idem, nota 79). La ejecución puede ser aplicada a los fondos de la representación comercial o bienes pertenecientes a ella. 1 1 8
Véanse los acuerdos concertados por la URSS con Francia (1951), art. 10 (véase supra, nota 79); el Togo (1961), art. 4 (idem); Ghana (1961), art. 6 (Naciones Unidas, Recueil des Traités, vol. 655, pág. 171); el Brasil (1963), art. 5 (ibid., vol. 646, pág. 277); Costa Rica (1970), art. 4, apartado b (ibid., vol. 957, pág. 351); Bolivia (1970), art. 6, párr. 2 (ibid., pág. 365); los Países Bajos (1971), art. 6 (ibid., vol. 965, pág. 423); y Bélgica y Luxemburgo (1971), art. 7 (véase supra, nota 79). 1 , 9
Véanse, por ejemplo, los acuerdos concertados por la URSS con los Países Bajos: acuerdo de 28 de mayo de 1969 relativo a la marina mercante, art. 6 (véase supra, nota 79), y el Protocolo de 14 de julio de 1971 relativo al estatuto de la representación comercial de la URSS en los Países Bajos, art. 6 (idem, nota 119). 1 2 0
Se trata de acuerdos concertados por la URSS con Suiza (1948), arts. 4 y 5; Francia (1951), art. 10; el Líbano (1954), carta III incluida como anexo al acuerdo; el Togo (1961), art. 4; los Países Bajos (1971), art. 6; Bélgica y Luxemburgo (1971), art. 7; y Checoslovaquia (1973), art. 4, apartado b (las referencias relativas a estos acuerdos figuran supra, nota 79). 121
1 2 2
Véase supra, nota 79.
95. E n otros cuatro tratados soviéticos sobre navegación m a r í t i m a , se respalda la inmunidad de los buques mercantes de Estado al excluir el secuestro y el embargo de esos buques en los puertos de la otra parte en relación con pleitos civiles, aunque en los dos tratados el embargo está prohibido a condición de que el demandante instruya a su agente en el territorio de la primera parte para que acepte cualquier obligación jurídica resultante . 123
124
96. E n el período 1946-1958, los Estados Unidos de América concertaron con 14 Estados tratados de amistad, comercio y navegación que contenían disposiciones en las que se renunciaba voluntariamente a la inmunidad de ejecución de fallos y otras responsabilidades con respecto a las emrpesas de Estado. E n el acuerdo comercial de 1972 entre los Estados Unidos y la URSS se prevé también la n o inmunidad de ejecución de los fallos y otras responsabilidades con respecto a las transacciones comerciales . P o r otra parte, en los acuerdos concertados p o r Suiza con cinco Estados de la Europa oriental, se permite también el secuestro de bienes de la otra parte en relación con demandas en derecho privado que guarden u n a estrecha relación con el país en que se encuentren los b i e n e s . Otro ejemplo lo proporciona el intercambio de notas realizado en 1958 entre Rumania y el Iraq por el que las dos partes, habiendo convenido que los litigios relativos a las transacciones mercantiles realizadas en el Iraq por el organismo comercial rumano serían de la competencia de los tribunales iraquíes, han previsto que los fallos definitivos dados por u n tribunal iraquí n o se referirán sino a «los bienes, deudas y otros activos del Organismo comercial directamente relacionados con las transacciones mercantiles concertadas por é s t e » . 125
126
127
128
97. El examen de los tratados multilaterales y bilaterales parece confirmar la proposición de que el derecho aplicable en este caso n o contiene u n a n o r m a general comúnmente aceptada que rija en todos sus detalles la plena inmunidad o n o inmunidad con respecto a diversos tipos de bienes de Estado de conformidad con la naturaAcuerdos celebrados con Bulgaria, Checoslovaquia, etc. (1971), art. 13; Argelia (1973), art. 16; el Iraq (1974), art. 15; y Portugal (1974), art. 15 (las referencias relativas a estos acuerdos figuran supra, nota 78). 1 2 3
1 2 4
Véanse los tratados celebrados con el Iraq y Portugal
(idem).
Tratados concertados por los Estados Unidos de América con Italia (1948), art. X X I V , párr. 6 (Naciones Unidas, Recueil des Traités, vol. 79, pág. 171); el Uruguay (1949), art. XVIII, párr. 5 (no ratificado); Irlanda (1950), art. X V , párr. 3 (ibid., vol. 206, pág. 269); Colombia (1951), art. X V , párr. 2 (no ratificado); Grecia (1951), art. XIV, párr. 5 (ibid., vol. 224, pág. 279); Israel (1951), art. XVIII, párr. 3 (ibid., vol. 219, pág. 237); Dinamarca (1951), art. XVIII, párr. 3 (ibid., vol. 421, pág. 105); el Japón (1953), art. XVIII, párr. 2 (ibid., vol. 206, pág. 143); la República Federal de Alemania (1954), art. XVIII, párr. 2 (ibid., vol. 273, pág. 3); Haití (1955), art. XVIII, párr. 2 (no ratificado); el Irán (1955). art. X I , párr. 4 (ibid., vol. 284, pág. 93); Nicaragua (1956), art. XVIII, párr. 3 (ibid., vol. 367, pág. 3); los Países Bajos (1956), art. XVIII, párr. 2 (ibid., vol. 285, pág. 231); y Corea (1956), art. XVIII, párr. 2 (ibid., vol. 302, pág. 281). 1 2 5
Art. 6, párr. 2, del Acuerdo (no ratificado); texto publicado en The Department of State Bulletin, Washington (D.C.), vol. 67, N.° 1743, 20 de noviembre de 1972, pág. 595. 1 2 6
1 2 7
Véase supra, nota 80.
Véase el intercambio de notas relativo al acuerdo comercial de 1958 entre Rumania y el Iraq, nota I, inciso 3 (Naciones Unidas, Recueil des Traités, vol. 405, pág. 243). 1 2 8
Inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes
leza de su uso. La diversidad en la práctica de los trata dos entre Estados justifica la conclusión de que, a falta de u n a tendencia homogénea, los Estados prefieren re gular cuestiones tan íntimas como la renuncia a la inmu nidad de embargo y ejecución o la expresión del consen timiento sobre u n a base estrictamente bilateral con cada E s t a d o , según la confianza o intimidad que exista en ca da relación bilateral, que puede variar de país a país y requerir un reajuste cada cierto t i e m p o . 129
3.
CONTRATOS GUBERNAMENTALES
98. La flexibilidad y la variedad de las modalidades de expresión del consentimiento se han visto resaltadas aún más por el carácter ad hoc o específico de las transac ciones particulares que requieren un grado especial de consentimiento a la medida, lo que obliga a un examen aún más meticuloso que en el caso de los tratados entre Estados o multilaterales. Ese m o d o de expresar el con sentimiento se rige por transacciones mercantiles o acuerdos especiales hechos a la medida de u n a forma ad hoc p a r a cada contrato. Esta categoría de transacciones es denominada «contratos gubernamentales» por razo nes de simplicidad y por la conveniencia del uso c o m ú n . 99. Entre los contratos concertados por gobiernos u organismos estatales con empresas privadas, el tipo más común se refiere a la exploración y la producción de petróleo. De los 57 contratos gubernamentales de que dispone el Centro de las Naciones Unidas sobre las Empresas Transnacionales, 20 contienen disposiciones relativas a la ejecución de laudos arbitrales. En algunos de esos contratos se prevé expresamente la ejecución j u d i c i a l , mientras que en otros se proclama simple mente que el laudo es definitivo y v i n c u l a n t e . En el úl timo g r u p o , hay un contrato en el que se estipula que las partes cumplirán de buena fe el l a u d o .
43
sificarse como «contratos de administración», «contra tos de construcción», «contratos de servicios», «contra tos de participación en la producción», «contratos de inversión» y «contratos de préstamo», incluidas «ga r a n t í a s » . Se puede citar, por ejemplo, el acuerdo rela tivo a la concesión de un crédito a la Thai Airway Inter national por la Banque française du commerce extérieur para la compra de aeronaves Airbus, cuyo reembolso es tá garantizado por el Ministerio de Hacienda de Tailan dia. En este acuerdo se dispone que a los efectos de la jurisdicción y de la ejecución de cualquier fallo o laudo, el garante certifica que renuncia a cualquier derecho a invocar ante un tribunal arbitral u otro tribunal o cual quier otra autoridad cualquier excepción basada en su inmunidad s o b e r a n a . Se trata de u n a expresión de consentimiento de alcance muy general cuyo efecto con vendría circunscribir aún más. 133
134
4.
DECISIONES JUDICIALES
101. La jurisprudencia sobre la renuncia o la expre sión del consentimiento no indica el m o d o en que puede expresarse válidamente el consentimiento. Trata mera mente de determinar la existencia de un consentimiento genuino y, si es necesario, la amplitud de sus efectos. En otras palabras, en la jurisprudencia n o se decide nor malmente la elección de las modalidades aplicables a un caso determinado, sino que se ilustra simplemente la medida en que la renuncia es efectiva con respecto a los tipos de bienes que pueden ser ejecutados.
130
131
C.—Efectos de la expresión del consentimiento al embargo y la ejecución de bienes de Estado
132
100. Los contratos gubernamentales que no se refieren a la exploración o la producción de petróleo pueden cla 1 2 9
Al respecto, véase, por ejemplo, la Convención europea de 1972 sobre inmunidad de los Estados, art. 23, y su Protocolo adicional {supra, nota 65); el Protocolo de 1.° de marzo de 1974 al Tratado de 3 de abril de 1968 entre el Reino Unido y la URSS relativo a la marina mercante, arts. 2 y 3 [Reino Unido, Treaty Series № 104 (1977), Cmnd. 7040]; acuerdo de 4 de agosto de 1978 entre la U R S S y Etiopía relativo a la marina mercante, art. XIII, párr. 2 (aparecerá en Na ciones Unidas, Recueil des Traités, N.° 18997). 1 3 0
Por ejemplo, los contratos siguientes prevén laudos arbitrales ejecutables: compraventa de petróleo entre 1) el Irán, 2) National Ira nian Oil Company, 3) G ulf Oil Corp. y otros (1973), art. 28, F; el de exploración, producción y participación en la producción de petróleo entre 1) el Sudán y 2) Chevron Oil C o . of Sudan (1975), art. XXIII, g y h; compraventa de petróleo y gas natural entre 1) Pertamina (Indo nesia) y 2) Pacific Lighting International S.A. (1973), art. 15, 1; refi nería de petróleo—Servicios técnicos y de administración entre 1) Agip SpA y 2) Indeni Petroleum Refinery Co. Ltd. (1978), art. 9. 131
Por ejemplo, los contratos siguientes prevén laudos arbitrales no ejecutables: exploración, producción y participación en la producción de petróleo entre 1) Pertamina (Indonesia), 2) Phillips Petroleum C o . of Indonesia y 3) Tenneco Indonesia Inc. (1975), secc. XI, art. 1.3; concesión de petróleo (offshore)—Empresa común entre 1) Tailandia y 2) Weeks Petroleum (Thailand) Ltd. (1972), cláusula 13, 12; explo ración y producción de petróleo—concesión (administración), expor tación y comercialización entre 1) el Irán y 2) National Iranian Oil Company (1954), art. 45, А у В. 1 3 2
Contrato de exploración, producción y participación en la pro ducción de petróleo entre 1) Pertamina (Indonesia), 2) Virginia Inter national Со. y 3) Roy M. Huttington Inc. (1968), secc. X.
102. La expresión del consentimiento al embargo y la ejecución de bienes de Estado puede ser válida en cual quiera de las modalidades enumeradas: tratados multi laterales o bilaterales y contratos gubernamentales. Si la redacción es demasiado amplia y no se refiere a ningún bien específico, hay que suponer que la aplicación del consentimiento está limitada a los tipos de bienes de Es tado que no estén dedicados a servicios públicos o gu bernamentales, sino que sean usados o estén destinados a ser usados para fines comerciales, y sólo a los que es tén situados en el territorio del Estado del foro y tengan también u n a estrecha relación con la demanda princi pal. Si el consentimiento se refiere a bienes específicos, es más fácil su aplicación, con sujeción a ulteriores limi taciones que se examinarán en relación con el artícu lo 24. 133
Véase J. F. Lalive, «Contrats entre Etats ou entreprises étatiques et personnes privées — Développements récents», Recueil des cours..., 19831П, La Haya, Martinus Nijhoff, 1984, t. 181, págs. 172 a 175. 134
Art. III, párr. 3.04 del acuerdo firmado el 23 de marzo de 1978 en París por el representante autorizado del Ministro de Hacienda de Tailandia (véase S. Sucharitkul, «Immunity from attachment and exe cution of the property of foreign States: Thai practice», Netherlands Yearbook of International Law, 1979, vol. X , pág. 151, nota 21. Con respecto a la renuncia a la cláusula de inmunidad soberana, véase A. O. Adede, «Legal trends in international lending and investment in the developing countries», Recueil des cours... 1983II, La Haya, Martinus Nijhoff, 1984, t. 180, págs. 65 a 69.
Documentos del 3 7 . ° período de sesiones
44
D.—Formulación del proyecto de artículo 23 1 0 3 . El proyecto de artículo 2 3 podría formularse en los términos siguientes: Artículo
23,—Modalidades y efectos del al embargo y la ejecución
de los Estados. Por consiguiente, tiene sumo interés práctico el examen de la práctica de los Estados en esta esfera.
consentimiento
1. T o d o Estado podrá consentir por escrito, en un tratado multilateral o bilateral o en un acuerdo o contrato concertado por él o por uno de sus organismos con una persona, natural o jurídica, extranjera, en no invocar la inmunidad de secuestro, embargo preventivo y ejecución del Estado con respecto a bienes de Estado o a bienes que posea o controle o en los que tenga un interés, a condición de que los bienes en cuestión, muebles o inmuebles, intelectuales o industriales: a) formen parte de una transacción comercial o sean utilizados en relación con actividades comerciales, o se usen de cualquier otro m o d o para fines que no sean públicos ni estén relacionados con el ejercicio de la autoridad gubernamental del Estado, y b) estén situados en el territorio del Estado del foro. 2. Los efectos del párrafo 1 serán limitados además por las disposiciones del artículo 24.
B.—Práctica gubernamental 1.
107. La legislación de varios países contiene disposiciones relativas a la inembargabilidad de ciertos tipos de bienes respecto de los cuales no tendrá efecto la renuncia. La Ley de los Estados Unidos de América sobre la inmunidad de los Estados extranjeros contiene disposiciones de ese tipo. P o r ejemplo, en el artículo 1610 se prevé el requisito del transcurso de un lapso preliminar: 135
Artículo
1 0 4 . El consentimiento al embargo y la ejecución no da licencia para aplicar esas medidas a culquier tipo de bienes de Estado, cualquiera que sea la naturaleza de su uso, dondequiera que estén situados o sin consideración a sus fines públicos o gubernamentales. Los Estados partes en tratados multilaterales o bilaterales o en contratos gubernamentales son impelidos a menudo a concertar acuerdos con una cláusula de renuncia a la inmunidad soberana no sólo de jurisdicción, sino también de embargo y ejecución. 1 0 5 . H a y que conceder protección a los países en desarrollo, que en otro caso podrían ser inducidos a incluir en un acuerdo una expresión de consentimiento con respecto a algunos tipos de bienes, los cuales en ninguna circunstancia deben ser embargados, ya sea debido a la naturaleza vital de su carácter preponderantemente público (tales como los buques de guerra), su inviolabilidad (locales diplomáticos), u otra propiedad vulnerable (como los fondos de los bancos centrales). 2 . TIPOS DE BIENES DE ESTADO INEMBARGABLES
1 0 6 . El proyecto de artículo 2 4 se refiere a las categorías de bienes que son inembargables independientemente del previo consentimiento o la renuncia explícita, y las razones por las que deben considerarse provistos de u n a inmunidad permanente, por ser inviolables o de un valor nacional inembargable, tal como un especial patrimonio cultural. Esa permanencia de la inembargabilidad o inmunidad de proceso legal se basa en la práctica
de
embargo
[...]
El artículo 1611, entre otras cosas, dispone:
ARTÍCULO 24 (Tipos de bienes de Estado que gozan de inmunidad permanente de embargo y ejecución)
1. LIMITACIÓN DE LOS EFECTOS DEL CONSENTIMIENTO
1610.—Excepciones a la inmunidad o ejecución
c) N o se permitirá ningún embargo o ejecución de los mencionados en los párrafos a y b del presente artículo hasta que el tribunal haya ordenado tal embargo o ejecución tras determinar que ha transcurrido un período razonable de tiempo a partir de la promulgación del fallo y la entrega de cualquier notificación exigida con arreglo al párrafo e del artículo 1608 del presente capítulo.
108.
A.—Consideraciones generales
LEGISLACIONES NACIONALES
Artículo
1611.—Ciertos tipos de bienes que de inmunidad de ejecución
gozan
[...] b) Sin perjuicio de las disposiciones del artículo 1610 del presente capítulo, los bienes de un Estado extranjero gozarán de inmunidad de embargo y ejecución, 1) Cuando los bienes pertenezcan a un banco central o autoridad monetaria de un Estado extranjero que los posea por cuenta propia, a menos que tal banco o autoridad, o el gobierno extranjero de que dependa, haya renunciado expresamente a su inmunidad de embargo preventivo de ejecución o de ejecución, independientemente de cualquier retirada de la renuncia que el banco, la autoridad o el Gobierno pretenda realizar excepto de conformidad con los términos de la renuncia; o 2) Cuando los bienes se usen o pretendan usarse en relación con una actividad militar y A . sean de carácter militar, o B. estén bajo el control de una autoridad militar u organismo de defensa.
109. De m o d o similar, en los párrafos 3 y 4 del artículo 11 de la Ley canadiense de 1982 sobre inmunidad de los E s t a d o s se dispone: 136
3. Gozarán de inmunidad de embargo y ejecución y, en caso de una acción in rem, de secuestro, retención, embargo y decomiso los bienes de un Estado que: a) sean usados o estén destinados a ser usados en relación con una actividad militar; b) sean de naturaleza militar o estén controlados por una autoridad militar o un organismo destinado a la defensa. 4. C o n sujeción al párrafo 5, los bienes de un banco central o una autoridad monetaria extranjera que sean mantenidos por su propia cuenta y que no son utilizados o están destinados a ser utilizados en una actividad comercial gozarán de inmunidad de embargo y ejecución.
1 3 5
Véase supra, nota 56.
Véase supra, nota 60. Véase asimismo el apartado b del párrafo 2 del artículo 14 de la Ordenanza del Pakistán de 1981 sobre inmunidad de los Estados {supra, párr. 62). 1 3 6
Inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes
2.
CONVENCIONES INTERNACIONALES Y REGIONALES
45
a u n fin público de los fondos destinados a actividades comerciales» . A este respecto, la práctica de la Re pública Federal de Alemania en el caso que afectaba a la Embajada de Filipinas dio con la solución correcta, y fue confirmada más tarde por la decisión de la C á m a r a de los Lores en el caso Alcom Ltd. c. Republic of Co lombia (1984) . L a jurisprudencia canadiense parece haber llegado virtualmente a la misma conclusión con relación a los locales de u n a misión diplomática. Se con sideró que la ejecución era improcedente, ya que los lo cales arrendados lo eran para uso gubernamental y los fondos secuestrados estaban en posesión de la Repúbli ca de C u b a . La jurisprudencia de los Estados Unidos parece depender de la interpretación judicial de la Ley de 1976 sobre la inmunidad de los Estados extranjeros, en la que se requiere u n a expresión razonablemente explícita de la renuncia y no u n a transcripción literal de la disposición legislativa . 145
110. Varias convenciones internacionales contienen disposiciones p a r a proteger la inviolabilidad de los loca les oficiales. P o r ejemplo, la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas, de 1 9 6 1 , prevé: 137
146
147
Articulo
22
[•• 1 3. Los locales de la misión, su mobiliario y demás bienes situados en ellos, asi c o m o los medios de transporte de la misión, no podrán ser objeto de ningún registro, requisa, embargo o medida de ejecución
148
111. L o s artículos 24 y 30 de la Convención de Viena de 1961 se refieren también a la inviolabilidad de los archivos y documentos de la misión y de la residencia particular del agente diplomático. Contienen disposi ciones similares la Convención de Viena sobre rela ciones consulares, de 1 9 6 3 (art. 3 1 , párr. 4, y arts. 33 y 61), la Convención sobre las misiones especiales, de 1 9 6 9 (art. 23, párr. 3, y arts. 26 y 30), y la Convención de Viena sobre representación de los Estados en sus rela ciones con las organizaciones internacionales de carác ter universal, de 1 9 7 5 (art. 23, párrs. 3, 25 y 29). 138
139
140
112. Varias convenciones, entre ellas la Convención de Bruselas de 1926 (art. 3, párr. I ) , la Convención sobre el mar territorial y la zona contigua (art. 2 2 ) y la Con vención de las Naciones Unidas sobre el derecho del mar, de 1982 (art. 2 3 6 ) ofrecen alguna protección con respecto al secuestro, el embargo y la ejecución de cier tos tipos de buques, en particular los buques de guerra y los buques públicos, así como otros buques empleados en un servicio gubernamental y n o comercial. 1 4 1
142
143
3.
TRATADOS BILATERALES
113. Numerosos tratados bilaterales relativos a la na vegación también eximen de secuestro, embargo y ejecu ción a los buques utilizados o destinados a ser utilizados en u n servicio gubernamental y n o comercial .
149
115. La práctica de los tribunales de diversos países no ha conducido a conclusiones simplificadas. Hay cierta tendencia en la práctica de algunos países adelantados como Suiza, la República Federal de Alemania, Austria, los Estados Unidos y los Países Bajos, a conceder mayo res posibilidades que en el pasado para el embargo o las medidas de ejecución contra bienes de Estados extranje ros siempre que se cumplan ciertas condiciones . Los países en desarrollo siguen necesitando u n a protección autorizada para detener esa tendencia. 150
C.—Opiniones jurídicas 116. Las opiniones más recientes sobre esta cuestión se expresan claramente en el proyecto de convención sobre la inmunidad de los Estados a p r o b a d o por la Aso ciación de Derecho Internacional en 1982, cuyo texto es el siguiente: 151
144
4.
PRACTICA JUDICIAL
145
114. L a jurisprudencia de los Estados dista mucho de estar consolidada. La legislación nacional y la práctica gubernamental representan esfuerzos por armonizar la práctica judicial de los Estados (véase supra párrs. 107 a 109). L a cuestión más controvertida es la relativa a las cuentas bancarias de las embajadas. Sobre ese p u n t o , la práctica de los Estados varía m u c h o . Algunos permiten el secuestro de las cuentas bancarias indiscriminadas, pues u n a embajada puede fácilmente proteger sus fon dos gubernamentales separando «los fondos destinados
Véase Birch Shipping Corp с Embassy of Tanzania (1980) (Federal Supplement, 1981, vol 507, pags 311 у ss , en especial pag 313) 1 4 6
Véase el fallo dictado por el Tribunal Constitucional Federal el 13 de diciembre de 1977 en X с République des Philippines (Naciones Unidas, Documentation concernant les immunités juridictionnelles pag 297 147
The All England Law Reports,
1984, vol 2, pag 6
148
Vease Corriveau с Republic of Cuba (1979) (Dominion Law ports, 3d Series, 1980, vol 103, pag 520), Royal Bank of Canada Corriveau et al (1980) (ibid, 1981, vol 117, pag 199), compárese Intpro Properties (UK) Ltd с Sauvel and others (1983) (The England Law Reports, 1983, vol 2, pag 495)
Re and con All
149
137
Naciones Unidas, Recueil des Traites, vol 500, pag 162
138
Ibid,
vol 596, pag 392
1 3 9
Naciones Unidas, Anuario J urídico, S 71 V 4), pag 134 140
Ibid,
141
Véase supra, parr 69
1 4 2
Véase supra, nota 75
1 4 3
Véase supra, nota 74
1 4 4
1975 (N
0
1969
(N
0
de venta
de venta S 77 V 3), pag 91
Véanse, por ejemplo, los tratados y acuerdos mencionados supra, notas 78 a 80 y 83
Vease, por ejemplo, Maritime International Nominees Establish ment с Republic of Guinea (1981) (Federal Supplement, 1981, vol 505, pag 141), juicio revisado en apelación (1982) (Federal Reporter, 2d Series, 1983, vol 693, pag 1094), al haber considerado el Tribunal que el consentimiento al arbitraje del CIRDI no constituía una renun cia a la inmunidad En un sentido inverso, vease Libra Bank Ltd с Banco Nacional de Costa Rica (1982) (Federal Reporter, 2d Series, 1982, vol 676, pag 47) 1 5 0
Vease Netherlands Yearbook of International Law, vol X , у Sinclair, loc cit (supra nota 26), pags 218 a 242 151
1979,
Vease supra, nota 107 Véanse también los proyectos de resolu ción del Instituto de Derecho Internacional mencionados supra, parrs 79 y 80
Documentos del 37.° período de sesiones
46
Artículo
VIII.—Excepciones a la inmunidad y ejecución
de embargo
[...] C.
N o se permitirá el embargo o la ejecución si: 1. Los bienes que se pretende ejecutar son utilizados para fines diplomáticos o consulares; o 2 . Los bienes son de carácter militar o son utilizados o destinados a ser utilizados para fines militares; o 3. Los bienes pertenecen al banco central de un Estado y son mantenidos por él para sus fines c o m o banco central; o 4 . Los bienes pertenecen a la autoridad monetaria de un Estado y son mantenidos por ella para fines monetarios [...].
[...]
D.—Formulación del proyecto de artículo 24
117. Puede considerarse que el examen precedente de la práctica de los Estados y las opiniones jurídicas apoya la elaboración de u n a lista de tipos de bienes que quedan fuera del alcance de la maquinaria judicial o administrativa en materia de secuestro, embargo, incautación o ejecución. Es posible clasificar las diferentes categorías de bienes según el carácter más o menos absoluto de su inmunidad de embargo y ejecución independientemente del consentimiento, o según el fundamento en que se base su inembargabilidad o inmunidad de ejecución, ya se trate de u n a hostilidad declarada o casus belli, o de la perturbación de las relaciones diplomáticas, o de la interferencia en el funcionamiento normal de la autoridad fiscal de u n E s t a d o . P o r consiguiente, el proyecto de artículo 24 podría formularse en los términos siguientes:
Artículo 24.—Tipos de bienes de Estado que gozan de inmunidad permanente de embargo y ejecución
1. Sin perjuicio del artículo 23 e independientemente del consentimiento o la renuncia a la inmunidad, no podrán ser objeto de secuestro, embargo preventivo o cualquier medida de ejecución forzosa de un fallo definitivo de un tribunal de otro Estado: a) los bienes utilizados o destinados a ser utilizados para fines diplomáticos o consulares o para fines de misiones especiales o de representaciones de Estados en sus relaciones con organizaciones internacionales de carácter universal, protegidos internacionalmente por su inviolabilidad; o b) los bienes de carácter militar, o utilizados o destinados a ser utilizados para fines militares, o poseídos o administrados por la autoridad militar o el organismo de defensa del Estado; o c) los bienes de un banco central mantenidos por él para sus fines como banco central, y no asignados para ningún pago específico; o d) los bienes de la autoridad monetaria de un Estado mantenidos por ella para fines monetarios y no comerciales, y no destinados específicamente al pago de fallos u otras deudas; o e) los bienes que formen parte de los archivos nacionales de un Estado o del patrimonio cultural propio de la nación. 2. Nada de lo dispuesto en el párrafo 1 impedirá que un Estado se comprometa a cumplir el fallo de un tribunal de otro Estado, o consienta el secuestro, el embargo preventivo o la ejecución de bienes que no pertenezcan a los tipos enumerados en el párrafo 1.
P A R T E V . — D I S P O S I C I O N E S DIVERSAS
I.—Introducción 118. U n proyecto de convención sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados abarca u n a gran variedad de esferas y materias que no pueden agruparse fácilmente bajo algunos encabezamientos expresivos. Al final de esta larga y ardua tarea, hay varias disposiciones que parecen requerir su incorporación bajo el encabezamiento de una parte final que puede ser conveniente titular «disposiciones diversas». Incluye esferas n o abarcadas en los artículos contenidos en las partes anteriores, en particular las inmunidades de los soberanos o jefes de Estado, que constan de dos partes: sus inmunidades ratione materiae ya han sido examinadas en su condición de órganos del Estado, pero faltan por examinar sus inmunidades rationepersonae. Otras materias que hay que tratar se refieren a cuestiones procesales, como la notificación de mandamientos u otros documentos para iniciar o incoar procedimientos contra un Estado extranjero, la cuestión de la concesión de costas y la inmunidad o exenciones de los Estados de la constitución de garantías del pago de costas, y otros privilegios procesales, así como las cláusulas finales. También puede ser procedente u n a cláusula general de salvaguar-
dia a fin de prever la posibilidad de que se conceda una inmunidad de jurisdicción mayor o más amplia, así com o con respecto al embargo y la ejecución que en otro caso serían aplicables con arreglo al derecho consuetudinario internacional o tal como se estipula en el presente proyecto de artículos.
II.—Proyectos de artículos ARTÍCULO 25 (Inmunidades de los soberanos y otros jefes de Estado) A.—Inmunidades ratione
personae
119. N o se pretende excluir del presente proyecto de artículos el examen de las cuestiones relativas a las inmunidades de que gozan los soberanos y otros jefes de Estado, no en su condición oficial de órganos del Estado, sino con carácter personal. Los soberanos y otros jefes de Estado gozan con carácter personal de cierto grado de inmunidad jurisdiccional ratione personae en la misma forma que los embajadores y otros agentes diplomáticos. Eso significa de hecho que las inmunidades si-
Inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes
guen a la persona del jefe de Estado sólo mientras siga siéndolo. U n a vez que pierde esa condición y se convier te en ex soberano o ex jefe de Estado, puede ser procesa d o c o m o cualquier ex embajador por todos los actos personales realizados durante su m a n d a t o que no estén relacionados con las funciones oficiales cubiertas por sus inmunidades ratione materiae o inmunidades esta tales.
47
dad y la independencia de una nación. Al adquirir un príncipe bienes particulares en un país extranjero, puede considerarse que somete esos bienes a la jurisdicción territorial . 157
123. L a jurisprudencia de otros países indica u n a ten dencia hacia una proposición más restrictiva, según la cual se reconoce la inmunidad sólo para los actos públi cos y n o para los actos privados de un soberano extran jero. L a práctica italiana es típica de esta orientación de la j u r i s p r u d e n c i a . 158
B.—Práctica de los Estados y opiniones jurídicas 120. Los soberanos y otros tipos de jefes de Estado han sido identificados con los Estados de que son a la vez cabezas y representantes. Recientemente se han ampliado sus funciones más allá de los confines de su territorio nacional; aunque no residen regularmente en el extranjero, como los embajadores o diplomáticos en los países en que están acreditados, los soberanos y otros jefes de E s t a d o visitan con frecuencia otros países, unas veces por invitación oficial y otras en visitas ofi ciosas con o sin invitación e incluso a veces de incógnito o en visitas privadas para su recreo. E n la práctica ac tual, se les reconoce y concede cierto grado de inmuni dad también ratione personae. 121. Los autores han tratado a m e n u d o de los sobera nos extranjeros j u n t o con los Estados extranjeros y no con los diplomáticos acreditados. E n el Reino Uni do, la inmunidad de los soberanos extranjeros ha sido el resultado de u n a aplicación ampliada de la práctica constitucional inglesa, en la que el soberano nacional no puede ser d e m a n d a d o en sus propios t r i b u n a l e s . P o cas distinciones se han hecho con respecto al carácter privado o público del soberano e x t r a n j e r o , pese a la opinión d a d a a n t a ñ o por Lord Stowell en el caso The «Swift» (1813) , en el que se tiende a limitar la aplica ción de las inmunidades en relación con las actividades mercantiles privadas del soberano e x t r a n j e r o .
124. Aceptando, por consiguiente, que a los jefes de Estado debe concedérseles, como ocurre a m e n u d o en la práctica, una inmunidad jurisdiccional ratione personae que n o sea inferior a la de los embajadores, se admite ahora que incluso las inmunidades diplomáticas están sujetas a ciertas excepciones tales como el c o m e r c i o y los actos relacionados con bienes muebles o inmuebles, incluida la propiedad de acciones y la participación en sociedades y colectividades . La dimensión temporal del c a m p o de aplicación de las inmunidades jurisdic cionales ratione personae está necesariamente limitada a la duración del m a n d a t o como jefe de Estado, termina do el cual no sobrevive legal o jurídicamente ninguna inmunidad ratione personae . 159
160
161
152
153
C.—Formulación del proyecto de artículo 25 125. Teniendo presente el alcance de las inmunidades de los representantes diplomáticos, las inmunidades ra tione personae de los jefes de Estado podrían formular se en los términos siguientes:
154
Artículo
25.—Inmunidades y otros jefes de
de los Estado
soberanos
155
156
122. Las inmunidades concedidas a los soberanos extranjeros en su carácter privado no parecen haber sido ilimitadas incluso en épocas anteriores. Puede citarse el dictamen clásico del Chief Justice Marshall en The Schooner «Exchange» с. McFaddon and others (1812): [...] Existe una clara distinción entre los bienes de propiedad privada de una persona de la que se da la circunstancia de que es un príncipe y la fuerza militar que sostiene el poder del soberano y mantiene la digni
1 5 2
Véase, por ejemplo, el proyecto de convención de la Harvard Law School sobre la competencia de los tribunales con respecto a los Estados extranjeros, apartado a del artículo 1 [op. cit. (supra nota 33), pág. 475]. 1 5 3
(1851)
1 5 4
(TheLaw
Véase, por ejemplo, De Haber c. Queen of Portugal (Queen's Bench Reports, 1855, vol. XVII, pág. 171). Véase, por ejemplo, Mighell c. Sultan of J ohore (1893) Reports, Queen's Bench Division, 1894, vol. I, pág. 149). 1 5 5
J. D o d s o n , Reports High Court of Admiralty, 1 5 6
of Cases Argued and Determined Londres, 1815, vol. I, pág. 320.
1. Un soberano o jefe de Estado goza de inmunidad de la jurisdicción penal y civil de los tribunales de otro Estado durante su mandato. N o es necesario concederle inmunidad de su jurisdicción civil y administrativa: a) en un procedimiento relativo a bienes inmuebles privados situados en el territorio del Estado del foro, a menos que los posea en nombre del Estado para fines gubernamentales; o b) en un procedimiento relativo a la sucesión con res pecto a bienes muebles o inmuebles en la que esté invo lucrado como albacea, administrador, heredero o lega tario con carácter privado; o c) en un procedimiento relativo a cualquier actividad profesional o comercial distinta de sus funciones sobe ranas o gubernamentales. 1 5 7
W. Cranch, Reports of Cases Argued and Adjudged in the Supreme Court of the United States, vol. VII, 3." ed., Nueva York, 1911, pág. 145. 1 5 8
in the
Véase, por ejemplo, Carlo d'Austria с. Nobili (1921) [Giurispru denzia Italiana, Turin, 1921, vol. I, pág. 472; J ournal du droit inter national (Clunet), París, 48.° año, 1921, pág. 626]. 1 5 9
Lord Stowell había declarado:
« L o más que me atrevo a admitir es que, si el Rey comerciara, co m o hacen algunos soberanos, podrían aplicársele estas disposi ciones (las de las leyes de navegación). Algunos soberanos tienen el monopolio de ciertos productos, en los que trafican con arreglo a los mismos principios que otros comerciantes, y si el Rey de Ingla terra tuviera o ejerciera algún monopolio de esa clase, yo no estoy dispuesto a decir* que no* hubiera de ajustarse en su tráfico a las normas generales que regulan todo comercio.» (Ibid., pág. 339.)
Véase, por ejemplo, art. 31, párr. 1, apartado c, de la Conven ción de Viena sobre relaciones diplomáticas, de 1961 (supra, nota 137). 1 6 0
En virtud del artículo 18 (Participación en sociedades y otras en tidades) del proyecto de artículos, los Estados están también sujetos a la jurisdicción de los tribunales del Estado en que se haya constituido la sociedad o en que tenga su establecimiento principal. 161
Nada impide que un tribunal conceda inmunidad a un ex sobera no c o m o medida de cortesía.
Documentos del 37.° período de sesiones
48
2. N o puede adoptarse medida alguna de embargo o ejecución con respecto a los bienes de un soberano o jefe de Estado si no es posible adoptarla sin infringir la inviolabilidad de su persona o de su residencia.
ARTÍCULO 26 (Citación y fallo dictado en rebeldía) A.—Citación 126. La cuestión práctica se refiere al procedimiento para realizar la citación de un Estado extranjero. Aparentemente, un Estado extranjero se halla físicamente fuera del territorio del Estado del foro, y la citación extraterritorial es difícil y debe hacerse por los conductos diplomáticos adecuados. A este respecto, parece que existe una práctica creciente, respaldada por legislación nacional reciente , en apoyo de la proposición de que la notificación de cualquier mandamiento u otro documento por el que se incoen procedimientos contra un Estado extranjero debe transmitirse por conducto del ministerio de relaciones exteriores del Estado del foro al ministerio de relaciones exteriores del Estado contra el que se incoe el procedimiento, y se considerará hecha la citación cuando el mandamiento o el documento sea recibido en el ministerio. También se han prescrito otros medios de realizar la citación de un modo más complejo y elaborado, comenzando con métodos acordados bilateralmente o procedimientos convenidos internacionalmente y también, como alternativa, por conducto diplomático o por correo certificado dirigido al ministro de relaciones exteriores del Estado contra el que se incoe el procedimiento . 162
163
127. Se permite que transcurra un plazo razonable, tal como dos meses, a partir de la fecha de recepción de la citación, a fin de que el Estado extranjero pueda comparecer. En caso de que el Estado comparezca, aunque la citación no se haya efectuado adecuadamente, no podrá alegar más adelante ese defecto en la citación. 128. Parece existir la práctica aceptada de exigir la prueba de que se ha cumplido el procedimiento de citación y ha expirado el plazo antes de dictar un fallo en rebeldía contra un Estado extranjero. Existe también el requisito ulterior de que el fallo que haya sido dictado en rebeldía debe ser notificado al Estado interesado por el mismo procedimiento o conducto que la citación.
nacional vinculante para el Estado del foro y el Estado interesado, o podrá transmitirse por correo certificado con acuse de recibo o por conducto diplomático, dirigida y enviada al Ministro de Relaciones Exteriores del Estado interesado. 2. Todo Estado que comparezca en el procedimiento no podrá más adelante alegar el incumplimiento del procedimiento de citación establecido en el párrafo 1. 3. N o se dictará ningún fallo en rebeldía contra un Estado salvo que se haya probado el cumplimiento del párrafo 1 del presente artículo y el vencimiento del plazo razonable que se conceda. 4. Se enviará al Estado interesado, por uno de los medios establecidos para la citación, una copia de todo fallo dictado en rebeldía contra ese Estado, y cualquier plazo establecido para recurrir contra el fallo comenzará a contar a partir de la fecha en que el Estado interesado reciba la copia del fallo.
ARTÍCULO 27 (Privilegios procesales) A.—Consideraciones generales 130. Así como los Estados extranjeros gozan de inmunidad de jurisdicción al igual que de embargo y ejecución con respecto a sus bienes, existen también otras prerrogativas en su favor. Se conceden a los Estados ciertos privilegios procesales en los procedimientos ante los tribunales de otro Estado. Si bien esos privilegios procesales son, estrictamente hablando, accesorios de sus inmunidades jurisdiccionales, puede ser útil y conveniente agruparlos aquí bajo un solo encabezamiento. 1.
MANDAMIENTOS JUDICIALES
131. Parece, como se ha visto en relación con la formulación del párrafo 2 del proyecto de artículo 22, que es difícil o incluso imposible obligar a un Estado extranjero a cumplir ciertos mandamientos de un tribunal destinados a forzarle a realizar específicamente un acto positivo o a abstenerse, con arreglo a un interdicto, de realizar ciertos actos. Esos dos tipos de medidas procesales han sido incluidos en el párrafo 2 del artículo 22 (véase supra, párr. 84), pero pueden reiterarse también en este aspecto diferente, pero relacionado.
B.—Formulación del proyecto de artículo 26 129. El proyecto de artículo 26 podría formularse en los términos siguientes: Artículo
26.—Citación
y fallo dictado en rebeldía
1. La citación mediante un mandamiento u otro escrito en que se notifique la incoación de un procedimiento contra un Estado podrá efectuarse de conformidad con cualquier acuerdo especial o convención inter-
EXENCIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE CIERTOS
2.
EXENCIÓN DE CIERTAS SANCIONES
132. A diferencia de los particulares, y de forma no muy diferente al soberano nacional en relación con los privilegios de la Corona, un Estado extranjero no puede ser multado o sancionado mediante confinamiento por razón de la falta de presentación de cualquier documento u otra información a los efectos de los procedimientos en que sea parte, o por negarse a presentarlos . 164
3.
EXENCIÓN DE LA GARANTÍA DE LAS COSTAS
Véase, por ejemplo, art. 12, párr. 1 de la Ley del Reino Unido de 1978 sobre inmunidad de los Estados (supra, nota 57).
133. La cuestión de las costas está estrechamente relacionada con las inmunidades jurisdiccionales y puede
Véase, por ejemplo, el artículo 1608 de la Ley de los Estados Unidos de América de 1976 sobre la inmunidad de los Estados extranjeros (supra, nota 56), relativo a la citación, el plazo para responder y la rebeldía.
Véase, por ejemplo, el párrafo 1 del artículo 13 de la Ley del Reino Unido de 1978 (supra, nota 57).
162
1 6 3
164
Inmunidades jurisdiccionales de los Estados } de sus bienes
tratarse mediante una breve disposición que dispense a los Estados que sean partes en procedimientos ante tribunales de otro Estado del requisito de garantizar el pago de costas. El significado del término «costas» varía considerablemente en los diferentes sistemas jurídicos, por lo que no sería práctico tratar de regular las cuestiones relativas a la concesión de costas, que se dejan a la discreción de la autoridad judicial de que se trate. B.—Formulación del proyecto de artículo 27
49
permita a un Estado conceder la medida correcta de inmunidades y privilegios jurisdiccionales a otro Estado, basándose o no en la reciprocidad. Como las inmunidades de los Estados se conceden en diversas circunstancias y la práctica de los Estados requiere ulteriores ajustes, es probable que un Estado conceda más o menos inmunidades de las que se les exige que conceda. En esas circunstancias, hay que dejar abierta la puerta para que un Estado reajuste en consecuencia su práctica, ya sea mediante la revisión de su legislación para conceder más inmunidades que las exigidas, o mediante la revocación de las inmunidades cuando no sean convenientes . En este lugar, parece necesario un ajuste mediante una disposición de ese tipo. 165
134. El proyecto de artículo 27 podría formularse en los términos siguientes: Artículo
27.—Privilegios
procesales
1. N o se exigirá a ningún Estado que cumpla un mandamiento de un tribunal de otro Estado en que se ordene realizar un acto específico o abstenerse de determinada acción. 2. Un Estado no podrá ser multado o sancionado de ningún otro modo por el tribunal de otro Estado por no haber revelado o presentado un documento u otra información a los efectos de los procedimientos en que ese Estado sea parte, o por negarse a revelarlo o presentarlo. 3. N o se exigirá a ningún Estado que constituya una garantía para el pago de las costas en los procedimientos en que sea parte ante el tribunal de otro Estado. ARTÍCULO 28 (Restricción y ampliación de las inmunidades y privilegios)
B.—Formulación del proyecto de artículo 28 136. El proyecto de artículo 28 podría formularse en los términos siguientes: Artículo
28.—Restricción y ampliación inmunidades y privilegios
de las
Todo Estado puede restringir o ampliar con respecto a otro Estado las inmunidades y privilegios previstos en los presentes artículos en la medida en que parezca conveniente por razón de reciprocidad, o de aucerdo con la práctica normal de ese otro Estado, o cuando un tratado, una convención u otro acuerdo internacional aplicable entre ellos requiera reajustes consiguientes.
A.—Consideraciones generales 135. A fin de mantener un grado conveniente de flexibilidad de reajuste, es útil añadir una disposición que
Véase, por ejemplo, el artículo 15 de la Ley del Reino Unido (idem). 165
ESTATUTO DEL CORREO DIPLOMÁTICO Y D E LA VALIJA DIPLOMÁTICA NO ACOMPAÑADA POR UN CORREO DIPLOMÁTICO [Tema 5 del programa] DOCUMENTO A / C N . 4 / 3 9 0 *
Sexto informe sobre el estatuto del correo diplomático y de la valija diplomática no acompañada por un correo diplomático, por el Sr. Alexander Yankov, Relator Especial [Original: inglés] [15 de abril de 1985] ÍNDICE Página
Nota
52 Párrafos
INTRODUCCIÓN
1-4
52
SITUACIÓN ACTUAL D E LOS PROYECTOS DE ARTÍCULOS
5-9
53
A.
Proyectos de artículos aprobados provisionalmente en primera lectura por la Comisión..
6-7
53
B.
Proyectos de artículos examinados por la Comisión y remitidos al Comité de Redacción .
8
55
C.
Proyectos de artículos cuyo examen tiene que reanudar la Comisión
9
56
10-67
57
Sección I.
II.
E X A M E N DE LOS PROYECTOS DE ARTÍCULOS EN EL 37.°
PERÍODO DE SESIONES DE LA COMISIÓN
A.
Nota preliminar
10-12
57
B.
Inmunidad de jurisdicción del correo diplomático (art. 23)
13-29
57
1 . Comentarios y observaciones formulados en la CDI y en la Sexta Comisión de la Asamblea General
13-25
57
2. Propuesta de texto revisado del artículo 23
26-29
59
Inviolabilidad de la valija diplomática (art. 36)
30-42
59
1. Comentarios y observaciones formulados en la CDI y en la Sexta Comisión de la Asamblea General :
30-38
59
2. Propuesta de texto revisado del artículo 36
39-42
60
Exención de la inspección aduanera y de otros tipos de inspección, franquicia aduanera y exención de todos los impuestos y gravámenes (arts. 37 y 38)
43-46
61
1. Comentarios y observaciones formulados en la CDI y en la Sexta Comisión de la Asamblea General
43-44
61
2. Propuesta de un nuevo artículo 37 que sustituya a los actuales proyectos de artículos 3 7 y 38
45-46
61
Medidas de protección en circunstancias que impidan la entrega de la valija diplomática (art. 39)
47-49
62
1. Comentarios y observaciones formulados en la CDI y en la Sexta Comisión de la Asamblea General
47-48
62
49
62
Obligaciones del Estado de tránsito en caso de fuerza mayor o hecho fortuito (art. 4 0 ) . . .
50-53
62
1. Comentarios y observaciones formulados en la CDI y en la Sexta Comisión de la Asamblea General
50-52
62
53
62
N o reconocimiento de Estados o de gobiernos o inexistencia de relaciones diplomáticas o consulares (art. 41)
54-56
63
1. Comentarios y observaciones formulados en la CDI y en la Sexta Comisión de la Asamblea General
54-55
63
56
63
C.
D.
E.
2. Propuesta de texto revisado del artículo 39 F.
2. Propuesta de texto del artículo 40 G.
2. Propuesta de texto del artículo 41 * E n el que se incorpora el documento A / C N . 4 / 3 9 0 / C o r r . l . 51
0
Documentos del 3 7 . período de sesiones
52
Párrafos
H.
Página
Relación con otras convenciones y acuerdos internacionales (art. 42)
5761
63
1. Comentarios y observaciones formulados en la CDI y en la Sexta Comisión de la Asamblea G eneral
5760
63
61
64
2. Propuesta de texto revisado del artículo 42 I.
Declaración de excepciones facultativas a la aplicabilidad de los presentes artículos res pecto de determinados tipos de correos y valijas: propuesta de un nuevo artículo 43
6265
64
J.
Conclusión
6667
64
NOTA Convenciones multilaterales mencionadas en el presente informe: Fuente
Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas (Viena, 18 de abril de 1961) Denominada «Convención de Viena de 1961»
Naciones Unidas, Recueil des Traités,vo\.
Convención de Viena sobre relaciones consulares (Viena, 24 de abril de 1963) Denominada «Convención de Viena de 1963»
Ibid., vol. 596, pág. 392.
Convención de Viena sobre el derecho de los tratados (Viena, 23 de mayo de 1969)
Naciones Unidas, Anuario J urídico, S.71.V.4), pág. 151.
Convención sobre las misiones especiales 8 de diciembre de 1969)
Ibid., pág. 134.
(Nueva York,
500, pág. 162.
1969 (N.° de venta:
Convención de Viena sobre la representación de los Esta dos en sus relaciones con organizaciones internacionales de carácter universal (Viena, 14 de marzo de 1975) Denominada «Convención de Viena de 1975»
Ibid., 1975 (N.° de venta: S.77.V.3), pág. 91.
Convención de las Naciones Unidas sobre el derecho del mar (Montego Bay, 10 de diciembre de 1982)
Documentos Oficiales de la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el derecho del mar, vol. XVII (publicación de las Naciones Unidas, N.° de venta: S.84.V.3), pág. 155, documento A / C O N F . 6 2 / 1 2 2 .
Introducción 1. El presente informe sobre el estatuto del correo diplomático y de la valija diplomática n o acompañada por u n correo diplomático es el sexto de los que ha pre sentado el Relator Especial a la Comisión de Derecho Internacional. Los dos últimos informes, es decir, el cuarto y el q u i n t o , contenían u n a serie completa de 42 proyectos de artículos propuestos por el Relator Espe cial. La Comisión a p r o b ó provisionalmente algunos de esos proyectos de artículos y remitió otros, después de su examen, al Comité de Redacción. Algunos proyectos de artículos, que la Comisión examinó solo en parte, tienen que continuar examinándose en el 37.° período de sesiones . 1
2
1
Véase infra, nota 2, apartado b, incisos iv) y v).
¿
Para la exposición detallada de la historia del examen del tema por la Comisión hasta 1984, véase: a) Los informes de la Comisión sobre: i) su 31.° período de se siones, Anuario... 1979, vol. II (segunda parte), págs. 204 y ss., cap. VI; ii) su 32.° período de sesiones, Anuario... 1980, vol. И (segunda parte), págs. 158 y ss., cap. VIH; iii) su 33.° período de sesiones, Anuario... 1981, vol. II (segunda parte), págs. 167 y ss., cap. VII; iv) su 34.° período de sesiones, Anuario... 1982, vol. II (segun da parte), págs. 123 y ss., cap. VI; v) su 35.° período de sesiones, Anuario... 1983, vol. II (segunda parte), págs. 52 y ss., cap. V; vi) su 36.° período de sesiones, Anuario... 1984, vol. II (segunda parte), págs. 19 y ss., cap. III; b) Los anteriores informes del Relator Especial: i) informe pieli minar, Anuario... 1980, vol. II (primera parte), pág. 243, documento
2. P o r consiguiente, u n o de los objetivos del presente informe es exponer la situación actual de los proyectos de artículos e indicar la posición de los gobiernos con respecto al articulado propuesto, tal como se desprende de los debates celebrados recientemente en la Sexta Co misión, durante el trigésimo noveno período de sesiones de la Asamblea General, celebrado en 1984. El Relator Especial opina que, en esta etapa de los trabajos, debe darse prioridad al análisis de los comentarios y observa ciones de los gobiernos sobre las cuestiones pendientes y los proyectos de artículos cuyo estudio no se ha concluido. Entiende que un examen coherente de esta índole permitirá llegar a u n a síntesis de las tendencias que se deducen del debate en la Sexta Comisión, a fin de ofrecer opciones entre varias fórmulas posibles que go cen de u n a aceptación más general. 3. De ese m o d o , el desarrollo de los trabajos de la Co misión se ajustará fielmente a los progresos hechos du
A / C N . 4 / 3 3 5 ; ii) segundo informe, Anuario... 1981, vol. II (primera parte), pág. 167, documento A / C N . 4 / 3 4 7 y A d d . l y 2; iii) tercer in forme, Anuario... 1982, vol. II (primera parte), pág. 301, documento A / C N . 4 / 3 5 9 .y A d d . l ; iv) cuarto informe, Anuario... 1983, vol. II (primera parte), pág. 68, documento A / C N . 4 / 3 7 4 y A d d . l a 4; v) quinto informe, Anuario... 1984, vol. II (primera parte), pág. 76, documento A / C N . 4 / 3 8 2 .
Estatuto del correo diplomático y de la valija diplomática no acompañada por un correo diplomático
rante el debate en la Sexta Comisión, donde se expresan las opiniones de los gobiernos acerca de la materia que se examina. 4. De acuerdo con este planteamiento, se tiene el propósito, ante todo, de clasificar los proyectos de artículos
53
en varias categorías con arreglo a la situación en que se encuentran. El Relator Especial tratará, teniendo en cuenta los comentarios y observaciones hechos en la CDI y en la Sexta Comisión, de presentar sus sugerencias respecto de los proyectos de artículos restantes que todavía tiene que examinar la Comisión.
I.—Situación actual de los proyectos de artículos 5. Los proyectos de artículos presentados por el Relator Especial en su cuarto informe, en 1983, y sobre los cuales hizo sus observaciones posteriormente en su quinto informe, en 1984, se podrían clasificar, con arreglo a su situación actual, en las categorías siguientes: a) Los proyectos de artículos aprobados provisionalmente en primera lectura por la Comisión: arts. 1 a 17, 19 y 20; b) Los proyectos de artículos que la Comisión examinó y remitió al Comité de Redacción: arts. 28 a 35; c) Los proyectos de artículos que constituyen la parte restante de la serie completa y cuyo examen tiene que reanudar la Comisión: arts. 23 y 36 a 42.
mieron, y los proyectos de artículos 15, 18 y 19 , que se refundieron con ocasión de su examen en el Comité de Redacción. 4
7. A continuación se reproduce el texto de los proyectos de artículos 1 a 17, 19 y 20, aprobados provisionalmente en primera lectura por la Comisión en sus períodos de sesiones 35.° y 36.° : 5
Artículo
de aplicación
de los presentes
artículos
Los presentes artículos se aplican al correo diplomático y a la valija diplomática empleados para las comunicaciones oficiales de un Estado con sus misiones, oficinas consulares o delegaciones, dondequiera que se encuentren, y para las comunicaciones oficiales de estas misiones, oficinas consulares o delegaciones con el Estado que envía o entre sí.
A.—Proyectos de artículos aprobados provisionalmente en primera lectura por la Comisión 6. Los 19 proyectos de artículos (1 a 17, 19 y 20) aprobados provisionalmente en primera lectura por la Comisión derivan en realidad de los proyectos de artículos 1 a 27 que el Relator Especial había presentado sucesivamente en sus informes segundo, tercero y cuarto. El número total ha disminuido por haberse suprimido algunos artículos y refundido otros. Así ocurre con los proyectos de artículos 9, 12, 22, 26 y 27 , que se supri-
1,—Ámbito
Artículo
2.—Correos y valijas no comprendidos en el de aplicación de los presentes artículos
ámbito
El hecho de que los presentes artículos no se apliquen a los correos y valijas empleados para las comunicaciones oficiales de organizaciones internacionales no afectará: a) al estatuto jurídico de tales correos y valijas; b) a la aplicación a tales correos y valijas de cualesquiera normas enunciadas en los presentes artículos que fueren aplicables en virtud del derecho internacional independientemente de los presentes artículos.
3
Los proyectos de artículos 9 y 1 2 , presentados por el Relator Especial en su tercer informe, decían lo siguiente: 3
«Artículo 9.—Nombramiento de la misma persona por dos o más Estados como correo diplomático
transporte individual, con tal de que la inspección o el registro se efectúen en presencia del correo diplomático y sin que sufra menoscabo la inviolabilidad de la valija diplomática que transporte y de que no se causen retrasos injustificados en la entrega de la valija diplomática ni se creen impedimentos para ello.»
»Dos o más Estados podrán nombrar a la misma persona c o m o correo diplomático o c o m o correo diplomático ad hoc. » «Artículo
12.—Comienzo de las funciones del correo diplomático
»Las funciones del correo diplomático empezarán en el momento en que cruce la frontera del territorio del Estado de tránsito o del Estado receptor, si cruza primero la frontera de este último.» Los proyectos de artículos 2 2 , 2 6 y 2 7 , presentados por el Relator Especial en su cuarto informe, decían lo siguiente: «Artículo
22.—Inviolabilidad
del medio de
transporte
» 1 . El medio de transporte individual utilizado por el correo diplomático en el desempeño de sus funciones oficiales no podrá ser objeto de ninguna inspección, registro, requisa, embargo o medida de ejecución. » 2 . Cuando haya motivos fundados para suponer que el medio de transporte individual a que se refiere el párrafo 1 transporta objetos cuya importación o exportación esté prohibida por la legislación del Estado receptor o del Estado de tránsito o sometida a sus reglamentos de cuarentena, las autoridades competentes de esos Estados podrán proceder a la inspección o el registro de ese medio de
«Artículo
26.—Exención de prestaciones y servicios públicos
personales
»E1 Estado receptor o el Estado de tránsito deberán eximir al correo diplomático de toda prestación personal y de todo servicio público cualquiera que sea su naturaleza.» «Artículo
27.—Exención
del régimen de seguridad
social
»E1 correo diplomático estará, en cuanto a los servicios prestados al Estado que envía, exento de las disposiciones sobre seguridad social que estén vigentes en el Estado receptor o el Estado de tránsito.» Ciertas disposiciones de los proyectos de artículos 1 8 (Libertad de comunicación) y 1 9 (Alojamiento temporal) se incorporaron en el proyecto de artículo 1 5 (Facilidades generales), que fue aprobado provisionalmente c o m o artículo 1 3 . 4
Los textos de los artículos 1 a 8 , aprobados provisionalmente en el 3 5 . ° período de sesiones, con los comentarios correspondientes, figuran en Anuario... 1983, vol. I I (segunda parte), págs. 5 9 y ss.; los textos de los artículos 9 a 1 7 , 1 9 y 2 0 , aprobados provisionalmente en el 3 6 . ° período de sesiones, con los comentarios correspondientes figuran en el Anuario... 1984, vol. I I (segunda parte), págs. 4 8 y ss. 5
Documentos del 37.° período de sesiones
54
Artículo 1.
3.—Términos
empleados
Para los efectos de los presentes artículos:
1) se entiende por «correo diplomático» una persona debidamente autorizada por el Estado que envía, con carácter permanente o para un caso especial en calidad de correo ad hoc, como: a) correo diplomático en el sentido de la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas, de 18 de abril de 1961; b) correo consular en el sentido de la Convención de Viena sobre relaciones consulares, de 24 de abril de 1963;
Artículo
2) se entiende por «valija diplomática» los bultos que contengan correspondencia oficial, documentos u objetos destinados exclusivamente al uso oficial, acompañados o no por un correo diplomático, que se utilicen para las comunicaciones oficiales mencionadas en el artículo 1 y que vayan provistos de signos exteriores visibles indicadores de su carácter de: a) valija diplomática en el sentido de la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas, de 18 de abril de 1961; b) valija consular en el sentido de la Convención de Viena sobre relaciones consulares, de 24 de abril de 1963; c) valija de una misión especial en el sentido de la Convención sobre las misiones especiales, de 8 de diciembre de 1969; o d) valija de una misión permanente, de una misión permanente de observación, de una delegación o de una delegación de observación en el sentido de la Convención de Viena sobre la representación de los Estados en sus relaciones con las organizaciones internacionales de carácter universal, de 14 de marzo de 1975; 3) se entiende por «Estado que envía» el Estado que expide una valija diplomática a o desde sus misiones, oficinas consulares o delegaciones; 4) se entiende por «Estado receptor» el Estado que tiene en su territorio misiones, oficinas consulares o delegaciones del Estado que envía, que reciben o expiden una valija diplomática; 5) se entiende por «Estado de tránsito» el Estado por cuyo territorio un correo diplomático o una valija diplomática pasan en tránsito; 6)
se entiende por misión:
a) una misión diplomática permanente en el sentido de la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas, de 18 de abril de 1961; b) una misión especial en el sentido de la Convención sobre las misiones especiales, de 8 de diciembre de 1969; y c) una misión permanente o una misión permanente de observación en el sentido de la Convención de Viena sobre la representación de los Estados en sus relaciones con las organizaciones internacionales de carácter universal, de 14 de marzo de 1975; 7) se entiende por «oficina consular» un consulado general, consulado, viceconsulado o agencia consular en el sentido de la Convención de Viena sobre relaciones consulares, de 24 de abril de 1963; 8) se entiende por «delegación» una delegación o una delegación de observación en el sentido de la Convención de Viena sobre la representación de los Estados en sus relaciones con las organizaciones internacionales de carácter universal, de 14 de marzo de 1975; 9) se entiende por «organización internacional» una organización intergubernamental. 2. Las disposiciones del párrafo 1 del presente artículo relativas a los términos empleados en los presentes artículos se entenderán sin perjuicio del empleo de esos términos o del sentido que se les pueda dar en otros instrumentos internacionales o en el derecho interno de cualquier Estado.
de comunicaciones
oficiales
1. El Estado receptor permitirá y protegerá las comunicaciones oficiales a que se refiere el artículo 1 que el Estado que envía realice por medio del correo diplomático o la valija diplomática. 2. El Estado de tránsito concederá a las comunicaciones oficiales que el Estado que envía realice por medio del correo diplomático o la valija diplomática la misma libertad y protección que les conceda el Estado receptor. Artículo 5.—Deber de respetar las leyes y reglamentos del Estado receptor y del Estado de tránsito
c) correo de una misión especial en el sentido de la Convención sobre las misiones especiales, de 8 de diciembre de 1969; o d) correo de una misión permanente, de una misión permanente de observación, de una delegación o de una delegación de observación en el sentido de la Convención de Viena sobre la representación de los Estados en sus relaciones con las organizaciones internacionales de carácter universal, de 14 de marzo de 1975, a quien se confía la custodia, el transporte y la entrega de la valija diplomática y a quien se emplea para las comunicaciones oficiales mencionadas en el artículo 1;
4,—Libertad
1. El Estado que envía velará por que los privilegios e inmunidades concedidos a su correo diplomático y a su valija diplomática no se utilicen de manera incompatible con el objeto y el fin de los presentes artículos. 2. Sin perjuicio de los privilegios e inmunidades que se le concedan, el correo diplomático deberá respetar las leyes y reglamentos del Estado receptor o, en su caso, del Estado de tránsito. También está obligado a no inmiscuirse en los asuntos internos del Estado receptor o, en su caso, del Estado de tránsito. 6.—No discriminación
Artículo
y
reciprocidad
1. En la aplicación de las disposiciones de los presentes artículos, el Estado receptor o el Estado de tránsito no harán ninguna discriminación entre los Estados. 2.
Sin embargo, no se considerará discriminatorio:
a) que el Estado receptor o el Estado de tránsito aplique restrictivamente cualquiera de las disposiciones de los presentes artículos porque así aplica esa disposición a su correo diplomático o a su valija diplomática el Estado que envía; b) que, por costumbre o acuerdo, los Estados modifiquen entre sí el alcance de las facilidades, los privilegios y las inmunidades aplicables a sus correos diplomáticos y a sus valijas diplomáticas, siempre que tal modificación no sea incompatible con el objeto y el fin de los presentes artículos y no afecte al disfrute de los derechos ni al cumplimiento de las obligaciones de terceros Estados. Artículo
7,—Documentación
del correo
diplomático
El correo diplomático deberá llevar consigo un documento oficial en el que conste su calidad de tal y el número de bultos que constituyen la valija diplomática por él acompañada. Artículo
8,—Nombramiento
del correo
diplomático
Con sujeción a las disposiciones de los artículos 9 y 12, el correo diplomático será nombrado libremente por el Estado que envía o por sus misiones, oficinas consulares o delegaciones. Artículo
9,—Nacionalidad
del correo
diplomático
1. El correo diplomático habrá de tener, en principio, la nacionalidad del Estado que envía. 2. El correo diplomático no podrá ser designado entre personas que tengan la nacionalidad del Estado receptor excepto con el consentimiento de ese Estado, que podrá retirarlo en cualquier momento. 3. El Estado receptor podrá reservarse el derecho previsto en el párrafo 2 del presente artículo respecto de: a) los nacionales del Estado que envía que sean residentes permanentes del Estado receptor; b) los nacionales de un tercer Estado que no sean al mismo tiempo nacionales del Estado que envía. Artículo
10,—Funciones
del correo
diplomático
Las funciones del correo diplomático consisten en hacerse cargo de la valija diplomática que se le haya confiado, conducirla y entregarla en su destino. Artículo
11,—Terminación de las del correo diplomático
funciones
Las funciones del correo diplomático terminarán, en particular, por:
Estatuto del correo diplomático y de la valija diplomática no acompañada por un correo diplomático
a) la notificación del Estado que envía al Estado receptor y, en su caso, al Estado de tránsito de que se ha puesto término a las funciones del correo diplomático; b) la notificación del Estado receptor al Estado que envía de que, de conformidad con el artículo 12, se niega a reconocer c o m o correo diplomático a la persona de que se trate. Artículo 12,—Declaración del correo diplomático como persona non grata o no aceptable 1. El Estado receptor podrá, en cualquier momento y sin tener que exponer los motivos de su decisión, comunicar al Estado que envía que el correo diplomático es persona non grata o no aceptable. En tal caso, el Estado que envía retirará al correo diplomático o lo relevará de las funciones que hubiera desempeñado en el Estado receptor, se gún proceda. Toda persona podrá ser declarada non grata o no acep table antes de su llegada al territorio del Estado receptor. [2. Si el Estado que envía se niega a ejecutar o no ejecuta en un plazo razonable las obligaciones que le incumben a tenor de lo dis puesto en el párrafo 1 de este artículo, el Estado receptor podrá negar se a reconocer c o m o correo diplomático a la persona de que se trate.] Artículo
13.—Facilidades
1. El Estado receptor y, en su caso, el Estado de tránsito darán al correo diplomático las facilidades necesarias para el desempeño de sus funciones. 2. El Estado receptor y, en su caso, el Estado de tránsito, cuando se solicite y en la medida en que sea posible, ayudarán al correo diplo mático a conseguir un alojamiento temporal y a ponerse en contacto por medio del sistema de telecomunicaciones con el Estado que envía y con sus misiones, oficinas consulares o delegaciones, dondequiera que estén situadas. Artículo
14.—Entrada en el territorio del Estado y en el del Estado de tránsito
receptor
1. El Estado receptor y, en su caso, el Estado de tránsito permiti rán al correo diplomático la entrada en sus territorios respectivos en el desempeño de sus funciones. 2. El Estado receptor y el Estado de tránsito concederán al correo diplomático los visados que fueren necesarios con la mayor rapidez posible. Artículo
15.—Libertad
de
circulación
Sin perjuicio de sus leyes y reglamentos referentes a zonas de acceso prohibido o reglamentado por razones de seguridad nacional, el Esta do receptor y, en su caso, el Estado de tránsito garantizarán al correo diplomático la libertad de circulación y de tránsito en sus territorios respectivos en la medida necesaria para el desempeño de sus fun ciones.
se efectúen sin menoscabo de la inviolabilidad de la persona del correo diplomático o de la inviolabilidad de la valija diplomática que trans porte y de que no se causen retrasos injustificados en la entrega de la valija diplomática o se creen impedimentos para ello. Artículo 1.
16.—Protección
e inviolabilidad
personal
£1 correo diplomático estará protegido, en el desempeño de sus fun ciones, por el Estado receptor y, en su caso, por el Estado de tránsito. Gozará de inviolabilidad personal y no podrá ser objeto de ninguna forma de detención o arresto. Artículo
17.—Inviolabilidad
del alojamiento
temporal
19.—Exención del registro personal, franquicia y exención de la inspección aduanera
aduanera
El correo diplomático estará exento del registro personal.
2. El Estado receptor y, en su caso, el Estado de tránsito, con arreglo a las leyes y reglamentos que promulguen, permitirán la entra da de los objetos destinados al uso personal del correo diplomático importados en su equipaje personal y concederán la exención de toda clase de derechos de aduana, impuestos y gravámenes conexos, apli cables a esos objetos, con excepción de los correspondientes a servi cios determinados prestados. 3. El correo diplomático estará exento de la inspección de su equipaje personal a menos que haya motivos fundados para suponer que contiene objetos no destinados al uso personal del correo diplo mático u objetos cuya importación o exportación esté prohibida por la legislación del Estado receptor o, en su caso, del Estado de tránsito o sometida a reglamentos de cuarentena. En este caso, la inspección sólo podrá efectuarse en presencia del correo diplomático. Artículo
20.—Exención
de impuestos
y
gravámenes
En el desempeño de sus funciones, el correo diplomático estará exento en el Estado receptor y, en su caso, en el Estado de tránsito de todos los impuestos y gravámenes, nacionales, regionales o municipa les, a los que de otro m o d o podría estar sujeto, con excepción de los impuestos indirectos de la índole de los normalmente incluidos en el precio de los bienes o servicios y de los impuestos y gravámenes corres pondientes a servicios determinados prestados.
B.—Proyectos de artículos examinados por la Comisión y remitidos al Comité de Redacción 8. La segunda categoría comprende los proyectos de artículos 28 a 35 que había presentado el Relator Espe cial en su cuarto informe y que la Comisión, después de examinarlos en su 36.° período de sesiones, remitió al Comité de Redacción . Tres de estos proyectos de artí culos Versan sobre el estatuto del correo diplomático y el comandante de una aeronave comercial o el capitán de un buque mercante, a saber: «Duración de los privile gios e inmunidades» (art. 28) , «Renuncia a la inmuni dad» (art. 29) , «Estatuto del comandante de una aero 6
7
8
6
Artículo
55
Anuario...
1984, vol. II (segunda parte), pág. 21, párr. 76.
7
El proyecto de artículo 28 presentado por el Relator Especial decía lo siguiente: «Artículo
28.—Duración
de los privilegios
e
inmunidades
»1. El correo diplomático gozará de privilegios e inmunidades desde que entre en el territorio del Estado receptor o del Estado de tránsito para desempeñar sus funciones oficiales.
1. El alojamiento temporal del correo diplomático es inviolable. Los agentes del Estado receptor o, en su caso, del Estado de tránsito no podrán penetrar en el alojamiento temporal sin el consentimiento del correo diplomático. Sin embargo, ese consentimiento se presumirá en caso de incendio o de otro siniestro que requiera la adopción inme diada de medidas de protección.
»2. Si terminan las funciones oficiales del correo diplomático, sus privilegios e inmunidades cesarán normalmente en el momento en que salga del territorio del Estado receptor o, en su caso, del Es tado de tránsito o en que expire el plazo razonable que le haya sido concedido para salir de él. Subsistirá, no obstante, la inmunidad respecto de los actos realizados por el correo en el ejercicio de sus funciones oficiales.»
2. El correo diplomático, en la medida en que sea posible, pondrá en conocimiento de las autoridades del Estado receptor o del Estado de tránsito el lugar donde se encuentre su alojamiento temporal.
El proyecto de artículo 29 presentado por el Relator Especial decía lo siguiente:
3 . El alojamiento temporal del correo diplomático no podrá ser objeto de inspección o registro, a menos que haya motivos fundados para suponer que hay en él objetos cuya posesión, importación o ex portación esté prohibida por la legislación del Estado receptor o del Estado de tránsito o sometida a sus reglamentos de cuarentena. En es te caso, la inspección o el registro sólo se podrán efectuar en presencia del correo diplomático y a condición de que la inspección o el registro
8
«Artículo
29.—Renuncia
a la
inmunidad
»1. El Estado que envía podrá renunciar a la inmunidad de ju risdicción del correo diplomático. La renuncia a la inmunidad podrá ser autorizada por el jefe o un miembro competente de la mi sión diplomática, la oficina consular, la misión especial, la misión permanente o la delegación de ese Estado en el territorio del Estado receptor О del Estado de tránsito. (Continúa en la página siguiente.)
Documentos del 37.° período de sesiones
56
nave comercial, el capitán de un buque mercante o el miembro autorizado de la tripulación» (art. 30) . Los restantes proyectos de artículos conciernen al estatuto de la valija diplomática, es decir: «Indicación de la cali dad de la valija diplomática» (art. 3 1 ) , «Contenido de la valija diplomática» (art. 32) , «Estatuto de la valija 9
10
11
diplomática confiada al comandante de una aeronave comercial, al capitán de un buque mercante o al miembro autorizado de la tripulación» (art. 3 3 ) , «Es tatuto de la valija diplomática enviada por correo o por otros medios» (art. 3 4 ) y «Facilidades generales conce didas a la valija diplomática» (art. 35) . 12
13
14
(Continuación de la nota 8.)
»2.
La renuncia habrá de ser siempre expresa.
»3. Si el correo diplomático entabla una acción judicial, no le será permitido invocar la inmunidad de jurisdicción respecto de cualquier reconvención directamente ligada a la demanda principal. »4. La renuncia a la inmunidad de jurisdicción respecto de las acciones civiles o administrativas no habrá de entenderse que entraña renuncia a la inmunidad en cuanto a la ejecución del fallo, para lo cual será necesaria una nueva renuncia. »5. El Estado que envía, si no renuncia a la inmunidad del correo diplomático con respecto a una acción civil, tratará por to dos los medios de lograr una solución equitativa de la cuestión.» 9
El proyecto de artículo 30 presentado por el Relator Especial decía lo siguiente: «Artículo 30.—Estatuto del comandante de una aeronave comercial, el capitán de un buque mercante o el miembro autorizado de la tripulación »1. El comandante de una aeronave comercial, el capitán de un buque mercante o el miembro autorizado de la tripulación a su mando podrá ser utilizado para la custodia, el transporte y la entre ga de la valija diplomática del Estado que envía hasta un puerto de entrada autorizado de su itinerario previsto en el territorio del Esta d o receptor, o para la custodia, el transporte y la entrega de la valija de la misión diplomática, la oficina consular, la misión especial, la misión permanente o la delegación del Estado que envía en el terri torio del Estado receptor dirigida al Estado que envía. »2. El comandante, el capitán o el miembro autorizado de la tri pulación a quien se haya confiado la valija diplomática deberá lle var consigo un documento oficial en el que conste el número de bul tos que constituyan la valija que se le haya encomendado.
С.—Proyectos de artículos cuyo examen tiene que reanudar la Comisión 9. La tercera categoría comprende los proyectos de artículos cuyo examen la Comisión decidió reanudar en el 37.° período de sesiones, a saber el proyecto de artícu lo 23 (Inmunidad de jurisdicción), que fue examinado por el Comité de Redacción pero sobre el cual la Comi sión no pudo llegar a un acuerdo en su 36.° período de sesiones y los proyectos de artículos 36 a 42, cuyo exa men, iniciado en el 36.° período de sesiones, debe 15
12
El proyecto de artículo 33 presentado por el Relator Especial decía lo siguiente: «Artículo 33.—Estatuto de la valija diplomática confiada al comandante de una aeronave comercial, al capitán de un buque mercante o al miembro autorizado de la tripulación »La valija diplomática confiada al comandante de una aeronave comercial, al capitán de un buque mercante o a un miembro autori zado de la tripulación deberá cumplir todos los requisitos estableci dos en los artículos 31 y 32 y gozará de las facilidades, los privilegios y las inmunidades que el Estado receptor o el Estado de tránsito conceda a la valija diplomática mientras se encuentre en su territo rio, especificados en los artículos 35 a 39.» 13
El proyecto de artículo 34 presentado por el Relator Especial decía lo siguiente:
»3. El comandante, el capitán o el miembro autorizado de la tri pulación no será considerado c o m o correo diplomático. »4. El Estado receptor dará al comandante, el capitán o el miembro autorizado de la tripulación que transporte la valija diplo mática las facilidades necesarias para que la entregue libre y directa mente a los miembros de la misión diplomática del Estado que envía a quienes el Estado receptor haya concedido derecho de acceso a la aeronave o al buque para tomar posesión de la valija.» 10
El proyecto de artículo 31 presentado por el Relator Especial decía lo siguiente: «Artículo
3L—Indicación de la calidad de la valija diplomática
» 1 . Los bultos que constituyan la valija diplomática deberán ir provistos de signos exteriores visibles indicadores de su carácter ofi cial. »2. Los bultos que constituyan la valija diplomática, si no van acompañados por un correo diplomático, deberán llevar también una indicación visible de su destino y su destinatario, así c o m o de los puntos intermedios de la ruta o los puntos de transbordo. »3. El tamaño o peso máximo autorizado de la valija diplomáti ca se determinará por acuerdo entre el Estado que envía y el Estado receptor.» 11
El proyecto de artículo 32 presentado por el Relator Especial decía lo siguiente: «Artículo
32.—Contenido
de la valija
diplomática
«Artículo 34.—Estatuto de la valija enviada por correo o por otros
»1. La valija diplomática enviada por correo o por otros me dios, por vía terrestre, aérea o marítima, deberá cumplir todos los requisitos establecidos en el artículo 31 y gozará de las facilidades, los privilegios e inmunidades que el Estado receptor o el Estado de tránsito conceda a la valija diplomática mientras se encuentre en su territorio, especificados en los artículos 35 a 39. »2. Las condiciones y los requisitos para el transporte interna cional de la valija diplomática por correo, incluidos sus signos exte riores visibles y su tamaño y su peso máximos, se ajustarán a los reglamentos internacionales establecidos por la Unión Postal Uni versal o se determinarán mediante acuerdos bilaterales o multilate rales celebrados entre los Estados o sus administraciones postales. Las autoridades postales del Estado receptor o del Estado de tránsi to facilitarán la conducción segura y rápida de la valija diplomática enviada por sus servicios postales. »3. Las condiciones y los requisitos para el envío de la valija diplomática por medios ordinarios de transporte, por vía terrestre, marítima o aérea, se ajustarán a los reglamentos aplicables al medio de transporte de que se trate, y el conocimiento de embarque servirá de documento que indique el carácter oficial de la valija diplomáti ca. Las autoridades competentes del Estado receptor o del Estado de tránsito facilitarán la conducción segura y rápida de la valija diplomática enviada por los puertos de esos Estados.» 14
El proyecto de artículo 35 presentado por el Relator Especial decía lo siguiente:
»1. La valija diplomática sólo podrá contener correspondencia oficial y documentos u objetos destinados exclusivamente al uso oficial. »2. El Estado que envía adoptará las medidas adecuadas para impedir el envío, por su valija diplomática, de objetos distintos de los mencionados en el párrafo 1 y procesará y castigará a toda per sona sujeta a su jurisdicción responsable del uso indebido de la vali ja diplomática.»
diplomática medios
»Artículo
35.—Facilidades generales a la valija diplomática
concedidas
»E1 Estado receptor y el Estado de tránsito darán todas las facili dades necesarias para que el transporte y la entrega de la valija diplomática se efectúen con seguridad y rapidez.» 15
Anuario...
1984, vol. II (segunda parte), pág. 45, párr. 193.
Estatuto del correo diplomático y de la valija diplomática no acompañada por un correo diplomático
c o n t i n u a r s e . D a d o que no se ha a d o p t a d o todavía una posición definitiva sobre estos proyectos de artículos, el 16
Ibid., pág. 43, párr. 186.
16
57
Relator Especial tiene el propósito de centrar la atención de la Comisión sobre ellos y tratar de ofrecer algunas modificaciones que tomen en consideración los comentarios y sugerencias formulados durante los debates de la CDI y la Sexta Comisión de la Asamblea General.
II.—Examen de los proyectos de artículos en el 3 7 . período de sesiones de la Comisión 0
A.—Nota preliminar
19
1 0 . A causa, quizás, de que se hubiera presentado en 1 9 8 3 u n a serie completa de proyectos de artículos sobre el tema y de que u n a buena parte de esos proyectos de artículos se hubieran a p r o b a d o provisionalmente en primera lectura, el debate celebrado en la Sexta Comisión durante el trigésimo noveno período de sesiones de la Asamblea Genberal versó sobre la totalidad del tema, incluidos los distintos proyectos de artículos. Este amplio debate abarcó los aspectos generales del tema, los proyectos de artículos aprobados provisionalmente y los proyectos de artículos que la Comisión había examin a d o y remitido al Comité de Redacción o los que había de continuar examinando en el 3 7 . ° período de sesiones . 17
1 1 . Los notables progresos realizados hasta el momento en el examen del tema y en la elaboración de los proyectos de artículos fueron acogidos con aprecio. Se expresó la opinión de que la Comisión quizás lograse, durante el m a n d a t o de sus actuales miembros, concluir la primera lectura del conjunto del proyecto de artículos sobre este tema. 1 2 . Los comentarios y observaciones hechos sobre el tema en su conjunto y sobre los distintos proyectos de artículos son de gran utilidad para la labor de la Comisión. Sin embargo, se sugiere que el análisis se limite por el m o m e n t o a los proyectos de artículos que tienen que examinarse en el 3 7 . ° período de sesiones, es decir, los proyectos de artículos 2 3 y 3 6 a 4 2 presentados por el Relator Especial en su cuarto informe. B.—Inmunidad de jurisdicción del correo diplomático (art. 2 3 ) 18
1. COMENTARIOS Y OBSERVACIONES FORMULADOS EN LA
C o m i s i ó n . Se reconoció en general que el proyecto de artículo 2 3 era u n a disposición importante y compleja concerniente a los privilegios e inmunidades que debían concederse al correo diplomático. La inmunidad de la jurisdicción penal del Estado receptor o el Estado de tránsito constituía el elemento absolutamente esencial del ámbito de protección jurídica de que debía gozar el correo diplomático.
CDI
Y EN LA SEXTA COMISIÓN DE LA ASAMBLEA GENERAL
1 3 . El proyecto de artículo 2 3 fue objeto de u n debate prolongado tanto en la CDI como en la Sexta Véase «Resumen por temas preparado por la Secretaría de los debates celebrados en la Sexta Comisión sobre el informe de la CDI durante el trigésimo noveno período de sesiones de la Asamblea General» ( A / C N . 4 / L . 3 8 2 ) , secc. C.
1 4 . El debate giró principalmente en torno al párrafo 1, relativo a la inmunidad de la jurisdicción penal, y también se hizo referencia al párrafo 4 , que disponía que el correo diplomático n o estaba obligado a testificar. Se hicieron comentarios y observaciones de estilo acerca de algunos otros párrafos y del artículo en su totalidad. 1 5 . En la CDI y en la Sexta Comisión se expresaron criterios opuestos sobre la necesidad, la importancia y el alcance del proyecto de artículo 2 3 y, más concretamente, de su párrafo 1 . 1 6 . Según u n a tesis, el correo diplomático era un agente oficial del Estado que envía, que desempeñaba funciones oficiales del Estado en relación con la custodia y la conducción de la valija diplomática. Se subrayó la necesidad funcional de otorgar protección al correo para que pudiera realizar su misión oficial. La inmunidad absoluta de la jurisdicción penal se consideraba como garantía de una protección jurídica adecuada de acuerdo con la práctica estatal vigente y las cuatro convenciones de codificación del derecho diplomático y consular . Se 20
ciones. Dicha inmunidad no se extiende al caso de una acción por daños resultante de un accidente ocasionado por un vehículo cuya utilización puede haber comprometido la responsabilidad del correo si tales daños no son resarcibles mediante un seguro. »3. El correo diplomático no podrá ser objeto de ninguna medida de ejecución, salvo en los casos en que no goce de inmunidad de conformidad con el párrafo 2 de este artículo y con tal de que no sufra menoscabo la inviolabilidad de su persona, de su alojamiento temporal o de la valija diplomática que se le haya confiado. »[4. El correo diplomático no está obligado a testificar.] »5. La inmunidad de jurisdicción del correo diplomático en el Estado receptor y en el Estado de tránsito no lo exime de la jurisdicción del Estado que envía.»
17
El proyecto de artículo 23 presentado por el Comité de Redacción decía lo siguiente: 18
«Artículo
23.—Inmunidad
de
jurisdicción
»[1. El correo diplomático gozará de inmunidad de la jurisdicción penal del Estado receptor o el Estado de tránsito.] »2. Gozará también de inmunidad de la jurisdicción civil y administrativa del Estado receptor y, en su caso, el Estado de tránsito respecto de todos los actos realizados en el desempeño de sus fun-
Para la reseña del debate de la CDI en su 36.° período de sesiones, véase Anuario... 1984, vol. II (segunda parte), págs. 22, 31, 40, 44 y 45, párrs. 84, 122, 162 y 188 a 193. Para los comentarios y observaciones formulados en la Sexta Comisión en el trigésimo noveno período de sesiones de la Asamblea General, véase «Resumen por temas...» ( A / C N . 4 / L . 3 8 2 ) , párrs. 141 a 159. 19
Las cuatro convenciones adoptadas bajo los auspicios de las Naciones Unidas (denominadas en adelante «convenciones de codificación») son: la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas, de 1961; la Convención de Viena sobre relaciones consulares de 1963; la Convención sobre las misiones especiales de 1969; la Convención de Viena sobreda representación de los Estados en sus relaciones con organizaciones internacionales de carácter universal, de 1975. 2 0
Documentos del 37.° período de sesiones
58
sostuvo asimismo que el proyecto de artículo 23 completaba el proyecto de artículo 16 sobre la protección e inviolabilidad personal del correo diplomático, el cual n o podía ser objeto de ninguna forma de detención o arresto. C o n arreglo a esta opinión, la denegación de la inm u n i d a d de jurisdicción parecía contravenir la inviolabilidad personal de que gozaba el correo en virtud del párrafo 5 del artículo 27 de la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas, de 1961, que disponía que el correo diplomático no podía ser objeto de ninguna forma de detención o arresto. Se señaló además que, si el artículo 23 tenía por objeto servir de complemento a las convenciones de codificación, incluida la Convención de Viena de 1961, sería lógico conceder al correo, n o sólo protección e inviolabilidad personal sino también inmunidad de la jurisdicción penal. Se adujo asimismo que, en muchos casos, la misión del correo no se imitaba a u n solo destino y tenía que servir de medio de comunicación en ambas direcciones, por lo que los motivos para proteger al correo diplomático contra toda detención o arresto se aplicaban también para concederle la inmunidad de la jurisdicción penal del Estado receptor o el Estado de tránsito. 17. Los defensores de la opinión opuesta expresaron graves dudas y reservas acerca del proyecto de artículo 23 en su totalidad y, especialmente, de su párrafo 1. Señalaron que el proyecto de artículo 16, relativo a la protección e inviolabilidad personal, era suficiente para garantizar que no se perturbase al correo en el desempeño de su misión de entregar la valija con seguridad y rapidez. L a inmunidad jurisdiccional tenía que estar justificada por el interés de la función. P o r consiguiente, la inmunidad de jurisdicción penal del correo tenía que limitarse a los actos cometidos en el desempeño de las funciones de correo, como ocurría con la jurisdicción civil y administrativa. De acuerdo con esta opinión, el estatuto del correo diplomático no se debía asimilar al de un miembro del personal diplomático. Así pues, la concesión al correo diplomático de la inmunidad de la jurisdicción penal excedería de lo que estaba justificado por el desempeño de sus funciones. Basándose en estas consideraciones, se sugirió que se suprimiesen los párrafos 1 y 4, e incluso que se suprimiese el proyecto de artículo 23 en su totalidad. H u b o quien sugirió que se limitara la inmunidad de jurisdicción penal sólo a los casos de «infracción grave» cometida por el correo diplomático. Otros representantes, sin embargo, opinaron que tales limitaciones podrían ser incompatibles con el párrafo 5 del artículo 27 de la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas, de 1961 .
19. L o mismo ocurrió con el párrafo 3, relativo a la inmunidad del correo diplomático respecto de las medidas de ejecución. 20. El párrafo 4, que eximía al correo diplomático de la obligación de testificar, fue objeto de varios comentarios y observaciones de los representantes en la Sexta Comisión. 21. Algunos representantes apoyaron el texto en la forma propuesta por el Relator Especial. Opinaban que era u n a consecuencia lógica de la inmunidad jurisdiccional concedida al correo, que de lo contrario perdería toda razón de ser . Esta opinión se sostuvo especialmente en relación con la inmunidad de la jurisdicción penal. Se adujo que sin las disposiciones de los párrafos 1 y 4 del proyecto de artículo 23, el Estado que envía sufriría u n grave perjuicio porque su mensajero se encontraría en la imposibilidad de ejercer cabalmente su misión en varios destinos, ya que podría ser llamado a comparecer como testigo ante los tribunales de un Estado de tránsito o un Estado receptor . Así pues, la disposición enunciada en el párrafo 4 estaba justificada por el interés de la función. 22
23
22. Otros representantes estimaron que, como la inmunidad de la jurisdicción penal debía limitarse a los actos realizados en el desempeño de las funciones oficiales, no había ningún motivo para que no se llamase al correo diplomático a testificar, en la medida en que ello no entorpeciese el desempeño de esas funciones . Se sugirió, por consiguiente, que se suavizara considerablemente el enunciado del párrafo 4 para limitar la exención a las deposiciones sobre hechos relacionados con el desempeño de las funciones del correo y que, al pedirle que prestara declaración, las autoridades competentes evitaran que se le perturbase en el desempeño de tales funciones . 24
25
23. P o r una serie de razones de orden práctico, un representante opinó que debía mantenerse el principio de que el correo no estaba obligado a testificar, pero que se debía indicar en los comentarios a esa disposición que sería conveniente que el correo diplomático que hubiera sido testigo de un accidente de tráfico dejase u n a carta explicando las circunstancias en que se había p r o d u c i d o . También se sugirió que se incluyesen al final del párrafo 4 las palabras «salvo en los casos a que se refiere el párrafo 2». 26
21
Véase «Resumen por temas...» ( A / C N . 4 / L . 3 8 2 ) , párr. 151; y Documentos Oficiales de la Asamblea General, trigésimo noveno período de sesiones, Sexta Comisión, 43." sesión, párr. 51 (Rumania). 2 2
18. El párrafo 2 del proyecto de artículo 23, que dispone la inmunidad del correo de la jurisdicción civil y administrativa del Estado receptor o el Estado de tránsito, se consideró en general aceptable. La mayoría de las observaciones a este respecto fueron favorables a esa disposición.
Véase «Resumen por temas...» ( A / C N . 4 / L . 3 8 2 ) , párr. 152; y Documentos Oficiales de la Asamblea General, trigésimo noveno período de sesiones, Sexta Comisión, 39.* sesión, párr. 9 (Argelia). 23
Véase «Resumen por temas...» ( A / C N . 4 / L . 3 8 2 ) , párr. 153; y Documentos Oficiales de la Asamblea General, trigésimo noveno período de sesiones, Sexta Comisión, 36.* sesión, párr. 41 (Italia). 24
Véase «Resumen por temas...» ( A / C N . 4 / L . 3 8 2 ) , párr. 153; y Documentos Oficiales de la Asamblea General, trigésimo noveno período de sesiones, Sexta Comisión, 37." sesión, párr. 5 (Grecia). 25
Véase «Resumen por temas...» ( A / C N . 4 / L . 3 8 2 ) , párrs. 144 a 147; y Documentos Oficiales de la Asamblea General, trigésimo noveno período de sesiones, Sexta Comisión, 3 5 . sesión, párr. 34 (Jamaica). 21
a
Véase «Resumen por temas...» ( A / C N . 4 / L . 3 8 2 ) , párr. 154; y Documentos Oficiales de la Asamblea General, trigésimo noveno período de sesiones, Sexta Comisión, 38." sesión, párr. 53 (Madagascar). 2 6
Estatuto del correo diplomático y de la valija diplomática no acompañada por un correo diplomático 2 4 . C o m o se ha dicho {supra, párr. 1 7 ) , u n representante sostuvo que t a n t o el párrafo 4 como el párrafo 1 debían suprimirse . 27
2 5 . El párrafo 5 , en su conjunto, obtuvo comentarios favorables en cuanto al fondo, aunque se hicieron algunas observaciones críticas acerca de su redacción . 28
2 . PROPUESTA DE TEXTO REVISADO DEL ARTÍCULO 2 3
2 6 . C o m o se ha señalado, en 1 9 8 3 y 1 9 8 4 el proyecto de artículo 2 3 h a sido objeto de prolongados debates tanto en la CDI como en la Sexta Comisión de la Asamblea General, y ha suscitado numerosos comentarios, observaciones y sugerencias . 29
2 7 . Recapitulando las características principales que se desprenden de los debates celebrados en la CDI y en la Sexta Comisión sobre el proyecto de artículo 2 3 , cabe distinguir las tendencias siguientes: a) Mantener el texto propuesto por el Relator Especial, o la versión enmendada presentada por el Comité de Redacción, suprimiendo los corchetes de los párrafos 1 y 4 ; b) Suprimir el proyecto de artículo 2 3 en su totalidad; c) Modificar el texto presentado por el Comité de Redacción, especialmente en lo que se refiere a los párrafos 1 y 4 . Así, se sugirió que al final del párrafo 1 se incluyeran las palabras «salvo en caso de infracción grave» o «respecto de todos los actos realizados en el desempeño de sus funciones». E n cuanto al texto del párrafo 4 , se hicieron varias sugerencias, a saber, que se añadieran las palabras «en asuntos que afecten al desemapeño de sus funciones» o «salvo en los casos a que se refiere el párrafo 2 » . Se sugirió que se modificara el enunciado del párrafo 4 p a r a permitir que se citase al correo diplomático a declarar como testigo a condición de que n o estuviera obligado a deponer sobre hechos relacionados con el desempeño de sus funciones y de que las autoridades competentes del Estado receptor o el Estado de tránsito evitaran que se le perturbase en el desempeño de sus funciones de m o d o que no se causaran retrasos injustificados en la entrega de la valija diplomática ni se crearan impedimentos p a r a ello. 2 8 . El Relator Especial, quien expresó sus puntos de vista sobre la cuestión en sus informes cuarto y q u i n t o , opina que la Comisión, en su intento por llegar a u n a solución apropiada de los problemas decisivos que plantean las inmunidades jurisdiccionales del correo diplomático, debería tratar de lograr el equilibrio entre la protección jurídica del correo y de la valija y los intereses legítimos de los Estados interesados. A tal efecto, debería prestar una atención especial a la relación intrínseca entre el principio de inviolabilidad personal del correo y su inmunidad de la jurisdicción penal. Los pro-
59
yectos de artículos deberían ser considerados como un marco jurídico coherente relativo al estatuto del correo y la valija en el que debe haber concordancia entre sus diversas disposiciones. Se estima asimismo que, en la búsqueda de u n a solución práctica, la Comisión debería tener en cuenta los comentarios de los Estados Miembros, a fin de que los proyectos de artículos sobre el tema puedan ser aceptados por todos. 2 9 . Teniendo en cuenta lo que antecede, el Relator Especial se permite sugerir que la solución más apropiada quizás sea adoptar el proyecto de artículo 2 3 presentado por el Comité de Redacción , suprimiendo los corchetes del párrafo 1 y modificando el párrafo 4 de manera que diga: 31
4. £1 correo diplomático no está obligado a testificar en asuntos que afecten al desempeño de sus funciones. Podrá requerirse su testimonio en otros asuntos con tal de que con eso no se causen retrasos injustificados en la entrega de la valija diplomática ni se creen impedimentos para ello.
C.—Inviolabilidad de la valija diplomática (art. 3 6 ) 32
1 . COMENTARIOS Y OBSERVACIONES FORMULADOS EN LA
CDI
Y EN LA SEXTA COMISIÓN DE LA ASAMBLEA GENERAL
3 0 . El proyecto de artículo 3 6 , relativo a la inviolabilidad de la valija diplomática, fue calificado por algunos miembros de la CDI de disposición clave de todo el proyecto de artículos . Teniendo en cuenta la importancia de la inviolabilidad de la valija diplomática para el debid o funcionamiento de las comunicaciones oficiales, la CDI y la Sexta Comisión dedicaron gran parte de sus debates al fondo y la forma del proyecto de artículo 3 6 . También en este caso se expresaron opiniones contradictorias y se hicieron muchos comentarios y sugerencias . 33
34
3 1 . Algunos representantes apoyaron el texto del proyecto de artículo 3 6 presentado por el Relator Especial en su cuarto i n f o r m e . Se alegó que el principio de la inviolabilidad absoluta figuraba enunciado en la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas, de 1 9 6 1 , y era plenamente conforme al derecho consuetudinario y 35
30
Véase «Resumen por temas...» ( A / C N . 4 / L . 3 8 2 ) , párr. 155; y Documentos Oficiales de la Asamblea General, trigésimo noveno período de sesiones, Sexta Comisión, 3 6 . sesión, párr. 31 (Estados Unidos de América). 27
a
Véase «Resumen por temas...» ( A / C N . 4 / L . 3 8 2 ) , párrs. 157 a 159. 28
2 9
Véase supra, nota 19.
Documento A / C N . 4 / 3 7 4 y A d d . l a 4 [véase supra, nota 2, apartado b, inciso iv)], párrs. 81 a 139; y documento A / C N . 4 / 3 8 2 [véase supra, nota 2, apartado b, inciso v)], párr. 39. 3 0
31
Véase supra, nota 18.
El proyecto de artículo 36 presentado por el Relator Especial decía lo siguiente: 3 2
«Artículo
36.—Inviolabilidad
de la valija
diplomática
»1. La valija diplomática será inviolable en todo momento y dondequiera que se encuentre en el territorio del Estado receptor o del Estado de tránsito; salvo que los Estados interesados acuerden otra cosa, no será abierta ni retenida y estará exenta de todo tipo de inspección, directamente o por medios electrónicos u otros dispositivos mecánicos. »2. El Estado receptor o el Estado de tránsito adoptarán todas las medidas adecuadas para evitar que sufra menoscabo la inviolabilidad de la valija diplomática y procesarán y castigarán a las personas sujetas a su jurisdicción responsables de tal menoscabo.» 33
Anuario...
1984, vol. II (segunda parte), pág. 36, párr. 136.
Para el debate en la CDI, ibid., págs. 26 y 27, párr. 101 a 103, y págs. 36 y 37, párrs. 136 a 143. Para el debate en la Sexta Comisión, véase «Resumen por temas...» ( A / C N . 4 / L . 3 8 2 ) , párrs. 184 a 191. 34
Documento A / C N . 4 / 3 7 4 y A d d . l a 4 [véase supra, nota 2, apartado b, inciso iv)], párrs. 326 a 349. 35
Documentos del 37.° período de sesiones
60
la práctica establecida de los Estados. La posibilidad de abrir la valija se preveía sólo en la Convención de Viena sobre relaciones consulares, de 1 9 6 3 , y ello aun en circunstancias especiales y con determinadas garantías. Se señaló a este respecto que la unificación del derecho aplicable a todos los tipos de valijas oficiales implicaba la elección entre el régimen de inviolabilidad de la Convención de Viena de 1 9 6 1 y el régimen de la Convención de Viena de 1 9 6 3 . Este último creaba incertidumbre en las comunicaciones oficiales, lo cual debía evitarse. 3 2 . Algunos de los representantes que eran partidarios de la inviolabilidad absoluta de la valija diplomática manifestaron su oposición a toda inspección posible de la valija por medios electrónicos o dispositivos mecánicos. Aifrmaron que el empleo de las técnicas electrónicas modernas permitiría extraer información confidencial de la valija diplomática, menoscabando así el fund a m e n t o mismo y el objetivo esencial del principio de la inviolabilidad de la valija, primer requisito del carácter confidencial de su contenido. Se señaló asimismo que al prohibir que la valija fuera objeto de un control electrónico se tenían también debidamente en cuenta los intereses legítimos de los países en desarrollo, que no estaban en condiciones de adquirir dispositivos electrónicos de alto nivel técnico, y, de ese m o d o , se reafirmaba el principio de la igualdad entre todos los Estados y se evitaba cualquier discriminación contra los que no poseían una tecnología avanzada. 3 3 . Otros representantes estimaron que el proyecto de artículo 3 6 debía redactarse de manera que reflejase un equilibrio más adecuado entre los intereses del Estado que envía y ios del Estado receptor y el Estado de tránsito. A este respecto, se adujo que la dificultad principal, en relación con la cuestión decisiva de la inviolabilidad de la valija diplomática, era conseguir el equilibrio entre la necesidad de proteger las comunicaciones diplomáticas y la necesidad de impedir los a b u s o s . P o r consiguiente era preferible u n a solución más equilibrada, análoga a la que establecía el artículo 3 5 de la Convención de Viena de 1 9 6 3 . Se alegó asimismo que ios Estados tentados de abusar de la inviolabilidad de la valija diplomática desistirían de ello ante la posibilidad de que la valija fuera abierta con el consentimiento del Estado que envía o, si éste se negara, devuelta a su lugar de origen. En tal caso, la efectividad de la regla de la reciprocidad disuadiría probablemente al E s t a d o de hacer uso indebido de la inviolabilidad de la valija diplomática. Se estimó también que se podía encontrar u n a solución de transacción en ciertos convenios consulares bilaterales que disponían que si había razones fundadas para creer que un envío contenía algo que no fuera correspondencia oficial, documentos u objetos destinados al uso oficial, se podía devolver a su lugar de origen . 36
37
3 4 . La disposición relativa a la inspección de la valija, directamente o por medios electrónicos u otros dispositivos mecánicos, fue objeto de u n debate particular. Véase «Resumen por temas...» ( A / C N . 4 / L . 3 8 2 ) , párr. 189; y Documentos Oficiales de la Asamblea General, trigésimo noveno período de sesiones, Sexta Comisión, 36." sesión, párr. 43 (Italia). 3 6
Véase «Resumen por temas...» ( A / C N . 4 / L . 3 8 2 ) , páir. 189; y Documentos Oficiales de la Asamblea General, trigésimo noveno período de sesiones, Sexta Comisión, 4 2 . sesión, párr. 81 (Austria). 3 7
a
También h u b o división de opiniones sobre esta cuestión. 3 5 . Ciertos representantes apoyaban el texto propuesto por el Relator Especial, por los motivos ya indicados (supra, párr. 3 2 ) . 3 6 . Otros estimaban que la valija diplomática podía ser objeto de inspección o control por medios electrónicos o dispositivos mecánicos. Se señaló que los bien conocidos abusos que se habían cometido con las valijas diplomáticas y la seguridad de la navegación aérea justificaban el reconocimiento de cierto derecho de verificación de la valija por las autoridades competentes del Estado receptor o el Estado de tránsito. Se adujo que sólo en los casos más excepcionales se retrasaría el paso de la valija diplomática. 3 7 . A algunos representantes que podían aceptar que se hiciera extensiva a todas las valijas la disposición enunciada en el párrafo 3 del artículo 3 5 de la Convención de Viena de 1 9 6 3 , les era difícil admitir la idea de que la valija diplomática fuera objeto de inspección por medios electrónicos u otros dispositivos mecánicos, ya que así se podía vulnerar el carácter confidencial de la valija . 38
3 8 . Teniendo presentes los dos regímenes diferentes, en lo concerniente a la inviolabilidad de la valija, establecidos en el párrafo 3 del artículo 2 7 de la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas, de 1 9 6 1 , y el párrafo 3 del artículo 3 5 de la Convención de Viena sobre relaciones consulares, de 1 9 6 3 , algunos representantes sugirieron que los Estados partes en un convenio sobre el estatuto del correo diplomático y la valija diplomática debían tener derecho a hacer u n a declaración en el sentido de que aplicarían a todas las valijas la disposición enunciada en el párrafo 3 del artículo 3 5 de la Convención de Viena sobre relaciones consulares, de 1 9 6 3 . En el presente informe se examinará más detenidamente esta cuestión (infra, párrs. 6 0 a 6 3 ) . 3 9
2 . PROPUESTA DE TEXTO REVISADO DEL ARTÍCULO 3 6
3 9 . C o n objeto de tener en cuenta los comentarios y observaciones formulados durante los debates de la CDI y la Sexta Comisión, y de ofrecer u n a posible solución de transacción, el Relator Especial presenta, para su examen, u n texto revisado del proyecto de artículo 3 6 , relativo a la inviolabilidad de la valija diplomática. 4 0 . A n t e t o d o conviene señalar que la inviolabilidad de la valija diplomática debe considerarse como un principio fundamental. Las distintas modalidades de llevarlo a la práctica n o deben contradecir su objetivo principal, a saber, el funcionamiento normal de las comunicaciones oficiales. Al mismo tiempo, la aplicación del principio de la inviolabilidad de la valija diplomática no debe perjudicar los intereses legítimos del Estado receptor o el Estado de tránsito ni debe dar pie a que se abuse de ese principio. E n circunstancias excepcionales, cuando haya razones fundadas para creer que la valija contiene algo que n o sea correspondencia, documentos Véase Documentos Oficiales de la Asamblea General, trigésimo noveno período de sesiones, Sexta Comisión, 4 0 . sesión, párr. 27 (España). 38
a
3 9
Véase «Resumen por temas...» ( A / C N . 4 / L . 3 8 2 ) , párr. 189.
Estatuto del correo diplomático y de la valija diplomática no acompañada por un correo diplomático
u objetos destinados al uso oficial, la valija p o d r á devolverse a su lugar de origen sin ser inspeccionada ni abierta. 4 1 . Teniendo en cuenta las sugerencias hechas p a r a mejorar la redacción, como la de que se suprima el párrafo 2 , el Relator Especial estaría de acuerdo en prescindir del párrafo 2 del texto actual. 4 2 . Conforme a lo que antecede, el Relator Especial presenta p a r a su examen y aprobación el texto revisado del proyecto de artículo 3 6 que dice lo siguiente: Artículo
36.—Inviolabilidad
de la valija
diplomática*
1. La valija diplomática será inviolable en todo momento y dondequiera que se encuentre; salvo que los Estados interesados acuerden otra cosa, no será abierta ni retenida y estará exenta de todo tipo de inspección, directamente o por medios electrónicos u otros dispositivos mecánicos. 2. N o obstante, las autoridades competentes del Estado receptor o el Estado de tránsito, si tienen razones fundadas para creer que la valija contiene algo que no sea la correspondencia oficial, los documentos o los objetos destinados al uso oficial a que se refiere el artículo 3 2 , podrán pedir que la valija sea devuelta a su lugar de origen. 40
61
miembro estimó que el proyecto de artículo 3 7 debía ponerse en consonancia con el párrafo 3 del artículo 3 5 de la Convención de Viena sobre relaciones consulares, de 1 9 6 3 . E n lo tocante al proyecto de artículo 3 8 , se consideró que dicha disposición era innecesaria puesto que, por definición, la valija contenía únicamente correspondencia oficial o documentos y objetos destinados al uso oficial que, en principio, gozaban de franquicia aduanera. Teniendo en cuenta la estrecha relación existente entre las materias objeto de los proyectos de artículos 3 7 y 3 8 , relativos a la inspección aduanera y la franquicia aduanera y la exención de impuestos y gravámenes, se sugirió que se refundieran los dos proyectos en un solo artículo. 4 4 . Algunos representantes expresaron opiniones análogas en la Sexta Comisión. Los comentarios y sugerencias se centraron en los posibles abusos de las facilidades y exenciones concedidas a la valija diplomática, en particular los privilegios aduaneros y otras exenciones fiscales y de inspección. Se señaló que había que tomar medidas para evitar abusos como la utilización de la valija p a r a la importación ilícita de armas, explosivos y drogas. Al mismo tiempo, se reconoció de una manera general la necesidad de proteger las comunicaciones entre los Estados y sus oficinas diplomáticas en el extranjero y de que los gobiernos mantuviesen relaciones de amistad y basaran su trato recíproco en la confianza . 43
D.—Exención de la inspección aduanera y de otros tipos de inspección, franquicia aduanera y exención de todos los impuestos y gravámenes (arts. 37 y 3 8 ) 41
1 . COMENTARIOS Y OBSERVACIONES FORMULADOS EN LA C D I Y EN LA SEXTA COMISIÓN DE LA ASAMBLEA GENERAL
4 3 . E n el debate celebrado en la C D I , u n miembro consideró q u e el proyecto de artículo 3 7 era superfluo, puesto que la valija diplomática era inviolable. O t r o 4 2
* Texto enmendado verbalmente por el Relator Especial en la 1903." sesión de la Comisión; véase Anuario... 1985, vol. I, pág. Î66, párr. 9. El proyecto de artículo 32 (Contenido de la valija diplomática) fue remitido al Comité de Redacción por la Comisión en su 36.° período de sesiones; véase A nuario... 1984, vol. II (segunda parte), pág. 2 1 , párr. 76. 4 0
Los proyectos de artículos 37 y 38 presentados por el Relator Especial decían lo siguiente:
2 . PROPUESTA DE UN NUEVO ARTÍCULO 3 7 QUE SUSTITUYA A LOS ACTUALES PROYECTOS DE ARTÍCULOS 3 7 Y 3 8
4 5 . Se han examinado los proyectos de artículos 3 7 y 3 8 en cuanto a la forma y el fondo en los informes cuarto y quinto del Relator Especial . Al presentar u n texto revisado, el Relator Especial tenía que tomar en consideración los comentarios y observaciones formulados en la C D I y en la Sexta C o m i s i ó n . 44
45
4 6 . Teniendo en cuenta lo que antecede, el Relator Especial presenta para su examen y aprobación un texto revisado que refunde los dos proyectos de artículos en un nuevo proyecto de artículo 3 7 redactado como sigue: Artículo 37.—Exención de la inspección aduanera, franquicia aduanera y exención de todos los impuestos y gravámenes
41
«Artículo
37.—Exención de la inspección y de otros tipos de inspección
aduanera
»La valija diplomática, acompañada o no por un correo diplomático, estará exenta de la inspección aduanera y de otras inspecciones.» »Artículo
38.—Franquicia aduanera y exención de los impuestos y gravámenes
todos
»E1 Estado receptor o el Estado de tránsito, con arreglo a las leyes y reglamentos que promulguen, permitirán la entrada, el tránsito o la salida de la valija diplomática con exención de los derechos de aduana y de todos los impuestos y gravámenes nacionales, regionales o municipales y gastos conexos, salvo los gastos de almacenaje y acarreo y de los correspondientes a otros servicios determinados prestados.» Anuario... y 146. 42
1984, vol. II (segunda parte), págs. 37 y 38, párrs. 145
El Estado receptor o el Estado de tránsito, con arreglo a las leyes y reglamentos que promulguen, permitirán la entrada, el tránsito o la salida de la valija diplomática con exención de la inspección aduanera y de otras inspecciones, de los derechos de aduana y de todos los impuestos y gravámenes nacionales, regionales o municipales y gastos conexos, salvo los gastos de almacenaje y acarreo y de los correspondientes a otros servicios determinados prestados. Véase Documentos Oficiales de la Asamblea General, trigésimo noveno período de sesiones, Sexta Comisión, 4 0 . sesión, párr. 22 (Reino Unido). 43
a
Documento A / C N . 4 / 3 7 4 y A d d . l a 4 [véase supra , nota 2, apartado b, inciso iv)], párrs. 350 a 360; documento A / C N . 4 / 3 8 2 [véase supra, nota 2, apartado b, inciso v)], párrs. 80 y 81. 4 4
Véase supra, nota 42; y «Resumen por temas...» ( A / C N . 4 / L.382), párrs. 192 y 193. 45
Documentos del 37.° período de sesiones
62
Ë.—Medidas de protección en circunstancias que impidan la entrega de la valija diplomática (art. 3 9 ) 1.
COMENTARIOS Y OBSERVACIONES FORMULADOS EN LA
46
CDI
Y EN LA SEXTA COMISIÓN DE LA ASAMBLEA GENERAL
47. El proyecto de artículo 39 no suscitó objeciones de fondo en la CDI ni en la Sexta Comisión . La mayoría de los comentarios y observaciones se referían a posibles mejoras de estilo. Se hicieron varias sugerencias tendentes a abreviar el texto y refundir los dos párrafos en uno solo. 47
48. En los debates de la CDI y la Sexta Comisión, las consideraciones aducidas por el Relator Especial en su cuarto informe obtuvieron un apoyo general. Tal vez fuera apropiado enunicar las circunstancias excepcionales, como la enfermedad o un accidente, que impiden al correo diplomático desempeñar sus funciones. Quizás sea necesario también aclarar la posición de un correo profesional o un correo ad hoc que sea declarado persona non grata o no aceptable por el Estado receptor o el Estado de tránsito mientras se encuentre en su territorio. Las palabras «las medidas adecuadas para garantizar la integridad y seguridad de la valija diplomática» del párrafo 1 se refieren sólo a las medidas para hacerse cargo de la valija diplomática y no a las medidas destinadas a facilitar el viaje propiamente dicho del correo, a que se refiere el proyecto de artículo 40. El enunciado del proyecto de artículo debería dejar bien sentado que la obligación establecida en el artículo 39 es sólo una obligación de derecho civil, y no una obligación que dé lugar a la responsabilidad internacional del Estado receptor o el Estado de tránsito.
Artículo 39.—Medidas de protección en circunstancias que impidan la entrega de la valija diplomática El Estado receptor o el Estado de tránsito adoptarán las medidas adecuadas para garantizar la integridad y seguridad de la valija diplomática, y lo notificarán inmediatamente al Estado que envía, en el caso de terminación de las funciones del correo diplomático que le impida entregar la valija diplomática en su destino o si se dan circunstancias que impidan al comandante de una aeronave comercial o al capitán de un buque mercante entregar la valija diplomática a un miembro autorizado de la misión diplomática del Estado que envía.
F.—Obligaciones del Estado de tránsito en caso de fuerza mayor o hecho fortuito (art. 40)
48
2.
PROPUESTA DE TEXTO REVISADO DEL ARTÍCULO 39
49. Teniendo en cuenta los comentarios y observaciones formulados durante los debates en la CDI y en la Sexta Comisión, el Relator Especial presenta para su examen y aprobación el texto siguiente:
1.
COMENTARIOS Y OBSERVACIONES FORMULADOS EN LA
50. El proyecto de artículo 40, relativo a las obligaciones del Estado de tránsito en caso de fuerza mayor o hecho fortuito, fue presentado por el Relator Especial en su cuarto informe . 49
51. En la Comisión el debate sobre este proyecto de artículo giró en torno a algunas cuestiones de redacción . Los comentarios se referían a la aclaración del alcance y contenido de las obligaciones que incumbían al Estado que no había sido previsto inicialmente como Estado de tránsito pero que, por causa de fuerza mayor o hecho fortuito, tenía que conceder ciertas facilidades para garantizar la inviolabilidad y protección de la valija diplomática y la continuación del viaje del correo diplomático. 50
52. El proyecto de artículo 40 obtuvo apoyo en su forma actual durante su examen en la Sexta Comisión . Un representante señaló que el elemento de protección de la valija y su circulación en el supuesto de no reconocimiento de Estados o de gobiernos (proyecto de artículo 41) debía hacerse extensivo a las situaciones contempladas en el proyecto de artículo 4 0 . 51
52
2. El texto del proyecto de artículo 39 propuesto por el Relator Especial decía lo siguiente: 4 6
«Artículo
39.—Medidas de protección en circunstancias impidan la entrega de la valija diplomática
que
»1. En el caso de que las funciones del correo diplomático hayan terminado antes de la entrega de la valija diplomática en su destino final, conforme a lo dispuesto en los artículos 13 y 14, o si se dan otras circunstancias que le impidan desempeñar sus funciones, el Estado receptor o el Estado de tránsito adoptarán las medidas adecuadas para garantizar la integridad y seguridad de la valija diplomática y notificarán inmediatamente este hecho al Estado que envía. »2. El Estado receptor o el Estado de tránsito adoptarán las medidas a que se refiere el párrafo 1 con respecto a la valija diplomática confiada al comandante de una aeronave comercial o al capitán de un buque mercante si se dan circunstancias que impidan la entrega de la valija diplomática en su destino final.» Anuario... 1984, vol. II (segunda parte), pág. 38, párr. 147; y «Resumen por temas...» ( A / C N . 4 / L . 3 8 2 ) , párr. 194. Documento A / C N . 4 / 3 7 4 y A d d . l a 4 [véase supra, nota 2, apartado b, inciso iv)], párrs. 361 a 365.
PROPUESTA DE TEXTO DEL ARTÍCULO 40
53. En vista de la aceptación general del proyecto de artículo 40 en cuanto al fondo, el Relator Especial lo presenta para su examen y aprobación en su forma actual: Artículo 40.—Obligaciones del Estado de tránsito en caso de fuerza mayor o hecho fortuito Si, a causa de fuerza mayor o hecho fortuito, el correo diplomático o la valija diplomática han de desviarse forzosamente de su itinerario normal y permanecer por algún tiempo en el territorio de un Estado que no había sido previsto inicialmente como Estado de tránsito, ese Estado concederá la inviolabilidad y la pro49
Ibid., párrs. 369 a 380.
50
Anuario...
51
Véase «Resumen por temas...» ( A / C N . 4 / L . 3 8 2 ) , párr. 195.
52
Ibid., párr. 196.
47
48
CDI
Y EN LA SEXTA COMISIÓN DE LA ASAMBLEA GENERAL
1984, vol. II (segunda parte), pág. 38, párr. 148.
Estatuto del correo diplomático y de la valija diplomática no acompañada por un correo diplomático
tección que el Estado receptor está obligado a conceder y dará al correo o a la valija diplomática las facilidades necesarias para continuar su viaje a su destino o volver al Estado que envía.
63
el Estado receptor, el Estado huésped o el Estado de tránsito.
H.—Relación con otras convenciones y acuerdos internacionales (art. 42) 55
G . — N o reconocimiento de Estados o de gobiernos o inexistencia de relaciones diplomáticas o consulares (art. 41) 1. COMENTARIOS Y OBSERVACIONES FORMULADOS EN LA
CDI
Y EN LA SEXTA COMISIÓN DE LA ASAMBLEA GENERAL
5 4 . E n el curso del debate se subrayó la necesidad de u n a disposición de esta índole, especialmente en el caso de que u n a misión especial o delegación que se encontraba en el Estado receptor enviaba o recibía u n a valija diplomática a c o m p a ñ a d a o no por un correo diplomático. P o r otra parte, esta disposición puede adquirir u n a importancia especial en el supuesto de n o reconocimiento de Estados o de gobiernos o de inexistencia de relaciones diplomáticas o consulares entre el Estado de tránsito, por u n a parte, y el Estado que envía o el Estado receptor, por otra, cuando el territorio del Estado de tránsito tenga que ser utilizado para el envío de la valija diplomática . 53
5 5 . D u r a n t e el debate en la Sexta Comisión se señaló que la disposición del proyecto de artículo 4 1 era necesaria para garantizar la libertad de comunicación del Estado con sus misiones o delegaciones en el extranjero. Se subrayó además que los casos en que se aplicarían esas disposiciones n o eran raros en la práctica, especialmente en las comunicaciones de los Estados con sus misiones ante organizaciones internacionales . 54
1. COMENTARIOS Y OBSERVACIONES FORMULADOS EN LA
CDI
Y EN LA SEXTA COMISIÓN DE LA ASAMBLEA GENERAL
5 7 . El Relator Especial presentó el proyecto de artículo 4 2 en su cuarto i n f o r m e . 56
5 8 . Los comentarios y observaciones que se hicieron en le C D I acerca del proyecto de artículo 4 2 subrayaron su carácter complementario. Se señaló que se debería precisar qué efectos podrían tener los acuerdos que se concertaran sobre cuestiones relativas al estatuto del correo diplomático y de la valija diplomática. Se sugirió que se simplificase el texto suprimiendo el párrafo 3 y modificando el párrafo 2 de m o d o que dijese: 57
« 2 . Las disposiciones de los presentes artículos se entenderán sin perjuicio de las disposiciones pertinentes de otras convenciones o de los acuerdos internacionales en vigor entre los Estados que sean partes en ellos.» 5 9 . C o n ocasión del debate celebrado en la Sexta Comisión, u n representante, aunque reconoció la importancia del proyecto de artículo 4 2 , expresó ciertas dudas sobre su versión actual y pidió que fuera objeto de un nuevo examen detenido, especialmente a la luz de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, de 1 9 6 9 . Se sugirió también que era necesario introducir algunas mejoras en el párrafo 1 del proyecto de artículo . 5 8
59
2 . PROPUESTA DE TEXTO DEL ARTICULO 4 1
5 6 . E n vista del apoyo d a d o al proyecto de artículo 4 1 en la C D I y en la Sexta Comisión, el Relator Especial lo presenta p a r a su examen y aprobación en su forma actual:
6 0 . El enunciado del proyecto de artículo 4 2 se podría basar en el del artículo 7 3 de la Convención de Viena sobre relaciones consulares, de 1 9 6 3 , que versa sobre la El texto del proyecto de articulo 42 presentado por el Relator Especial decía lo siguiente* 55
Artículo 4L—No reconocimiento de Estados o de gobiernos o inexistencia de relaciones diplomáticas o consulares 1. Las facilidades, los privilegios y las inmunidades concedidos al correo diplomático y a la valija diplomática en virtud de los presentes artículos no serán afectados ni por el no reconocimiento del Estado que envía o de su gobierno por el Estado receptor, el Estado huésped o el Estado de tránsito ni por la inexistencia o la ruptura de relaciones diplomáticas o consulares entre ellos. 2. La concesión de facilidades, privilegios e inmunidades al correo diplomático y a la valija diplomática, en virtud de los presentes artículos, por parte del Estado receptor, del Estado huésped o del Estado de tránsito no entrañará por sí misma el reconocimiento por el Estado que envía del Estado receptor, del Estado huésped o del Estado de tránsito, o de sus gobiernos, ni tampoco el reconocimiento del Estado que envía o de su gobierno por
«Articulo
42.—Relación con otras convenciones y acuerdos internacionales
»1 Los presentes artículos completarán las disposiciones relativas al correo y la valija enunciadas en la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas, de 18 de abril de 1961, la Convención de Viena sobre relaciones consulares, de 24 de abril de 1963, y la Convención de Viena sobre la representación de los Estados en sus relaciones con las organizaciones internacionales de carácter umversal, de 14 de marzo de 1975 »2. Las disposiciones de los presentes artículos se entenderán sin perjuicio de otros acuerdos internacionales en vigor entre los Estados que sean parte en los mismos. »3. Ninguna de las disposiciones de los presentes artículos impedirá que los Estados celebren acuerdos internacionales concernientes al estatuto del correo diplomático y de la valija diplomática no acompañada por un correo diplomático.» Documento A / C N . 4 / 3 7 4 y A d d 1 a 4 [véase supra, nota 2, apartado b, inciso iv)], párrs. 396 a 403. 5 6
"Anuario
. 1984, vol II (segunda parte), pág 39, párr 150
Véase «Resumen por temas...» ( A / C N 4 / L 382), párr. 198, y Documentos Oficiales de la Asamblea General, trigésimo noveno período de sesiones, Sexta Comisión, 42 sesión, párr. 43 (Polonia). 58
4
Véase «Resumen por temas ..» ( A / C N 4/L.382), párr. 199; y Documentos Oficiales de la Asamblea General, trigésimo noveno periodo de sesiones, Sexta Comisión, 36 • sesión, parr 66 (Bulgaria) 5 9
53
Anuario
1984, vol II (segunda parte), pág 38, parr 149
54
Véase «Resumen por temas . » ( A / C N . 4 / L 382), párr 197
Documentos del 37.° período de sesiones
64
relación entre dicha Convención y otros acuerdos internacionales. 2 . PROPUESTA DE TEXTO REVISADO DEL ARTÍCULO 4 2
6 1 . Basándose en lo que antecede, y teniendo en cuenta la sugerencia hecha en la CDI de que se abreviase el texto actual del proyecto de artículo 4 2 , el Relator Especial presenta p a r a su examen la siguiente versión revisad a del proyecto de artículo 4 2 : Artículo
42.—Relación con otras convenciones y acuerdos internacionales
1. Las disposiciones de los presentes artículos se entenderán sin perjuicio de las disposiciones pertinentes de otras convenciones o de los acuerdos internacionales en vigor entre los Estados que sean parte en ellos.
correo diplomático y de la valija diplomática son parte en todas las convenciones de codificación. 6 4 . L a declaración relativa a las excepciones facultativas a la aplicabilidad de los presentes artículos respecto de determinados tipos de correos y valijas debería hacerse por escrito. Esa declaración podría ser retirada en cualquier momento por el Estado que la hubiera hecho. Las excepciones facultativas deberían aplicarse entre los Estados partes en régimen de reciprocidad. 6 5 . Teniendo en cuenta lo que antecede, el Relator Especial presenta para su examen u n nuevo proyecto de artículo 4 3 redactado como sigue: Artículo 43.—Declaración de excepciones facultativas a la aplicabilidad de los presentes artículos respecto de determinados tipos de correos y valijas
2. Ninguna de las disposiciones de los presentes artículos impedirá que los Estados celebren acuerdos internacionales concernientes al estatuto del correo diplomático y de la valija diplomática que confirmen, completen, extiendan o amplíen las disposiciones de aquéllos.
1. Sin perjuicio de las obligaciones que resultan de las disposiciones de los presentes artículos, los Estados podrán, al firmar o ratificar los presentes artículos o adherirse a ellos, determinar mediante una declaración hecha por escrito los tipos de correos y valijas a los que desean que se apliquen las disposiciones de los presentes artículos.
I.—Declaración de excepciones facultativas a la aplicabilidad de los presentes artículos respecto de determinados tipos de correos y valijas: propuesta de un nuevo artículo 43
2. El Estado que haya hecho una declaración de conformidad con el párrafo 1 de este artículo podrá retirarla en cualquier momento.
6 2 . C o n ocasión del examen del ámbito de aplicación de los proyectos de artículos y de los regímenes que debían aplicarse a los distintos tipos de correos y valijas, se planteó la posibilidad de introducir cierta flexibilidad que permitiese a los Estados determinar los tipos de correos y valijas a los que deseaban que se aplicaran los artículos. E n el comentario relativo al proyecto de artículo 1 de la presente serie de proyectos de artículos se mencionaba explícitamente esa opción, y se sugirió que se incluyera u n artículo del tenor del artículo 2 9 8 de la Convención d e las Naciones Unidas sobre el derecho del mar
de
1982 . 6 0
6 3 . U n artículo que versara sobre las excepciones facultativas a la aplicabilidad de los presentes artículos respecto de determinados tipos de correos y valijas estaría justificado también por el hecho de que n o todas las partes en el instrumento relativo al estatuto del Anuario... 1983, vol. II (segunda parte), pág. 59, párr. 2 del comentario al artículo 1 (Ámbito de aplicación de los presentes artículos). 60
3. Ningún Estado que haya hecho una declaración en virtud del párrafo 1 de este artículo tendrá derecho a invocar las disposiciones de los presentes artículos en relación con cualquiera de los tipos exceptuados de correos y valijas respecto de otro Estado parte que haya aceptado la aplicabilidad de esas disposiciones. J.—Conclusión 6 6 . Los proyectos de artículos que se presentan para su examen en el presente informe deben considerarse com o u n a continuación de los presentados en los informes cuarto y quinto del Relator Especial. P a r a evitar la repetición de los argumentos y análisis de la práctica de los Estados ya contenidos en los informes anteriores, se ha estimado que sería suficiente remitirse simplemente a las diferentes partes de dichos informes. 6 7 . Es de esperar que, conforme a las sugerencias y recomendaciones formuladas en la CDI y en la Sexta Comisión, la CDI consiga completar el examen de todos los proyectos de artículos restantes y aprobarlos en primera lectura durante el 3 7 . ° período de sesiones.
PROYECTO DE CÓDIGO DE DELITOS CONTRA LA PAZ Y LA SEGURIDAD DE LA HUMANIDAD [ T e m a 6 del p r o g r a m a ]
DOCUMENTO
A/CN.4/387*
Tercer informe sobre el proyecto de código de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad, por el Sr. Doudou Thiam, Relator Especial [Original: francés] [8 de abril de 1985] INDICE Párrafos
INTRODUCCIÓN
Página
1-10
66
11-67
67
Capítulo
I.
II.
III.
PRECISIÓN DEL ÁMBITO DE APLICACIÓN RATIONE PERSONAE CONTRA LA PAZ Y LA SEGURIDAD DE LA HUMANIDAD
Y DEFINICIÓN DEL DELITO
A.
Precisión del ámbito de aplicación rationepersonae: culares?
¿autoridades de un Estado o partiH-17
67
B.
Definición del delito contra la paz y la seguridad de la humanidad
18-67
68
1. ¿Constituyen los delitos contra la paz y los delitos contra la humanidad una noción única? a) Origen de la expresión b) Unidad de la noción de delito contra la paz y la seguridad de la humanidad
20-39 21-25 26-39
68 68 69
2. Sentido de la noción de delito contra la paz y la seguridad de la humanidad .,
40-67
70
ACTOS CONSTITUTIVOS DE DELITO CONTRA LA PAZ Y LA SEGURIDAD DE LA HUMANIDAD
68-165
73
A.
La agresión
75-87
74
1. Definición según el método enumerativo 2. Definición basada en un criterio general 3. La agresión tal como la define la Asamblea General [resolución 3314 ( X X I X ) de 14 de diciembre de 1974]
82 83-84
75 75
85-87
75 75
B.
La amenaza de la agresión
88-92
C.
La preparación de la agresión
93-105
76
D.
La intervención en los asuntos internos o externos
106-123
77
E.
El terrorismo
124-154
79
F.
Las violaciones de las obligaciones establecidas por ciertos tratados
155-156
82
G.
La dominación colonial
157-158
83
H.
El mercenarismo
159-164
83
I.
La agresión económica
165
83
PROYECTO DE ARTÍCULOS
84
Título I.—Ámbito de aplicación de los presentes artículos Artículo
1
84
Título II.—Personas comprendidas en el ámbito de aplicación de los presentes artículos Artículo
2
Primera variante
84
Segunda variante
84
Título III.—Definición del delito contra la paz y la seguridad de la humanidad Artículo 3 Primera variante Segunda variante
84 84
* En el que se incorporan los documentos A / C N . 4 / 3 8 7 / C o r r . l y 2. 65
Documentos del 37.° periodo de sesiones
66
Capitulo
Pagina
Titulo IV —Principios generales (provisional)
84
Titulo V —Actos constitutivos de delito contra la paz y la segundad de la humanidad Articulo
4
Sección A (primera vanante) Sección A (segunda vanante) Secciones В a F
84 85 85
Introducción 1. P o r su resolución 39/80, de 13 de diciembre de 1984, la Asamblea General invitó a la Comisión a prose guir la elaboración del proyecto de código de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad. 2. De los debates de la Sexta Comisión de la Asamblea Geneíal se desprende que existe un acuerdo general en que el proyecto que se examina debería limitarse, en las presentes circunstancias, a los delitos cometidos por los individuos. 3. Conviene recordar también que la Comisión t o m ó como base, con sujeción a ciertos ajustes y adiciones, el proyecto de código de 1954 . En cuanto a las adiciones, algunas son objeto de u n a aceptación más general que otras, que continúan siendo un punto de controversia. Se examinarán, en el m o m e n t o o p o r t u n o , en el curso de la elaboración del proyecto. N o obstante, de todas ma neras, la tendencia general es favorable al contenido mí nimo que había sido p r o p u e s t o . 1
4
Nuremberg . Pero habrá que volver a examinar estos principios. 4
Los «Principios de derecho internacional reconocidos por el Esta tuto y por las sentencias del Tribunal de Nuremberg» formulados por la Comisión en su segundo periodo de sesiones, en 1950 [Documentos Oficiales de la Asamblea General, quinto periodo de sesiones, Suple mentó N 12 (A/1316), pags 11 a 15], son los siguientes 0
«Principio
I
»Toda persona que cometa un acto que constituya delito de derecho internacional es responsable del mismo y esta sujeta a san ción »Principio
II
»E1 hecho de que el derecho interno no imponga pena alguna por un acto que constituya delito de derecho internacional no exime de responsabilidad en derecho internacional a quien lo haya cometido »Principio
III
2
4. Con base en estas directrices, parece posible presen tar a h o r a el plan que seguiría el código futuro. Este plan incluiría dos partes: A) La primera parte trataría de lo siguiente: a) el ámbito de aplicación del proyecto de artículos; b) la definición del delito contra la paz y la seguridad de la h u m a n i d a d ; c) los principios generales que rigen en esta esfera. B) Se consagraría u n a segunda parte a los actos cons titutivos de delito contra la paz y la seguridad de la hu manidad. En este m a i c o se reconsiderará la división tra dicional de estos delitos en crímenes contra la paz, crí menes de guerra y crímenes contra la humanidad. 5. En lo que respecta a los principios generales, como ya se indicó en el segundo informe , se expondrán en el proyecto final en el lugar indicado en el plan que se aca b a de esbozar. Paiece difícil enumerarlos todos en el presente contexto. Bien es cierto que se podrían recor dar los principios que la Comisión había formulado con base en el Estatuto y las sentencias del Tribunal de 3
»E1 hecho de que la persona que haya cometido un acto que cons t i t u a delito de derecho internacional haya actuado como jefe de Estado o como autoridad del Estado no la exime de responsabilidad conforme al derecho internacional » Principio
IV
»E1 hecho de que una persona haya actuado en cumplimiento de una orden de su gobierno o de un superior jerárquico no la exime de responsabilidad conforme al derecho internacional si efectivamente ha tenido la posibilidad moral de opción »Principio
V
»Toda persona acusada de un delito de derecho internacional tiene derecho a un juicio imparcial sobre los hechos y sobre el de recho » Principio
VI
»Los delitos enunciados a continuación son punibles, como deli tos, en derecho internacional »a) Delitos contra la paz »i) Planear, preparar, iniciar o hacer una guerra de agresión o una guerra que viole tratados, acuerdos o garantías in ternacionales, »n) Participar en un plan común o conspiración para la per petración de cualquiera de los actos mencionados en el inciso i) »b) Delitos de guerra
1
Documentos Oficiales de la Asamblea General, noveno periodo de sesiones, Suplemento № 9 (A/2693 y Corr 1), pag 11, parr 54, el texto se reproduce en Anuario 1985, vol II (segunda parte), pag 8, parr 18 1
Anuario a 62 1
Anuario
1984, vol II (segunda parte), pags 16 y 17, parrs 52 1984, vol II (primera parte), pag 10^, párr 83
»Las violaciones de las leyes o usos de la guerra, que comprenden, sin que esta enumeración tenga carácter limita tivo, el asesinato, el maltrato, o la deportación para trabajar en condiciones de esclavitud o con cualquier otro proposito, de la población civil de territorios ocupados o que en ellos se encuentre, el asesinato o el maltrato de prisioneros de guerra o de personas que se hallen en el mar, la ejecución de rehenes, el saqueo de la propiedad publica o privada, la destrucción m
Proyecto de código de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad
6. Algunos de estos principios van más allá del simple enunciado de una n o r m a general o de u n a propuesta bá sica. Tal es el caso del principio VI que contiene u n a enumeración de actos calificados de delitos contra la paz y la seguridad de la h u m a n i d a d . Además, en el párrafo с de este principio se vinculan los delitos contra la humanidad a los denominados crímenes «de guerra», u n a relación que n o se aplica en la actualidad. 7. A d e m á s , ciertos principios no parecen aplicables al conjunto de la materia. Se descubrirá, en el examen de la jurisprudencia, especialmente de los tribunales que aplicaron la Ley N.° 10 del Consejo de Control Interaliado , que el elemento moral (intención delictiva, mentalidad del autor) o el elemento intelectual (error sobre el carácter ilícito del acto) se han tenido en cuenta para apreciar la culpabilidad en la comisión de delitos contra la h u m a n i d a d , y que han sido apreciados diversa mente por las jurisdicciones mencionadas. 5
justificable de ciudades, villas o aldeas, o la devastación no justificada por las necesidades militares. »c) Delitos contra la humanidad: »E1 asesinato, el exterminio, la esclavización, la deporta ción y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil, o las persecuciones por motivos políticos, ra ciales o religiosos, cuando tales actos sean cometidos o tales persecuciones sean llevadas a cabo al perpetrar un delito contra la paz o un crimen de guerra, o en relación con él.
»Principio
VIF
»La complicidad en la comisión de un delito contra la paz, de un delito de guerra o de un delito contra la humanidad, de los enun ciados en el principio V I , constituye asimismo delito de derecho in ternacional.» 5
Ley relativa al castigo de las personas culpables de crímenes de guerra contra la paz y la humanidad, promulgada en Berlín el 20 de di ciembre de 1945 (Haute Commission alliée en Allemagne, Répertoire permanent de législation, BadenBaden, 1950).
CAPÍTULO
67
8. P o r el contrario, estos elementos parecen difíciles de tenerse en cuenta en el caso del colonialismo, el apartheid o la agresión, por ejemplo. De manera gene ral, toda la parte del proyecto relativa a los hechos justi ficativos, las excusas absolutorias, las circunstancias atenuantes, etc., deberá ser estudiada minuciosamente, ya que todos los principios que de ella dimanan no tienen el mismo alcance. H a b r á que efectuar un examen más a fondo para determinar los límites precisos que hay que asignar a estas nociones y determinar su ámbito de aplicación, así como aquellas esferas en que su apli cación n o resultaría posible. 9. Son todas estas consideraciones las que hacen apla zar el enunciado de los principios generales que rigen en la materia. En efecto, si, como se acaba de indicar, algu nos principios parecen ser de aplicación universal para la represión de los delitos de que se trata, o incluso su corolario, es decir, la obligación de todo Estado de per seguirlos y reprimirlos o proceder a la extradición de los autores, otros principios, por el contrario, parecen tener u n a aplicación más limitada. 10. U n a vez hechas estas observaciones generales, se tratará en el presente informe de precisar la categoría de personas prevista en el proyecto y de definir el delito contra la paz y la seguridad de la humanidad. Acto se guido, se estudian los delitos considerados en los párra fos 1 a 9 del artículo 2 del proyecto de código de 1954 y las posibles adiciones a estos párrafos. Finalmente, se proponen algunos proyectos de artículos relativos a es tos delitos. El informe consta de tres capítulos: el capí tulo I se dedica a la precisión del ámbito de aplicación ratione personae del tema y a la definición del delito contra la paz y la seguridad de la humanidad; el capítu lo II trata de los actos constitutivos de crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad (párrs. 1 a 9 el artículo 2 del proyecto de código de 1954); el capítu lo III trata de los proyectos de artículos.
PRIMERO
Precisión del ámbito de aplicación ratione personae y definición del delito contra la paz y la seguridad de la humanidad A.—Precisión del ámbito de aplicación ratione personae: ¿autoridades de un Estado o particulares? 11. C o m o se ha indicado, el proyecto de código previs to se limita a la responsabilidad criminal de los indivi duos. P e r o cabe preguntarse de qué individuos se trata. El problema es si las personas pueden ser calificadas co m o autores principales de delitos contra la paz y la segu ridad de la humanidad. De m o m e n t o , se deja aparte la cuestión de la complicidad. Es esta u n a cuestión que me rece plantearse, pues en el proyecto de código de 1954 se habla de «particulares» en el párrafo 10 del artículo 2 y en el párrafo 11 del mismo artículo se hace mención de «particulares que actúen por instigación de dichas auto ridades o con su tolerancia». 12. N o parece suscitar ninguna duda que cuando se trata de delitos que atentan contra la independencia, la
salvaguardia o la integridad territorial de un Estado la respuesta ha de ser negativa. En efecto, estos delitos implican el uso de medios de u n a magnitud tal que sólo las entidades estatales podrían aplicarlos. Por otra par te, es difícil concebir que la agresión, la anexión de un territorio o la dominación colonial puedan ser perpetra das por particulares. Los autores de estos delitos no pueden sino ser individuos investidos de un poder de mando. Se trata de las autoridades de un Estado, de per sonas que, adscritas a uno de los altos niveles de la jerar quía política, administrativa o militar, dan o reciben ór denes, y hacen ejecutar, o ejecutan por sí mismas, las decisiones gubernamentales. Se trata de individuos órganos, y los delitos que cometen se analizan a menudo como abuso de soberanía o desviación de poder. Por consiguiente, los simples particulares no pueden ser autores de estos delitos.
68
Documentos del 37.° período de sesiones
13. En cuanto a la categoría de delitos previstos en los párrafos 10 y 11 del artículo 2 del proyecto de código de 1954, estos párrafos se refieren a crímenes contra la h u m a n i d a d , es decir, el genocidio y los actos inhuman o s . En esta hipótesis, la participación de particulares, teóricamente inimaginable, parece imposible de hecho. El genocidio implica u n a empresa sistemática, y a gran escala, de destrucción de un grupo étnico, nacional o religioso. En el m u n d o contemporáneo, los particulares difícilmente podrán realizar por sí mismos u n a tal empresa. Lo mismo cabría decir del resto de los crímenes contra la humanidad, que exigen una movilización de medios de destrucción que sólo el ejercicio del poder puede facilitar a sus autores. Algunos de estos crímenes, por ejemplo el apartheid, sólo pueden ser cometidos por u n Estado. En resumen, parece discutible que los particulares puedan erigirse en autores principales de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad. 14. P o r lo que hace a la complicidad, esta cuestión merecerá un examen más a fondo. C u a n d o los particulares actúan como instrumentos del Estado para cometer un delito internacional cabe preguntarse cuál es la naturaleza jurídica del acto que han cometido. Los mercenarios, por ejemplo, invaden el territorio de un Estado. El delito cometido por éstos no es, en rigor, un acto de complicidad. Se trata de un delito a u t ó n o m o , que no tiene la misma base jurídica que el delito cometido por las autoridades del Estado que los ha utilizado. Si una persona asesina a un jefe de Estado, a cambio de la entrega de u n a suma de dinero por las autoridades de otro Estado, cabe preguntarse si se trata de un acto de complicidad. Los delitos cometidos no tienen la misma base. 15. En el caso del asesino, se trata de un delito criminal, en violación de las disposiciones de la legislación nacional, bien del país en que se ha perpetrado o del país del que es nacional la víctima. Cabría haber considerado el hecho como un delito común si no mediara la personalidad de la víctima. En el caso de las autoridades que h a n instigado la comisión del delito, se trata de u n a violación grave de una obligación internacional. En realidad, ambos delitos se encuadran en el contexto de dos sistemas jurídicos diferentes. Lino de ellos interno, y el otro internacional. Además, los móviles que inspiran ambos delitos son completamente diferentes, uno de ellos es político y el otro criminal. No es el m o m e n t o de profundizar en el problema de la complicidad. Ya se tratará a fondo en otro contexto. La criminalidad de los grupos resulta compleja cuando se trata de determinar quiénes son los autores. Pero de todos modos el carácter masivo que a m e n u d o acompaña a los crímenes contra la h u m a n i d a d deja poco margen para que lo puedan cometer los particulares en calidad de autores principales de este género de delitos. 16. En la materia que se estudia no habría que perder j a m á s de vista que el objetivo perseguido es también, sobre t o d o , obstaculizar los excesos y el irraciocinio a que expone el ejercicio del poder, y que se trata de prevenir los delitos y las exacciones de quienes poseen los medios formidables de destrucción y de aniquilamiento que amenazan actualmente en la humanidad. Incluso si el sujeto de derecho, en materia de delitos contra la paz y la seguridad de la h u m a n i d a d , es el individuo, t a m p o -
co hay que perder jamás de vista que el individuo de que se trata es principalmente la autoridad de un Estado. 17. P o r estas razones, para el artículo 2 del proyecto de código se proponen dos variantes. L a primera variante establece el principio general de la responsabilidad de los individuos, sin distinguir entre las autoridades y los particulares. En la segunda variante se plantea el principio de la responsabilidad de las autoridades de un Estado, reservándose el caso de la complicidad de los particulares para el examen del capítulo correspondiente. Es cierto que la distinción entre «autoridades de un Estado» y «particulares» no parece ser absolutamente necesaria. Todos pertenecen a la categoría de individuos. N o obstante, la intención del proyecto parece ser poner de relieve la responsabilidad primordial de quienes ejercen el poder en la comisión de actos constitutivos de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad. De todos modos, esta cuestión merece un debate.
B.—Definición del delito contra la paz y la seguridad de la humanidad 18. El proyecto de código de 1954 se limitó a decir, en la parte pertinente de su artículo 1, que « los delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad, definidos en el presente código, son delitos de derecho internacional». Es evidente que no se trataba de una definición propiamente dicha. Afirmar que los delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad son delitos de derecho internacional es referirse simplemente a la categoría a que pertenencen, sin especificar en qué se distinguen de otras nociones semejantes. Es como si el naturalista dijera que los tigres son fieras, sin añadir lo que los diferencia de las demás fieras. 19. La Comisión ha deseado profundizar en el estudio de esta noción. La primera pregunta que se plantea es si los «delitos contra la paz» y los «delitos contra la seguridad de la h u m a n i d a d » constituyen u n a noción única o bien dos nociones distintas. Si la respuesta es afirmativa, se intentará presentar una definición general de los delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad. 1.
¿CONSTITUYEN LOS DELITOS CONTRA LA PAZ Y LOS
DELITOS CONTRA LA HUMANIDAD UNA NOCIÓN ÚNICA?
20. P a r a responder a esa pregunta, es conveniente determinar antes que n a d a el origen de la expresión y examinar las polémicas que ha suscitado. a) Origen de la
expresión
21. El origen de la expresión se encuentra en un informe de fecha 9 de noviembre de 1946, dirigido ai Presidente T r u m a n , en el que el magistrado Francis Biddle indicaba que, al parecer, había llegado el momento de reafirmar «los principios del Estatuto de Nuremberg en una codificación general de los delitos contra la paz y la seguridad de la h u m a n i d a d » . Dicho magistrado consideraba la adopción de esa providencia como un medio de perpetuar el principio de que la guerra de agresión era el delito más grave, pero, más allá de ese concepto, pensaba también en las sanciones contra lo que él deno-
Proyecto de código de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad
minaba «las infracciones menos graves del derecho internacional» . 6
22. El magistrado Biddle n o entendía la expresión «menos graves» en su sentido absoluto, sino, evidente mente, en sentido relativo, es decir, en relación con la agresión. Mas no por ello esas infracciones dejaban de ser violaciones sumamente importantes del derecho in ternacional. 23. El Presidente T r u m a n hizo suya la recomendación del magistrado Biddle y, por su iniciativa, la delegación de los Estados Unidos de América presentó el 15 de no viembre de 1946 a la Asamblea General de las Naciones Unidas una propuesta en la que invitaba a las Naciones Unidas a que examinasen como tema de suma importan cia la codificación de los principios reconocidos por el Estatuto y las sentencias del Tribunal de Nuremberg, principios que figurarán en la codificación general de los delitos cometidos contra la paz y la seguridad de la humanidad o en un código de derecho penal internacional . En la propuesta estadounidense se dis cernía ya la posible existencia de dos códigos: el «código de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad» y el «código penal internacional», mas no se indicaba ningún criterio que permitiera hacer una distinción entre ambos. 7
24. En consecuencia, se entabló un debate sobre ese importante problema en la Comisión de Desarrollo Progresivo y Codificación del Derecho Internacional. El Sr. Donnedieu de Vabres, representante de Francia, sos tuvo que el código de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad se refería a los delitos llamados «inte restatales», en oposición de los delitos relacionados con el bandidaje de derecho común, cuyo carácter interna cional se derivaba únicamente de los conflictos de leyes o de competencia entre Estados que a veces se planteaban . 8
69
ciones de «delitos contra la paz» y «delitos contra la se guridad de la humanidad» ¿es acaso diferente? ¿Son ta les nociones distintas o idénticas? b) Unidad de la noción de delito contra la paz y la seguridad de la humanidad 26. El problema ya ha sido planteado por algunos miembros de la Comisión, y no conviene pasarlo por alto. 27. Se observará que la Comisión de Derecho Interna cional ya se interesó por este problema en 1954, toda vez que Jean Spiropoulos, primer Relator Especial a quien se encomendó el proyecto de código de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad, intentó darle u n a respuesta: [ ] tenemos que decidir si bajo este termino debemos entender dos categorías separadas de delitos, a saber, los actos que influyen sobre la « p a z » y los actos que influyen sobre la « s e g u n d a d de la h u m a n i d a d » En nuestra opinion, no cabe d u d a que a m b o s términos expresan la misma idea Los términos «paz y s e g u n d a d de la h u m a n i d a d » son correlativos de la expresión «la paz y la s e g u n d a d internacionales» que figura en la C a r t a de las Naciones Unidas A m b a s expresiones se refieren a los mismos delitos, es decir, los delitos contra la paz L a opi nion contraria pasaría por alto el hecho de que t o d o delito contra la «paz» necesariamente es también un delito contra la « s e g u n d a d de la humanidad» 9
28. Más adelante se verá que las dos expresiones de «paz y seguridad internacionales» y «paz y seguridad de la h u m a n i d a d » no coinciden exactamente; sin embargo, no se puede rechazar la opinión del anterior Relator Es pecial. La gran mayoría de los juristas que han opinado sobre esta cuestión han a b u n d a d o en el mismo sentido. 29. En su respuesta al cuestionario de la Asociación Internacional de Derecho Penal y de la International Bar Association, el magistrado Biddle, que dio origen a la iniciativa estadounidense y, por ende, se encargó de presentarla ante las Naciones Unidas, declaró lo siguiente : «Estimo que la expresión " p a z y seguridad de la h u m a n i d a d " es indivisible y no debe ser desdobla d a . » H . Donnedieu de Vabres contestó al mismo cues tionario con las siguientes palabras: «Estimo que la expresión "delito contra la paz y la seguridad de la hu m a n i d a d " engloba, por u n a parte, la güera de agresión y, por otra, los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad.» 10
25. La distinción hecha por el eminente jurista entre los delitos internacionales propiamente dichos, que él denominaba «delitos interestatales», y los demás delitos que n o atañen al orden internacional si no es a conse cuencias de los conflictos que suscitan, es exacta, pero no basta para dilucidar esta cuestión. En efecto, si bien nadie duda de que los delitos contra la paz y la seguri dad de la humanidad formen parte de la misma catego ría que los delitos internacionales, cabe preguntarse: ¿Cuál es su especificidad? ¿Cuales son sus característi cas propias? ¿Qué es lo que justifica el lugar particular que ocupan en el seno de esta categoría? Tal es el problema del que hemos de ocuparnos; pero, antes de hacerlo, es preciso preguntarse: el contenido de las no 6
E s t a d o s Unidos de America, The Department of State Bulletin, W a s h i n g t o n (D С ), vol X V , N ° 386, 24 de noviembre de 1946, pags 956 y 957, vease también el primer informe del primer Relator Espe cial, J Spiropoulos, sobre el proyecto de código de delitos contra la paz y la s e g u n d a d de la h u m a n i d a d ( A / C N 4 / 2 5 , pag 7, el texto origi nal ingles figura en Yearbook of the International Law Commission, 1950, vol II, pag 255, parr 9) 7
P r o p u e s t a que regoge en substancia la Asamblea General en su re solución 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, vease A / C N 4 / 2 5 , pags 7 y 8, y Yearbook 1950, vol II, pag 256, parrs 11 a 13 8
A / C N 4 / 2 5 , pags 12 y ss , y Yearbook parrs 29 a 32
1950, vol II, pag 257,
30. P o r su parte, el jurista alemán Adlof Schonke di j o : «Me inclino a considerar que estos dos órdenes de hechos constituyen u n a sola unidad, por lo que no es conveniente separarlos.» Y el magistrado belga Joseph Y. Dautricourt afirmó que: «Es imposible hacer una distinción clara entre los delitos contra la paz y los deli tos contra la seguridad de la humanidad. P o r tal razón, son indivisibles las dos nociones que en la práctica comprenden los mismo actos y es menester reempla zarlas por el concepto único de orden público universal.»
9
parr 10
A / C N 4 / 2 5 , pag 34
14, y Yearbook
1950, vol
II, pag
258,
I as diversas respuestas a ese cuestionario citadas en el presente informe h a n sido extraídas del m e m o r a n d o de V V Pella, d o c u m e n t o A / C N 4 / 3 9 , parr 41 (vease infra, n o t a 11)
Documentos del 37.° período de sesiones
70
31. También Vespasien V. Pella, en el importante mem o r a n d o que redactó a petición de la Secretaría de las Naciones U n i d a s , se manifestó sobre la cuestión: 11
Se ha planteado la pregunta de si la expresión «delito contra la paz y la seguridad de la humanidad» es de carácter genérico y expresa una noción indivisible o si, por el contrario, es necesario considerar que tal denominación comprende dos delitos distintos: los delitos contra la paz, por una parte, y los delitos contra la seguridad de la humanidad, por otra. A mi juicio, es necesario adoptar la primera interpretación . 12
En apoyo de sus tesis, Pella destaca el hecho de que los términos paz y seguridad vayan unidos y constituyan u n a expresión única en los acuerdos de Yalta de febrero de 1945 y en varios artículos de la Carta de las Naciones Unidas. A su juicio, se trata de una expresión sui generis que comprende una realidad única y se aplica a t o d o atentado caracterizado contra el orden público internacional. 13
32. Frente a ese concierto unánime sólo se han elevado dos voces discordantes: la de Sir David Maxwell Fyfe y la del jurista suizo Jean Graven. 33. El primero considera que la noción no constituye u n t o d o indivisible, y señala lo siguiente: [...] me parece que es posible amenazar y perturbar la seguridad de la humanidad sin guerras. Por ejemplo, sería posible citar la Anschluss alemana de Austria en 1937 y quizás también ciertos ejemplos más recientes. Pero la cuestión depende necesariamente de la acepción que se dé a los vocablos «paz» y «seguridad» . 14
34. A juicio del segundo la cuestión se plantea en los siguientes términos: Me parece necesario distinguir entre los dos bienes que se desea proteger y hacer un esfuerzo por definirlos públicamente o por lo menos para determinar y definir separadamente los delitos contra el uno y contra el otro que se desea reprimir. [...] me parece necesario limitar los delitos contra la paz de la humanidad a los actos que puedan implicar o impliquen «una agresión» u «hostilidades» en el sentido del derecho de gentes. Esto concuerda tanto con el sentimiento popular com o con el idioma, porque «paz» en el sentido propio es «la situación de un Estado que no tiene que librar ni sostener ninguna guerra» y que vive en estado de «concordia» con los demás. Más particularmente, los delitos contra la seguridad de la humanidad son aquellos que pueden implicar o implican «desórdenes», «perturbaciones» y atenían contra la «tranquilidad» pública; en su sentido habitual, el término «seguridad» es también sinónimo de «tranquilidad de espíritu» y en realidad de un sentimiento interno de «confianza», ya sea de un hombre, de una colectividad o de un E s t a d o . 15
35. A decir verdad, cuando se analizan ambas opiniones se repara en que sólo son discordantes en apariencia. Los dos últimos autores parecen haber querido demostrar que tras el concepto general de paz y seguridad de la humanidad se manifiesta una diversidad necesaria ligada al carácter específico de cada u n a de las violaciones incluidas en la categoría de los delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad. Eso es lo que han expresado claramente el general de brigada de los Estados Unidos Telford Taylor y el jurista argentino L. A. Podestá Costa. El texto original francés se ha reproducido en Yearbook... vol. II, pág. 278, documento A / C N . 4 / 3 9 . 11
12
36.
Según el primero, la unidad de la noción
no impide reconocer que tal concepto engloba diversas categorías de violaciones. Así como es posible distinguir el asesinato, la violación, el incendio voluntario y el robo en el concepto «ley y orden público» se pueden y deben reconocer diversas categorías dentro del concepto de «paz y seguridad de la humanidad». Así, por ejemplo, ciertos actos pueden ser delictivos por haber sido perpetrados con la intención deliberada de provocar la guerra («delitos contra la paz»), mientras que otros pueden ser delictivos debido a su carácter de atrocidad (genocidio, etc.), aunque no fueron cometidos con la intención de precipitar la guerra . 16
37.
A juicio del segundo,
La expresión «la paz y la seguridad de la humanidad» es indivisible. En la práctica puede ocurrir que determinados hechos concretos afecten en un caso dado la paz o la seguridad; pero no es posible precisar de antemano esos hechos, de modo genérico, con tal o cual efecto. Entretanto, es indudable, no obstante, que la consecuencia es la misma porque la paz está condicionada por la seguridad , 17
38. En resumen, la expresión paz y seguridad de la humanidad entraña cierta unidad, cierta globalidad que vincula las diversas violaciones entre sí. Si bien cada una de ellas tiene características propias, tales violaciones forman parte de la misma categoría y se distinguen por revestir el mismo carácter de suma gravedad. 39. Estas consideraciones sobre la unidad de la noción no agotan el t e m a , pero, u n a vez establecido el hecho, nos permiten abordar el problema de la definición. ¿Es acaso posible dar u n a definición de delito contra la paz y la seguridad de la humanidad? ¿Cabe ir más allá de lo que hizo la Comisión en 1954? 18
2.
SENTIDO DE LA NOCIÓN DE DELITO CONTRA LA PAZ Y LA SEGURIDAD DE LA HUMANIDAD
40. N a d a resulta más difícil de definir que la noción de delito. De hecho, en muchos códigos penales se ha renunciado a ello. Y es que esa entidad conceptual se caracteriza por la variabilidad de los criterios en que se la funda. Lo que hace que «el delito se resista a la síntesis, es la movilidad y la inconstancia de los criterios legislativos, judiciales y populares en que se basa su definic i ó n » . Las incriminaciones legales están sujetas a las variaciones del tiempo y del espacio. Los criterios judiciales están sometidos a las convicciones y a las tendencias profundas de los hombres que administran la justicia, así como a los criterios populares y a los impulsos de las masas, que son inconstantes y fluctuantes. En palabras de Merle y de Vitu: «los grandes ejes de la inquietud se desplazan». Parece imposible encontrar detrás de todas esas vicisitudes los rasgos constantes del concepto de delito. 19
4 1 . Muchos códigos penales han renunciado a hallar tales rasgos, y evalúan la infracción criminal en función de la severidad de la pena impuesta a su autor. En el artículo I del Código Penal francés se establece una jerarquía de las violaciones en tres categorías por orden de gravedad, determinándose ésta simplemente conforme a
1950,
Ibid., pág. 296, párr. 41.
16
17
Ibid., pág. 298. Ibid.
Véase The Department of State Bulletin, Washington (D.C.), vol. XII, N.° 295, 18 de febrero de 1945, pág. 213.
En relación con todo lo que atañe a la unidad o la diversidad de la noción, véase Pella, ibid., págs. 296 a 298.
Yearbook... párr. 41.
R, Merle y A . Vitu, Traite de droit criminel, t . 1 : Problèmes généraux de la science criminelle, droit pénal général, 4 . éd., Paris, Editions Cujas, 1981.
13
14
15
Ibid.
1950, vol. II, pág. 297, documento A / C N . 4 / 3 9 ,
18
19
a
Proyecto de código de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad
la severidad de la pena infligida. Se trata, por este orden, de faltas, delitos y crímenes. 42. P e r o la transición de los menos grave a los más grave es, a m e n u d o , imperceptible. ¿En qué m o m e n t o se franquea la frontera? Existen delitos que se tratan como faltas, y a veces sucede también que se traten como delitos hechos criminales. Además, se observa que esa distinción tripartita no ha sido adoptada unánimemente. Los Códigos Penales español, italiano y portugués, por tomar solamente países de tradición de derecho roman o , han preferido la división bipartita entre faltas y delitos. N o nos detendremos extensamente sobre ese aspecto del problema. 43. Pero si la noción de delito es difícil de definir en el derecho interno, la tarea resulta todavía más ardua en el ámbito del derecho internacional. Debe tenerse en cuenta que el derecho penal n o ha tenido importancia para el derecho internacional público hasta u n a fecha muy reciente. L a disciplina que más ha interesado a los juristas y que h a tenido aplicación en múltiples casos es la que abarca el ámbito de los conflictos de leyes y de jurisdicciones. A h o r a bien, tal disciplina, que se califica erróneamente de derecho penal internacional, sólo tiene de internacional el n o m b r e . Son las legislaciones internas las que definen las normas aplicables a los conflictos y dichas n o r m a s sólo emergen en el plano internacional por conducto de acuerdos o de tratados. 44. El delito internacional, en cuanto noción propia del derecho internacional y pertinente exclusivamente a ese derecho, es u n a noción cuyos contornos son todavía imprecisos y que n o ha tenido muchas aplicaciones. Los precesos de Nuremberg y de Tokio se manifiestan como accidentes de la historia y, aún hoy, actos odiosos y monstruosos permanecen sin sanción en el plano internacional. N o obstante, se están realizando esfuerzos importantes p a r a llevar el derecho internacional penal a la práctica. N o volveremos a detallar ese proceso, que ya se describió pormenorizadamente en el primer informe del Relator Especial . Nos limitaremos a destacar que merced a los avances efectuados en la codificación de la responsabilidad internacional se ha podido delimitar mejor la noción de delito internacional (artículo 19 de la primera parte del proyecto de artículos sobre la responsabilidad de los E s t a d o s ) . 20
21
45. Lo que se precisa a h o r a es tratar de definir la categoría especial de delitos internacionales que se denomin a n «delitos contra la paz y la seguridad de la humanid a d » . ¿A qué criterio obedecen? 46. En u n a primera etapa, la Comisión retuvo el criterio de la suma gravedad como característica de los delitos contra la paz y la seguridad de la h u m a n i d a d . Se señaló, no sin razón, que dicho criterio era demasiado subjetivo y vago. 22
47. Tales críticas parecen, empero, inevitables. El derecho penal —ya sea interno o internacional— está sumido en u n ambiente de subjetividad. La gravedad de la violación se aprecia en función de la conciencia pública,
20
Anuario...
21
Anuario...
1983, vol. II (primera parte), pág. 147. 1976, vol. II (segunda parte), pág. 94.
22
Anuario...
1983, vol. II (segunda parte), pág. 14, párrs. 47 y 48.
71
es decir, de la desaprobación de que es objeto, de la conmoción que provoca, del grado de horror que suscita en el seno de la colectividad nacional o internacional. El párrafo 2 del artículo 79 de la primera parte del proyecto de artículos sobre la responsabilidad de los Estados dice lo siguiente: 2. El hecho internacionalmente ilícito resultante de una violación por un Estado de una obligación internacional tan esencial para la salvaguardia de intereses fundamentales de la comunidad internacional que su violación está reconocida como crimen por esa comunidad en su conjunto constituye un crimen internacional.
Tal reconocimiento estriba fundamentalmente en consideraciones subjetivas. 48. En cuanto al carácter vago del criterio, se puede intentar corregirlo en parte. A h o r a bien, en realidad, un criterio, debido a su generalidad y a su índole sintética, sólo puede reunir o reagrupar los aspectos generales de u n a noción determinada. Hay que cuidarse de no confundir criterio y definición. El valor de esta última se aprecia en función de su precisión. La definición es más analítica que sintética, y su vocación es contener todos los aspectos particulares de u n a noción. El homicidio, el asesinato, el incendio voluntario, etc., forman parte, en el derecho interno, de la noción de delito, pero cada una de esas violaciones tiene un aspecto particular, o sea, posee elementos constitutivos distintos, y es imposible definir la noción de delito en general enumerando todos los aspectos de los delitos particulares que la componen, 49. Dicho esto, cabe, no obstante, intentar mejorar el criterio de gravedad, explicar cómo se le reconoce. En primer lugar, es conveniente observar que la gravedad puede apreciarse en función de varios elementos, algunos de los cuales son subjetivos y otros objetivos. En el primer caso, la gravedad se aprecia en función de la intención, o bien del móvil, del grado de conciencia del autor de la violación, de su personalidad, etc. Mas, junto a esos elementos de orden moral, existen otros cuyo contenido es más objetivo. En efecto, la gravedad puede apreciarse también en función del interés o del bien jurídicamente protegido. Se puede tratar, pues, de atentados contra derechos, contra personas físicas o contra bienes. Si el atentado es contra personas, se trata de la vida, de la integridad física, de los individuos y de los grupos. En cuanto a los bienes, puede tratarse de bienes públicos o privados, de patrimonios culturales de interés histórico, etc. 50. En su m o m e n t o examinaremos detenidamente las aplicaciones jurisprudenciales que pudieron hacerse tanto en los procesos de Nuremberg como en los celebrados en las zonas de ocupación en Alemania, en virtud de la Ley N.° 10 del Consejo de Control I n t e r a l i a d o . Naturalmente, el ámbito abarcado por el Estatuto y las sentencias del Tribunal militar internacional de Nuremberg, así como por las sentencias de los tribunales de las zonas ocupadas, es hoy en día demasiado limitado respecto de la evolución posterior a la segunda guerra mundial. H a b i d a cuenta de esa evolución, algunos dicen que Nuremberg está «superado». El término es impropio. Lo que sucede es, más bien, que el ámbito de Nuremberg se ha ampliado con la aparición de nuevas violaciones, nuevos delitos internacionales, que el Estatuto 23
2 3
Véase supra, nota 5.
Documentos del 37.° período de sesiones
72
del Tribunal de Nuremberg n o abarcó, pero que actualmente la conciencia universal reprueba. Ello explica, por otra parte, la labor de actualización del proyecto de código de 1954 que se ha iniciado. 51. El elemento subjetivo y el elemento objetivo se hallan, pues, indisolublemente unidos en la definición de t o d o acto delictivo. Esto es verdad en el derecho interno como en el derecho internacional y los hechos considerados delitos de derecho internacional son con frecuencia igualmente sancionados por las legislaciones nacionales, sobre la base de los mismos criterios y de las mismas definiciones. En ambos casos, el elemento subjetivo (la intención delictuosa) va a c o m p a ñ a d o de un elemento material (ataque contra la vida, la integridad física o bienes espirituales y materiales). La combinación de esos dos elementos es lo que permite caracterizar un delito. 52. Sin entra aquí en las controversias planteadas por el hecho de que u n delito pueda, o n o , ser cometido por u n Estado —el presente informe se limita a la responsabilidad criminal de los individuos—, es preciso convenir en que el enfoque del artículo 19 es en principio correct o . Aprecia la gravedad de u n a infracción tanto en función de un elemento subjetivo (el hecho de que la violación esté reconocida como delito por la comunidad internacional) como de un elemento objetivo {el objeto de la obligación violada): debe tratarse de un objeto cuya salvaguardia sea esencial para la comunidad internacional. 53. Estas consideraciones generales dan lugar a que se plantee la cuestión siguiente: ¿es posible u n a definición del delito contra la paz y la seguridad de la humanidad y, en caso afirmativo, cuál es la definición que se ha de proponer? 54. La búsqueda de los elementos específicos del delito contra la paz y la seguridad de la humanidad debe partir de la definición de crimen internacional formulada en el artículo 19. Un deseo de lógica y coherencia obliga además a ello, en la medida en que se pretenda que la labor de la Comisión tenga una cierta unidad conceptual y de orientación. 55. Es normal que los esfuerzos de la doctrina sean relativamente recientes en la búsqueda de caracteres específicos del delito contra la paz y la seguridad de la humanidad, d a d o que la expresión misma se remonta hasta fines de la última guerra. Después de 1945, se produce en esa esfera u n a evolución caracterizada en primer lugar por la búsqueda de rasgos específicos del crimen internacional. La Comisión, en el informe sobre su 28.° período de sesiones, en 1976, ha descrito magistralmente esa evolución. En el párrafo 15 del comentario al artículo 19 señala que: La necesidad de distinguir, dentro de la categoría general de hechos internacionalmente ilícitos de los Estados, a u n a categoría aparte que abarque los casos de ilicitud excepcionalmente graves, se hizo sentii en todo caso de manera cada vez más evidente al finali/ai la segunda guerra mundial. [ . . . ] . 24
Más adelante, observa que: En los decenios de 1960 y 1970 empieza a tomar forma la idea de que debe hacerse una diferenciación entre distintas categorías de 24
Anuario...
1976, vol. II (segunda parte), pág. 99.
hechos internacionalmente ilícitos sobre la base de la importancia del objeto* de la obligación violada, idea que halla su formulación teórica en los escritos de los internacionalistas. [ . . . ] . 25
N o hace falta repetir las abundantes fuentes doctrinales citadas en ese comentario; basta con remitirse a ellas. 56. Se observará de un m o d o general durante el período posterior a la segunda guerra mundial u n a evolución significativa, señalada por: a) La aparición del individuo como sujeto de derecho internacional penal; b) El reconocimiento del jus cogens como fuente de obligaciones de una índole particular; c) La aparición de u n a nueva categoría de hechos internacionalmente ilícitos para cuya reparación n o es suficiente la simple indemnización puesto que, además, entrañan consecuencias penales. 57. La dificultad, hasta una época reciente, ha consistido en encontrar una fórmula sintética suficientemente amplia como para abacar esas infracciones. El Estatuto del Tribunal militar internacional de N u r e m b e r g se limitó a distinguirlas en tres categorías y a clasificarlas dentro de esas categorías. El artículo 6 del Estatuto considera delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad: 26
a) Los delitos contra la paz; b) Los delitos de guerra; c) Los delitos contra la humanidad. 58. Se adoptó la misma clasificación en el principio VI de los «Principios de derecho internacional reconocidos por el Estatuto y por las sentencias del Tribunal de Nuremberg» formulados por la Comisión en su segundo período de sesiones, en 1950 . 27
59. P o r último, en el proyecto de código elaborado en 1954 se emplea la misma clasificación sin indicar el criterio general común a esos diferentes delitos. 60. ¿Es posible superar el statu quo actual? La empresa es difícil, pero vale la pena intentarla. 61. La definición del delito internacional que da el artículo 19 de la primera parte del proyecto de artículos sobre la responsabilidad de los Estados abarca, por su generalidad, los delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad. Estos no son sino u n a categoría de delitos internacionales caracterizados por su extrema gravedad, apreciada ésta en función del objeto de la obligación violada. Es en relación con ese objeto como al parecer es posible caracterizar el delito contra la paz y la seguridad de la h u m a n i d a d . C u a n t o más importante es el objeto, más grave es su violación. El delito contra la paz y la seguridad de la humanidad abarca las infracciones que nacen de la violación de u n a obligación cuyo objeto es de especial importancia p a r a la comunidad internacional. En realidad, todos los delitos internacionales se caracterizan por la violación de u n a obligación internacional esencial para la salvaguardia de intereses fundamentales de la h u m a n i d a d . Pero hay algunos intereses que deben colocarse al frente de la jerarquía. Se trata de la paz y la 25
Ibid., pág. 114, párr. 47 del comentario al artículo 19.
26
Naciones Unidas, Recueil des Traités, vol. 82, pág. 279.
27
Véase supra, nota 4.
Proyecto de código de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad
seguridad internacionales, el derecho de los pueblos a libre determinación, la salvaguardia del ser h u m a n o y la preservación del medio h u m a n o . Estos son los cuatro puntos cardinales alrededor de los cuales gravitan las preocupaciones más esenciales. Estos puntos constitu yen la cima de la pirámide, en virtud de su importancia primordial. Se observará además que, dada esa impor tancia primoridal, el artículo 19 los ha enunciado a títu lo ilustrativo en los apartados a a d del párrafo 3. Tam bién se habrían podido definir los delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad, en el contexto del artículo 19, c o m o subcategoría constituida por las infracciones previstas en esos cuatro apartados. Pero ese no era el objeto del artículo. 62. Sin embargo, si se mencionan tales infracciones a título de ejemplo en el artículo 19, es porque constitu yen las violaciones más graves del derecho interna cional. El comentario de la Comisión al artículo 19 no deja dudas sobre el particular: Las cuatro esferas mencionadas en cada uno de los apartados a, b, с y d del párrafo 3 son las que corresponden a las cuatro finalidades fundamentales* perseguidas, a saber, el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, la salvaguardia del derecho a la libre deter minación de los pueblos, la salvaguardia del ser humano, y la salva guardia y la protección del medio humano.[...] Las normas de derecho internacional que actualmente tienen una importancia mayor que otras para la salvaguardia de los intereses fundamentales de la comu nidad internacional son, en gran medida, las normas de las que ema nan las obligaciones comprendidas en las cuatro grandes categorías mencionadas*. [...] . 28
63. Los delitos contra la paz y la seguridad de la hu manidad podrían definirse en la forma siguiente: Son delitos contra la paz y la seguridad de la huma nidad los delitos internacionales que resulten ya sea: a) de u n a violación grave de u n a obligación inter nacional de importancia esencial para el manteni miento de la paz y la seguridad internacionales;
b) de u n a violación grave de una obligación inter nacional de importancia esencial para la salvaguardia del derecho a la libre determinación de los pueblos; c) de una violación grave y en gran escala de una obligación de importancia esencial p a r a la salvaguar dia y protección del medio h u m a n o . 64. Se advertirá que la lista provisional de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad a que ha llegado la Comisión a su 36.° período de sesiones puede integrarse perfectamente en uno cualquiera de los apartados de esta definición. 29
65. A h o r a bien, se podría proponer otra definición más sintética, como, por ejemplo, la siguiente: Constituye delito contra la paz y la seguridad de la humanidad t o d a violación de una obligación interna cional que esté reconocida como tal por la comunidad internacional en su conjunto. 66. Esta segunda definición ofrece la ventaja de su brevedad y concisión, pero no da suficiente realce a los diversos objetos a que puede aplicarse la violación de la obligación de que se trate. A u n cuando sea más larga, la primera definición tiene el mérito de la coherencia. Se basa en la unidad de concepción y formulación con el artículo 19. Destaca los dos elementos fundamentales de la infracción penal: el elemento subjetivo (el sentir de la comunidad internacional) y el elemento objetivo (el ob jeto de la obligación violada). A ese respecto, es más analítica. Corresponderá a la Comisión apreciar el valor de cada u n a de esas fórmulas y efectuar u n a elección. 67. U n a vez definido el delito contra la paz y la seguri dad de la humanidad, se debe pasar al examen de los actos constitutivos de ese delito. 29
28
Anuario...
1976, vol. II (segunda parte), pág. 119, párr. 67.
73
Anuario... tado c.
CAPÍTULO
1984, vol. II (segunda parte), pág. 18, párr. 65, apar
II
Actos constitutivos de delito contra la paz y la seguridad de la humanidad 68. El presente informe se circunscribirá a los delitos previstos en los apartados a yb de la definición formula da supra (párr. 63), es decir, a los delitos que resulten de la violación de u n a obligación internacional de impor tancia esencial para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales. 69. Los delitos previstos en el apartado a constituyen el objeto de los párrafos 1 a 9 del artículo 2 del proyecto de código de 1954. Poseen el carácter común de integrar un conjunto de infracciones que comprometen directa mente la independencia, la soberanía o la integridad territorial de un Estado y que, en consecuencia, son ata ques graves a la personalidad de ese Estado. Además, se trata de delitos que se sitúan en el marco de las rela ciones entre un Estado y otro, mientras que los crímenes de guerra o los crímenes contra la humanidad pueden
entrañar la responsabilidad directa de las personas, in dependientemente de la responsabilidad del Estado. En algunos casos, se trata de delitos en que solamente está en juego la responsabilidad de esos individuos, aun cuando hayan actuado como agentes de su Estado. En su mayoría, los códigos militares nacionales prohiben los crímenes de guerra. Y sucede que las disposiciones de esos códigos son violadas por soldados en condi ciones que en m o d o alguno comprometen la responsabi lidad de su Estado ni la de sus superiores jerárquicos. Tendremos oportunidad de examinar más adelante esas situaciones. 70. Los casos aquí previstos, sin e m b a r g o , no se re fieren a esa categoría de faltas personales independien tes de la función, ya que los actos emanan de autorida des cuya acción es inseparable de la del Estado. Sobre
Documentos del 37.° período de sesiones
74
t o d o , en estos casos, la parte perjudicada no puede ser otra que un Estado. Por lo t a n t o , tales delitos comprometen la paz y la seguridad internacionales. 71. Cabe señalar ahora la diferencia entre los dos conceptos de «paz y seguridad internacionales» y «paz y seguridad de la h u m a n i d a d » . La primera expresión es sinónima de no beligerancia. Se aplica a las relaciones pacíficas entre los Estados, en que cada uno de ellos evita un comportamiento que pueda significar un ataque a la paz y la seguridad internacionales. 72. La expresión «paz y seguridad de la h u m a n i d a d » , en cuanto tal, abarca una esfera más amplia que rebasa las relaciones entre Estados. Comprende no solamente los actos cometidos por un Estado contra otro, sino también los actos cometidos contra los pueblos (violaciones del derecho a la libre determinación, violaciones sistemáticas de los derechos humanos), contra las poblaciones (violaciones del derecho humanitario) o contra grupos étnicos (actos de genocidio), etc. 73. N o se tratará en este p u n t o sino de los delitos del primer tipo, a saber, de los cometidos contra un Estado, que constituyen el objeto de los apartados anteriormente mencionados (párr. 69) del artículo 2 del proyecto de código de 1954. A ese respecto, cabe formular algunas observaciones de carácter general. En primer término, se puede observar que los hechos previstos por algunos de esos apartados ya están comprendidos en la Definición de la agresión . En efecto, se trata del párrafo 4 del artículo 2 relativo a las «bandas armadas», así como del párrafo 8 del mismo artículo. Las disposiciones relativas a las bandas armadas y a la anexión de territorio están formuladas, respectivamente, en los apartados g y a del artículo 3 de la Definición de la agresión. 30
74. N o parece, pues, que deban mantenerse los párrafos 4 y 8 del artículo 2 del proyecto de 1954. Los demás quedan librados a examen y han sido objeto de críticas por parte de la Comisión. Esto se aplica principalmente al párrafo 3 relativo a la preparación de la agresión, al párrafo 7 relativo a las violaciones de tratados destinados a garantizar la paz mediante restricciones y limitaciones respecto de los armamentos, y al apartado 9 relativo a la injerencia en los asuntos internos o externos de otro E s t a d o . Más adelante, se examinarán de nuevo esos apartados. P o r ahora, es preciso detenerse en la agresión, que constituye el objeto de la sección A del proyecto de artículo 4 presentado en el presente informe.
A . — L a agresión 75. Este es un concepto que ha d a d o mucho que hablar y ha suscitado muchas controversias. Algunas de éstas, sin embargo, ya no tienen sino un interés histórico. En realidad, los debates sobre el concepto de agresión han adquirido u n a determinada importancia especialmente después del Pacto Briand-Kellogg . Anterior-
mente, en principio la guerra era legal; sólo los medios y los métodos utilizados para hacerla podían ser controlados o limitados. P o r lo tanto, se imponían reglas a los beligerantes, principalmente con el objeto de proteger a los prisioneros, enfermos o heridos, a las poblaciones civiles o a determinados bienes públicos que no estaban incluidos en la categoría de medios militares. Ese es todo el objeto del derecho humanitario, que se examinará en un informe próximo. 76. La prohibición de la guerra, afirmada con mayor claridad aún por la Carta de las Naciones Unidas, dio un renovado interés al concepto de agresión. El Pacto Briand-Kellogg se limitaba a una prohibición general de la guerra y dejaba librada a cada uno de los Estados la apreciación unilateral y exclusiva de la legítima defensa. Esta laguna ha sido llenada por la Carta, que prevé que las medidas de legítima defensa no son legítimas sino hasta tanto el Consejo de Seguridad haya t o m a d o las medidas necesarias para mantener la paz y la seguridad internacionales. El derecho de legítima defensa ya no es, pues, ilimitado en el tiempo. Además, el Consejo de Seguridad puede apreciar igualmente si la operación invocada era oportuna y constituía verdaderamente un acto de legítima defensa. Sin embargo, esos principios no deben hacer que se pierda de vista la realidad de las cosas, que es mucho más compleja. La resolución Dean Acheson, llamada también resolución «pro p a z » , constituye una de las peripecias que señalan las dificultades con que tropieza la aplicación de los principios enunciados precedentemente. 32
77. Los debates a que dio lugar el concepto de agresión se dirigieron en primer lugar a la oportunidad de la propia definición. Se planteó la cuestión de si era posible y oportuna u n a definición de la agresión. 78. Según algunos, la definición de la agresión exigiría que se dispusiese de un procedimiento que permitiese identificar con certeza al agresor. A h o r a bien, los dos antagonistas declararían que hacen una guerra defensiva y cada uno de ellos pretendería encontrarse, de ese m o d o , en estado de legítima defensa. 79. Otros consideraban en cambio que n o podía quedar sin definición el más grave de los delitos internacionales. Según ellos, existía un sistema de fiscalización de la legítima defensa, siquiera imperfecto, vinculado a la Carta de las Naciones Unidas (Artículo 51). Con arreglo a ese sistema, la legítima defensa no puede ser ejercida por un Estado sino hasta tanto el Consejo de Seguridad haya t o m a d o las medidas necesarias para el mantenimiento de la paz. Fuera de ese límite, la acción se asimila a una agresión. 80. El inconveniente de esa definición, formulada a contrario del Artículo 51 de la Carta, es que deja en definitiva un campo demasiado amplio a disposición de la fuerza armada, porque con frecuencia el Consejo de Seguridad queda paralizado por la utilización del veto.
31
Resolución 3314 (XXIX) de la Asamblea General, de 14 de diciembre de 1974, anexo. 3 0
Tratado general de renuncia a la guerra como instrumento de política nacional, de 27 de agosto de 1928 (Sociedad de las Naciones, Recueil des Traités, vol. XCIV, pág. 57).
81. Sin embargo, son los partidarios de la necesidad de una definición quienes han prevalecido. Pero entre ellos había dos tendencias.
31
Resolución 377 (V) de la Asamblea General, de 3 de noviembre de 1950. 3 2
Proyecto de código de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad
1. DEFINICIÓN SEGÚN EL MÉTODO ENUMERATIVO
8 2 . Algunos favorecían u n a definición rígida consistente en la enumeración taxativa de los actos de agresión. Ese método se adoptó para la definición de la agresión elaborada por el Comité para las cuestiones de seguridad de la Conferencia de Desarme celebrada en 1 9 3 3 . U n método idéntico fue aplicado por la Convención de definición de la agresión firmada en Londres el mismo a ñ o . Ese mismo texto fue el propuesto como base de discusión en la Conferencia de Londres de 1 9 4 5 y el que ha sido recogido en el Estatuto del Tribunal de Nuremberg, que en su principio VI prevé el hecho de «planear, preparar, iniciar o hacer u n a guerra de agresión o u n a guerra que viole tratados, acuerdos o garantías internacionales». Más adelante se examinará lo que esas fórmulas puedan tener de impugnable. 3 3
2 . DEFINICIÓN BASADA EN UN CRITERIO GENERAL
8 3 . Los partidarios de u n a definición flexible estimab a n que esa enumeración limitativa no se ajustaba a la evolución del m u n d o . Preferían un derecho flexible, de contornos menos precisos y capaz de responder a situaciones nuevas e imprevistas. Consideraban que incumbía al órgano competente —jurisdicción u órgano político— evaluar las circunstancias que hubiesen rodeado a la iniciación de un conflicto a r m a d o , circunstancias demasiado diversas y delicadas como para que pudieran preverse en u n a enumeración, por muy exhaustiva que ésta pretendiese ser. 8 4 . Argüían asimismo que el hecho de que el Artículo 5 1 de la C a r t a de las Naciones Unidas no definiese la legítima defensa hacía difícil la definición a contrario de la agresión. Se puede advertir hoy que ese argumento n o era decisivo, porque la imprecisión n o impidió que se adoptase u n a definición de la agresión. La CDI misma, a u n habiendo consagrado el artículo 3 4 de la primera parte del proyecto de artículos sobre la responsabilidad de los Estados al concepto de legítima defensa, se ha cuidado asimismo, deliberadamente, de definir ese concepto. E n el comentario al artículo 3 4 la Comisión señala que: [...] en el presente artículo no se trata de definir un concepto que de por sí rebasa el marco de la responsabilidad de los Estados. N o se pretende entrar de lleno en la polémica que sigue abierta sobre el alcance del concepto de legítima defensa, ni mucho menos reemplazar o simplemente interpretar la norma de la Carta que se refiere expresamente a ese concepto. [ . . . ] . 34
3.
LA AGRESIÓN TAL COMO LA DEFINE LA ASAMBLEA GENERAL
[resolución 3 3 1 4 (XXIX) de 1 4 de diciembre de 1 9 7 4 ] 8 5 . La actual Definición de la agresión adopta un criterio intermedio entre esas dos tendencias. Se define de m o d o general la agresión como constituida por «el uso de la fuerza a r m a d a por un Estado contra la soberanía, la integridad territorial o la independencia política de otro E s t a d o , o en cualquier otra forma incompatible con la Carta de las Naciones Unidas» (art. 1). Con t o d o , Sociedad de las Naciones, Recueil pág. 67. 33
Anuario... mentario. 34
des Traités,
vol. CXLVII,
1980, vol. II (segunda parte), pág. 50, párr. 1 del co-
75
al mismo tiempo adopta el método enumerativo y cita algunos actos que constituyen casos de agresión, si bien precisa que la enumeración de esos actos «no es exhaustiva y el Consejo de Seguridad podrá determinar qué otros actos constituyen agresión, con arreglo a las disposiciones de la Carta» (art. 4 ) . 8 6 . Ese es el método escogido por la Asamblea General en su definición de la agresión. Cabe observar que esa definición limita expresamente un alcance innovador. Se sitúa rigurosamente en el marco de la Carta y de los principios enunciados en ella. El párrafo 1 del artículo 6 declara: Nada de lo dispuesto en la presente Definición se interpretará en el sentido de que amplía o restringe en forma alguna el alcance de la Carta, incluidas sus disposiciones relativas a los casos en que es lícito el uso de la fuerza.
8 7 . Debe tenerse presente esa definición de la agresión en la elaboración de un nuevo proyecto de código. Se propone, pues, sustituir el párrafo 1 del artículo 2 del proyecto de 1 9 5 4 por el texto íntegro de la Definición aprobada el 1 4 de diciembre de 1 9 7 4 .
B.—La amenaza de la agresión 8 8 . El párrafo 2 del artículo 2 del proyecto de código de 1 9 5 4 se refiere a la amenaza de la agresión, a la que define como «toda amenaza hecha por las autoridades de un Estado de recurrir a un acto de agresión contra otro Estado». 8 9 . El término «amenaza» puede tener dos acepciones diferentes. A veces es sinónimo de «signo», de «presagio», de algo que puede constituir un peligro o un motivo de temor; un riesgo. Puede también referirse a palabras, gestos o actos mediante los cuales una persona advierte a otra de su intención de ocasionarle un daño o perjuicio. En la Carta se emplea la palabra «amenaza» en ambas acepciones. 9 0 . La primera acepción se utiliza en todas las disposiciones de la Carta que prevén u n a amenaza derivada de «controversias» o de «situaciones» contempladas en los Capítulos VI y VII de la Carta; se trata, entre otros, de los Artículos 3 3 (controversia cuya continuación sea susceptible de poner en peligro la paz y la seguridad internacionales), 3 4 (controversia o situación que pueda poner en peligro la paz y la seguridad internacionales) y 3 9 (existencia de u n a amenaza a la paz). 9 1 . Debe entenderse que en el proyecto se emplea el vocablo «amenaza» en la segunda acepción. Dicha amenaza se deriva no de u n a controversia o situación que en sí misma represente un peligro para la paz, sino más bien de la intención explícita o manifiesta de un Estado de cometer un acto de agresión. Esa intención se manifiesta mediante actos de chantaje o intimidación, ya sean verbales o escritos, y puede consistir también en actos materiales, como la concentración de tropas cerca de la frontera de un Estado, la movilización ampliamente difundida por los medios de comunicación, etc. Esta segunda acepción es la que se utiliza en el párrafo 4 del Artículo 2 de la Carta, con arreglo al cual: Los Miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza* o al uso de la fuerza [...].
Documentos del 37.° período de sesiones
76
En este sentido, no puede haber duda alguna de que la amenaza de la agresión configura, al igual que la agresión propiamente dicha, un delito contra la paz, 92. Se ha planteado en algunas ocasiones el problema de si la simple amenaza, no seguida de acto alguno, puede asimilarse a la agresión. Desde luego, la amenaza no constituye agresión, pero su empleo tiene por finalidad ejercer presión sobre un Estado y perturbar las relaciones internacionales.
C.—La preparación de la agresión 93. La preparación de la agresión ha sido prevista en el párrafo 3 del artículo 2 del proyecto de código de 1954, según el cual «la preparación por las autoridades de u n Estado del empleo de la fuerza a r m a d a contra otro Estado para cualquier propóstio que no sea la legítima defensa nacional o colectiva», constituye un delito contra la paz y la seguridad de la humanidad. 94. La dificultad, en este caso, reside en saber en qué consiste la preparación. El vocablo «preparación» se utiliza en el artículo 6 del Estatuto del Tribunal militar internacional de Nuremberg. La CDI lo recogió en el principio V I de los «Principios de derecho internacional» que había extraído del Estatuto y de las sentencias del Tribunal de Nuremberg. En dicho principio se habla de «planear, preparar*, iniciar o hacer una guerra de agresión». De hecho, la expresión «preparación de la agresión» se h a empleado frecuentemente en convenciones o proyectos de convenciones. 35
95. Ya en 1924, en un proyecto de tratado de desarme y seguridad preparado por un grupo estadounidense, se preveía la preparación de la agresión. En el artículo IV de dicho proyecto se disponía que: Las Altas Partes contratantes declaran solemnemente que los actos de agresión, aun en el caso de que de ellos no resulte una guerra, y la preparación* de esos actos de agresión serán en adelante considerados c o m o prohibidos por el derecho internacional . 36
96. A pesar de la frecuencia con que se emplea el vocablo, el concepto de preparación no es fácil de definir. ¿Qué se entiende por preparación? ¿A partir de qué momento puede juzgarse que existe preparación para la agresión? ¿Cuáles son los signos inconfundibles de la preparación? ¿Cuáles son sus elementos constitutivos? Las dudas a b u n d a n . Se ha sostenido que debería distinguirse la preparación de los «preparativos». La preparación puede tener un contenido más abstracto que los preparativos. A veces resulta más difícil obtener pruebas de la preparación que de los preparativos. Prepararse significa «volverse apto p a r a » , «hacerse capaz de». Puede tratarse de una operación puramente intelectual: reflexionar sobre la manera de actuar, establecer un plan, u n a metodología p a r a la acción: se trata a men u d o de operaciones abstractas, escasamente perceptibles. En cuanto a los preparativos, es posible que constituyan un conjunto de operaciones materiales: adop-
ción de disposiciones, manipulación de objetos (equipo, armas, etc.). En definitiva, sin embargo, entre ambos conceptos sólo hay matices de significado, y la distinción que mencionamos dista mucho de haber sido aceptada en la doctrina. De todos modos, se plantea la cuestión de si debe seguir considerándose que la preparación de la agresión constituye un delito contra la paz y la seguridad de la humanidad. 97. El concepto de «preparación de una guerra de agresión» figura en el Estatuto del Tribunal de Nuremberg. Su inclusión en el código fue defendida por autores que deseaban ampliar la gama de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad. Pella, en el memor a n d o ya citado (supra, párr. 31), había planteado el problema en los siguientes términos: Una importante cuestión relativa a los delitos contra la paz en el sentido escrito del vocablo es la de saber si se deben incluir, con requisitos especiales, los actos preparatorios de una agresión internacional, así como los actos que puedan conducir a un quebrantamiento de la paz. A mi juicio, la respuesta debe ser afirmativa si se tiene en cuenta el párrafo 1 del Artículo 1 de la Carta de las Naciones U n i d a s . 37
Pella recordaba asimismo que en 1925 la Conferencia Interparlamentaria de Washington había incluido como anexo a su resolución III, relativa a la criminalidad de la guerra de agresión y la organización de una represión internacional, los «Principios fundamentales de un código represivo de las naciones» elaborados por él en un informe que presentó a esa Conferencia. El punto 2 de ese texto disponía lo siguiente: 2. La represión debe aplicarse no sólo al hecho material de la declaración de una guerra de agresión, sino también a todos los actos individuales o colectivos encaminados a preparar o desencadenar una guerra de agresión . 38
Pella señalaba, por otra parte, que Hjalmar H a m m a r s k jóld, Presidente del Comité de Expertos de la Sociedad de las Naciones para la Codificación Progresiva del Derecho Internacional, había formulado una observación análoga, en el sentido de que, «aunque ninguna guerra imita a la paz, a veces nos encontramos frente a circunstancias, hechos y actitudes supuestamente pacíficos, pero que se asemejan de manera singular a la g u e r r a » . 39
98. Después de la segunda guerra mundial, los métodos de chantage e intimidación, en los que Hitler se hizo maestro, contribuyeron a reforzar esta corriente de opinión. El Sr. Barcikowski, primer Presidente del Tribunal Supremo de Polonia, estimaba que «el procedimiento debe hacerse extensivo a los preparativos que se relacionan con la tentativa de ejecutarlos y al chantaje a r m a d o con el que se inician casi todas las g u e r r a s » . Según Donnedieu de Vabres, era necesario prever «las demás violaciones de la ley internacional [...] que pueden alterar la p a z » . 40
41
Yearbook... párr. 42. 37
Unión Interparlamentaria, Compte rendu de la XXIII ce, Washington y Ottawa, 1925, pág. 25. 38
3 9
35
Véase supra, nota 4.
Véase « A practical plan for disarmament: Draft treaty of disarmament and security, prepared by an American Group», International Conciliation, Greenwich (Conn.), N.° 201, agosto de 1924, pág. 343. 3 6
1950, vol. II, pág. 298, documento A / C N . 4 / 3 9 , e
Conféren-
Véase supra, nota 37.
«Les Nations Unies et l'organisation de la répression des crimes de guerre», Revue internationale de droit pénal, París 17.° año, N . 3-4, 1946, pág. 304. 4 0
o s
«De l'organisation d'une juridiction pénale ibid., 20.° año, N.° 1, 1949, pág. 3. 41
internationale»,
Proyecto de código de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad
99. La tendencia a ampliar la gama de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad se inspira en el artículo 9 del proyecto de declaración de los derechos y deberes de los Estados preparado por la C D I , con arreglo al cual: 42
Todo Estado tiene el deber de abstenerse de recurrir a la guerra como instrumento de política nacional y de toda amenaza* o uso de la fuerza, contra la integridad territorial o la independencia política de otro Estado, o en cualquiera otra forma* incompatible con el derecho y el orden internacionales.
100. Quienes sostienen la posición opuesta a la anterior piensan que u n a ampliación excesiva de la gama de delitos contra la paz origina confusiones. Por ejemplo, Francis Biddle, quien fue magistrado del Tribunal de Nuremberg, era partidario de eliminar las palabras «preparar y hacer» que se utilizaron en el Estatuto de Nuremberg. A su juicio, el objetivo que había de lograrse era declarar delincuentes a los países y a los individuos que desencadenen una guerra de agresión. ¿Por qué entonces hablar de dirigir, preparar y hacer? ¿No es evidente que todos los países organizan una acción agresiva en caso de guerra y entonces en qué difiere ésta de la dirección de una guerra de agresión? ¿Para qué entonces agregar las palabras «que violen tratados internacionales»? Si la guerra de que se trate es una guerra de agresión ¿qué agregan estas palabras a la definición? En caso contrario, ¿dónde está el delito? . 43
101. Existen, pues, dos tendencias doctrinales opuestas. La definición de los delitos contra la paz incluida en el Estatuto del Tribunal de Nuremberg reflejaba una influencia excesiva de la época hitleriana. Al poner de relieve las operaciones de «planear, preparar, iniciar o hacer u n a guerra de agresión», la acusación se proponía hacer especial hincapié en la responsabilidad de los dirigentes nazis. No obstante, esta acumulación de sustantivos n o parece pertinente desde el p u n t o de vista jurídico. T o d a guerra que se inicie en violación del derecho internacional configura una agresión. La noción de preparación n o parece agregar a ese concepto sino un elemento de confusión, y por lo tanto parecería conveniente suprimirla. 102. Pueden suceder dos cosas: o bien que la preparación no vaya seguida de ejecución, en cuyo caso no es posible apreciar concretamente qué consecuencias acarrea, o bien que vaya seguida de ejecución, en cuyo caso se produce u n a agresión. U n a agresión es siempre, por naturaleza, premeditada, o sea preparada. 103. Es necesario además tener en cuenta que la preparación n o es una tentativa y que el hecho de no incluir la preparación de la agresión entre los delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad deja intacto el problema de la tentativa, que se estudiará en el m o m e n t o oportuno. 104. En favor de la tesis que se inclina a considerar la preparación de la agresión como delito, es posible argumentar que ello permitiría, en algunos casos, adoptar medidas preventivas desde el m o m e n t o mismo en que hubiese presunciones serias de que un Estado prepara u n a agresión. A h o r a bien, ¿qué signos exteriores permiten presumir la preparación? ¿No se allanaría el camino
a los abusos, o quizás meramente a los errores de apreciación, en un ámbito particularmente delicado? 105. P o r otra parte, en los Capítulos VI y VII de la Carta de las Naciones Unidas se establecen medidas preventivas, consistentes en recomendaciones o medidas coercitivas de alcance más o menos amplio. A su vez, en el derecho penal se prevén sanciones para la transgresión de normas, pero no medidas preventivas encaminadas a impedir la transgresión. Dichas medidas son de naturaleza política, y considerar a la preparación como u n a transgresión propiamente dicha, sin que puedan precisarse sus características o sus elementos constitutivos, es dar a esta noción un alcance y unas consecuencias jurídicas desmesurados, cuando no peligrosos. D.—La intervención en los asuntos internos o externos 106. Existe actualmente u n a tendencia creciente a la injerencia en los asuntos internos o externos de otros países, delito previsto en el párrafo 9 del artículo 2 del proyecto de código de 1954. 107. Los asuntos internos se refieren a la forma de gobierno que un país ha a d o p t a d o , y a sus instituciones. También tienen que ver con su vida económica y social y con las actividades de individuos y grupos. Los asuntos externos deben entenderse también en sentido amplio: se trata a la vez de las decisiones básicas que orientan las relaciones internacionales y de ulteriores decisiones concretas inspiradas en las primeras, o de la labor diplomática que traduce esas decisiones en actos concretos. En ambas esferas, la interna y la externa, todos los Estados tienen una competencia emanada de su independencia y soberanía. 108. La intervención de un Estado en los asuntos internos o externos de otro Estado fue ya condenada en la Séptima Conferencia de Estados Americanos, de 1933, en la Conferencia Interamericana para el Mantenimiento de la Paz, de 1936, en los Acuerdos de Yalta y en el artículo 18 de la Carta de la O E A , que dice lo siguiente: 44
45
Artículo
Documentos Oficiales de la Asamblea General, cuarto período sesiones, Suplemento N.° 10 (A/925), pág. 9. Yearbook... párr. 97. 43
de
1950, vol. II, pág. 332, documento A / C N . 4 / 3 9 ,
18
Ningún Estado o grupo de Estados tiene el derecho de intervenir, directa o indirectamente, en los asuntos internos o externos de cualquier otro. El principio anterior excluye no solamente la fuerza armada, sino también cualquier otra forma de injerencia o de tendencia atentatoria de la personalidad del Estado, y de los elementos políticos, económicos y culturales que lo constituyen.
109. La afirmación de este principio jalona de manera constante la acción de las Naciones Unidas y de sus órganos; es ejemplo de ello la resolución 290 (IV) de la Asamblea General, de 1.° de diciembre de 1949, en la que se invita a todas las naciones a abstenerse de «fomentar las discordias civiles y [de] subvertir la voluntad del pueblo en cualquier E s t a d o » . Otro ejemplo figura en el artículo 4 del proyecto de declaración de los derechos y deberes de los E s t a d o s , con arreglo al cual: 46
4 4
42
77
Véase supra, nota 13.
Firmada en Bogotá el 30 de abril de 1948 (Naciones Unidas, Recueil des Traites, vol. 119, pág. 3), modificada por el Protocolo de Buenos Aires de 27 de febrero de 1967 (ibid., vol. 721, pág. 266). 4 5
4 6
Véase supra, nota 42.
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Documentos del 37.° período de sesiones
Todo Estado tiene el deber de abstenerse de fomentar luchas civiles en el territorio de otro Estado, y de impedir que se organicen en el suyo actividades encaminadas a fomentarlas.
110. H o y en día el problema de la intervención reviste singular actualidad. La aparición de u n a miríada de pequeños Estados en la esfera internacional, la fragilidad de muchos de ellos, la avidez con que se miran sus recursos, incitan de vez en cuando a las Potencias a cuestionar la independencia de esos Estados; n o en el plano formal, por supuesto, dado que el colonialismo ha sido oficialmente enterrado, sino por vías intrincadas e insidiosas. La práctica de reclutar mercenarios, la incitación a la guerra civil, y las presiones que se ejercen sobre los Estados, inspiradas en motivos diversos, pero sobre t o d o de índole política y económica, constituyen formas de injerencia encaminadas en ciertas ocasiones a desestabilizar a los Estados de reciente independencia. Del mismo m o d o , todas las prácticas que es posible agrupar bajo el denominador común de «subversión» y que revisten diversas formas (financiación de partidos políticos, envío clandestino de armas o municiones, mandos, instructores, etc.) son aspectos bien conocidos del fenómeno de la injerencia. 111. Existe u n a amplia variedad de formas de injerencia. En el proyecto de código de 1954 se tuvieron especialmente en cuenta dos situaciones: a) El fomento de luchas civiles (art. 2, párr. 5); b) La intervención en los asuntos internos o externos de un Estado mediante medidas coercitivas de índole económica o política (art. 2, párr. 9). 112. Sin embargo, el examen de esas dos situaciones suscita varias preguntas. Primero, cabe preguntarse por qué el fomento de la guerra civil en un Estado y la injerencia en los asuntos internos o externos de ese Estado han sido objeto de dos disposiciones separadas. Después de t o d o , el fomento de la guerra civil en un Estado no es sino u n a de las múltiples formas que puede revestir la injerencia. A d e m á s , cabe preguntarse si la distinción entre asuntos internos y asuntos externos se justifica siempre. 113. En cuanto al primer p u n t o , cabe sorprenderse de que el fomento de la guerra civil constituya un delito separado y distinto de las demás formas de injerencia. Sin duda, la guerra civil h a suscitado interés porque constituye u n medio c ó m o d o de debilitar a un Estado oponiendo entre sí a sus nacionales; sin d u d a también, se trata de un medio más fácil de utilizar en la medida en que en la vida política de la mayoría de países se enfrentan siempre tendencias rivales (bien se trate de democracias pluralistas o de regímenes de partido único en que las rivalidades se presentan más bien al interior del partido). Resulta fácil aprovechar esas rivalidades, pero también conviene no perder de vista el hecho de que el temor inspirado por la guerra civil como medio de menoscabar la integridad de un Estado se explica por razones históricas. 114. Durante m u c h o tiempo, las metrópolis coloniales se negaron a considerar las guerras de liberación nacional como guerras, y las consideraron simplemente como conflictos internos que competían a su soberanía. Asimismo, las dictaduras han intentado frecuentemente e intentan aún hoy, sobre todo mediante represiones sangrientas, reducir los movimientos de oposición en
nombre de una soberanía supuestamente exclusiva. En todos esos casos, se h a pretendido que los movimientos internos sólo eran guerras civiles que atañían a la soberanía exclusiva de los Estados interesados. En particular en 1954, cuando se elaboró el primer proyecto de código, las insurrecciones que estallaron en varios territorios colonizados hicieron que el problema de la guerra civil presentara un interés renovado. Sin duda, ello explica el lugar importante que ese problema ocupaba a la sazón. Sin embargo, cabe decir que, incluso hoy, la cuestión no ha perdido interés, en particular debido al surgimiento de nuevos Estados independientes. Hemos afirmado anteriormente que éstos eran objeto de empresas de toda índole, destinadas a desestabilizarlos. Y, con ese fin, la guerra civil es un a r m a privilegiada. E n muchos Estados jóvenes, la pluralidad de las etnias y las rivalidades que éstas suscitan constituyen un terreno de excepción para el designio de planes subversivos. 115. Pero el problema más difícil es el de distinguir la guerra civil de ciertas nociones afines. Acabamos de opinar que a veces es difícil distinguirla de algunos conflictos internacionales. A este respecto, hemos señalado el caso de las guerras de liberación nacional; también se cuenta con el caso de los movimientos de guerrilleros, las resistencias contra la ocupación extranjera, etc. Es sabido que las guerras de liberación nacional fueron reconocidas como conflictos internacionales en el Protocolo adicional I a los Convenios de Ginebra de 1949 , que, en el párrafo 4 de su artículo 1, incluye entre las situaciones previstas por el artículo 2 común a los dos Convenios «los conflictos armados en que los pueblos luchan contra la dominación colonial y la ocupación extranjera y contra los regímenes racistas, en el ejercicio del derecho de los pueblos a la libre determinación». 47
116. Sin embargo, si bien es difícil distinguir las guerras civiles de algunos conflictos internacionales, también es difícil diferenciarlas de algunos conflictos internos, por lo menos a los efectos del presente proyecto. ¿Qué distingue a las guerras civiles de algunos fenómenos afines? En principio, u n a guerra civil opone entre sí a fracciones de u n a misma población nacional. Sin embargo, la definición de la guerra civil permite la existencia de zonas oscuras en que n o es fácil hacer u n a distinción. 117. P a r a los efectos del presente proyecto, se trata de saber dónde comienza y dónde termina el delito de fomento de la guerra civil. ¿Acaso las autoridades que hubieran suscitado desórdenes de índole distinta a la de la guerra civil estarían exentas de toda responsabilidad solamente porque esos desórdenes no constituyeran una guerra civil? ¿Qué pensar de las demás formas de agitación popular, que van desde los simples desórdenes hasta el amotinamiento o la insurrección? La incitación a cometer tales actos, o la complicidad con ellos, ¿son menos graves que el fomento de la guerra civil? ¿Debe estimarse que sólo este último acto merece sancionarse? ¿Cuál es el límite entre esas formas diversas de atentado contra el orden público de un Estado? P a r a los efectos
Naciones Unidas, Anuario S.79.V.1), pág. 102. 4 7
Jurídico,
1977
(N.° de venta:
Proyecto de código de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad
del presente proyecto, ¿qué interés ofrece esa distinción? Ese interés no parece ser evidente. 118. P o r estas razones, más bien que analizar aisladamente la cuestión de la guerra civil, nos ha parecido preferible analizar, en el proyecto de código, la intervención en los asuntos internos o externos de un Estado, de la cual la guerra civil, el amotinamiento o la insurrección provocados por las autoridades de un Estado contra otro Estado sólo serían aspectos particulares. 119. La otra cuestión que se plantea se refiere a la distinción entre «asuntos internos» y «asuntos externos» de un Estado. Esa distinción parece estar hoy más bien superada. En t o d o caso, no es n a d a fácil. La noción de soberanía del Estado se desmiembra en algunas esferas. A este respecto, es característico el ejemplo de los derechos h u m a n o s . Independientemente de la Declaración Universal de Derechos H u m a n o s , en el artículo 6 del proyecto de declaración de los derechos y deberes de los E s t a d o s se estipula que: 48
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organismos multilaterales. En una palabra, el Estado se ve cada vez más atraído hacia una órbita de competencia compartida, y a veces de competencia delegada e incluso de competencia transferida. P o r lo tanto, resulta difícil distinguir entre asuntos internos y asuntos externos. Sin embargo, los propios asuntos externos tienden cada vez más a desbordar la esfera de competencia considerada a ú n como exclusiva del Estado. 123. En el supuesto de que, a falta de mejor solución, se mantenga la distinción entre asuntos internos y asuntos externos, cabe tomar conciencia del valor relativo de esas nociones. La política interna y la política externa de un país constituyen, en varios aspectos, dos caras de u n a realidad indivisible, dos platillos de u n a misma balanza, y las diferentes formas de intervención se dirigen todas contra una misma realidad: la personalidad del Estado. Esto se aplica tanto a la injerencia como al terrorismo, del que nos ocuparemos a continuación.
49
Todo Estado tiene el deber de tratar a las personas sujetas a su jurisdicción con el respeto debido a los derechos del hombre y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión.
En el artículo 14 del mismo proyecto se estipula que «la soberanía del E s t a d o está subordinada a la supremacía del derecho internacional». Finalmente, cabe mencionar la importancia que la norma del jus cogens ha adquirido en el derecho internacional. 120. H a b i d a cuenta de todos esos elementos, la distinción entre asuntos internos y asuntos externos resulta cada vez más imprecisa. P a r a Sudáfrica, el apartheid es un asunto puramente interno. C o m o acabamos de decir, para muchas dictaduras las violaciones masivas y sistemáticas de los derechos humanos constituyen un asunto interno. Frecuentemente, la competencia del Estado en sus asuntos internos se ve limitada por su participación en organizaciones internacionales. P o r ejemplo, la fijación del precio de la leche o de la carne, asunto interno por naturaleza, se encuentra a veces subordinada a decisiones o directrices que emanan de otras organizaciones. Huelga mencionar el ejemplo del precio del petróleo. 121. P o r lo t a n t o , parece haber llegado el m o m e n t o de reflexionar sobre el vocabulario del derecho internacional, algunas de cuyas expresiones parecen estar superadas actualmente y, en todo caso, son discutibles. Evidentemente, n o se trata de proponer en el presente informe un vocabulario nuevo, en u n a esfera en que el respeto de las convenciones y su necesaria estabilidad exigen una gran continuidad. Simplemente se quiere incitar a la reflexión e investigar, cada vez que sea posible, si el vocabulario corresponde exactamente a la norma que se desea p r o p o n e r . 122. La esfera de los «asuntos externos del Estado», limitada ya por el derecho internacional, tiende también a restringirse por otras razones. Aparecen muchas otras esferas en que la competencia del Estado es cada vez menos exclusiva. P o r ejemplo, la esfera constituida por los tratados y la esfera en que esa competencia se ejerce en Resolución 217 A (III) de la Asamblea General, de 10 de diciembre de 1948.
E.—El terrorismo 124. El terrorismo dista de ser un fenómeno nuevo, pero en los últimos años h a vuelto a cobrar actualidad. El primer intento importante de lucha contra el terrorism o se debió a la Sociedad de las Naciones. Tras el atent a d o cometido en Marsella en 1934 contra el rey Alej a n d r o I de Yugoslavia, se elaboró u n a convención bajo los auspicios de la Sociedad de las Naciones que se concertó en Ginebra el 16 de noviembre de 1937 . Actualmente, el problema se encuentra en primer plano de la actualidad sobre t o d o por la acción de diversos movimientos políticos (minorías que reclaman la autonomía o la independencia, querellas ideológicas o políticas, conflictos regionales, etc.). 50
125. El terrorismo reviste varias formas, según el ángulo desde el que se lo mire. Existe el terrorismo de derecho común y el terrorismo político. Existe el terrorism o interno y el terrorismo internacional. El terrorismo de derecho común, practicado por los malhechores, es un fenómeno de bandolerismo que no atañe a este informe. El terrorismo interno se practica en el marco de un Estado y pone en entredicho las relaciones de ese Estado con sus nacionales. Ese terrorismo tampoco atañe a este informe. 126. La forma de terrorismo de que nos ocuparemos en el presente documento es aquella capaz de poner en peligro la paz y la seguridad internacionales. Ese terrorismo puede ser practicado indistintamente por un individuo o por un grupo. La participación de un Estado en su concepción, inspiración o realización lo caracteriza y le da ribetes internacionales. Asimismo lo caracteriza el hecho de que esté dirigido contra otro Estado. C u a n d o esos dos elementos se encuentran reunidos, el terrorism o entra en el ámbito de aplicación del proyecto. Sin embargo, cabe distinguirlo de u n a forma de terrorismo llamada «terrorismo de los conflictos armados», que compete el derecho humanitario. Ese terrorismo t a m p o co atañe al proyecto.
4 8
4 9
Véase supra, nota 42.
Convención paia la prevención y represión del terrorismo (Sociedad de las Naciones, documento C.546.M.383.1937.V). 5 0
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127. El terrorismo se manifiesta de varias maneras. La acción terrorista puede dirigirse contra bienes o personas, o contra ambos simultáneamente. Respecto de los bienes, algunos son el terreno predilecto del terrorismo, por ejemplo los aviones o los trenes, aunque el terrorism o también puede manifestarse en algunos lugares estratégicos (vías de comunicación terrestres, puentes, túneles, vías férreas, etc.). El terrorismo utiliza la violencia (destrucciones, incendios, explosiones, etc.). Respecto de las personas, la mayoría de las veces las víctimas escogidas son personalidades (jefes de Estado, miembros de gobierno, diplomáticos, etc.). Si n o se trata de personalidades, se intenta lograr el efecto psicológico dirigiendo las acciones contra numerosas víctimas. Entonces impresiona el elemento de masa: se colocan explosivos en las salas de espectáculo, los aeropuertos, los aviones, los trenes, etc.
aprobó el 27 de enero de 1977 la Convención europea para la represión del t e r r o r i s m o . 54
131. P o r lo t a n t o , el terrorismo internacional es un fen ó m e n o que interesa tanto al m u n d o jurídico como al m u n d o político. El proyeto de código de 1954 se limita a tratar de «las actividades terroristas», sin dar u n a definición del terrorismo. A h o r a bien, el derecho penal, debido a su carácter constrictivo y represivo, se debe interpretar estrictamente en el propio interés de quienes están expuestos a las sanciones, y, en principio, toda infracción requiere una definición que permita que el juez la identifique. 132. A este respecto, se h a iniciado un debate interesante sobre la definición del terrorismo. Un proyecto de convención presentado por los Estados Unidos de América el 25 de septiembre de 1972, en el vigésimo séptimo período de sesiones de la Asamblea General , no fue a p r o b a d o . Las delegaciones del tercer m u n d o estimaron que primero había que estudiar las causas profundas del terrorismo. En ese proyecto se intentaba definir el terrorismo, pero se le daba una definición demasiado amplia que abarcaba tanto el terrorismo de los particulares como el terrorismo de Estado. 55
128. El m é t o d o del terrorismo consiste en impresionar, suscitar un clima de terror, mediante actos espectaculares. Su a r m a es la intimidación. Su terreno predilecto es el psiquismo colectivo. 129. El fenómeno del terrorismo ha preocupado desde hace tiempo a los juristas, a los gobiernos y a las organizaciones internacionales . P e r o , sobre todo después de la segunda guerra mundial y más particularmente durante los últimos dos decenios, el terrorismo y el contraterrorismo se h a n convertido en las armas favoritas de algunos movimientos de diversa inspiración, que han hecho revestir un nuevo interés a ese fenómeno. 51
130. La O E A h a elaborado u n a convención, firmada en Washington el 2 de febrero de 197 1 , que tiene por objeto la prevención y represión del terrorismo. Esa convención atañe especialmente a las acciones contra «personas a quienes el Estado tiene el deber de extender protección especial conforme al derecho internacional» (art. 1). P o r su parte, el Consejo de E u r o p a , de conformidad con la recomendación 703 (1973) de la Asamblea Consultiva, en la que se disponía que «los actos de terrorismo internacional [...], cualquiera que sea su causa, deberían ser objeto de sanciones penales, en la medida en que son actos criminales graves que conllevan el asesinato o el secuestro de personas inocentes» , 52
53
La Convención de Ginebra de 1937 para la prevención y represión del terrorismo (véase supra, nota 50) ha inspirado a numerosos autores, entre ellos, sobre todo, a: Q. Saldaña, «Le terrorisme», Revue internationale de droit pénal, Paris, 13.° año, 1936, pág. 26; A . Sottile, «Le terrorisme international»», Recueil des cours de l'Académie de droit international de La Haye, 1938-III, Paris, Sirey, t. 65, pág. 91; H . Donnedieu de Vabres, «La répression internationale du terrorisme. Les Conventions de Genève (16 novembre 1937)», Revue de droit international et de législation comparée, Bruselas, 3 . ' serie, t. XIX, 1938, pág. 37; V. V. Pella, «La répression du terrorisme et la création d'une cour internationale», Nouvelle Revue de droit international privé, París, t. V, 1938, pág. 785, y t. VI, 1939, pág. 120; J. Waciórski, Le terrorisme politique (tesis), París, Pedone, 1939, prefacio de H. Donnedieu de Vabres; G. Levasseur «Les aspects répressifs du terrorisme international», en Terrorisme international, Paris, Pedone, 1977, pág. 59. 51
Convención para prevenir y sancionar los actos de terrorismo configurados en delitos contra las personas y la extorsión conexa cuando éstos tengan trascendencia internacional [OEA, Serie sobre tratados, N.° 37, Washington (D.C.), 1071]. 5 2
Véase Annuaire européen, Nijhoff, 1975, pág. 374. 5 3
vol. XXI [1973], La Haya, Martinus
133. Las organizaciones científicas también han abord a d o la cuestión del terrorismo desde hace tiempo. La Conferencia Internacional p a r a la Unificación del Derecho Penal, celebrada en Copenhague en 1935, había a d o p t a d o ya un texto enérgico sobre el terrorismo, debid o , probablemente, el atentado de Marsella de 1934. En ese texto se hacía referencia a los actos que crean «un peligro común o un estado de terror, que puedan provocar u n cambio u obstáculo al funcionamiento de los poderes públicos o una perturbación en las relaciones internacionales» . 56
134. El examen de las diferentes resoluciones y convenciones hace resaltar varios elementos que desempeñan un papel en la definición del terrorismo y que se refieren, los unos a los medios y los otros a los métodos, o también al fin perseguido. Cabe observar que el terrorismo, nacional o internacional, de Estado o de los particulares, de cariz político u obra de malhechores, presenta varios rasgos comunes en cuanto al efecto buscado (crear u n a conmoción, miedo, temor, pánico a nivel de u n a colectividad), en cuanto al medio (la violencia), y en cuanto a los métodos (los blancos predilectos son siempre los que revisten un interés moral o material importante: atentado contra personalidades de primer orden, contra objetivos de interés estratégico, contra lugares de reunión de masas, etc.). 135. Sin embargo, al lado de esos puntos comunes existen diferencias que se refieren al objetivo, a los autores o a las víctimas. En cuanto a su inspiración, el terrorismo organizado por un movimiento de liberación nacional no tiene ninguna afinidad con el terrorismo de derecho común. En cuanto a su índole jurídica, el terroConsejo de Europa, Serie de tratados europeos, N.° 90, Estrasburgo, 1977. 5 4
55
A/CN.6/L.850.
Véase Actes de la VI Conférence internationale pour l'unification du droit pénal, Paris, Pedone, 1938, pág. 420, anexo A . I l l , «Terrorisme», art. 1. 5 6
e
Proyecto de código de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad
rismo organizado por las autoridades de un Estado difiere del terrorismo organizado por los particulares. 136. Esta última forma de terrorismo es la que interesa al proyecto. Se distingue de los demás terrorismos por la calidad de los autores y de las víctimas. Conlleva la participación de las autoridades de un Estado. Debe dirigirse contra u n Estado. Esos dos elementos le otorgan dimensión internacional. Ese terrorismo debe distinguirse de otra forma de terrorismo, denominada también terrorismo de Estado, que t a m p o c o es el tema que se trata aquí y que se refiere a las relaciones entre un Estado y sus nacionales, cuando se emplea el terror como método de gobierno. Es lo que sucede frecuentemente en las dictaduras. 137. Teniendo en cuenta esos rasgos específicos, ¿cómo puede definirse el terrorismo a fines del proyecto de código? Y, ante t o d o , ¿hay que dar u n a definición general del terrorismo o cabe limitarse a enumerar los diversos actos que constituyen el delito de terrorismo? 138. El Relator del proyecto que dio lugar a la Convención de Ginebra de 193 7 propuso al Comité de la Sociedad de las Naciones el m é t o d o enumerativo : «entre el m é t o d o que presupone la definición inicial del terrorismo y el método que se limita a la enumeración de los diversos actos de dicho terrorismo, he optado por el segundo m é t o d o » . El Relator agregó: 57
58
En efecto, lejos de manifestarse en forma única e invariable, el terrorismo aparece en una serie de actos de barbarie odiosos o de vandalismo que tienden a crear temor e inercia en una colectividad, paralizando sus fuerzas de reacción y suprimiendo a los dirigentes de esas colectividades.
139. Sottile, en su curso en la Academia de Derecho Internacional, decía: [...] además de tener un carácter vago, todas las definiciones propuestas eran tautológicas, debido a la necesidad de recurrir a la palabra terror. Se ha intentado emplear los términos intimidación, temor, pero hemos visto que esos términos no expresan la idea de terror. Por otra parte, si bien sería fácil formular una definición jurídica y precisa, ésta podría figurar en los tratados de derecho penal destinados a los especialistas, pero no sería oportuna en una convención destinada a recabar la adhesión de todos los participantes en una conferencia internacional [ . . . ] . 59
140. La vía elegida por la Convención de Ginebra de 1937 fue, finalmente, u n a vía media en que se combinaba u n a definición general y una enumeración limitativa de los delitos considerados terroristas. 141. La definición general contenida en el párrafo 2 del artículo 1 de la Convención considera como terroristas los «actos criminales dirigidos contra un Estado con la intención de crear un estado de terror en el ánimo de determinadas personas, de u n grupo de personas, o de la población en general». El inconveniente de esa definición es, por u n a parte, que puede aplicarse a t o d o tipo de terrorismo, nacional o internacional, de derecho com ú n o político; por otra parte, el objetivo del terrorism o no es sembrar el terror. El terror es un medio, no un fin. El objetivo perseguido, según las formas de terrorism o , es político, ideológico o criminal. 57
Véase supra, nota 50.
Pella, «La répression du terrorisme et la création d'une cour internationale», Nouvelle Revue de droit international privé, Paris, t. V, 1938, págs. 788 y 789. 58
, 9
Sottile, loc. cit. (supra, nota 51), pág. 123.
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142. P a r a los efectos del presente proyecto, toda definición del terrorismo debe poner de relieve su carácter internacional, unido a la índole de los sujetos de que se trate, que en este caso son los Estados. ¿Qué sucede con las organizaciones internacionales? Se han producido a veces atentados dirigidos contra organizaciones. La O L P no hace mucho tiempo, la U N E S C O más recientemente, han sido objeto de atentados en que hubo t o m a de rehenes o incendio. Cabe observar que, en virtud de varios acuerdos, el Estado huésped de una organización internacional garantiza su seguridad. En consecuencia, todo atentado contra la seguridad de una organización es un atentado contra su Estado huésped. 143. En cuanto al método enumerativo seguido por la Convención de Ginebra de 1937, en el artículo 2 se prevén cinco categorías de actos considerados como terroristas: 1) Todo acto intencional que cause la muerte o daño corporal grave o la pérdida de libertad a: a) jefes de Estado, personas que ejerzan las prerrogativas de jefe de Estado, y sus sucesores, hereditarios o designados; b) las mujeres o los maridos de las personas mencionadas; c) las personas encargadas de funciones públicas o que desempeñan cargos públicos cuando el acto sea cometido en razón de su carácter de funcionarios públicos. 2) La destrucción o el daño voluntarios de bienes públicos destinados a un fin público que pertenezcan a otra Alta Parte Contratante o estén bajo su autoridad. 3) Todo acto realizado con intención de poner un peligro vidas humanas mediante la creación de un peligro común. 4) La tentativa de cometer uno de los delitos indicados en las categorías precedentes. 5) La fabricación, la obtención, la posesión o el suministro de armas, municiones, explosivos o sustancias nocivas con la intención de cometer en cualquier país uno de los delitos indicados en las categorías precedentes.
144. Las categorías indicadas suscitan algunos comentarios. En cuanto al párrafo 2, cabe observar que los bienes deben pertenecer a un Estado que no sea el del territorio en que el acto ha sido cometido. Esa disposición es sorprendente: el Estado en que el acto ha sido cometido también está directamente interesado, pues la acción terrorista ha perturbado su orden público. P e r o , sin duda, los redactores de la Convención estuvieron influidos por el asesinato del rey Alejandro de Yugoslavia, ocurrido en Francia, por lo tanto fuera del territorio de Yugoslavia. 145. En cuanto al párrafo 3, cabe preguntarse si, cuando el daño es común, el hecho de disparar con un a r m a contra un jefe de Estado constituye un peligro aislado o un peligro común. Es difícil responder negativamente a la segunda parte de esa pregunta, pues el jefe de Estado encarna la nación; además, frecuentemente el jefe de Estado está rodeado de un séquito importante de guardaespaldas que corren el mismo peligro. 146. El artículo 3 de la Convención de 1937 trata de la complicidad. Según la Convención, deben ser considerados como actos de complicidad: 1) La conspiración para cometer cualquier acto de esa índole [terrorista]; 2) La incitación a cualquier acto de esa índole si el acto llega a realizarse; 3) La incitación directa a la población a cometer cualquiera de los actos mencionados en los números 1, 2 y 3 del artículo 2, independientemente de que la incitación logre o no su objetivo;
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4)
La participación voluntaria en cualquier acto de esa índole;
5) La asistencia, prestada con conocimiento de causa, para cometer cualquier acto de esa índole.
147. Respecto de esa definición surgen varias cuestiones. La primera atañe a la víctima. Según el artículo 1, el acto debe estar dirigido contra un Estado. Algunos autores han sostenido que «lanzar u n a b o m b a contra un autobús no es un acto terrorista si no se trata de un servicio público explotado por el E s t a d o » . Esta aseveración es perfectamente discutible. En efecto, lo que en ese caso está en entredicho es, no el servicio público, sino el orden público del Estado en que h a tenid o lugar el acto terrorista, orden público del cual ese Estado es el guardián directo. 60
148. Otro problema va unido al carácter limitativo de la enumeración propuesta. Ciertamente, el derecho penal, acabamos de decirlo, es de interpretación restrictiva; sin embargo, la gama de delitos es tan diversa que cabe preguntarse si no hay omisión en la lista propuesta y si ésta puede abarcar todos los hechos nuevos que van unidos a los progresos tecnológicos y a la evolución de las costumbres; por ejemplo, el secuestro de aeronaves es un fenómeno reciente respecto de la Convención de 1937. Actualmente, los ataques contra agentes diplomáticos son un hecho usual; la t o m a de rehenes se practica a una escala entonces desconocida. Ciertamente el párrafo 3 del artículo 2 se refiere a los actos intencionales capaces de poner en peligro vidas h u m a n a s mediante la creación de un peligro común. E, indudablemente, los actos dirigidos contra las aeronaves entran en esa categoría, así como la t o m a de rehenes, sobre t o d o cuando se trata del personal de una misión diplomática. Sin embargo, a veces basta con u n solo rehén (por ejemplo, el jefe de la misión), y en ese caso el peligro n o parece ser común. 149. Teniendo en cuenta esas observaciones, quizá podría plantearse la posibilidad de agregar en ciertos párrafos las palabras «sobre todo» y abarcar así ciertos actos que preocupan actualmente a la opinión pública internacional. Con este espíritu, en el nuevo proyecto presentado a la Comisión se han recogido y modificado algunos artículos de la Convención de 1937. 150. Se plantea otra cuestión importante, tanto de fondo como de forma. ¿Por qué consagrar un artículo separado al terrorismo? ¿No debe incluirse el terrorismo en la categoría de los actos que tienen carácter de injerencia en los asuntos de otro Estado? ¿Por qué otorgarle un estatuto diferente al de la guerra civil? 151. El terrorismo y la guerra civil son afines en algunos aspectos pero diferentes en otros. Frecuentemente, la guerra civil y el terrorismo tienen las mismas causas. Puede tratarse de desacuerdos entre los miembros de u n a misma comunidad nacional. Con frecuencia, los disidentes atacan a los regímenes en el poder tanto mediante u n a guerra civil como mediante el terrorismo. Se trata entonces de dos medios combinados, tendientes hacia el mismo fin. 152. Sin embargo, para los efectos del proyecto, el terrorismo se organiza desde el exterior y utiliza medios
que n o siempre son nacionales, por ejemplo asesinos a sueldo que no son nacionales del Estado al que se ataca. Además, el terrorismo, y éste es el problema que interesa al proyecto, puede ser apoyado por un Estado extranjero que pone su territorio y sus medios a disposición de la empresa terrorista. P e r o , sobre t o d o , un Estado puede ser el autor directo de un acto de terrorismo mediante órdenes impartidas a agentes que están directamente bajo su autoridad, lo que es imposible en caso de guerra civil. 153. Asimismo, sobre la distinción entre guerra civil y terrorismo, cabe observar que la guerra civil es el arma predilecta contra los Estados débiles, mientras que el terrorismo se emplea más contra Estados sólidamente estructurados y que tienen u n a gran unidad nacional. Pero, evidentemente esta distinción no tiene nada de absoluto. Es muy relativa. Finalmente, a veces el terrorism o ataca objetivos que superan la simple injerencia en los asuntos de otro Estado. A veces, su objetivo es la personalidad y la existencia como persona moral del propio Estado, mientras que la guerra civil en principio obedece a desacuerdos de índole interna y ataca sólo a los regímenes o los gobiernos. 154. P o r todas esas razones, parece oportuno reservar al terrorismo un lugar aparte.
F.—Las violaciones de las obligaciones establecidas por ciertos tratados 155. Este delito se prevé en el párrafo 7 del artículo 2 del proyecto de código de 1954, cuyo tenor es el siguiente: 7. Los actos de las autoridades de un Estado que violen las obligaciones establecidas por un tratado destinado a garantizar la paz y la seguridad internacionales mediante restricciones o limitaciones respecto a armamentos, adiestramiento militar o fortificaciones, u otras restricciones del mismo carácter.
En ese texto quedan comprendidos: á) Los efectivos de las fuerzas terrestres, navales y aéreas; b) Los armamentos, las municiones y el material de guerra en general; c) La presencia de fuerzas terrestres, navales y aéreas, de armamentos, de municiones y de material de guerra; d) El reclutamiento y el adiestramiento militar; e) Las fortificaciones. 156. Esta lista, que es la que presentó el primer Relator Especial, Sr. J. Spiropoulos , ha suscitado algunas objeciones en cuanto al uso de la palabra «fortificaciones», que se considera obsoleto y que ya no corresponde a las realidades contemporáneas. En efect o , en su antiguo sentido, la palabra fortificación se refería a construcciones militares de un tipo especial, erigidas en t o r n o a una ciudad o a un castillo. En toda E u r o p a se ven aún vestigios de ellas, construidas entre la Edad Media y el siglo xvin. En la actualidad, si bien el aceite hirviendo o el plomo fundido han desaparecido 61
A / C N . 4 / S 2 5 , pág. 29, y Yearbook... párr. 64. 61
60
ídem,
pág. 124.
1950, vol. II, pág. 263,
Proyecto de código de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad
con las fortificaciones al a m p a r o de las cuales se hacía uso de ellos, si bien los puentes levadizos de los castillos son solamente objetos de curiosidad, cabe decir que la construcción militar con fines estratégicos n o h a perdido interés. Pero se h a a d a p t a d o a las dimensions de los tiempos modernos. Podría reemplazarse la palabra «fortificaciones» por la expresión «construcciones estratégicas».
G.—La dominación colonial 157. D a d a la unanimidad con que se condena el colonialismo en la actualidad, no es necesario extenderse demasiado sobre la cuestión. En el segundo i n f o r m e ya se había recordado la Declaración fundamental de 1960 de la Asamblea General sobre la concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales . 62
63
158. La crítica que se había formulado dentro de la Comisión era de tipo terminológico. Se había considerado que la palabra «colonialismo» describía más bien un fenómeno histórico y un hecho político y que carecía de pertinencia jurídica. Algunos miembros de la Comisión había propuesto que se sustituyera la palabra «colonialismo» por la expresión «violación del derecho a la libre determinación». Pero se había observado que el término «libre determinación» a veces era ambiguo y podía cambiar de sentido según el contexto. Así, no tiene el mismo sentido cuando se trata de minorías que intentan separarse de la comunidad nacional —hipótesis en la que es sinónimo de secesión— y cuando se trata de pueblos colonizados que luchan por su independencia. P o r esa razón, p a r a mantener la unidad terminológica con el artículo 19 de la primera parte del proyecto de artículos sobre la responsabilidad de los Estados, es preferible emplear la expresión «el establecimiento o el mantenimiento por la fuerza de una dominación colonial».
H.—El mercenarismo 159. El mercenarismo suscitó largos debates en el 36.° período de sesiones de la Comisión. Al respecto, se observó que era un fenómeno antiguo y n o siempre reprensible. Desde hace m u c h o tiempo los Estados han recurrido a extranjeros p a r a constituir u n a parte de su ejército, lo que n o tiene n a d a de reprensible. 160. Sin embargo, es evidente que no se trata de esa clase de mercenarios. De lo que se trata en este caso es de la utilización de extranjeros que n o forman parte en absoluto de un ejército nacional, reclutados especialmente con el fin de atacar un país, para desestabilizarlo o derrocar el poder establecido, y ello por diversos motivos, sobre todo de índole económica o política. Vistos desde ese ángulo, los mercenarios constituyen u n o de los medios de subversión utilizados contra los Estados pequeños y los Estados de reciente independencia o para obstaculizar la acción de los movimientos de liberación nacional. 62
Anuario...
1984, vol. II (primera parte), pág. 100, párrs. 48 y 49.
Resolución 1514 (XV) de la Asamblea General, de 14 de diciembre de 1960.
83
161. La Comisión había pedido que se estudiara ese fenómeno teniendo en cuenta los trabajos del Comité Especial de las Naciones Unidas encargado de la cuestión de los mercenarios. Sin embargo, conviene observar que el problema de los mercenarios presenta diversos aspetos y n o todos ellos tienen el mismo interés para el tema que se examina. 162. Desde el punto de vista del derecho humanitario, el problema es el de si se debe considerar combatiente al mercenario y, por tanto, si debe disfrutar de las garantías que los Convenios de Ginebra de 1949 reconocen a los combatientes. En su artículo 47, el Protocolo adicional I a los Convenios de Ginebra intentó definir al mercenario. Entre las condiciones necesarias para considerar mercenario a una persona, los apartados e y / del párrafo 2 de ese artículo estipulan: «que n o sea miembro de las fuerzas armadas de una Parte en conflicto» y «que no haya sido enviada en misión oficial como miembro de sus fuerzas armadas por un Estado que no es P a r t e en conflicto». 64
163. Pero esa definición n o eliminaba todos los equívocos. En la Asamblea General, algunas delegaciones opinaron que n o subrayaba que el fin de los mercenarios era oponerse por la violencia a r m a d a a los movimientos de liberación nacional. También señalaron que el texto no aludía a la responsabilidad de los Estados que organizan, equipan y entrenan a los mercenarios y les facilitan medios de tránsito. A h o r a bien, ese es el aspecto del problema que interesa en este proyecto y no la responsabilidad criminal individual del propio mercenario. 164. Los debates en la CDI habían permitido plantear otras cuestiones, la más importante de las cuales era la de si la referencia a las bandas armadas que figura en el párrafo 4 del artículo 2 del proyecto de código de 1954 era aplicable también a los mercenarios. Según esa disposición, la utilización de bandas armadas para violar la integridad territorial de otro Estado constituye una agresión. El problema estribaba en si se podía considerar que la expresión «bandas armadas» era aplicable también al caso de los mercenarios. Pero el problema quedó resuelto por la Definición de la agresión, que, en el a p a r t a d o g del artículo 3, hace referencia expresa a los mercenarios al mismo tiempo que a las bandas armadas.
I.—La agresión económica 165. Ese fenómeno se describió en el trigésimo noveno período de sesiones de la Asamblea General en el sentido de que consistía en violaciones del principio de la soberanía permanente sobre los recursos naturales, que se podían manifestar de dos formas: por la intervención militar en n o m b r e de intereses vitales o mediante la coerción ejercida sobre un gobierno para obligarlo a adoptar o no adoptar decisiones económicas (por ejemplo, u n a nacionalización). El primer caso va incluido en la Definición de la agresión; el segundo, en el párrafo 9 del artículo 2 del proyecto de 1954, que condena las medidas coercitivas, de índole económica o
6 3
6 4
Véase supra, nota 47.
Documentos del 37.° período de sesiones
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política, con el fin de influir sobre las decisiones de u n Estado y obtener así ventajas de cualquier índole. E n ese caso se trata, en realidad, de u n a forma de injerencia en
los asuntos internos de otro Estado y en el nuevo p r o yecto de artículos el fenómeno mencionado se h a incluido dentro de esa categoría.
CAPÍTULO III
Proyecto de artículos TÍTULO I
TÍTULO V
ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LOS PRESENTES ARTÍCULOS
A C T O S CONSTITUTIVOS DE DELITO CONTRA LA PAZ
Artículo
1
Los presentes artículos se aplican a los delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad. T Í T U L O II PERSONAS COMPRENDIDAS EN EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LOS PRESENTES ARTÍCULOS
Artículo
2
PRIMERA VARIANTE
Los individuos que cometan un delito contra la paz y la seguridad de la humanidad incurrirán en u n a pena. SEGUNDA VARIANTE
Las autoridades de un Estado que comentan un delito contra la paz y la seguridad de la humanidad incurrirán en u n a pena. T Í T U L O III DEFINICIÓN DEL DELITO CONTRA LA PAZ Y LA SEGURIDAD DE LA HUMANIDAD
Artículo
3
PRIMERA VARIANTE
Es delito contra la paz y la seguridad de la humanidad todo hecho internacionalmente ilícito que resulte: a) de una violación grave de una obligación internacional de importancia esencial para la salvaguardia de la paz y la seguridad internacionales; b) de u n a violación grave de una obligación internacional de importancia esencial para la salvaguardia del derecho a la libre determinación de los pueblos; c) de u n a violación grave de una obligación internacional de importancia esencial para la salvaguardia del ser h u m a n o ; d) de u n a violación grave de una obligación internacional de importancia esencial para la salvaguardia y la protección del medio h u m a n o . SEGUNDA VARIANTE
Es delito contra la paz y la seguridad de la humanidad todo hecho internacionalmente ilícito reconocido como tal p o r la comunidad internacional en su conjunto. T Í T U L O IV PRINCIPIOS GENERALES ( p r o \ i s i o n a l )
Y LA SEGURIDAD DE LA HUMANIDAD
Artículo
4
Son delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad los siguientes actos: A (PRIMERA VARIANTE). El hecho de [que las autorida-
des de un Estado cometan] [cometer] un acto de agresión. a) L a agresión es el uso de la fuerza armada p o r un Estado contra la soberanía, la integridad territorial o la independencia política de otro E s t a d o , o en cualquier otra forma incompatible con la Carta de las Naciones Unidas, tal como se enuncia en la presente definición. Nota explicativa.—En esta definición, el término «Estado» i) se utiliza sin perjuicio de las cuestiones de reconocimiento o de que u n Estado sea o n o Miembro de las Naciones Unidas; ii) incluye el concepto de u n «grupo de Estados», cuando proceda. b) Prueba de la agresión y competencia del Consejo de Seguridad El primer uso de la fuerza armada por u n Estado en contravención de la Carta constituirá prueba prima facie de un acto de agresión, aunque el Consejo de Seguridad puede concluir, de conformidad con la Carta, que la determinación de que se ha cometido un acto de agresión n o estaría justificada a la luz de otras circunstancias pertinentes, incluido el hecho de que los actos de que se trata o sus consecuencias no son de suficiente gravedad. c) Actos constitutivos de agresión Con sujeción a las disposiciones del apartado b y de conformidad con ellas, cualquiera de los actos siguientes, independientemente de que haya o no declaración de guerra, se caracterizará como acto de agresión: i) L a invasión o el ataque por las fuerzas armadas de un Estado del territorio de otro Estado, o toda ocupación militar, aun temporal, que resulte de dicha invasión o ataque, o toda anexión, mediante el uso de la fuerza, del territorio de otro Estado o de parte de él; ii) El b o m b a r d e o , p o r las fuerzas armadas de un Estado, del territorio de otro Estado, o el empleo de cualesquiera armas por un Estado contra el territorio de otro Estado; iii) El bloqueo de los puertos o de las costas de un Estado por las fuerzas armadas de otro Estado;
Proyecto de código de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad
iv) El ataque por las fuerzas armadas de un Estado contra las fuerzas armadas terrestres, navales o aéreas de otro Estado, o contra su flota mercante o aérea; v) La utilización de fuerzas armadas de un Estado, que se encuentran en el territorio de otro Estado con el acuerdo del Estado receptor, en violación de las condiciones establecidas en el acuerdo o toda prolongación de su presencia en dicho territorio después de terminado el acuerdo; vi) La acción de un Estado que permite que su territorio, que ha puesto a disposición de otro Estado, sea utilizado por ese otro Estado para perpetrar un acto de agresión contra un tercer Estado; vii) El envío por un Estado, o en su nombre, de bandas armadas, grupos irregulares o mercenarios que lleven a cabo actos de fuerza armada contra otro Estado de tal gravedad que sean equiparables a los actos antes enumerados, o su sustancial participación en dichos actos; viii) La enumeración de los actos mencionados anteriormente no es exhaustiva y el Consejo de Seguridad podrá determinar qué otros actos constituyen agresión, con arreglo a las disposiciones de la Carta. d) Consecuencias de la agresión i) Ninguna consideración, cualquiera sea su índole, política, económica, militar o de otro carácter, podrá servir de justificación de una agresión; ii) La guerra de agresión es un crimen contra la paz y la seguridad internacionales. La agresión origina responsabilidad internacional; iii) Ninguna adquisición territorial o ventaja especial resultante de una agresión es lícita ni será reconocida como tal. é) Alcance de la presente definición i) Nada de lo dispuesto en la presente definición se interpretará en el sentido de que amplía o restinge en forma alguna el alcance de la Carta, incluidas sus disposiciones relativas a los casos en que es lícito el uso de la fuerza; ii) Nada de lo establecido en esta definición, y en particular en el apartado c, podrá perjudicar en forma alguna el derecho a la libre determinación, la libertad y la independencia, tal como surge de la Carta, de pueblos privados por la fuerza de ese derecho, a los que se refiere la Declaración sobre los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, en particular los pueblos que están bajo regímenes coloniales y racistas u otras formas de dominación extranjera; ni el derecho de esos pueblos a luchar con tal fin y pedir y recibir apoyo, de acuerdo con los principios de la Carta y en conformidad con la Declaración antes mencionada. J) Interpretación de los presentes artículos Por lo que respecta a su interpretación y aplicación, las disposiciones que anteceden están relacionadas entre
85
sí y cada una de ellas debe interpretarse en el contexto de las restantes. A (SEGUNDA VARIANTE). El hecho de [que las autori-
dades de un Estado cometan] [cometer] un acto de agresión tal como se define en la resolución 3314 (XXIX) de la Asamblea General, de 14 de diciembre de 1974. B. El hecho de [que las autoridades de un Estado recurran] [recurrir] a la amenaza de agresión contra otro Estado. C. El hecho de [que las autoridades de un Estado intervengan] [intervenir] en los asuntos internos o externos de otro Estado. Constituye una intervención en los asuntos internos o externos de un Estado, en particular: a) El hecho de fomentar o de tolerar en el territorio de un Estado el fomento de la guerra civil en otro Estado o cualquier otra forma de desórdenes o sublevaciones interiores; b) El hecho de ejercer presiones, de adoptar o de amenazar con adoptar medidas coercitivas de índole económica o política contra otro Estado, a fin de obtener ventajas de cualquier índole. D. El hecho de [que las autoridades de un Estado cometan o alienten] [cometer o alentar] la comisión de actos terroristas en otro Estado, o la tolerancia por esas mismas autoridades de actividades organizadas con el fin de perpetrar actos terroristas en otro Estado. a) Se entiende por actos terroristas los actos criminales dirigidos contra otro Estado y destinados a crear un estado de terror en el ánimo de personalidades, de grupos de personas o del público en general; b) Constituyen actos terroristas: i) Los actos intencionales dirigidos contra la vida, la integridad corporal o la salud de un jefe de Estado, de personas que ejerzan prerrogativas de jefe de Estado, de los sucesores de jefes de Estado, de los cónyuges de tales personalidades o de personas que desempeñan funciones o cargos públicos, cuando el acto se haya cometido en razón de la función o cargo que esas personas desempeñan; ii) Los actos que tengan por objeto destruir o dañar bienes públicos o bienes destinados a uso público; iii) Los actos intencionales destinados a poner en peligro vidas humanas mediante la creación de un peligro común y, en particular, el secuestro de aeronaves, la toma de rehenes y todas las demás violencias ejercidas contra personalidades que gocen de protección internacional o de inmunidad diplomática; iv) El hecho de fabricar, obtener, poseer o proporcionar armas, municiones, productos explosivos o sustancias nocivas con miras a la ejecución de un acto terrorista. E. El hecho de [que las autoridades de un Estado violen] [violar] las obligaciones que incumben a ese Estado en virtud de un tratado destinado a garantizar la paz y la seguridad internacionales mediante restric-
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Documentos del 37.° período de sesiones
d o n e s o limitaciones de los armamentos, del adiestramiento militar o de las construcciones estratégicas, o mediante otras restricciones del mismo carácter.
F. El hecho de [que las autoridades de un Estado establezcan o mantengan] [establecer o mantener] por la fuerza una dominación colonial.
DOCUMENTO A / C N . 4 / 3 9 2 y A D D . l Y 2
Observaciones recibidas de Estados Miembros y organizaciones intergubernamentales de conformidad con la resolución 39/80 de la Asamblea General [Original: árabe, francés, inglés, ruso] [8 de mayo, 14 de junio y 8 de julio de 1985] INDICE Página
INTRODUCCIÓN
87
Egipto Gabón Mongolia Qatar
88 88 89 89
NOTA El texto del proyecto de código de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad preparado por la CDI en 1954 se reproduce en Anuario... 1985, vol. II (segunda parte), pág. 8, par. 18.
Introducción 1. El 13 de diciembre de 1984, la Asamblea General a p r o b ó la resolución 39/80, relativa al proyecto de código de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad. Los párrafos dispositivos de esa resolución dicen lo siguiente: La Asamblea
contra la paz y la seguridad de la humanidad», para que se considere juntamente con el informe de la Comisión de Derecho Internacional.
2. El 20 de marzo de 1985, el Secretario General envió u n a nota a los gobiernos de los Estados Miembros y una carta a las organizaciones intergubernamentales pertinentes invitándoles a comunicarle antes del 15 de agosto de 1985 las observaciones que desearan formular de conformidad con el párrafo 2 de la resolución 39/80.
General,
[...] 1. Pide a la Comisión de Derecho Internacional que continúe su labor de elaboración del proyecto de código de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad preparando una introducción así como una lista de los crímenes, teniendo en cuenta los progresos hechos en su trigésimo sexto período de sesiones así c o m o las opiniones expresadas durante el trigésimo noveno período de sesiones de la Asamblea General;
3. Las respuestas recibidas hasta el 3 de julio de 1985 de los gobiernos de cuatro Estados Miembros se reproducen a continuación. 1
2. Pide al Secretario General que solicite las opiniones de los Estados Miembros y de las organizaciones intergubernamentales respecto de las conclusiones contenidas en el párrafo 65 del informe de la Comisión de Derecho Internacional y que incluya esas opiniones en un informe que se presentará a la Asamblea General en su cuadragésimo período de sesiones con miras a adoptar oportunamente la necesaria decisión al efecto;
Las respuestas enviadas con posterioridad a esta fecha por los gobiernos de otros nueve Estados Miembros (Australia, Malawi, México, República Democrática Alemana, República Socialista Soviética de Bielorrusia, República Socialista Soviética de Ucrania, Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, Uruguay y Venezuela) se distribuyeron en la Asamblea General, durante su cuadragésimo período de sesiones, con la signatura A / 4 0 / 4 5 1 y A d d . l a 3. 1
3. Decide incluir en el programa provisional de su cuadragésimo período de sesiones el tema titulado «Proyecto de código de delitos
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Documentos del 37.° período de sesiones
88
Egipto [Original: árabe] [3 de julio de 1985]
6. Finalmente, el Gobierno de Egipto atribuye especial importancia al establecimiento de un plazo para la conclusión de la labor de la Comisión sobre la lista de delitos. La Comisión debe ocuparse de ello tan pronto reanude el examen de la materia.
La República Arabe de Egipto ya h a tenido ocasión de manifestar sus puntos de vista acerca del contenido del párrafo 69 del informe de la CDI sobre la labor reali zada en su 35.° período de sesiones de conformidad con el párrafo 2 de la parte dispositiva de la resolución 38/132 de la Asamblea General.
Gabón
1
[Original: francés] [27 de junio de 1985]
Atendiendo a la resolución 39/80 de la Asamblea Ge neral, el Gobierno de Egipto desea presentar sus opi niones sobre el párrafo 65 del informe de la Comisión sobre la labor realizada en su 36.° período de sesiones , relativo al proyecto de código de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad: 1. A u n q u e la intención de la Comisión de limitar, en esta fase, su trabajo a la responsabilidad criminal de los individuos, sin perjuicio de un examen ulterior de la p o sible aplicación a los Estados de la noción de responsa bilidad criminal internacional (párr. 65, apartado a) no t o m a plenamente en consideración la posición, ya ex puesta, de Egipto sobre la posibilidad de considerar a los Estados responsables criminalmente, el Gobierno de Egipto puede aceptar por el m o m e n t o este criterio siempre que la cuestión de la responsabilidad criminal de los Estados pueda ser objeto de u n examen ulterior.
1. La República Gabonesa considera que la elabora ción de un código de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad constituye un paso en el proceso de desarrollo progresivo del derecho internacional y de su codificación. P a r a progresar y alcanzar resultados concretos sobre la materia, la CDI debe proseguir sus trabajos, fundándose en las opiniones presentadas por los Estados Miembros en el curso de los debates de la Sexta Comisión de la Asamblea General, así como en las respuestas escritas recibidas de los gobiernos.
2. Es lógico, por consiguiente, que la Comisión co mience (como se prevé en el apartado b del párrafo 65) por el establecimiento de u n a lista de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad teniendo presente al mismo tiempo la necesidad de elaborar en el m o m e n t o adecuado u n a introducción que recoja los principios ge nerales del derecho penal internacional relativo a dichos delitos.
3. En lo tocante al contenido ratione personae del pro yecto de código, el G a b ó n suscribe la pragmática deci sión de la CDI de limitarlo, al menos en la fase actual, a la responsabilidad criminal de los individuos, conforme a lo indicado en el apartado a del párrafo 65 del informe de la Comisión sobre la labor realizada en su 36.° perío do de sesiones .
2
3. El Gobierno de Egipto considera además que la lista de delitos debe basarse en la lista preparada por la CDI en 1954. N o obstante, el estudio de dicha lista llevará naturalmente a la inclusión de enmiendas y a la adición de nuevos tipos de delitos surgidos como resultado de la evolución internacional y jurídica desde 1954 y a las que, por u n a especie de convencimiento internacional común, se les atribuye carácter criminal. 4. En consecuencia, la Comisión debe, en la fase ac tual, esforzarse en alcanzar un acuerdo sobre los delitos a los que se atribuye internacionalmente carácter crimi nal con objeto de incluirlos en la lista de delitos; quizá los más graves sean el apartheid y la utilización de armas nucleares, respecto de los cuales no podrían encontrarse dos Estados que no reconozcan su carácter de delitos contra la paz y la seguridad de la h u m a n i d a d . 5. Al mencionar los ejemplos del apartheid y la utiliza ción de armas nucleares no se pretende minimizar la gra vedad de los otros delitos indicados en el apartado с del párrafo 65. El Gobierno de Egipto considera simple mente que debe dárseles prioridad por tratarse de los de litos menos controvertidos, tras lo cual la Comisión podría proceder al examen del colonialismo, la agresión económica, etc., tal como se señala en el informe.
1
Anuario...
1983, vol. II (segunda parte), p á g . 17.
2
Anuario...
1984, vol. II (segunda parte, p á g . 18.
2. P a r a armonizar las diferentes opiniones presenta das por los Estados Miembros, la CDI debe avanzar con prudencia y realismo. En efecto, el proyecto de código de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad plantea, en la situación actual de la comunidad interna cional, problemas controvertidos t a n t o en el plano jurí dico como en el plano político.
1
4. Este criterio m o d e r a d o está en consonancia con los principios fundamentales del Estatuto y las sentencias del Tribunal de Nuremberg. La intención de la CDI de elaborar una lista provisional de delitos y redactar una introducción que resuma los principios generales del de recho penal internacional relativos a estos delitos está en armonía con los términos de su m a n d a t o . 5. En lo tocante al contenido ratione materiae, el Ga bón opina que el proyecto de 1954 constituye un punto de partida aceptable para el establecimiento de la lista de delitos. 6. Los delitos aparecidos después de 1954, tales como el colonialismo, el apartheid y todas las demás formas de dominación extranjera, deberían figurar también en la lista de delitos, pues constituyen una violación de u n o de los derechos más fundamentales del hombre, a saber, el derecho a la libre determinación de los pueblos y representan, por ello, u n a amenaza para la paz y la seguridad internacionales. O t r o tanto puede de cirse del delito de mercenarismo y el hegemonismo. 7. La necesaria puesta al día del proyecto de código de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad de bería fundarse en el «contenido mínimo» expuesto en los párrafos 52 a 62 del informe de la C D I . 2
1
2
Anuario... 1984, vol. II (segunda parte), pág. 18. Ibid., págs. 16 y 17.
Proyecto de código de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad
8. E n este sentido, el G a b ó n suscribe la opinión de que el proyecto de código se vería debilitado en caso de ampliarse excesivamente su alcance.
Mongolia [Original: ruso] [10 de junio de 1985]
C o m o complemento de las observaciones transmitidas a las Naciones Unidas en 1980 , la República P o p u lar Mongola desea manifestar lo siguiente: 1. E n la compleja situación internacional actual, que se caracteriza por la agravación del riesgo de guerra nuclear como resultado de las actividades de las fuerzas agresivas del imperialismo, la pronta conclusión de los trabajos sobre el proyecto de código de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad es sumamente importante p a r a el mantenimiento de la paz en la Tierra. 2. El proyecto de código preparado por la CDI en 1954 constituye, en general, u n a buena base para la elaboración del código. A h o r a bien, en los trabajos futuros sobre el proyecto de código h a b r á que tener en cuenta las disposiciones pertinentes de las principales decisiones aprobadas por la Asamblea General en los últimos años, entre las que figuran la Declaración sobre la prevención de u n a catástrofe nuclear (resolución 36/100, de 9 de diciembre de 1981), la resolución 38/75, de 15 de diciembre de 1983, relativa a la condenación de la guerra nucelar y la Declaración sobre el Derecho de 1
Véase A / 3 5 / 2 1 0 / A d d . l .
89
los Pueblos a la Paz (resolución 3 9 / 1 1 , de 12 de noviembre de 1984). 3. H a b r á que mantener la idea del proyecto de código basada en el principio de la responsabilidad criminal del individuo por los crímenes graves contra la paz y la imprescriptibilidad del castigo de tales crímenes. 4. El código podría incluir una disposición por la cual los países asumieran la obligación de incorporar a su legislación nacional la definición de los crímenes internacionales e introducir en ella graves penas para las personas que cometiesen tales crímenes.
Qatar [Original: inglés] [18 de abril de 1985]
1. El Gobierno del Estado de Qatar está de acuerdo con las conclusiones a que llegó la CDI respecto del proyecto de código de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad, tal como figuran en el párrafo 65 del informe de la Comisión sobre su 36.° período de sesiones . 1
2. Con respecto al uso de armas nucleares, en particular, el Gobierno del Estado de Qatar conviene en la posición de que la Comisión no puede permanecer indiferente ante la caracterización legal que se ha de dar al empleo, por lo menos en caso de un primer ataque, de dichas armas de destrucción en masa que causan incalculable d a ñ o a largo plazo al planeta y a sus habitantes. 1
Anuario...
1984, vol. II (segunda parte), pág. 18.
DERECHO DE LOS USOS DE LOS CURSOS DE AG UA INTERNACIONALES PARA FINES DISTINTOS DE LA NAVEG ACIÓN [Tema 7 del programa]
DOCUMENTO A/CN.4/393
Informe preliminar sobre el derecho de los usos de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegación, por el Sr. Stephen С. McCaffrey, Relator Especial [Original: inglés] [5 de julio de 1985]
ÍNDICE Párrafos
INTRODUCCIÓN
Página
1
91
Sección
I.
ESTADO ACTUAL DE LOS TRABAJOS DE LA COMISIÓN SOBRE EL TEMA
247
92
A.
Antecedentes
29
92
B.
Examen del tema por la Comisión en su 36.° período de sesiones
1030
93
1. Enfoque general sugerido por el Relator Especial
1214
94
2. Artículos 1 a 9 presentados por el Relator Especial en su segundo informe
1530
95
Comentarios y observaciones formulados en la Sexta Comisión de la Asamblea G eneral sobre el examen del tema en la CDI durante su 36.° período de sesiones
3144
98
31
98
3234
98
C.
1. Observaciones generales 2. Observaciones sobre el enfoque general sugerido por el Relator Especial
D. II.
3. Observaciones sobre los artículos 1 a 9 presentados por el Relator Especial en su segundo informe
3544
98
Resumen del estado actual de los trabajos de la Comisión sobre el tema
4547
100
4852
100
PROGRAMA DE TRABAJOS FUTUROS
Introducción 1. A raíz de su elección, el 7 de noviembre de 1984, como magistrado de la Corte Internacional de Justicia, el Sr. Jens Evensen, Relator Especial encargado del tema del derecho de los usos de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegación, renunció a su calidad de miembro de la Comisión de Derecho Inter nacional. La Comisión, en su 37.° período de sesiones, n o m b r ó al actual Relator Es pecial para que le sucediera. La Comisión solicitó también al Relator Especial que presentara en el curso del mismo período de sesiones un informe preliminar en el que expusiera el estado actual de la labor de la Comisión sobre el tema y el programa de trabajo futuro . El Relator Especial se complace en presentar este informe atendien do a la solicitud de la Comisión. 1
1
Véase Anuario...
a
1985, vol. I, pág. 203, 1910. sesión, párr. 2.
91
Documentos del 37.° período de sesiones
92
I.—Estado actual de los trabajos de la Comisión sobre el tema A . —-Antecedentes 2. La Comisión, en su 23.° período de sesiones, celabrado en 1971 incluyó el tema titulado «Usos de los cursos de aguas internacionales para fines distintos de la navegación» en su programa general de trabajo, en respuesta a la recomendación formulada por la Asamblea General en la resolución 2669 (XXV), de 8 de diciembre de 1970. En su 26.° período de sesiones, celebrado en 1974, la Comisión tuvo ante sí el informe suplementario del Secretario General sobre los problemas jurídicos relativos a los usos de los cursos de agua internacionales p a r a fines distintos de la navegación . En ese período de sesiones, la Comisión estableció una Subcomisión sobre el derecho de los usos de los cursos de agua internacionales p a r a fines distintos de la navegación presidida por el Sr. Richard D. Kearney. La Subcomisión presentó un informe en el que se proponía se presentara un cuestionario dirigido a los Estados. La Comisión aprobó el informe de la Subcomisión en la misma sesión y designó además al Sr. Kearney Relator Especial sobre el tema . 2
4. En su 29.° período de sesiones, celebrado en 1977, la Comisión designó al Sr. Stephen M . Schwebel Relator Especial para suceder al Sr. Kearney, que no se había presentado para su reelección a la C o m i s i ó n . El Sr. Schwebel hizo u n a declaración a la Comisión en 1978 y presentó en el 31.° período de sesiones de la Comisión, celebrado en 1979, su primer i n f o r m e , que contenía diez proyectos de artículos. La Comisión celebró en el mismo período de sesiones un debate general sobre las cuestiones planteadas en el informe del Relator Especial y sobre cuestiones relacionadas con el tema en general. 10
11
3
4
5. En el 32.° período de sesiones de la Comisión, celebrado en 1980, el Sr. Schwebel presentó un segundo informe, que contenía seis proyectos de artículos . La Comisión, tras debatir el informe, remitió los seis artículos al Comité de Redacción. P o r recomendación del Comité de Redacción, la Comisión, en el mismo período de sesiones, aprobó provisionalmente los proyectos de artículos 1 a 5 y X, que decían así: 12
5
3. En su 28.° período de sesiones celebrado en 1976, la Comisión tuvo a la vista las respuestas de los gobiernos de 21 Estados Miembros al cuestionario transmitido a los Estados Miembros por el Secretario General. También tuvo a la vista un informe presentado por el Relator Especial . C u a n d o la Comisión debatió la cuestión en dicho período de sesiones, la atención se centró especialmente en torno a las cuestiones suscitadas en las respuestas de los gobiernos y examinadas en el informe del Relator Especial relativo al alcance de los trabajos de la Comisión sobre el tema y al significado de la expresión «cursos de agua internacionales». El examen del tem a en ese período de sesiones 6
7
8
llevó a la Comisión al acuerdo general de que no era preciso examinar al principio de los trabajos la cuestión del alcance de la expresión «cursos de agua internacionales». En vez de ello, debería dedicarse atención a iniciar la formulación de principios generales aplicables a los aspectos jurídicos de los usos de esos cursos de agua . 9
Véase Anuario... 1971, vol. II (primera parte), pág. 377, documento A / 8 4 1 0 / R e v . l , párr. 120. 2
Anuario... A/CN.4/274. 3
1974, vol. II (segunda parte), pág. 286, documento
Anuario... 1974, vol. II (primera parte), pág. 306, documento A / 9 6 1 0 / R e v . l , cap. V, anexo. 4
5
Ibid., pág. 306, párr. 159.
Anuario... 1976, vol. II (primera parte), pág. 161, documento A / C N . 4 / 2 9 4 y A d d . l . En sesiones subsiguientes, la Comisión tuvo ante sí las respuestas recibidas de 11 Estados Miembros adicionales; véase Anuario... 1978, vol. II (primera parte), pág. 271, documento A / C N . 4 / 3 1 4 ; Anuario... 1979, vol. II (primera parte), pág. i 8 2 , documento A / C N . 4 / 3 2 4 ; Anuario... 1980, vol. Il (primera parte), pag. 159, documento A / C N . 4 / 3 2 9 y A d d . l ; y Anuario... 1982, vol. Il (primera parte), pág. 238, documento A / C N . 4 / 3 5 2 y A d d . l . 6
El texto definitivo del cuestionario, tal como fue comunicado a los Estados Miembros, se reproduce en Anuario... 1976, vol. II (primera parte), págs. 164 y 165, documento A / C N . 4 / 2 9 4 y A d d . l , párr. 6; véase también Anuario... 1984, vol. II (segunda parte), págs. 86 y 87, párr. 262. 7
Anuario... A/CN.4/295. 8
9
Anuario...
Artículo
1.—Ámbito
de aplicación
de los presentes
artículos
1. Los presentes artículos se aplican a los usos de los sistemas de cursos de agua internacionales y de sus aguas para fines distintos de la navegación y a tas medidas de conservación relacionadas con los usos de esos sistemas de cursos de agua y de sus aguas. 2. El uso de las aguas de los sistemas de cursos de agua internacionales para la navegación no está comprendido en el ámbito de aplicación de los presentes artículos salvo en la medida en que otros usos de las aguas afecten a la navegación o resulten afectados por ésta. Artículo
2—Estados
del
sistema
Para los efectos de los presentes artículos, es Estado del sistema todo Estado en cuyo territorio exista parte de las aguas del sistema de un curso de agua internacional. Artículo
3.—Acuerdos
de
sistema
1. Un acuerdo de sistema es un acuerdo entre dos o más Estados del sistema que aplica y adapta las disposiciones de los presentes artículos a las características y usos del sistema de un curso de agua internacional determinado o de parte de ese sistema. 2. Todo acuerdo de sistema definirá las aguas a las que se aplique. Podrá celebrarse respecto de la totalidad del sistema del curso de agua internacional o respecto de cualquiera de sus partes o de un proyecto, programa o uso particular, siempre que el uso de las aguas del sistema de un curso de agua internacional por otro Estado u otros Estados del sistema no resulte perjudicado apreciablemente. 3. En la medida en que los usos del sistema de un curso de agua internacional lo requieran, los Estados del sistema negociarán de buena fe a fin de celebrar uno o varios acuerdos de sistema. Artículo
4.—Partes en la negociación y de acuerdos de sistema
celebración
1. Todo Estado del sistema de un curso de agua internacional tiene derecho a participar en la negociación de cualquier acuerdo de sistema que se aplique a la totalidad del sistema de ese curso de agua internacional y a llegar a ser parte en él.
10
Anuario...
1977, vol. II (segunda parte), pág. 125, párr. 79.
1976, vol. II (primera parte), pág. 202, documento
Anuario... A/CN.4/320.
1976, vol. II (segunda parte), pág. 160, párr 164.
Anuario... 1980, vol. II (primera parte), pág. 166, documento A/CN.4/332 y Add.l.
11
12
1979, vol. II (primera parte), pág. 145, documento
Derecho de los usos de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegación
2. £1 Estado del sistema cuyo uso de las aguas del sistema de un curso de agua internacional pueda resultar afectado apreciablemente por la ejecución de un acuerdo de sistema propuesto que se aplique sólo a una parte del sistema o a un proyecto, programa o uso particular tiene derecho a participar en la negociación de tal acuerdo, en la medida en que su uso resulte afectado por éste, conforme al artículo 3 de los presentes artículos. Artículo 5.—Uso de aguas que constituyen un recurso natural compartido 1. Para los efectos de los presentes artículos, las aguas del sistema de un curso de agua internacional son un recurso natural compartido en la medida en que el uso de esas aguas en el territorio de un Estado del sistema afecte al uso de las aguas de ese sistema en el territorio de otro Estado del sistema. 2. Todo Estado del sistema utilizará las aguas del sistema de un curso de agua internacional que constituyan un recurso natural compartido de conformidad con los presentes artículos. Artículo
X.—Relación entre los presentes y otros tratados en vigor
artículos
Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 3 del articulo 3 , las disposiciones de los presentes artículos no afectaran a los tratados en vigor relativos al sistema de un curso de agua internacional determinado o a cualquiera de sus partes o a un proyecto, programa o uso particular.
La Comisión también adoptó en su 32.° período de sesiones, como había recomendado también el Comité de Redacción, una hipótesis de trabajo provisional relativa al significado de la expresión «sistema de un curso de agua internacional». La hipótesis estaba recogida en una n o t a que decía lo siguiente: El sistema de un curso de agua está formado por componentes hidrográficos c o m o ríos, lagos, canales, glaciares y aguas subterráneas que, en virtud de su relación física, constituyen un conjunto unitario; de ese m o d o , todo uso que afecte a las aguas en una parte del sistema puede afectar a las aguas en otra parte del sistema. El «sistema de un curso de agua internacional» es el sistema de un curso de agua cuyos componentes están situados en dos o mas Estados. Las partes de las aguas que se encuentren en un Estado, en la medida en que no resulten afectadas por los usos de las aguas en otro Estado o que no afecten a éstos, no se consideraran incluidas en el sistema del curso de agua internacional. Así pues, el sistema es internacional en la medida en que los usos de las aguas del sistema se influyen recíprocamente, pero sólo en esa medida; por lo tanto, el carácter internacional del curso de agua no es absoluto, sino relativo 13
6. En su informe a la Asamblea General sobre la labor realizada en su 32.° período de sesiones, la Comisión señalaba que desde el comienzo de su labor sobre el tem a había reconocido la diversidad de los cursos de agua internacionales en términos de sus características físicas y de las necesidades humanas que satisfacen. También señalaba, sin embargo, que los cursos de agua presentaban ciertas características comunes y que era posible determinar ciertos principios de derecho internacional ya existentes y aplicables a los cursos de agua internacional en general. A este respecto se mencionaron conceptos tales como el principio de la buena vecindad y el principio sic utere tuo ut alienum non laedas, así como los derechos soberanos de los Estados ribereños. 7. En su resolución 35/163, de 15 de diciembre de 1980, la Asamblea General, t o m a n d o nota con reconocimiento de los progresos hechos por la Comisión en la preparación de proyectos de artículos sobre el derecho de los usos de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegación, recomendó que la Comi-
sión prosiguiera la preparación de proyectos de artículos sobre el tema. 8. La Comisión no procedió al estudio del tema durante su 33.° período de sesiones, celebrado en 1981, debido a la renuncia del Sr. Schewebel de su cargo en la Comisión con motivo de su elección para la C I J . En su 34.° período de sesiones, en 1982, la Comisión designó al Sr. Jens Evensen Relator Especial del t e m a . En ese mismo período de sesiones, la Comisión tuvo ante sí el tercer informe del Sr. Schwebel, que había inciciado su preparación con anterioridad a la renuncia presentada a la Comisión . 14
15
9. En el 35.° período de sesiones, celebrado en 1983, la Comisión tuvo ante sí el primer informe presentado por el Sr. Evensen . El informe contenía un proyecto provisional de convención cuyo objeto era servir de base para el debate y que constaba de 39 artículos agrupados en seis capítulos. La Comisión debatió el informe en general en el mismo período de sesiones, centrando su atención en la definición de la expresión «sistema de un curso de agua internacional» y en la cuestión del sistema de un curso de agua internacional como recurso natural compartido. 16
B.—Examen del tema por la Comisión en su 36.° período de sesiones 17
10. En su 36.° período de sesiones, celebrado en 1984, la Comisión tuvo ante sí el segundo informe presentado por el Sr. Evensen . Este informe contenía un texto revisado del proyecto provisional de convención sobre el derecho de los usos de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegación; ese texto constaba de 41 proyectos de artículos, contenidos en seis capítulos, como a continuación se expone: 18
CAPITULO I —INTRODUCCIÓN Articulo
Anuario
1980, vol I I (segunda parte), pag 1 0 5 , parr 9 0
1 —Explicación (definición)
internacional» Articulo
de la expresión
a los efectos de la presente
2 — Á m b i t o de aplicación
«curso de agua
Convención
de la presente
Convención
Articulo 3 —Estados del curso de agua Articulo 4 —Acuerdos de curso de agua Articulo 5 —Partes en la negociación y celebración curso de agua
14
Anuario
de acuerdos
de
1982, vol I I (segunda parte), pag 1 3 1 , parr 2 5 0
Anuario 1982, vol I I (primera parte), pag 7 9 , documento A / C N 4 / 3 4 8 Este informe contenía, entre otras cosas, los siguientes proyectos de artículos «Participación equitativa» (art 6 ) , «Determinación de la utilización equitativa» (art 7 ) , «Responsabilidad por el perjuicio apreciable» (art 8 ) , «Reunion, elaboración y diseminación de información y datos» (art 9 ) , «Protección del medio ambiente y contaminación» (art 1 0 ) , «Prevención y mitigación de riesgos» (art 1 1 ) , «Regulación de los cursos de agua internacionales» (art 1 2 ) , «Segundad de los recursos e instalaciones hidráulicas» (art 1 3 ) , «Negativa de preferencia inherente de uso» (art 1 4 ) , «Gestion administrativa» (art 1 5 ) y «Principios y procedimientos para la prevención y solución de controversias» (art 1 6 ) 15
16
Anuario
A/CN
1983, vol
I I (primera parte), pag
1 6 5 , documento
4/367
Breve resumen de los debates sobre el tema en la Comisión en su periodo de sesiones de 1 9 8 4 Este tema se expone con mayor amplitud en el informe de la Comisión sobre ese periodo de sesiones [Anuario 1984, vol I I (segunda parte), pags 7 9 y ss , parrs 2 7 9 a 3 4 3 ] 17
Anuario A/CN 4/381 18
13
93
. 1984, vol
I I (primera parte), pag
1 0 7 , documento
94
Documentos del 37.° período de sesiones
CAPÍTULO IL—PRINCIPIOS GENERALES, DERECHOS Y DEBERES DE LOS ESTADOS DEL CURSO DE AGUA Artículo
6.—Principios
generales
aguas de un curso de agua Artículo
7.—Participación
curso de agua Artículo
relativos
a la participación
CAPÍTULO VI.—DISPOSICIONES FINALES
en las
internacional
equitativa
en los usos de las aguas de un
internacional
8.—Determinación
de la utilización
razonable
y
equitativa
Artículo 9.—Prohibición de actividades relativas a un curso de agua internacional que causen perjuicio apreciable a otros Estados del curso de agua CAPÍTULO III.—COOPERACIÓN Y ORDENACIÓN RESPECTO DE CURSOS DE AGUA INTERNACIONALES Artículo
10. —Principios
generales
Artículo 11 .—Notificación nido de la notificación Articulo
12.—Plazos
Artículo
13—Procedimiento
de cooperación
a otros Estados
para responder
a las
en caso de
ordenación
Artículo 15.—Ordenación de los cursos Establecimiento de comisiones
notificaciones del curso de agua de las
de agua
15 ter. —Preferencias de uso
Artículo
16. — R e u n i ó n , elaboración
y difusión de información
Artículo
17. —Solicitudes especiales
de información
Artículo
18.—Obligaciones
y
y
datos
en casos
de
emergencia Artículo
19.—Información
reservada
CAPÍTULO IV.—PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE, CONTAMINACIÓN, RIESGOS SANITARIOS, RIESGOS NATURALES, SEGURIDAD, Y SITIOS NACIONALES Y REGIONALES Artículo 20.—Disposiciones biente
generales sobre protección
Artículo
21.—Fines
Artículo
22.—Definición
de la protección de
Artículo
23.—Obligación
de prevenir
del medio
del medio
am-
ambiente
contaminación la
contaminación
Artículo 24. —Cooperación entre los Estados del curso de agua para la protección contre la contaminación. Mitigación y reducción de la contaminación Artículo 25.—Situaciones nación Artículo agua
26.—Control
de emergencia y prevención
relacionadas
de riesgos
con la
contami-
relacionados
con el
1.
ENFOQUE GENERAL SUGERIDO POR EL
12. El esquema para un proyecto de convención propuesto por el Relator Especial en su primer informe había parecido en general aceptable. En consecuencia, en su segundo informe el Relator Especial sólo había hecho pequeñas modificaciones y algunas adiciones al esquema. Con t o d o , se propusieron en los textos de ciertos proyectos de artículos algunas modificaciones de mayor importancia, según se indica a continuación. 13. El enfoque del «acuerdo m a r c o » había parecido generalmente aceptable a la Comisión y fue además el criterio que había a p r o b a d o la Sexta Comisión de la Asamblea General (véase infra, párrs. 32 y 33). El Relator Especial creía que la expresión «acuerdo marco» debería aplicarse de forma amplia y flexible, y compartía la opinión de su predecesor, el Sr. Schwebel, en el sentido de que: [...] el resultado de la labor de la Comisión debía servir para establecer [...] los principios y normas generales rectores de los cursos de agua internacionales en caso de no haber acuerdo entre los Estados interesados y para establecer las directrices relativas a la negociación de futuros acuerdos específicos [ . . . ] . 20
[El artículo 27 inicial fue sustituido por el artículo 15 bis] Artículo 28. —Seguridad de los cursos de agua internacionales, sus instalaciones y sus construcciones, etc. Artículo 28 bis.—Condición de los cursos de agua internacionales, sus aguas, construcciones, etc., en los conflictos armados [El artículo 29 inicial fue sustituido por el artículo 15 ter] Artículo 30.—Establecimiento de cursos de agua internacionales o partes de ellos como sitios protegidos nacionales o regionales CAPÍTULO V.—SOLUCIÓN PACÍFICA DE CONTROVERSIAS Artículo 31.—Obligación pacíficos
de resolver
las controversias
por
medios
Artículo 31 bis.—Obligaciones derivadas rales, regionales o bilaterales
de acuerdos o arreglos
gene-
Artículo 32.—Solución ciaciones
mediante
nego-
de controversias
Artículo
33.—Investigación
Artículo
34. —Conciliación
y
Artículo
35.—Funciones
Artículo 37.—Fallo nal internacional 38.—Efecto
consultas
y
mediación
y tareas de la comisión
Artículo 36. —Efectos del informe de la comisión ticipación en los costos
Artículo
interna-
RELATOR ESPECIAL
datos
de información
y acuerdos
19
internacionales
Artículo
con otras convenciones
11. Por sugerencia del Relator Especial, la Comisión centró sus deliberaciones en los proyectos de artículos 1 a 9 y en las cuestiones relacionadas con ellos, contenidos en el segundo informe. Al concluir el debate, la Comisión decidió remitir los proyectos de artículos 1 a 9 al Comité de Redacción. Quedó entendido que el Comité de Redacción dispondría también del texto de la hipótesis de trabajo provisional a d o p t a d a por la Comisión en su 32.° período de sesiones, celebrado en 1980 (véase supra, párr. 5), el texto de los artículos 1 a 5 y X aprobados provisionalmente por la Comisión en el mismo período de sesiones, y los textos de los proyectos de artículos 1 a 9 propuestos por el Relator Especial en su primer informe .
internacionales.
15 bis.—Regulación de los cursos de agua
especiales
Conte-
protesta
Artículo 14. —Incumplimiento por los Estados disposiciones de los artículos 11 a 13
Artículo
y
del curso de agua.
Artículo 39.—Relación cionales.
de
conciliación
de conciliación.
Par-
por la Corte Internacional de Justicia, otro tribuo un tribunal arbitral permanente o especial vinculante
del
fallo
La Comisión pareció reconocer de m o d o general que en un texto marco sería necesario o útil utilizar, en una medida razonable, enunciados o normas jurídicas generales tales como las «relaciones de buena vecindad», la «buena fe», la participación en los beneficios de los recursos «en forma equitativa y razonable» y el deber de no causar «daños apreciables» a los derechos e intereses de los demás. Algunos miembros apoyaron esta forma amplia de abordar el tema, pero otros consideraron que los principios jurídicos propuestos estaban formulados de manera demasiado general. Además, algunos miembros consideraron que las recomendaciones y las directrices estaban fuera de lugar en un acuerdo marco, en tanto que otros sostuvieron que tales recomendaciones y directrices podrían ser útiles para la elaboración de acuerdos referentes a cursos de agua específicos.
Anuario... a 250. 19
1983, vol. I I (segunda parte), págs. 75 y ss., notas 245
Anuario... 1982, vol. I I (primera parte), pág. 79, documento A / C N . 4 / 3 4 8 , párr. 2. 20
Derecho de los usos de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegación
14. Finalmente, se reconoció que el enfoque general sugerido por el Relator Especial en su segundo informe se basaba en ciertos cambios que había introducido en sus proyectos de artículos revisados, muy particularmente en su proyecto de artículo 1, donde se había sustituido la expresión «sistema de un curso de agua internacional» por «curso de agua internacional» y en el proyecto de artículo 6, en el que se habían sustituido las palabras «el sistema del curso de aguas y sus aguas son [...] un recurso natural compartido» por «los Estados del curso de agua en cuestión compartirán la utilización de las aguas del curso de agua de manera razonable y equitativa». Tal como se indica a continuación, las opiniones acerca de estos cambios que se manifestaron en el seno de la Comisión fueron diversas. N o se llegó a una resolución definitiva de las diversas cuestiones durante el 36.° período de sesiones, celebrado en 1984, pero se esperaba que un ulterior examen de ellas ayudaría a la Comisión en sus futuros trabajos. Según la CDI lo indica en el informe sobre su 36.° período de sesiones, [...] la Comisión prevé que continuará sus trabajos acerca de esta cuestión sobre la base de los debates que se celebren en la Sexta Comisión acerca del informe de la CDI sobre su actual período de sesiones, a la luz de las propuestas y sugerencias que formule ulteriormente el Relator Especial y sobre la base de los futuros informes del Comité de Redacción sobre su examen de los proyectos de artículos 1 a 9 ' . 2
2.
ARTÍCULOS 1 A 9 PRESENTADOS POR EL RELATOR ESPECIAL EN SU SEGUNDO INFORME
15. Los artículos 1 a 9 presentados por el Relator Especial comprenden los dos primeros capítulos del proyecto. El capítulo I, titulado «Introducción», contiene los artículos 1 a 5, y el capítulo II, titulado «Principios generales, derechos y deberes de los Estados del curso de agua», los artículos 6 a 9. C o m o se ha señalado antes {supra, párr. 11), la Comisión, en su 36.° período de sesiones, celebrado en 1984, centró su atención en el estudio de los artículos 1 a 9, que remitió al Comité de Redacción. En consecuencia, el presente resumen del examen del tema por la Comisión en el mencionado período de sesiones se concentrará en dichos artículos. 16. En la Comisión se manifestaron puntos de vista divergentes sobre el texto revisado del artículo l presen2 2
21
Anuario...
1984, vol. II (segunda parte), pág. 93, párr. 290 in
fine. El proyecto de artículo 1 revisado presentado en el segundo informe decía lo siguiente: 2 2
«Artículo 1.—Explicación (definición) de la expresión "curso de agua internacional" a los efectos de la presente Convención »1. A los efectos de la presente Convención, un "curso de agua internacional" es un curso de agua formado ordinariamente por agua dulce cuyos componentes o partes pertinentes están situados en dos o más Estados (Estados del curso de agua). »2. En la medida en que uno o varios componentes o partes del curso de agua en un Estado no afecten a los usos del curso de agua en otro Estado ni sean afectados por ellos, no se considerará que estén incluidos en el curso de agua internacional a los efectos de la presente Convención. »3. Los cursos de agua que total o parcialmente tengan tendencia a aparecer y desaparecer (más o menos regularmente) debido a causas estacionales u otras causas naturales, tales como la precipitación, el deshielo, la avulsión estacional, la sequía u otros fenómenos similares, se regirán por las disposiciones de la presente Convención. »4. Los deltas, las desembocaduras de los ríos u otras formaciones similares con agua salada o salobre que formen parte natural de un curso de agua internacional se regirán igualmente por las disposiciones de la presente Convención.»
95
tado por el Relator Especial en su segundo informe. Aunque el artículo 1 presentado en el primer i n f o r m e se basaba muy de cerca en la hipótesis de trabajo provisional adoptada por la Comisión en 1980 acerca de lo que denotaba la expresión «sistema de un curso de agua internacional» (véase supra, párr. 5 in fine), el Relator Especial recomendó en su segundo informe que se abandonase el concepto de «sistema» en favor del concepto más sencillo de «curso de agua internacional» porque había llegado a la conclusión de que el concepto de «sistema» tropezaba con oposición tanto en la CDI como en la Sexta Comisión de la Asamblea General, por considerarse que representaba un planteamiento doctrinal semejante al del concepto de «cuenca hidrográfica», que ya había sido descartado anteriormente por la Comisión. 23
17. Algunos miembros de la Comisión apoyaron la nueva fórmula sugerida por el Relator Especial en el texto del artículo 1 revisado. Consideraban que el abandono del concepto de «sistema» eliminaba la dificultad principal que impedía hacer progresos sobre este tema y procuraba una descripción puramente geográfica que podía constituir la base de un proyecto global, evitando al mismo tiempo las connotaciones territoriales que, en opinión de esos miembros, estaban implícitas en la noción de «sistema». 18. Algunos miembros, aun considerando que el abandono del concepto del «sistema» era de lamentar, manifestaron que no se oponían a la modificación propuesta siempre que no representara más que un cambio de redacción. En su opinión, sin embargo, la supresión del concepto de «sistema» planteaba el problema conceptual inherente a la relatividad del carácter internacional destacada en la hipótesis de trabajo provisional adoptada por la Comisión en 1980: podía haber simultáneamente diferentes sistemas correspondientes a diferentes usos del mismo curso de agua. 19. A juicio de otros miembros, el proyecto de artículo 1 revisado representaba u n a desviación importante del criterio a d o p t a d o por la Comisión en su 32.° período de sesiones, celebrado en 1980. En opinión de esos miembros, los artículos adoptados provisionalmente en 1980 (véase supra, párr. 15) constituían un todo coherente, por lo que la supresión del concepto de «sistema» exigiría estudiar nuevamente todas las disposiciones, en particular los artículos 4, 5 y 6. 20. Por último, algunos miembros consideraban discutible la ausencia, en el texto presentado por el Relator Especial, de u n a indicación, aunque fuera en forma no exhaustiva, de los posibles elementos hidrográficos de un curso de agua internacional. Esos miembros estimaban preferible insertar en el texto del artículo los ejemplos mencionados en el segundo informe del Relator Especial (ríos, lagos, canales, afluentes, corrientes, arroyos y manantiales, glaciares y montañas cubiertas de nieve, pantanos, aguas subterráneas y otros tipos de capas acuíferas) , con vistas a determinar si debían ser objeto de artículos separados o cuando menos de un comentario muy detallado. 24
23
Anuario...
1983, vol. II (segunda parte), pág. 75, nota 245.
Anuario... 1984, vol. II (primera parte), pág. 112, documento A / C N . 4 / 3 8 1 , párr. 24. 24
96
Documentos del 37
21 Los proyectos de artículos 2 y 3 presentados por el Relator Especial en su segundo informe no dieron lugar a divergencias de opinion apreciables El proyecto de articulo 4 fue objeto de algunos comentarios, principalmente sobre la cuestión de si el texto revisado del párrafo 1 era preferible al texto que se había presentado en el primer i n f o r m e H u b o acuerdo general, sin embargo, en cuanto a la necesidad de que el articulo preservara y protegiera los acuerdos ya concertados, alentando en la medida de lo posible a los Estados a celebrar acuerdos sobre cursos de agua internacionales 25
2 6
27
28
22 Los comentarios sobre el proyecto de articulo 5 se centraron particularment en el párrafo 2 Algunos
2 9
0
periodo de sesiones
miembros pusieron en tela de juicio la utilidad del criterio «afectado apreciablemente», pese a reproducir al pie de la letra la redacción del párrafo 2 del articulo 4 aprobado provisionalmente por la Comisión en 1980 (véase supra, parr 5) Otros expresaron sus dudas sobre el hecho de que el párrafo 1 permitiera a los Estados de un curso de agua ser parte en un acuerdo de curso de agua mientras que el párrafo 2 solo les permite participar en el negociación del mismo 23 Algunos miembros consideraron que el capitulo II, que comprendía los artículos 6 a 9, era el mas importante del proyecto puesto que enunciaba los derechos y obligaciones de los Estados del curso de agua El proyecto de articulo 6 fue objeto de prolongado debate, particularmente sobre la sustitución de las palabras «el sistema del curso de agua y sus aguas son [ ] un recurso natural c o m p a r t i d o » por las palabras «los Estados del curso de agua en cuestión compartirán la utilización de la aguas del curso de agua de manera razonable y equitativa» El Relator Especial señalo que aunque en la CDI y en la Sexta Comisión se había aceptado que los Estados del curso de agua teman derecho a una parte razonable y equitativa de los beneficios derivados de los usos de un curso de agua internacional, el empleo del termino «recurso natural compartido» como concepto había suscitado fuertes objeciones 30
El proyecto de articulo 2 revisado presentado en el segundo infor me decía lo siguiente 25
31
«Articulo
2 — Á m b i t o de aplicación
de la presente
Conxencion
»1 La presente Convención se aplica a los usos de los cursos de agua internacionales y de sus aguas para fines distintos de la nave gacion y a las medidas de administración, ordenación y conserva cion relacionadas con los usos de esos cursos de agua y de sus aguas »2 El uso de las aguas de los cursos de agua internacionales pa ra la navegación no esta comprendido en el ámbito de aplicación de la presente Convención, salvo en la medida en que otros usos de las aguas afecten a la navegación o resulten afectados por esta » El proyecto de articulo 3 revisado presentado en el segundo infor me decía lo siguiente 2 6
«Articulo
3 —Estados
del curso de agua
»Para los efectos de la presente Convención, es Estado del curso de agua todo Estado en cuyo territorio exista un componente o una parte pertinentes de las aguas de un curso de agua internacional » El proyecto de articulo 4 revisado presentado en el segundo infor me decía lo siguiente 27
«Articulo
4 —Acuerdos
de curso de agua
»1 Nada de lo dispuesto en la presente Convención prejuzgara la validez y el efecto de un acuerdo de curso de agua especial o de los acuerdos de curso de agua especiales que, habida cuenta de las ca racteristicas propias del curso de agua o de los cursos de agua ínter nacionales de que se trate, prevean medidas para la administración, ordenación, conservación y el uso razonables y equitativos del curso de agua o de los cursos de agua internacionales de que se trate o de las partes correspondientes de esos cursos de agua »Las disposiciones del presente articulo se aplicaran sea que el acuerdo o los acuerdos especiales se hayan celebrado con a n t e n o n dad o con posterioridad a la entrada en vigor de la presente Conven cion para los Estados del curso de agua de que se trate »2 Todo acuerdo de curso de agua especial deberá definir las aguas a las que se aplique Podra celebrarse respecto de la totalidad de un curso de agua internacional o respecto de cualquiera de sus partes o de un proyecto, programa o uso particular, siempre que el uso de las aguas de ese curso de agua internacional por otro Estado u otros Estados del curso de agua no resulte perjudicado apreciable mente »3 En la medida en que los usos de un curso de agua interna cíonal lo requieran, los Estados del curso de agua negociaran de buena fe a fin de celebrar uno o vanos acuerdos o arreglos de curso de agua » Para el texto del proyecto de articulo 4 presentado en el primer informe, véase Anuario 1983, vol II (segunda parte), pag 77, nota 247 28
El proyecto de articulo 5 revisado presentado en el segundo infor me decía lo siguiente 29
«Articulo
5 —Partes en la negociación y celebración de acuerdos de curso de agua
»1 T o d o Estado de un curso de agua tendra derecho a partiel par en la negociación de cualquier acuerdo de curso de agua que se
24 Algunos miembros de la Comisión consideraron que el texto revisado del articulo 6 constitutia una notable mejora, pues la nueva redacción proporcionaba una base mas aceptable para un regimen equitativo del curso de agua internacional Algunos miembros, en cambio, opinaron que no debería excluirse la posibilidad de que la aplicación del concepto de recursos naturales compartidos pudiera facilitar un acuerdo sobre un curso de agua para un proyecto determinado si los Estados del curso de agua interesados convenían en ello
aplique a la totalidad de ese curso de agua internacional y a llegar a ser parte en el »2 El Estado de curso de agua cuyo uso de las aguas de un cur so de agua internacional pueda resultar afectado apreciablemente por la ejecución de un acuerdo de curso de agua propuesto que se aplique solo a una parte del curso de agua o a un proyecto, progra ma o uso particular tendra derecho a participar en la negociación de tal acuerdo, en la medida en que su uso resulte afectado por este » El proyecto de articulo 6 revisado presentado en el segundo infor me decía lo siguiente 3 0
«Articulo 6 —Principios generales relativos a la participación en las aguas de un curso de agua internacional »1 Un Estado de un curso de agua tendra derecho, dentro de su territorio, a una participación razonable y equitativa en los usos de las aguas de un curso de agua internacional »2 En la medida en que la utilización de las aguas de un curso de agua internacional dentro del territorio de un Estado de un curso de agua afecte a la utilización de las aguas del curso de agua en el territorio de otro Estado del curso de agua, los Estados del curso de agua en cuestión compartirán la utilización de las aguas del curso de agua de manera razonable y equitativa de conformidad con los artí culos de la presente Convención y otros acuerdos o arreglos concer tados con respecto a la ordenación, administración o utilización del curso de agua internacional » Para el texto del proyecto de articulo 6 presentado en el primer informe, véase Anuario 1983, vol II (segunda parte), pag 77, nota 248 31
Derecho de los usos de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegación
97
25. Otros miembros de la Comisión cuestionaron la supresión del concepto de «recurso natural compartid o » . Se dijo que la premisa de que el agua constituye un recurso natural compartido estaba consagrada en varios instrumentos internacionales y no hacía sino reflejar un hecho natural. También se comentó que sería necesario determinar en qué medida la supresión de este concepto central afectaría al resto del proyecto.
del proyecto puesto que sería útil para determinar qué debe entenderse por «razonable y equitativa» en situaciones concretas. Otros miembros consideraron que una lista no exhaustiva de factores como la contenida en el artículo tenía una utilidad limitada. Estos últimos miembros eran de la opinión de que el artículo 8 debería quedar fundamentalmente circunscrito a la primera cláusula del párrafo 1.
26. En sus observaciones finales sobre el proyecto de artículo 6, el Relator Especial hizo notar que el debate había mostrado que la supresión del concepto de «recurso natural compartido» en el texto revisado del artículo parecía ser generalmente aceptable. No podía aceptar, en cambio, la sugerencia hecha durante el debate de suprimir en el artículo 6 toda referencia a la «participación». E n su opinión, la idea misma de redactar un acuerdo marco se basaba en la existencia de u n a comunidad de intereses y en una interdependencia entre los Estados del curso de agua que, por su propia naturaleza, entrañaba la participación en el uso y los beneficios de las aguas de un curso de agua internacional.
29. El proyecto de artículo 9 fue objeto de amplios comentarios. Algunos miembros se manifestaron favorables en general al texto presentado por el Relator Especial en su segundo informe y consideraron que el proyecto entero podía basarse en el principio básico allí
27. Algunos miembros de la Comisión expresaron su apoyo general al proyecto de artículo 7 , señalando que introducía la noción de aprovechamiento, de uso y de participación en los usos de las aguas de un curso de agua internacional de forma razonable y equitativa. Se expusieron diferentes puntos de vista sobre la inclusión en el artículo de los principios de la buena fe y las relaciones de buena vecindad: mientras que algunos miembros a p r o b a r o n su inclusión, otros consideraron estos conceptos demasiado vagos e inciertos, particular mente el último. También se expresaron dudas sobre la mención de la «utilización ó p t i m a » . El Relator Especial señaló que al menos la primera parte del artículo había recibido muy buena acogida, por lo que merecía mantenerse. Reconoció que la segunda parte planteaba ciertas dificultades, que esperaba pudieran resolverse satisfactoriamente. Expresó también su opinión de que la idea de «relaciones de buena vecindad» había entrado a formar parte de los conceptos de derecho internacional.
»d) la contribución de agua al curso de agua internacional por parte del Estado del curso de agua en comparación con la de otros Estados del curso de agua,
32
28. Varios miembros de la Comisión consideraron que el proyecto de artículo 8 era un elemento importante 33
El proyecto de articulo 7 revisado presentado en el segundo informe decía lo siguiente 3 2
«Articulo
7 —Participación equitativa en los usos de las aguas de un curso de agua internacional
»Las aguas de un curso de agua internacional serán aprovechadas, utilizadas y compartidas por los Estados de un curso de agua de forma razonable y equitativa sobre la base de la buena fe y las relaciones de buena vecindad con la mira de lograr su utilización optima que sea congruente con una protección y un control adecuados del curso de agua internacional y de sus componentes » El proyecto de articulo 8 revisado presentado en el segundo informe decía lo siguiente. 33
«Articulo
8 —Determinación de la razonable y equitativa
utilización
»1 Al determinar si la utilización de las aguas de un curso de agua internacional por un Estado del curso de agua se ejerce de modo razonable y equitativo conforme al articulo 7, se tendrán en cuenta todos los factores pertinentes, ya sean de carácter general o especifico del curso de agua internacional de que se trate Entre otros factores, deben tenerse en cuenta los siguientes
34
»a) los factores geográficos, hidrográficos, hidrológicos y climáticos, junto con otras circunstancias pertinentes relativas al curso de agua de que se trate, »b) las necesidades especiales del Estado del curso de agua interesado respecto del uso o de los usos de que se trate en comparación con las necesidades de otros Estados del curso de agua, »c) el logro de un equilibrio razonable y equitativo entre los de rechos e intereses pertinentes de los Estados del curso de agua interesados,
»e) el aprovechamiento y la conservación por el Estado del curso de agua interesado del curso de agua internacional y de sus aguas, »f) los demás usos de las aguas de un curso de agua internacional por el Estado interesado en comparación con los usos por otros Estados del curso de agua, incluida la eficacia de esos usos, »g) la cooperación con otros Estados del curso de agua en proyectos o programas para obtener utilización, protección y control óptimos del curso de agua y de sus aguas, teniendo en cuenta la eficacia en cuanto al costo y los costos de los provectos alternativos, »h) la contaminación por el Estado o los Estados del curso de agua interesados del curso de agua internacional en general y como consecuencia de ese uso especifico, si la hubiera, » 0 cualquier otra interferencia o cualquier otro efecto adverso, si los hubiera, de ese uso en los usos, derechos o intereses de otros Estados del curso de agua, incluidos, pero sin limitarse a ellos, los efectos adversos en los usos existentes de las aguas del curso de agua internacional por esos Estados y su repercusión en las medidas de protección y control adoptadas por otros Estados del curso de agua, »j) la disponibilidad para el Estado interesado y para otros Estados del curso de agua de recursos hidncos alternativos, »k) el m o d o y grado de cooperación establecido entre el Estado del curso de agua interesado y otros Estados del curso de agua en programas y proyectos relativos al uso de que se trate y a otros usos de las aguas del curso de agua internacional para obtener su utiliza cion optima, su ordenación razonable y su protección y control »2 La determinación, de conformidad con el párrafo 1 del presente articulo, del carácter razonable y equitativo de un uso se realizara mediante negociación efectuada de buena fe y en el marco de relaciones de buena vecindad entre los Estados del curso de agua interesados, encaminada a resolver las cuestones pendientes »Si los Estados del curso de agua interesados no pudieren llegar a un acuerdo negociado en un plazo razonable, recurrirán a los procedimientos de solución pacifica de controversias pievistos en el capitulo V de la presente Convención » El proyecto de articulo 9 revisado presentado en el segundo informe decía lo siguiente 3 4
«Articulo 9 —Prohibición de actividiades relativas a un curso de agua internacional que cuasen perjuicio apreciable a otros Estados del curso de agua »Todo Estado del curso de agua evitara y prevendrá (dentro de su jurisdicción) usos o actividades relativos a un curso de agua internacional que puedan causar perjuicio apreciable a los derechos o intereses de otros Estados del curso de agua, a menos que se prevea otra cosa en un acuerdo del curso de agua u otro acuerdo o arreglo »
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enunciado —a saber, sic utere tuo ut alienum non laedas—, fundamento de los principios contenidos en los artículos 7 y 8. Otros miembros, sin embargo, insistieron en que se precisara en el artículo que la obligación de abstenerse de emprender actividades que pudieran causar «perjuicio apreciable» no es aplicable cuando en un acuerdo relativo a un curso de agua se estipule un reparto equitativo de los beneficios resultantes de esas actividades. Algunos miembros consideraron además que el criterio del «perjuicio apreciable» era demasiado estricto, y que sería preferible sustituirlo por una fórmula como «exceder de una participación equitativa del Estado» o bien «privar a otro Estado de su participación equitativa». En relación con este p u n t o se señaló que la utilización de la palabra «perjuicio» podría dar lugar a un conflicto entre el concepto de la «participación equitativa» previsto en el artículo 6 y el de la evitación de «un perjuicio apreciable» previsto en el artículo 9. Se sugirió que ambos artículos podrían conciliarse en el artículo 9 mediante un texto que prohibiera causar un perjuicio apreciable salvo en la medida admisible con arreglo a u n a determinación convenida de la distribución equitativa del curso de agua de que se trate. Se señaló, finalmente, que el proyecto, tal como estaba formulado, no preveía claramente los perjuicios futuros, por ejemplo el hecho de perder la oportunidad de construir u n a obra o de dar a las aguas un uso determinado. 30. En su recapitulación del debate sobre el tema durante el 36.° período de sesiones, el Relator Especial reconoció que en lo tocante a algunas cuestiones básicas concernientes a los proyectos de artículos 1 a 9, las opiniones parecían diferir muy considerablemente. Propuso, en consecuencia, «remitir provisionalmente» esos artículos al Comité de Redacción, lo que daría al Relator Especial la oportunidad de recibir orientaciones del Comité que le permitieran redactar textos más aceptables para la Comisión en sus futuros trabajos. Así fue acordado por la Comisión . 35
C.—Comentarios y observaciones formulados en la Sexta Comisión de la Asamblea General sobre el examen del tema en la CDI durante su 36.° período de sesiones 36
1.
OBSERVACIONES GENERALES
31. Se dirigieron felicitaciones a la Comisión por los apreciabies progresos realizados en su examen del tema. Se señaló que a pesar de ciertas dificultades conceptuales que se habían planteado tanto en la CDI como en la Sexta Comisión, los proyectos de artículos revisados proporcionaban una base general para llevar adelante los trabajos sobre el tema. A pesar de ciertas divergencias que al parecer subsistían en el seno de la Comisión, parecía que los proyectos de artículos habían llegado a una fase avanzada y que los trabajos sobre el tema constituían una labor prioritaria para la C D I . 35
Anuario...
1984, vol. II (segunda parte), p á g . 102, p á r r . 343.
Exposición b a s a d a en la sección F del d o c u m e n t o «Resumen p o r temas p r e p a r a d o p o r la Secretaría de los debates celebrados en la Sexta Comisión sobre el informe de la C D I d u r a n t e el trigésimo noveno período de sesiones de la Asamblea General» ( A / C N . 4 / L . 3 8 2 ) , al que se remite al lector para referencias más detalladas. 3 6
2.
OBSERVACIONES SOBRE EL ENFOQUE GENERAL SUGERIDO POR EL RELATOR ESPECIAL
32. Muchos de los representantes que hicieron declaraciones sobre la cuestión elogiaron la fórmula del «acuerdo marco» adoptada para el tema, que seguía el criterio a p r o b a d o por la CDI en 1980. Se dijo que en vista de que las relaciones políticas y la disposición a cooperar entre los Estados ribereños variaban considerablemente, las reglas generales contenidas en el acuerdo marco debían ser lo bastante precisas y detalladas para salvaguardar los derechos de las partes interesadas a falta de acuerdos particulares. Con respecto a la cuestión de si el acuerdo marco debería consistir estrictamente en normas jurídicas, algunos representantes suscribieron el parecer del Relator Especial en el sentido de que tal acuerdo debería contener, además de esas normas, directrices y recomendaciones que pudieran adaptarse a acuerdos particulares sobre un curso de agua. No obstante, se señaló que los conceptos y términos generales debían ir complementados con mecanismos precisos que pudieran darles un contenido específico y evitar conflictos en casos concretos 33. Algunos representantes expresaron dudas acerca de la fórmula del acuerdo m a r c o . Según uno de ellos, era difícil ver en qué casos todos los Estados que compartían el mismo curso de agua se convertirían en partes en el acuerdo marco sin tener que concertar un acuerdo particular sobre el curso de agua. De todos modos, la idea de que los proyectos de artículos podían servir como un conjunto de reglas modelo seguía siendo bastante atractiva. Cualquiera que fuese su forma definitiva, los proyectos de artículos podían servir de pauta para la conclusión de acuerdos sobre cursos de agua y para concretar algunas normas de fondo en la materia. Se expresó el parecer de que no se había demostrado que el proyecto que se examinaba respondiera enteramente a la definición de un acuerdo marco que los Estados pudieran adaptar a sus necesidades particulares. Según esa opinión, tal acuerdo debería consistir en un texto más flexible y más ligero. 34. Algunos representantes manifestaron su preocupación al advertir que el Relator Especial había revisado algunos de los conceptos básicos que informaban el proyecto de artículos, tales como el concepto de «sistema», la definición de un «curso de agua internacional» y la noción de «recursos naturales compartidos». Se preguntó si las nuevas definiciones constituían realmente un progreso. Por último, se instó a la Comisión y al Relator Especial a que evitaran reexaminar cada año textos que ya habían sido aprobados provisionalmente por la CDI. 3.
OBSERVACIONES SOBRE LOS ARTÍCULOS 1 A 9 PRESENTADOS POR EL RELATOR ESPECIAL EN SU SEGUNDO INFORN4E
35. Las observaciones que se formularon en la Sexta Comisión sobre los proyectos de artículos 1 a 9 correspondieron en gran parte a las opiniones expresadas en la C D I . Se procurará hacer aquí un breve resumen para facilitar la consulta. Se atenderá en particular a los artículos que fueron examinados con mayor atención tanto en la CDI como en la Sexta Comisión, esto es, a los artículos 1, 6 y 9.
Derecho de los usos de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegación
36. Las opiniones expresadas en ia Sexta Comisión acerca del proyecto de artículo 1, y en particular acerca de la supresión del concepto de «sistema», fueron diversas. Algunos representantes apoyaron la sustitución hecha por el Relator Especial de la expresión «sistema de un curso de agua internacional» por la expresión «curso de agua internacional». Concretamente, se dijo que el uso del concepto de «sistema» era un tanto ambiguo porque podría llevar consigo la idea de jurisdicción sobre superficies terrestres. Algunos representantes acogieron con agrado las seguridades dadas por el Relator Especial de que la nueva redacción del proyecto de artículo 1 constituía un cambio puramente terminológico y no conceptual. Otros representantes, en cambio, lamentaron que se a b a n d o n a r a el concepto de «sistema» que, a su juicio, era una noción rica y moderna. El abandono de esa noción significaba que se había eliminado una de las piedras angulares del proyecto. Se instó, pues, a la Comisión a que volviera al criterio de «sistema», ya que no cabía desconocer el vínculo natural existente entre los diversos elementos, esto es, el hecho de que formaban un sistema. 37. Las pocas observaciones que se formularon en la Sexta Comisión sobre los proyectos de artículos 2 y 3 se hacían eco en gran parte de las expuestas en la C D I . Entre otras observaciones sobre el proyecto de artículo 4, algunos representantes criticaron la nueva versión del párrafo 1 de ese artículo porque, a su juicio, iba demasiado lejos al dar a las disposiciones comprendidas en el acuerdo marco un carácter que no permitiría a los Estados de cursos de agua hacer excepciones mediante acuerdo especial. Con respecto al párrafo 2 del proyecto de artículo 4, varios representantes criticaron el carácter vago de la expresión «apreciablemente», y sugirieron que se establecieran criterios para aclarar esa expresión. Observaciones parecidas se hicieron con respecto a la misma expresión contenida en el proyecto de artículo 5. Con respecto al proyecto de artículos en general, si bien algunos representantes manifestaron su aprobación limitada, otros expresaron dudas o reservas. 38. Varios representantes celebraron que el Relator Especial hubiese sustituido en el proyecto de artículo 6 el concepto de «recurso natural compartido» por la noción de «participación razonable y equitativa en los usos de las aguas» y consideraron que el texto revisado constituía una mejora de importancia, que permitía establecer un mayor equilibrio en este artículo en su conjunto. Algunos representantes se declararon satisfechos de las seguridades dadas por el Relator Especial de que los cambios introducidos eran de carácter terminológico y no afectaban al fondo. Consideraron que si bien la noción de partición constituía todavía la base del proyecto, lo hacía de u n a forma más general y evitaba los elementos doctrinales implícitos en el concepto de «recurso natural compartido». 39. Algunos representantes opinaron que el texto revisado todavía no establecía un justo equilibrio puesto que parecía atribuir más importancia a la noción de recursos «compartidos» que al principio de la soberanía permanente sobre los recursos naturales, que era preciso subrayar m á s . Por ello, según algunos representantes, había que eliminar completamente la idea de partición de cualquier forma que fuese en ese artículo.
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40. Por otro lado algunos representantes lamentaron o deploraron la supresión del concepto de «recurso natural compartido». A su juicio, ese concepto subrayaba la necesidad de una interrelación de los derechos de los Estados ribereños adyacentes y constituía la base para algunas obligaciones esenciales en ese ámbito. Creían que el a b a n d o n o de ese concepto, j u n t o con la supresión de la noción de «sistema» en el proyecto de artículo 1, ponía en tela de juicio los razonamientos que informaban algunos de los proyectos de artículos. Se manifestaron dudas también con respecto a la noción de participación «razonable y equitativa». 4 L El proyecto de artículo 7 fue apoyado por algunos representantes en cuanto corolario obligado del proyecto de artículo 6. No obstante, se expresaron dudas acerca de las expresiones «utilización óptima», «buena vecindad», «una protección y un control» y «compartidas» porque podían prestarse a malas interpretaciones o abusos. H u b o división de pareceres acerca del proyecto de artículo 8. Algunos representantes consideraron que los factores en él contenidos podían servir de puntos de referencia no obligatorios y no exhaustivos para determinar si las aguas se compartían de una manera razonable y equitativa. Otros representantes pusieron en duda la utilidad de incluir una larga lista no exhaustiva de factores y pidieron que la Comisión examinara nuevamente esta materia. 42. Algunos representantes aprobaron el proyecto de artículo 9, que, según ellos, constituía una de las disposiciones básicas del proyecto en su totalidad. A su juicio, la máxima sic utere tuo ut alienum non laedas debía ocupar un lugar privilegiado en el proyecto puesto que la obligación de no causar daño a otros Estados constituía una obligación básica que estaba reconocida como principio generalmente aceptado de derecho internacional. Al mismo tiempo, el proyecto reflejaba las tendencias más modernas por el hecho de excluir del ámbito de la prohibición los efectos perjudiciales que no rebasaran el umbral del «daño apreciable», creando así un nexo entre ese artículo y el tema de la responsabilidad internacional por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el derecho internacional. 43. Algunos representantes consideraron que la expresión «daño apreciable» debía ser objeto de una mayor aclaración para que fuera aceptable. Otros representantes opinaron que la noción de «daño apreciable» era demasiado vaga para poder ser utilizada apropiadamente en el artículo 9. Por último, ciertos representantes aludieron al conflicto que podía plantearse entre la determinación del uso razonable y equitativo del curso de agua con arreglo a lo previsto en los artículos 6 a 8, y la prohibición de actividades que causen un daño apreciable prevista en el artículo 9. 44. También se hicieron observaciones en la Sexta Comisión acerca de los capítulos III, IV, V y VI del proyecto revisado del Relator Especial, aunque con menos amplitud que en el caso de los capítulos I y II. Puesto que tanto en la CDI como en la Sexta Comisión se centró la atención en los dos primeros capítulos, las observaciones sobre los demás capítulos no se resumirán en este informe preliminar.
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D.—Resumen del estado actual de los trabajos de la Comisión sobre el tema 45. C o m o se señaló anteriormente (supra, párrs. 2 y ss.), el tema del derecho de los usos de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegación fue incluido en el programa general de trabajo de la Comisión en 1971 y viene formando parte de su program a de trabajo activo desde 1974. En su 32.° período de sesiones, en 1980, la Comisión a p r o b ó provisionalmente una serie de seis artículos (supra, párr. 5). El anterior Relator Especial, Sr. Evensen, presentó a la Comisión en su 35.° período de sesiones en 1983, su primer informe que contenía u n a serie de 39 proyectos de artículos, y en el 36.° período de sesiones, en 1984, su segundo informe que contenía u n a serie revisada de 41 proyectos de artículos, y propuso ciertas modificaciones a los seis artículos ya mencionados. La Comisión celebró deliberaciones en los dos períodos de sesiones y en 1984 centró su debate en los artículos 1 a 9 y las cuestiones conexas. 46. En su período de sesiones de 1984, la Comisión remitió al Comité de Redacción los proyectos de artículos
1 a 9 presentados en el segundo informe del Sr. Evensen. Quedó entendido que el Comité de Redacción dispondría también de los textos de las hipótesis de trabajo provisionales adoptadas por la Comisión en 1980, de los seis artículos también provisionales adoptados en 1980 y de los proyectos de artículos 1 a 9 presentados en el primer informe del Sr. Evensen (véase supra, párr. 11). 47. El esquema para un proyecto de convención propuesto por el Sr. Evensen parece generalmente aceptable, tanto en la Comisión como en la Sexta Comisión, como base general para llevar adelante los trabajos sobre el tema. Al mismo tiempo, se ha reconocido en ambos órganos que están por resolver ciertas dificultades conceptuales. La fórmula del «acuerdo marco» para tratar el tema parece también haber sido aceptada en general como el medio más práctico de tener en cuenta las necesidades especiales relativas a cursos de agua particulares y de ofrecar un amplio margen para acuerdos sobre cursos de agua particulares proporcionando a la vez normas generales aplicables a los cursos de agua internacionales en general.
IL—Programa de trabajos futuros 48. Según se ha señalado en la introducción del presente informe, con ocasión del nombramiento del actual Relator Especial en el 37.° período de sesiones, la Comisión le pidió que presentara un informe preliminar en el que hiciera una recapitulación de su trabajo sobre el tem a e indicara lo que se proponía h a c e r . Teniendo en cuenta la importancia del tema y su carácter delicado, y mientras llega el m o m e n t o de hacer un estudio a fondo del tema en su totalidad, el Relator Especial ofrece a continuación sus opiniones preliminares en cuanto a las líneas generales de los trabajos sobre el tema que la Comisión podría llevar adelante. 37
49. El examen de la situación actual de los trabajos de la Comisión sobre el tema contenido en la sección I de este informe muestra que se ha dedicado tiempo y esfuerzos considerables a la elaboración de proyectos de artículos y observaciones. Si bien algunas cuestiones todavía no han sido resueltas enteramente, hay un amplio acuerdo acerca del carácter esencial del tema en sí. En vista de ello, el Relator Especial considera que los futuros trabajos de la Comisión sobre el tema deberían llevarse adelante basándose tanto como sea posible en los progresos ya realizados, y que deberían orientarse a conseguir nuevos progresos concretos consistentes en la aprobación provisional de proyectos de artículos. 50. P o r consiguiente, aunque parece pertinente que el Relator Especial ofrezca en su segundo informe, en 1986, una breve exposición de sus opiniones acerca de los artículos remitidos al Comité de Redacción en 1984, se permitiría recomendar que esos artículos no sean objeto de otro debate general en 1986. Parece más bien que los trabajos de la Comisión podrían acelerarse muy eficazmente si el examen de estos artículos en el pleno se concretara, en principio, a las respuestas que puedan 37
Véase supra, nota 1.
darse a las opiniones expresadas respecto de ellos en el segundo informe del Relator Especial. Huelga decir que si la Comisión, como resultado de sus deliberaciones sobre el tema en su 37.° período de sesiones, desea que el Relator Especial incluya en su segundo informe observaciones o propuestas sobre cuestiones concretas planteadas por los artículos sometidos al Comité de Redacción, el Relator Especial estará dispuesto, naturalmente, a incluirlas. 51. Por otra parte, habida cuenta de que el esquema, si no todos los proyectos de artículos, que formuló el anterior Relator Especial parece ampliamente aceptable como base general para la labor ulterior, el actual Relator Especial propondría, al menos por ahora, seguir la estructura organizativa general prevista en el esquema para la elaboración de nuevos proyectos de artículos. Concretamente, el Relator Especial propondría que el grueso de su segundo informe se dedique a la formulación de proyectos de artículos relativos a un número limitado de las cuestiones que se tratan en el capítulo III del esquema, es decir, el capítulo que va a continuación de los que contienen los nueve artículos remitidos al Comité de Redacción en 1984. De este m o d o , el Relator Especial confía en que podría presentar a la Comisión en 1986, en su 38.° período de sesiones, un conjunto de proyectos de artículos de t a m a ñ o y amplitud razonable, j u n t o con un comentario en el que se pasaría revista a su fundamento jurídico. 52. El Relator Especial tiene a mucha honra que se le haya confiado la importante tarea de asistir a la Comisión en sus trabajos sobre el derecho de los usos de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegación. Reconoce que la Comisión tiene ante sí una tarea difícil y espera trabajar de cerca con la Comisión para preparar textos jurídicos que sean generalmente aceptables sobre un materia que es de suma importancia para la comunidad internacional.
RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL POR LAS CONSECUENCIAS PERJUDICIALES DE ACTOS NO PROHIBIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL [Tema 8 del programa]
DOCUMENTO A/CN.4/394
Informe preliminar sobre la responsabilidad internacional por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el derecho internacional, por el Sr. Julio Barboza, Relator Especial [Original: español] [5 de julio de 1985]
ÍNDICE Párrafos
PUESTA AL DÍA DEL TEMA
,
A.
Estado de los trabajos efectuados hasta ahora
B.
Propuestas del Relator Especial respecto de la continuación de los trabaj os
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Puesta al día del tema n o m b r a d o Relator Especial en ese mismo período de sesiones— hasta el tercer informe presentado por este último a la Comisión en su 34.° período de sesiones, en 1982. La segunda iría desde el tratamiento del asunto por la Sexta Comisión en ese mismo año hasta el quinto y último informe, presentado a la Comisión en su 36.° período de sesiones, en 1984 .
A.—Estado de los trabajos efectuados hasta ahora 1. Con el objeto de no incurrir, en lo posible, en una pérdida de tiempo que resultaría desaconsejable dado el interés que se ha mostrado por el tema en la Sexta Comisión de la Asamblea General, y el cierto sentido de urgencia que los Estados Miembros, en particular aquellos en desarrollo, han dejado entrever a través de sus diferentes intervenciones en los últimos períodos de sesiones de la Asamblea General, el Relator Especial ha coincidido con la opinión de la Mesa de la Comisión de Derecho Internacional para presentar, desde ahora, una primera apreciación del estado en que se encuentran los trabajos efectuados hasta a h o r a , así como una visión también preliminar del r u m b o que intenta imprimir a sus futuros desarrollos.
2
3. La primera etapa se caracterizó por un más bien largo y algo complicado debate general que, al poner de manifiesto los temas básicos, permitió a los miembros de la CDI adquirir un conocimiento más profundo de los problemas más importantes con que el Relator Especial había tropezado en su estudio de la materia, y afin a n d o los conceptos con los cuales se había comenzado a trabajar.
2. U n a retrospección breve nos permite distinguir, en la historia del tratamiento de este tema por la CDI, así como por la Sexta Comisión, dos etapas que, a juicio del actual Relator Especial, se diferencian con cierta nitidez. U n a primera que va desde el informe preparado por el G r u p o de Trabajo establecido por la Comisión en su 30.° período de sesiones en 1978 y presidido por el Sr. Robert Q. Quentin-Baxter —quien había sido
El anterior Relator Especial había presentado a la Comisión, en sus períodos de sesiones 32.° a 36.°, los informes siguientes: 2
Informe preliminar: Anuario... 1980, vol. II (primera parte), pág. 259, documento A / C N . 4 / 3 3 4 y A d d . l y 2; Segundo informe: Anuario... 1981, vol. II (primera pág. 113, documento A / C N . 4 / 3 4 6 y A d d . l y 2;
1
parte),
Tercer informe: Anuario... documento A / C N . 4 / 3 6 0 ;
1982, vol. II (primera parte), pág. 61,
Cuarto informe: Anuario... documento A / C N . 4 / 3 7 3 ;
1983, vol. II (primera parte), pág. 213,
Quinto informe: Anuario... 1984, vol. II (primera parte), pág. 162, documento A / C N . 4 / 3 8 3 y A d d . l .
A / C N . 4 / L . 2 8 4 y C o r r . l . La sección II de este documento se reproduce en Anuario... 1978, vol. II (segunda parte), págs. 147 a 149. 1
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Documentos del 37.° período de sesiones
4. Desde su informe preliminar, el anterior Relator Especial hizo esfuerzos denodados por distinguir y separar, de la manera más clara posible, su tema del de la responsabilidad de los Estados por hechos ilícitos. Era este un esfuerzo necesario, por cuanto los principios que rigen u n o y otro son muy diferentes, y porque el interés de su propio tema le exigía también la inclusión de deberes en cuanto a prevenir y reducir al mínimo los eventuales daños que se produjeran por actividades no prohibidas por el derecho internacional, deberes que, de ninguna manera, podrían haberse admitido en el terreno de la responsabilidad por hechos ilícitos. La alternativa a la responsabilidad por conducta ilícita representada por la responsabilidad absoluta (strict liability) tampoco le convenía como base exclusiva de su tema. En primer lugar, porque también lo mutilaba en cuanto al miembro que consideraba más importante, esto es, todo lo relativo a los deberes de prevención y, en segundo, p o r q u e traía n o pocos riesgos edificar todo el proyecto sobre la base de un tipo de responsabilidad que no suscit a b a consenso en cuanto a sil fundamento normativo en el derecho internacional consuetudinario. 5. El anterior Relator Especial prefirió entonces apoyarse en u n a base jurídica más amplia, cuyo principio fundamental era, en su criterio, «ingrediente necesario» de todo sistema legal, una n o r m a primaria que, expresada al más alto nivel de generalización, se reflejaba en la máxima latina sic utere tuo ut alienum non laedas\ Esta n o r m a tan general, para poder regir situaciones particulares, requería un especial proceso de adaptación, y el modelo que parecía delinearse en la práctica estatal para cumplir con el objetivo de aquel proceso de adaptación era el de buscar acuerdos sobre procedimientos y niveles de protección a otorgarse respecto a actividades susceptibles de producir daños transfronterizos . 4
P o r tal circunstancia, lo más importante del nuevo tem a era reducir al mínimo las posibilidades de daño y dar medios de reparación si éste ocurría, pero tratando de no prohibir ni entorpecer, en la medida de lo posible, actividades en el territorio de un Estado o bajo su control que fueran de utilidad o beneficio. En las condiciones actuales, no es posible ni prohibir actividades útiles que pueden ocasionar pérdidas o daños transnacionales, ni permitir que se realicen esas acti-
«[...] Esta norma —que establece la obligación de ejercer los derechos propios de m o d o que no se lesionen los intereses de otros sujetos de derecho— constituye un ingrediente necesario de todo sistema jurídico: está implícita en los fines y propósitos de la Carta de las Naciones Unidas y explícita en el principio de buena voluntad enunciado en el comunicado final de la Conferencia Afroasiática celebrada en Bandung en 1955. La norma se ha expresado en diversas ocasiones, especialmente en el laudo arbitral en el asunto de la Fundición Trail, en el fallo de la Corte Internacional de Justicia en el asunto del Canal de Corfú, en el Principio 21 de la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobr el Medio Humano, celebrada en Estocolmo en junio de 1972, y en el artículo 30 de la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados.» [Anuario... 1980, vol. II (segunda parte), pág. 155, párr. 135.] 3
«[...] La pauta que parece haber surgido es la de que, cuando los Estados toman conciencia de situaciones en las que sus actividades —o las actividades sometidas a su jurisdicción o control— pueden tener consecuencias perjudiciales en zonas situadas fuera de su territorio, adoptan medidas para llegar a un acuerdo con los Estados a los que puede extenderse el problema, acerca de los procedimientos que se han de seguir y los niveles de protección que se han de alcanzar. [...] (Ibid., pág. 156, párr. 136.) 4
vidades sin tener en cuenta los efectos que pueden tener en las condiciones de vida de otros países. El principio del equilibrio de intereses expresado en el Principio 21 de la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano (Declaración de Estocolmo) responde a esa situación [...] . 5
6. A fin de diferenciar su tema del de la responsabilidad de los Estados, el anterior Relator Especial procedió básicamente de dos modos. El primero utiliza la distinción ya clásica en la CDI entre normas «primarias» y «secundarias» . El segundo pone énfasis en los deberes de prevención y «diligencia debida» (due care) que ligaban el tema a las reglas clásicas del derecho de gentes y permitían un acercamiento al campo de la responsabilidad absoluta . A u n q u e aclaró, más adelante, que estos deberes de diligencia sólo implicaban, como consecuencia, tener en cuenta los intereses de los otros Estados . 6
7
8
Al llegar ya a su tercer informe, en el que presentó el plan esquemático, el anterior Relator Especial consideró que había encontrado un marco jurídico adecuado para su proyecto, y que este marco lo diferenciaba netamente de la responsabilidad por actos ilícitos. 7. En esta primera etapa se habían también desarrollado algunas oposiciones. Aun cuando se podía apreciar la existencia de una neta mayoría tanto en el seno de la CDI como en el de la Sexta Comisión de la Asamblea General, que demostraba estar básicamente de acuerdo con las grandes líneas del asunto, tales como nos las proponía el anterior Relator Especial, y que demostraba asimismo un firme apoyo a la continuación del tema dentro de la tónica con que se había comenzado a exponer, hubo sin embargo algunas voces que se dejaron oír en ambos foros y que se manifestaron en contra de que la Comisión prosiguiera tratando este tema y ello por razones varias. En particular, algunos miembros de la Comisión adujeron que el Relator Especial estaba imprimiendo a su tema un giro que lo alejaba del mandato que la Asamblea General había d a d o a la Comisión, puesto que los desarrollos conceptuales en que se había embarcado incluían, por ejemplo, obligaciones de
5
Anuario...
1982, vol. II (segunda parte), pág. 92, párr. 116.
«[...] Según esta distinción [entre normas "primarias" y "secundarias"], las normas "secundarias" son las que entran en juego al sobrevenir un hecho ilícito: por consiguiente, un hecho no prohibido sólo puede engendrar responsabilidad cuando así lo disponga una norma "primaria" que enuncia una obligación. Se mantenía esta distinción técnica simplemente porque permitía establecer una relación apropiada entre el tema que se examinaba y el de la responsabilidad de los Estados. Los dos temas no se hallaban en el mismo plano; y las normas que se desarrollaron dentro del marco del tema examinado no estaban llamadas a ir en detrimento de las normas universales de la responsabilidad de los Estados.» [Anuario... 1981, vol. II (segunda parte), pág. 154, párr. 170.] 6
«En cualquier caso, c o m o observaron algunos miembros de la Comisión, si el Relator Especial insistía en el deber de diligencia, era principalmente para reforzar el vínculo entre el tema examinado y las normas clásicas del derecho internacional, de manera que pudiera evaluarse con un criterio conservador el problema de la responsabilidad "causal". [...]» (Ibid., pág. 155, párr. 174.) 7
«[...] N o obstante, esa noción provocó también equívocos porque, en el contexto del presente tema, el deber de diligencia no entrañaba una obligación de prohibir cualquier comportamiento que pudiera dar lugar a pérdida o daño para otros Estados o sus ciudadanos, sino solamente los deberes, examinados en los párrafos precedentes de este informe, es decir, la obligación de tener debidamente en cuenta los intereses de otros Estados.» [Anuario... 1982, vol. II (segunda parte), pág. 93, párr. 122.] 8
Responsabilidad internacional por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el derecho internacional
prevención que n a d a tenían que ver con la responsabilidad . Aquellos miembros expresaron, entonces, su preocupación en el sentido de que la Comisión debía resolverse a informar a la Asamblea General acerca de esa circunstancia, para recabar de ella la correspondiente confirmación, o bien una reconsideración de los alcances y contenido del t e m a . 9
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8. En tales circunstancias, la Comisión tuvo ante sí, en su 34.° período de sesiones, en 1982, el plan esquemático presentado en el tercer informe del anterior Relator Especial . El plan esquemático, que la CDI y luego la Sexta Comisión examinaron detalladamente, marca, en opinión del actual Relator Especial, una etapa decisiva, pues es a partir de ese momento cuando el debate dejó de girar en t o r n o a sus fundamentos y el ámbito del tema, para pasar al desarrollo de su contenido. Por otro lado, el plan esquemático presentó la posibilidad de tener una visión clara del ámbito y todos los elementos del tema. Si bien es cierto que los conceptos que en él figuran ya han sido anunciados en informes anteriores, se puede comprender que, debido a la novedad del tema y de la aparente heterodoxia de los conceptos creados para explicarlo, la Comisión no tuviera bien claros los perfiles del tema, tal como lo había percibido el anterior Relator Especial. Ante el plan esquemático, sin embargo, tanto la Comisión como la Asamblea General tuvieron u n a idea precisa de las intenciones del Relator Especial respecto al tema, y la reacción fue favorable o al menos no varió perceptiblemente de la anterior acogida general de los primeros informes . 11
12
9. Eso constituyó, en opinión del actual Relator Especial, una tácita aprobación de la actuación de la CDI por parte de la Asamblea General, que había conferido su m a n d a t o a la C D I , y que la CDI misma estaba satisfecha respecto al cumplimiento de aquel m a n d a t o original. T o d o eso parecía indicar de manera inequívoca que el giro que había conducido a la Comisión a considerar el d a ñ o transfronterizo como tema, y a la prevención como parte integrante del mismo —así como, por cierto, al resto de los procedimientos y conceptos del p l a n tienen la bendición superior. El tema, que ha sido delineado con toda claridad, cuenta con el interés de un grupo muy considerable de países, y está aparentemente llamado a llenar u n a interesante función en el derecho internacional contemporáneo. 10. Otro importante jalón en este itinerario lo constituyó la publicación del «Estudio sobre la práctica de los Estados relativa a la responsabilidad internacional por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el derecho internacional», preparado por la Secretaría . Este análisis de tratados multilaterales y bilaterales, así como de la restante práctica estatal y de las decisiones judiciales y arbitrales en el campo de nuestro asunto, divulga lo que los especialistas ya sabían: que hay un verdadero aluvión normativo en esta materia. 13
Véase Anuario... 1982, vol. 1, pág. 284, 1743. sesión, párr. 40, y pág. 307, 1744. sesión, párr. 26. 9
a
a
10
Ibid., pág. 290, 1744. sesión, párrs. 32, 35 y 36. a
Anuario... 1982, vol. II (primera parte), pág. 75, documento A / C N . 4 / 3 6 0 , párr. 53. 11
Véase Anuario... párr. 235. 12
13
A/CN.4/384.
1984,
vol.
II (segunda
parte), pág.
80,
103
También que la reacción de los Estados representada por esa práctica responde a una necesidad apremiante impuesta por la tecnología moderna y su desafío a la permanencia de relaciones internacionales presididas por la justicia, por la mutua tolerencia y por el espíritu de cooperación. Este rico material permite analizar con perspectivas favorables la existencia de normas positivas de derecho internacional general que rijan el tema en estudio; y, en todo caso, con expectativas favorables acerca de la legalidad de las políticas estatales en cuanto a futuras conductas '. 14
11. Los dos hechos mencionados en los párrafos 8 y 10 supra imprimieron al tema un empuje difícil de contrarrestar. Así es como, después de señalar ciertas modificaciones que debían aportarse al plan esquemático , el Relator Especial dio por terminado el debate general y, en su quinto informe, presentó a la Comisión los cinco proyectos de artículos siguientes: artículo 1 (Ámbito de aplicación de los presentes artículos), artículo 2 (Términos empleados), artículo 3 (Relación entre los presentes artículos y otros convenios internacionales), artículo 4 (Falta de efectos sobre otras normas de derecho internacional) y artículo 5 (Supuestos no comprendidos en el ámbito de aplicación de los presentes artículos) . 15
16
El tema estaba, pues, lanzado y la Comisión en condiciones de entrar en el examen de los artículos con que se iría desarrollando el plan esquemático cuando se produjo la interrupción causado por el prematuro deceso del anterior Relator Especial.
B.—Propuestas del Relator Especial respecto de la continuación de los trabajos 12. Dadas las especiales características de la tradicional institución de las relatorías especiales para el tratamiento de los asuntos de que se ocupa la CDI, lo usual, cuando un Relator Especial se hace cargo de un tema ya comenzado, es que comience con una estimación de todo lo hecho, después de lo cual será él quien imprima a su obra el sello particular de sus propias percepciones y quien finalmente dará unidad conceptual y de estilo a todo el tema. Pero también es fácil de ver que hay un cierto camino hecho, ya que una serie de conceptos que son ajenos a la subjetividad de un Relator Especial se han impuesto por su mera existencia, han sido propuestos a la Comisión y a la Asamblea General, examinados y estimados por éstas como útiles instrumentos Ibid., párr. 10. Véase también «Resumen por temas preparado por la Secretaría de los debates celebrados en la Sexta Comisión sobre el informe de la CDI durante el trigésimo noveno período de sesiones de la Asamblea General» ( A / C N . 4 / L . 3 8 2 , párr. 317): 14
«[...] A este respecto, [muchos representantes] mencionaron el derecho del espacio ultraterrestre, el derecho del mar y, en particular, la contaminación marina ocasionada por los derrames de petróleo, etc. que, según manifestaron, ofrecían un sólido fundamento para el principio de que los Estados estaban obligados, ante todo, a evitar los daños y, en segundo lugar, a pagar una indemnización cuando se causaran daños. [...]» Anuario... 1983, vol. II (primera parte), págs. 233 y 234, documento A / C N . 4 / 3 7 3 , párrs. 63 y ss. 15
Anuario... 1984, vol. II (primera parte), págs. 162 y 163, documento A/CN74/383 y A d d . l , párr. 1. 16
Documentos del 37.° período de sesiones
104
de trabajo y n o pueden, por ende, ser pasados por alto. U n a primera comparación de los informes anteriores ya mencionados con los materiales que constituyen la práctica de los Estados parece indicar la presencia de ciertas tendencias y líneas generales que están allí, aparte de cualquier aceptación personal y que muchos de los caminos propuestos por el anterior Relator Especial estaban ya trazados en aquella práctica estatal. 13. Será tarea, entonces, del actual Relator Especial revisar cuidadosamente todo lo hecho para ratificar las propuestas de su predecesor, o para proponer las modificaciones que le dicte su propia concepción de los problemas, pero partiendo de u n a base que otorgue al desarrollo del tema la debida continuidad. Así pues, es su intención no reabrir el debate general. Ciertas concepciones básicas alcanzadas en los primeros tres informes son ya cosa adquirida. Eso no le impedirá volver a examinar t o d o lo hecho y si a su juicio es necesaria alguna construcción teórica que le parezca más adecuada en p u n t o a aspectos circunscritos, así proponerla a la C o misión. Lo anterior tiene más el carácter de u n a reserva de derechos que de un anuncio formal de cambios, y conviene reiterar aquí que el Relator Especial no se propone en forma alguna reabrir las puertas del debate general.
rior, algunos de los enunciados n o se replanteen por el Relator Especial en su próximo informe, o en otros que pudieran sucederlo: a) Cabría demorarse algo en el estudio de un asunto que no fue examinado de manera exhaustiva en los debates anteriores y que es el relativo a dónde debe ubicarse el punto hasta el cual un Estado puede ser considerado responsable en cuanto a las consecuencias de las actividades que se realicen en su territorio. La cuestión fue planteada en el debate del 34.° período de sesiones de la Comisión en 1982 y recogida por ésta en el informe del período de sesiones correspondiente . L a cuestión parece referirse a la distinción que suele hacerse en algunos derechos nacionales entre consecuencias inmediatas o directas, mediatas o más lejanas en la cadena causal, o «casuales», o sea que se producen merced a la interferencia de otros hechos. En todo caso, este asunto suele relacionarse con lo que toca a la previsibilidad de ciertos efectos. 18
b) También merecería un especial examen el criterio de las «expectativas compartidas» contenido en el parágrafo 4 de la sección 4 del plan esquemático, y que explica el informe de la Comisión sobre su 34.° período de sesiones . El anterior Relator Especial confesó que dicho criterio tuvo u n a acogida n o enteramente favorable en la Coniisión, según lo revela el d e b a t e . c) Las discusiones en la Comisión demostraron también que algunos miembros abrigaban ciertas dudas en cuanto a la eficacia o el valor de procedimientos como los contenidos en el proyecto, que en ninguna manera comprometían la responsabilidad del Estado en caso de ser ignorados por el Estado de origen, o Estado fuente . d) El deber de reparación se encuentra algo perdido entre los procedimientos establecidos en la sección 4 del plan esquemático; acaso deba encontrar u n a mejor ubicación que ponga en mayor realce su importancia en el presente p r o y e c t o . é) El papel de las organizaciones internacionales dentro del marco de los conceptos propuestos deberá ser analizado en todos sus aspectos, porque es claro que la Comisión no examinó este terreno acabadamente, aun cuando el quinto informe del anterior Relator Especial 19
20
14. Pero lo que sin duda deberá ser la materia prima más importante de su acción futura es el plan esquemático, n o con la idea de reformarlo, ya que han sido precisamente sus nociones más generales las que h a n motivado la referida confirmación tácita de lo actuado, sino simplemente porque es en algunos de sus aspectos en los que se han manifestado ya opiniones variadas en los debates producidos y pueden ofrecer materia para cambios. Además, los conceptos que lo forman constituyen la fuente inmediata de los proyectos de artículos que —como se puede apreciar en el caso de los cinco artículos propuestos (véase supra, párr. 11)—conferirá sustancia al esquema conceptual. Al mismo tiempo, la ejecución de esta tarea hace ver la conveniencia o necesidad de adiciones o supresiones. Valga el ejemplo del artículo 1 que, con respecto al párrafo 1 de la sección 1.1 del plan esquemático, ofrece mutaciones de importancia con la introducción de las expresiones «situaciones», «consecuencia material», «uso o disfrute» de ciertas zonas «afectadas» (sin incluir el concepto «adversamente») . 17
15. C o m o método para esta tarea, parece imprescindible en primer término u n a rigurosa confrontación de las normas y procedimientos que contiene el plan esquemático con la práctica de los Estados, para lo cual le será un valioso auxiliar el estudio de la Secretaría a que se ha hecho mención (supra, párr. 8).
21
22
«[...] Un miembro de la Comisión t o m ó nota con satisfacción de que el uso de la expresión "que causan" en la cláusula sobre el "alcanc e " , en el párrafo 1 de la sección 1 del plan esquemático, establecía un amplio vínculo de conexión entre las actividades realizadas en el territorio o bajo el control de un Estado y la pérdida o el daño sufrido fuera del territorio y del control del Estado. Varios miembros se refirieron a la cuestión del carácter remoto de las consecuencias y señalaron la necesidad de dedicar mayor atención a ese punto. [...]» [Anuario... 1982, vol. II (segunda parte), pág. 96, párr. 142.] 18
19
16. H a y algunos puntos que merecieron, en los debates mantenidos, ciertas objeciones, o que suscitan dudas al actual Relator Especial, y que serán por lo tanto m a teria de especial examen. Se citarán algunos, que no son todos y que, en todo caso, son el fruto de u n a primera inspección del tema hecha por el actual Relator Especial en su nuevo carácter. C o n lo que se dice también que puede haber muchos otros, o que, tras reflexión poste-
«El Relator Especial tomó nota de que el concepto de "expectativas compartidas" —contenido en el párrafo 4 de la sección 4 del plan esquemático y antes expuesto en el párrafo 119— había provocado diversidad de pareceres en el seno de la Comisión. Algunos lo consideraban útil, y otros pensaban que agregaba poco al plan esquemático. [...]» (Ibid., pág. 97, párr. 145.) «[...] Algunos pusieron en duda el valor de unos procedimientos que podían soslayarse sin incurrir en responsabilidad del Estado por ilicitud [...].» (Ibid., párr. 148.) 21
«[...] La obligación de reparar, que ahora estaba un tanto perdida en medio de la masa de procedimientos de la sección 4, bien merecía que se le diera más importancia [...].» (Ibid., pág. 98, párr. 152.) 22
7
Ibid.
Ibid., pág. 92, párr. 119.
2 0
Responsabilidad internacional por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el derecho internacional
trae consideraciones de interés, particularmente en lo relativo al artículo 5 que allí propone. Sabido es que el cuestionario preparado por el anterior Relator Especial con la asistencia de la Secretaría, que se envió a algunas organizaciones internacionales, afecta a las secciones 2, 3 y 4 del plan esquemático, puesto que la intención que lo guió fue la de establecer si las obligaciones que los Estados tienen entre sí como miembros de u n a organización internacional pueden en alguna medida suplir los procedimientos que se incluyen en aquellas secciones . f) A la espera de que un estudio más avanzado del tem a consolide nuestro conocimiento a su respecto, quedan abiertas cuestiones básicas como el definitivo alcance del tema, que hasta ahora parece suscitar cierto consenso en cuanto al artículo 1 propuesto en el quinto informe, o la cuestión del concepto de «control», etc. 23
Las respuestas a ese cuestionario, recibidas en 1984, se reproducen en Anuario... 1984, vol. II (primera parte), pág. 135, documento A/CN.4/378. 2 3
105
Todo eso cae dentro de la noción expresada más arriba de que el tema será enteramente revisado, no con ánimo de cambio sino con el de buscar la certeza que sólo da la convicción interior. g) Va de suyo que, en cuanto a los cinco artículos propuestos en el quinto informe, es propósito del actual Relator Especial reexaminarlos y eventualmente proponerlos de nuevo, con las modificaciones que pueda considerar conveniente introducirles, a la luz, entre otros elementos, de las observaciones formuladas en los debates que a su respecto tuvieron lugar tanto en la CDI como en la Sexta Comisión de la Asamblea General. 17. En el desenvolvimiento del tema, el Relator Especial tendrá muy en cuenta las preocupaciones expresadas repetidamente en aquellos foros respecto a los intereses de los países en desarrollo, así como el grado de desarrollo progresivo del derecho internacional que puedan exigir la novedad del tema y las exigencias de la equidad, siempre que tales exigencias susciten el consenso necesario entre los Estados.
RELACIONES ENTRE ESTADOS Y ORGANIZACIONES (SEGUNDA PARTE DEL TEMA)
INTERNACIONALES
[Tema 9 del programa] DOCUMENTO A/CN.4/391 Y ADD.l*
Segundo informe sobre las relaciones entre Estados y organizaciones internacionales (segunda parte del tema), por el Sr. Leonardo Díaz González, Relator Especial [Original: español] [10 de mayo y 28 de junio de 1985]
ÍNDICE Página
Nota
,
.
Sección
I. II.
107 Párrafos
ANTECEDENTES
1-12
108
CONDICIÓN JURÍDICA, PRIVILEGIOS E INMUNIDADES DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
13-74
109
A.
Concepto de organización internacional
15-30
109
B.
Capacidad jurídica de las organizaciones internacionales.
31-74
111
74
117
Texto del título I del proyecto de artículos
NOTA Convenciones multilaterales mencionadas en el presente informe: Fuente
Convención general sobre prerrogativas e inmunidades de las Naciones Unidas (aprobada por la Asamblea General el 13 de febrero de 1946)
Naciones Unidas, Recueil des Traités, vol. 1, pág. 15. El texto español figura en la resolución 22 ( I ) A de la Asamblea General.
Convención sobre prerrogativas e inmunidades de los organismos especializados (aprobada por la Asamblea General el 21 de noviembre de 1947)
Naciones Unidas, Recueil des Traités, vol. 33, pág. 329.
Convención de Viena sobre el derecho de los tratados (Viena, 23 de mayo de 1969)
Documentos Oficiales de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el derecho de los tratados, Documentos de la Conferencia (publicación de las Naciones Unidas, N.° de venta: S.70.V.5), pág. 311, documento A/CONF/39/27.
Convención de Viena sobre la representación de los Estados en sus relaciones con las organizaciones internacionales de carácter universal (Viena, 14 de marzo de 1975)
Naciones Unidas, Anuario S.77.V.3), pág. 91.
Jurídico,
* En el que se incorporan los documentos A / C N . 4 / 3 9 1 / C o r r . l y A / C N . 4 / 3 9 1 / A d d . l y Corr.l.
107
1975 (N.° de venta:
Documentos del 37.° período de sesiones
108
L—Antecedentes
1. En su 28.° período de sesiones, celebrado en 1976, la Comisión de Derecho Internacional, al decidir abordar el examen de la segunda parte del tema de las «Relaciones entre Estados y organizaciones internacionales» , 1
[...] pidió al Relator Especial sobre el tema, Sr. Abdullah El-Erian, que preparase un informe preliminar que le permitiese adoptar las decisiones necesarias y determinar las medidas que convendría tomar respecto de la segunda parte del tema [...], es decir, la condición jurídica, los privilegios y las inmunidades de las organizaciones internacionales, sus funcionarios, sus expertos y demás personas que intervienen en sus actividades sin ser representantes de Estados . 2
2. En cumplimiento de lo dispuesto en ese pasaje, el Relator Especial presentó a la Comisión en su 29.° período de sesiones, en 1977, un informe que constituía un estudio preliminar del alcance y el planteamiento de la segunda parte del tema de las relaciones entre Estados y organizaciones internacionales, es decir, de la condición jurídica, los privilegios y las inmunidades de las organizaciones internacionales, sus funcionarios, sus expertos y demás personas que intervienen en sus actividades sin ser representantes de Estados. 3
3. El objeto de ese informe preliminar era el de: a) indicar la evolución de las normas jurídicas que rigen esa r a m a del derecho internacional; b) señalar la evolución reciente de otros temas conexos que influyen en el de ese informe, y c) examinar algunas cuestiones generales de carácter preliminar p a r a definir y determinar los criterios y el m é t o d o de trabajo que habían de someterse a la consideración de la Comisión . 4
4. En ese período de sesiones, la Comisión decidió autorizar al Relator Especial a que prosiguiera el estudio basado en las pautas establecidas en el informe preliminar y a que preparara un nuevo informe sobre la segunda parte del tema teniendo en cuenta las opiniones expresadas y las observaciones hechas durante el debate. La Comisión también acordó que el Relator Especial solicitara información adicional y expresó la esperanza de que efectuara sus investigaciones normalmente, incluyendo en ellas las relativas a los acuerdos y prácticas de las organizaciones internacionales, pertenecientes o no al sistema de las Naciones Unidas, así como la legislación y la práctica de los E s t a d o s . 5
5. En el párrafo 6 de su resolución 3 2 / 1 5 1 , de 19 de diciembre de 1977, la Asamblea General hizo suyas «las conclusiones formuladas por la Comisión de Derecho Internacional sobre la segunda parte del tema de las relaciones entre Estados y organizaciones internacionales». La primera parte del tema, relativa a la condición jurídica, los privilegios y las inmunidades de los representantes de los Estados ante las organizaciones internacionales, sirvió de base a la Convención de Viena sobre la representación de los Estados en sus relaciones con las organizaciones internacionales de carácter universal, aprobada el 14 de marzo de 1975 (denominada en adelante «Convención de Viena sobre la representación de los Estados, de 1975»). 1
2
Anuario...
Anuario... A/CN.4/304. 3
1976, vol. II (segunda parte), pág. 161, párr. 173. 1977, vol. II (primera parte), pág. 147, documento
4
Ibid., pág. 150, párr. 9.
3
Anuario...
1977, vol. II (segunda parte), pág. 128, parr. 95.
6. De acuerdo con esas decisiones, el Relator Especial presentó su segundo informe a la Comisión en su 30.° período de sesiones, en 1978. En el curso del debate se plantearon las cuestiones siguientes : la determinación del orden de los trabajos sobre el tema y la conveniencia de efectuarlos en diferentes etapas, comenzando por la condición jurídica, los privilegios y las inmunidades de las organizaciones internacionales; la situación especial y las funciones regulatorias de las organizaciones internacionales operacionales, que son establecidas por los gobiernos con la finalidad expresa de desarrollar actividades operacionales, y a veces hasta comerciales, y la dificultad de aplicar a estas organizaciones las normas generales sobre inmunidades internacionales; las relaciones entre los privilegios e inmunidades de las organizaciones internacionales y sus responsabilidades; la obligación de los Estados de velar por que sus nacionales que sean funcionarios internacionales respeten las obligaciones que como tales les incumben; la necesidad de estudiar la jurisprudencia de los tribunales nacionales en materia de inmunidades internacionales; la necesidad de definir la capacidad jurídica de las organizaciones internacionales en el derecho interno y en el derecho internacional; la necesidad de estudiar las deliberaciones de los comités encargados de las relaciones con el país sede de una organización internacional como el que funciona en la Sede de las Naciones Unidas en Nueva York y, finalmente, la necesidad de analizar las relaciones entre el alcance de los privilegios e inmunidades de las organizaciones internacionales y sus funciones y objetivos particulares. La Comisión aprobó las conclusiones y recomendaciones formuladas en el segundo informe . 6
7
8
7. En su 31.° período de sesiones, en 1979, la Comisión n o m b r ó al actual Relator Especial para reemplazar al Sr. Abdullah El-Erian, quien había renunciado debido a su elección como magistrado de la C U . 9
8. La Comisión, al haber dado prioridad, conforme a las recomendaciones de la Asamblea General, a la conclusión de sus estudios sobre una serie de temas incluidos en su programa de trabajo respecto de los cuales el proceso de elaboración de proyectos de artículos se encontraba ya adelantado, no inició el estudio del presente tema en su 32.° período de sesiones, en 1980, ni en los períodos de sesiones ulteriores, y sólo reanudó sus trabajos al respecto en el 35.° período de sesiones, en 1983. 9. El debate celebrado en la Sexta Comisión durante el trigésimo octavo período de sesiones de la Asamblea General sobre la segunda parte del tema de las relaciones entre Estados y organizaciones internacionales 10
Anuario... 1978, vol. II (primera parte), pág. 281, documento A/CN.4/311 y Add.l. 6
Anuario... 1978, vol. I, págs. 278 y ss., sesiones 1522. (párrs. 22 y ss.), 1523. (párrs. 6 y ss.) y 1524. (párr. 1). 7
a
a
a
8
Anuario...
1978, vol. II (segunda parte), pág. 144, párr. 156.
9
Anuario...
1979, vol. II (segunda parte), pág. 228, párr. 196.
Véase «Resumen por temas preparado por la Secretaría de los debates celebrados en la Sexta Comisión sobre el informe de la CDI durante el trigésimo octavo período de sesiones de la Asamblea General» ( A / C N . 4 / L . 3 6 9 ) , secc. G. 10
Relaciones entre Estados y organizaciones internacionales
n o dio lugar, por encontrarse aún en la fase inicial, más que a un número limitado de comentarios y observaciones. En su conjunto, los representantes mostraron su satisfacción de ver que la Comisión había reanudado su labor sobre el tema después de algunos años de interrupción. Se hizo notar, en particular, que un estudio y un análisis de la condición jurídica, los privilegios e inmunidades de las organizaciones internacionales y de sus funcionarios, así como de sus bienes y haberes, completaría los trabajos ya realizados en este c a m p o , los cuales habían encontrado su consagración en la Convención de Viena sobre la representación de los Estados, de 1975 . 11
10. De una manera general, los representantes que intervinieron en el debate celebrado en la Sexta Comisión observaron complacidos que la C D I , basándose en el informe preliminar del actual Relator Especial , había ratificado las conclusiones a las cuales había llegado anteriormente en cuanto a la orientación de sus trabajos 12
11
Véase supra, nota 1.
Anuario... A/CN.4/370. 12
1983, vol. Il (primera parte), pág. 241, documento
109
sobre la cuestión. De igual manera, dado lo complejo de los problemas en juego, la intención de la CDI de proceder con gran prudencia fue generalmente bien acogida, así como la recomendación de proceder en forma pragmática para llegar a la formulación de proyectos de artículos concretos, sin entrar en interminables discusiones de carácter teórico o doctrinal. 11. Terminado el debate en torno al informe de la CDI sobre su 35.° período de sesiones, la Asamblea General, en el párrafo 3 de su resolución 38/138, de 19 de diciembre de 1983, recomendó que «teniendo en cuenta los comentarios de los gobiernos, expresados ya sea por escrito o verbalmente en los debates de la Asamblea General, la Comisión de Derecho Internacional prosiga su labor sobre todos los temas de su programa actual». 12. Basándose en esa recomendación de la Asamblea General y de acuerdo con las conclusiones y directrices adoptadas por la Comisión y aprobadas por la Asamblea General, el Relator Especial prosigue los trabajos sobre la segunda parte del tema de las relaciones entre Estados y organizaciones internacionales tal como se ha definido supra (párrs. 1 y 2).
II.—Condición jurídica, privilegios e inmunidades de las organizaciones internacionales 13. En su informe preliminar, el anterior Relator Especial mencionó tres clases de privilegios e inmunidades que podrían constituir la materia objeto del estudio previsto: a) los de la organización, b) los de los funcionarios de la organización, y c) los de los expertos enviados en misión por cuenta de la organización y de las personas que tienen relaciones oficiales con la organización y que no son representantes de Estados. Mencionó también a los representantes residentes y a los observadores, quienes pueden representar a una organización internacional ante otra organización internacional . 13
14. H u b o consenso en el seno de la Comisión sobre esta propuesta del Relator Especial y se llegó, inclusive, a sugerir que «deben seleccionarse unos pocos problemas para su examen en la primera fase, tales como los relativos a las organizaciones internacionales, y dejar para más adelante los problemas mucho más delicados relativos a los funcionarios internacionales» . 14
A.—Concepto de organización internacional 15. De acuerdo con la opinión de la casi totalidad de los miembros de la Comisión que intervinieron en el debate sobre el informe preliminar del actual Relator Especial, éste deberá «actuar con suma prudencia y tratar de enfocar el tema desde un p u n t o de vista pragmático con el fin de evitar largas discusiones de carácter doctrinal y t e ó r i c o » . N o parece, pues, indicado emprender la 15
Anuario... 1977, vol. II (primera parte), págs. 162 a 164, documento A / C N . 4 / 3 0 4 , párrs. 70 a 73 y 78. 13
Anuario... (Sr. Reuter). 14
15
Anuario...
1977,
vol. I, pág. 224,
1453.
a
sesión, párr.
1983, vol. II (segunda parte), pág. 88, párr. 276.
13
tarea de elaborar y proponer una definición precisa de los que es una organización internacional, tanto más cuanto que no se trata de la elaboración de un tratado sobre dichas organizaciones. De lo que se trata es, en primer lugar, de un intento encaminado a elaborar un proyecto de artículos que constituya un marco general para la regulación de la capacidad jurídica, los privilegios y las inmunidades de las organizaciones internacionales. 16. Parece, sin embargo, adecuado hacer algunas observaciones para aclarar el sentido que se dará a la expresión «organización internacional», en el caso concreto de los proyectos de artículos que el Relator Especial se propone elaborar. 17. La segunda mitad del siglo xx se ha caracterizado por la mayor interdependencia de los diversos grupos humanos del planeta. El desarrollo extraordinario de la tecnología, el avance y la rapidez creciente de los medios de comunicación y de transporte, al acercar a los pueblos, han hecho que éstos, cualquiera que sea la latitud donde se encuentren, se sientan solidarios entre ellos y adquieran conciencia de pertenecer a un solo y único género h u m a n o . Esa t o m a de conciencia se ha manifestado en la cooperación entre los diversos Estados para tratar de solucionar o hacer frente a una serie de problemas de carácter político, social, económico, humanitario, tecnológico, entre otros, cuya magnitud desborda las posibilidades de un solo miembro de la comunidad internacional. 18. P a r a reglamentar, encauzar y llevar a la práctica esa cooperación, los Estados recurren al único instrumento a su alcance en el derecho internacional: el tratado. La base orgánica de la cooperación es el tratado por el cual varios'Estados definen, limitan y hacen operativa
Documentos del 37.° período de sesiones
110
la cooperación acordada entre ellos. Es decir, crean el organismo funcional permanente indispensable, independiente de los Estados, para poder llevar a cabo el fin perseguido. Es lo que Reuter y Combacau llaman el « " p o d e r reglamentario" asignado a órganos que pueden actuar con mayor rapidez y más eficacia que las conferencias diplomáticas tradicionales» . 16
19. Puede afirmarse que, después de la segunda guerra mundial, la proliferación de las organizaciones internacionales, t a n t o en el plano universal como en el regional, h a contribuido en sumo grado a la transformación de las relaciones internacionales. Es innegable que la elaboración del nuevo derecho internacional y la evolución de ese derecho giran alrededor de la cooperación multilateral de los Estados. El nuevo derecho económico internacional, el derecho penal internacional, el mism o derecho diplomático, evolucionan, se transforman, en función de esas nuevas relaciones multilaterales, de la noción de cooperación inter est at al; en una palabra, en función de las organizaciones internacionales. 20. Según los términos empleados más comúnmente por los tratadistas de derecho internacional, una organización internacional es una agrupación permanente de Estados d o t a d a de órganos destinados a expresar sobre materias de interés común una voluntad diferente de la de los Estados miembros. Hay que agregar que, en la terminología de las Naciones Unidas, las organizaciones internacionales se designan con el nombre de organizaciones intergubernamentales, en oposición a las no gubernamentales (Artículo 57 de la Carta). 2 1 . Los dos tratadistas franceses antes citados han caracterizado la organización internacional como «un ente creado por tratado entre varios Estados para llevar a cabo su cooperación en un campo determinado y dotado de órganos propios encargados de dirigir una acción autónoma» . 17
22. La Convención sobre prerrogativas e inmunidades de los organismos especializados no habla de organizaciones internacionales. La sección 1 del artículo I (Definiciones y alcances) indica que la expresión «organismos especializados» se refiere a los organismos allí mencionados o a «cualquier otro organismo vinculado a las Naciones Unidas conforme a los Artículos 57 y 63 de la Carta». 23. Hechas estas observaciones, el Relator Especial cree que la Comisión debe conservar la posición pragmática a d o p t a d a cuando se discutió la primera parte del tema, la cual culminó en la Convención de Viena sobre la representación de los Estados, de 1975, así como las adoptadas cuando examinó el proyecto de artículos sobre el derecho de los tratados entre Estados y organizaciones internacionales o entre organizaciones internacionales y que concluyó en el 34.° período de sesiones, en 1982, con la aprobación del p r o y e c t o . 18
P. Reuter y J. Combacau, Institutions et relations internationales, 3 . éd., París, Presses universitaires de France, 1985, col. «Thémis», pág. 277. 16
24. En el caso del proyecto de artículos sobre el derecho de los tratados entre Estados y organizaciones internacionales o entre organizaciones internacionales, el apartado / del párrafo 1 del artículo 2 da u n a definición de la expresión «organización internacional» idéntica a la que da el apartado / del párrafo 1 del artículo 2 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, de 1969. Se limita simplemente a identificar a la organización internacional con la organización intergubernamental. En el párrafo 14 del comentario al artículo 2 de la Convención de Viena de 1969, la Comisión manifestó que: [...] La expresión «organización internacional» se define aquí como una organización intergubernamental, para poner de manifiesto que quedan excluidas las normas de las organizaciones no gubernamentales . 19
25. En el comentario al artículo 2 (aprobado en primera lectura) del proyecto de artículos sobre los tratados entre Estados y organizaciones internacionales o entre organizaciones internacionales , la Comisión señaló asimismo que: 20
[...] 7) [...] Esta definición [de la expresión «organización internacional»] debe interpretarse en el sentido que se desprende de la práctica, es decir, en el de una organización constituida principalmente por Estados y que, según el caso, comprende miembros asociados que no tienen todavía la calidad de Estados o que pueden ser incluso otras organizaciones internacionales; cabe mencionar a este respecto ciertas situaciones particulares, como la de las Naciones Unidas en el marco de la UIT, la de la CEE en el marco del GATT o de otros organismos internacionales o incluso la de las Naciones Unidas, desde que Namibia ha pasado a ser miembro asociado de la OMS, cuando actúan en nombre de este territorio por conducto del Consejo para Namibia en el caso de dicha organización. 8) Sin embargo, es de señalar que el hecho de adoptar con respecto a la expresión «organización internacional» la misma definición que la Convención de Viena acarrea en el presente proyecto de artículos consecuencias mucho más apreciables que en dicha Convención. 9) Con esta definición, muy flexible, el proyecto de artículos no prejuzga el régimen al que pueden estar sujetas en cada organización las entidades que, en el ámbito de la organización y de conformidad con las normas vigentes en ésta, gozan de cierta autonomía (órganos auxiliares o adscritos). Se ha evitado asimismo prejuzgar el alcance de la capacidad jurídica necesaria para que se pueda considerar que una entidad es una organización internacional en el sentido del presente proyecto. En efecto, [..,] el presente proyecto de artículos no tiene como finalidad principal regular la condición jurídica de las organizaciones internacionales, sino el régimen de los tratados en los que son partes una o varias organizaciones internacionales. El proyecto de artículos está destinado a aplicarse a tales tratados, cualquiera que sea la condición jurídica de las organizaciones interesadas.
26. P a r a los efectos del proyecto de artículos que se examina, la Comisión debería mantener la posición ya adoptada de que se entiende por «organización internacional» una organización intergubernamental o interestatal. Esta terminología será incluida en un proyecto de artículo de introducción del proyecto, el cual se redactará, sea al final del estudio, sea en el curso de los trabajos cuando se sienta la necesidad de establecer el sentido que se ha de dar a las expresiones que se utilizan con más frecuencia en el proyecto, al igual que se ha procedido en otros proyectos preparados por la Comisión.
a
17
Reuter y Combacau, op. cit.., pág. 278.
Para el texto del proyecto de artículos y los comentarios correspondientes, véase Anuario... 1982, vol. II (segunda parte), págs. 18 y ss. 18
Anuario... 1966, vol. II, pág. 209, documento A / 6 3 0 9 / R e v . l , parte II, cap. II. 19
2 0
Titulo inicial del proyecto de artículos aprobado en 1982.
Anuario... 1974, vol. II (primera parte), págs. 300 y 301, documento A / 9 6 1 0 / R e v . l , cap. IV, secc. B. 21
Relaciones entre Estados y organizaciones internacionales
27. En cuanto a si se deben clasificar las organizaciones internacionales en función de su carácter universal o regional, o aun, como ha sugerido uno de los miembros, si la Comisión debe limitarse a las organizaciones que forman el sistema de las Naciones Unidas, de conformidad con lo expresado por la casi totalidad de los miembros que intervinieron en el debate sobre el informe preliminar, esta cuestión debe decidirse cuando se haya finalizado el estudio. C o m o se recordará, la Comisión llegó a la conclusión de que: Debe adoptarse, para los efectos de su trabajo inicial sobre la segunda parte del tema, un criterio amplio, dado que el estudio deberá incluir las organizaciones regionales. La decisión definitiva de incluir tales organizaciones en una eventual codificación sólo deberá tomarse cuando se complete el estudio . 22
30. En el m o m e n t o de redactar el proyecto de artículo sobre el alcance de los proyectos de artículos que eventualmente se elaboren habrá de decidirse sobre a cuáles organizaciones se aplica el proyecto. La primera parte del tema se limitó a las organizaciones internacionales de carácter universal; no obstante, la Convención de Viena de 1975 contiene en el párrafo 2 del artículo 2 u n a reserva en el sentido de que el hecho de restringir el ámbito de aplicación de la Convención a la representación de Estados en sus relaciones con organizaciones internacionales de carácter universal no era obstáculo para que se aplicase a las relaciones de los Estados con otras organizaciones cualquier n o r m a enunciada en la Convención que fuese aplicable en virtud del derecho internacional independiente de la Convención . 26
28. D u r a n t e un debate de la Comisión sobre el tema, en el 28.° período de sesiones, en 1977, un miembro señaló que: [...] la distinción que se habrá de hacer no era tanto entre el carácter universal o regional de las organizaciones internacionales, sino entre las grandes organizaciones administrativas y políticas, como las Naciones Unidas y sus organismos especializados y las organizaciones, cada día más numerosas, de carácter más o menos operacional que ejercen funciones bancarias o comerciales. [ . . . ] . 23
29. En su segundo i n f o r m e , el anterior Relator Especial indicaba que la Comisión ha a d o p t a d o sistemáticamente el criterio, al tratar los temas relativos a las organizaciones internacionales, de no seguir un camino que la obligue a entrar en nociones teóricas. La Comisión ha preferido, por el contrario, ocuparse de los aspectos prácticos y de las cuestiones concretas de las normas que rigen las relaciones entre Estados y organizaciones internacionales. Los beneficiarios de privilegios e inmunidades, como son la organización, los funcionarios de la organización, los expertos enviados en misión por cuenta de la organización y las personas que tienen relaciones oficiales con ella, y los representantes residentes y observadores enviados por las organizaciones internacionales a los Estados o por una organización internacional a otra organización internacional, son instituciones que existen actualmente dentro del marco de una organización internacional de carácter regional. P o r otra parte, las fuentes legislativas, ya sea en forma de instrumentos internacionales o de derecho nacional, así como la práctica en el ámbito de las organizaciones regionales se han hecho relativamente más abundantes a consecuencia del número cada vez mayor de organizaciones regionales y de sus órganos subsidiarios. Igualmente se ha hecho sentir en dichas organizaciones la presencia de la teoría del funcionalismo. Esto se puede comprobar con la lectura de la compilación en cinco volúmenes de los principales instrumentos jurídicos publicados por la U N C T A D con el título «Cooperación e integración económica entre países en desarrollo» , la cual contiene una lista impresionante de órganos establecidos en el campo regional y el texto de cierto número de convenciones sobre privilegios e inmunidades. 24
25
111
B.—Capacidad jurídica de las organizaciones internacionales 31. Una vez creada la organización internacional por la voluntad de los Estados, ese ente, diferente de los Estados miembros que lo forman, actúa y se desenvuelve en la comunidad internacional con personalidad propia. Una organización internacional, independientemente de toda teoría jurídica, para cumplir con su cometido y realizar los fines para los cuales fue creada tiene que actuar aun cuando su personalidad no se encuentre claramente individualizada. Allí reside el criterio de la independencia funcional de la cual debe gozar la organización internacional con relación a los Estados que la crean. 32. A h o r a bien, cuando se presentan las mayores dificultades es precisamente al tratar de determinar la personalidad de la organización con respecto al derecho internacional general. Es lo que los Estados miembros admiten con mayor reticencia. Es lo que incita a Reuter a decir que «no tiene un alcance preciso el decir que las organizaciones internacionales poseen personalidad jurídica, ya que cada una de ellas posee una personalidad con un contenido p r o p i o » . 27
33. El derecho internacional actual ha admitido, al lado de los Estados, sujetos originales de derecho internacional, otras categorías de sujetos de dicho derecho. Esos nuevos sujetos de derecho internacional son: a) las entidades (órganos, movimientos) que pretenden representar un Estado en gestación y las cuales pueden obtener que algunos Estados les reconozcan algunos derechos (beligerantes, insurrectos, movimientos de liberación nacional); b) las organizaciones internacionales que como sujetos de derecho internacional aparecen con derechos específicos y limitados, y c) los particulares, a quienes el mecanismo de las organizaciones internacionales permite conceder un acceso directo a las relaVéase el párrafo 3 del comentario de la Comisión al artículo 2 del proyecto de artículos que sirvió de base para la Convención, Documentos Oficiales de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre la representación de los Estados en sus relaciones con las organizaciones internacionales, vol. II, Documentos de la Conferencia (publicación de las Naciones Unidas, N.° de venta: S.75.V.12), pág. 8, documento A/CONF.67/4. 2 6
Anuario... tado c. 22
Anuario... (Sr. Reuter). 23
1983, vol. II (segunda parte), pág. 88, párr. 277, apar1977,
vol.
I, pág. 223,
1453.
a
sesión, párr. 11
Anuario... 1978, vol. II (primera parte), pág. 302, documento A / C N . 4 / 3 1 1 y A d d . l , párr. 121. 24
25
T D / B / 6 0 9 / A d d . l , vols. I, II, III (y Corr.l), IV y V (1976).
P. Reuter, Institutions internationales, París, Presses universitaires de France, 1975, col. «Thémis», pág. 263. 27
Documentos del 37.° período de sesiones
112
d o n e s internacionales y convertirlos, dentro de ciertos límites, en sujetos de derecho internacional . 28
34. La doctrina soviética de derecho internacional admite, igualmente, que «las relaciones recíprocas entre las Naciones Unidas y sus Miembros revisten formas completamente específicas en derecho internacional». Según un autor soviético, las Naciones Unidas —y podría decirse las organizaciones internacionales (intergubernamentales)— constituyen un sujeto secundario y derivado del derecho internacional, creado por la voluntad de los Estados soberanos, los cuales son los sujetos primarios y tradicionales. Concebida como centro de armonización de la actividad de los Estados en nombre de la paz y del desarrollo de la colaboración internacional sobre bases democráticas, las Naciones Unidas están dotadas de una personalidad jurídica internacional limitada, la cual le es absolutamente necesaria para el ejercicio de sus funciones . 29
35. La C U , en la opinión consultiva emitida el 11 de abril de 1949 acerca de la Reparación por daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas, señala que: Los sujetos de derecho, en un sistema jurídico, no son necesariamente idénticos en cuanto a la naturaleza o amplitud de sus derechos; [...]
y llega a la conclusión de que la Organización es un sujeto de derecho internacional, que tiene la capacidad de ser titular de derechos y deberes internacionales y que posee la capacidad de prevalerse de sus derechos por vía de reclamación internacional . 30
36. Es evidente que la libertad de acción, indispensable a la organización internacional para poder llevar a cabo, con absoluta independencia, las funciones que le han sido encomendadas por los Estados que la han creado, puede verse entorpecida por las leyes y reglamentos vigentes en el territorio del Estado donde deba actuar.
mentó Político Federal, en 1921, seguido de un segundo modus vivendi en 1926 y el modificado levemente de 1928. Era el corolario del artículo 7 del Pacto ya citado. 39. En el mensaje dirigido el 28 de julio de 1955 por el Consejo Federal Suizo a la Asamblea Federal de la Confederación, concerniente a la condición jurídica en Suiza de las diversas organizaciones internacionales que tienen su sede en dicho país, figura lo siguiente: Una organización internacional, basada en un tratado entre Estados, goza, de acuerdo con el derecho internacional, de un cierto número de privilegios en el Estado donde ha establecido su sede; es la costumbre que celebre con este Estado un acuerdo para precisar las modalidades de esos privilegios. N o es posible, en efecto, someter tal organización, cuyos miembros son Estados, a todas las disposiciones del derecho nacional del Estado donde tiene su sede principal o una sede accesoria. Si fuese de otra manera, ese Estado estaría capacitado para intervenir de manera directa o indirecta en la actividad de la organización. Al honor que tiene un Estado de acoger sobre su territorio a una organización internacional corresponde, pues, la obligación, consagrada por el derecho de gentes, de facilitarle los medios para que pueda ejercer su actividad con toda la independencia necesaria . 31
40. En lo tocante a las Naciones Unidas, la propia Carta que las creó contiene dos Artículos, el 104 y el 105, uno referente a la capacidad jurídica de la Organización y el otro a los privilegios e inmunidades. El Artículo 104 establece que: La Organización gozará, en el territorio de cada uno de sus Miembros, de la capacidad jurídica que sea necasaria para el ejercicio de sus funciones y la realización de sus propósitos.
41. En las constituciones (o como quiera que se llame a los instrumentos internacionales que las crean) de la mayoría de las organizaciones intergubernamentales se encuentran disposiciones semejantes a las inscritas en la Carta de las Naciones Unidas. En el caso de la U N E S C O , por ejemplo, el artículo XII de su Constitución estipula simplemente que: 32
37. Los Estados, al crear una organización interestatal o intergubernamental, tienen que ser conscientes de que, p a r a que esa organización pueda cumplir su cometido, los Estados deberán abandonar ciertas prerrogativas de su soberanía p a r a permitir a la organización, cuando deba actuar en sus respectivos territorios, la plena independencia. P o r otra parte, al proceder de tal forma se establece u n a cierta igualdad de tratamiento entre los Estados miembros de la organización. 38. C u a n d o la Sociedad de las Naciones se estableció en Ginebra, fue el artículo 7 del Pacto el que suscitó el estudio de la capacidad jurídica de la organización en forma urgente. El artículo establecía que: [...] 4. Los representantes de los miembros de la Sociedad y sus agentes gozarán en el ejercicio de sus funciones de los privilegios e inmunidades diplomáticos. 5. Los edificios y terrenos ocupados por la Sociedad, por sus servicios o por sus reuniones, serán inviolables.
Así nació el modus vivendi, resultado de las negociaciones entre la Sociedad de las Naciones y el DepartaP. Reuter, Droit international public, 5." éd., Paris, Presses universitaires de France, 1976, col. «Thémis», pág. 30. 2 8
R. L. Brobov, «O pravovoi prirod O O N » [el carácter jurídico de las Naciones Unidas], Sovetsky ezhegodnik mezhdunarodnogoprava, 1959 [Anuario soviético de derecho internacional, 1959], Moscú, págs. 238 y 239, citado en B. Dutoit, Coexistance et droit international à la lumière de la doctrine soviétique, Paris, Pedone, 1966, pág. 105. 2 9
30
C.I.J. Recueil
1949, págs. 178 y 179.
Las disposiciones de los Artículos 104 y 105 de la Carta de las Naciones Unidas, relativas a su condición jurídica, sus privilegios o inmunidades, serán igualmente aplicables a la presente Organización.
42. Lo mismo ocurre en los instrumentos constitutivos de la O I T (arts. 39 y 40), de la F A O (art. XVI), de la OMS (arts. 66 y 67), de la O M M (art. 27), de la OACI (art. 47), del O I E A (art. XV), de la OMI (anexo II de la Convención), de la O M P I (art. 12), de la F I D A (art. 10), de la O E A (art. 139 de la Carta), de la Comisión del Danubio (art. 14), de la C E E (art. 211 y los distintos Protocolos). 43. En algunos de los tratados por los que se han creado organizaciones internacionales se hace referencia a la legislación nacional cuando se trata de la capacidad jurídica de dicha organización. Los Tratados por los que se crearon la C E C A (art. 6, apartado 3), la CEE (art. 211) y la E U R A T O M (art. 185) definen la personalidad interna de las Comunidades de la manera siguiente: 33
Feuille fédérale de la Confédération N.° 35, 2 de septiembre de 1955. 31
3 2
U N E S C O , Manual de la Conferencia
suisse,
107. año, vol. II. a
General, edición de 1984.
Tratado de Paris de 18 de abril de 1951 por el que se creó la CECA (Naciones Unidas, Recueil des Traités, vol. 261, pág. 141); Tratado de Roma de 25 de marzo de 1957 por el que se creó la CEE {ibid., vol. 294, pág. 17) y la E U R A T O M (ibid., pág. 259). Véase J. Duffar, Contribution à l étude des privilèges et immunités des organisations internationales, Paris, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1982, pág. 14. 3 3
Relaciones entre Estados y organizaciones internacionales
La Comunidad gozará en cada uno de los Estados miembros de la más amplia capacidad jurídica que las legislaciones nacionales recono cen a las personas jurídicas.
44. La mayor parte de los Estados anglosajones, en sus legislaciones sobre organismos internacionales, de signan a éstos por la expresión body corporate, catego ría del derecho interno que equivale a corporation, no ción un poco más amplia que la de sociedad. En los paí ses de lengua castellana equivaldría a sociedad o mu tualidad, aun cuando no se podría afirmar, de manera general, que tales términos tengan la misma connota ción jurídica en los distintos derechos nacionales que la que tienen las expresiones inglesas anotadas. En Vene zuela, por ejemplo, la corporación es, en general, un en te estatal como la Corporación de Fomento o la Corpo ración de Guayana. La expresión body corporate se en cuentra en la legislación sobre organizaciones interna cionales de Australia , el C a n a d á , G h a n a , Nueva Zelandia y el Reino U n i d o . 34
37
35
36
38
45. Las cuatro sociedades de carácter financiero es tablecidas en los Estados Unidos de América han ido aún más lejos al hacer uso de este derecho e inscribir en el instrumento que las creó la capacidad jurídica detalla da de la cual son beneficiarlas desde el m o m e n t o de su creación. Así puede leerse en el artículo IX del Convenio Constitutivo del F o n d o Monetario Internacional; en el artículo VII del del Banco Internacional de Recons trucción y Fomento; en el artículo VI del de la Corpora ción Financiera Internacional y en el artículo VIII del de la Asociación Internacional de F o m e n t o . 46. La capacidad jurídica de las organizaciones in ternacionales se encuentra definida, en general, en un acto diplomático distinto, negociado sobre la base del derecho a dicha capacidad, a la cual se presupune tienen derecho dichas organizaciones. 47. Algunos acuerdos creadores de organizaciones in ternacionales del pasado vinculan aún más las organiza ciones que crean al derecho nacional, como lo hace, por ejemplo, la Convención relativa al régimen de la nave gación en el Danubio (Belgrado, 18 de agosto de 1948) al decir, en su artículo 14, que la Comisión del Danubio «goza de la personalidad jurídica conforme a la legisla ción del Estado del lugar de su sede». 39
48. En algunos países, el derecho de las organizaciones a adquirir bienes muebles e inmuebles debe ejercerse conforme a la legislación local como es el caso en E g i p t o , o respetando el artículo 27 de la Constitución de México o las disposiciones del artículo 8 de la Consti tución de Venezuela. 40
49. A veces se confiere a la organización interguberna mental la personalidad jurídica mediante un acto unila 3 4
Véase Naciones Unidas, Textes législatifs et dispositions de traités concernant le statut juridique, les privilèges et les immunités d'organi sations internationales,, vol. II (N.° de venta: 61.V.3), pág. 4. 35
Ibid., págs. 18 y 21.
36
Ibid., pág. 28.
37
Ibid., pág. 38.
38
Ibid., págs. 54, 61, 65, 71, 77, 81 y 82.
3 9
Naciones Unidas, Recueil des Traités, vol. 33, pág. 196.
4 0
Véase el artículo II del Acuerdo de 27 de agosto de 1953 entre la OACI y Egipto relativo a los privilegios, las inmunidades y facilidades en territorio egipcio (ibid., vol. 215, pág. 371).
113
ter al promulgado por un Estado miembro. Tal es el caso de los Estados Unidos al promulgar las leyes (acts) o los decretosleyes (executive orders) sobre las organiza ciones internacionales: Internacional Organizations Immunities Act, de 29 de diciembre de 1945, más conocida como Public Law 29 Г ; Executive Order N.° 9698, de 19 de febrero de 1946, designating public international organizations entitled to enjoy certain privileges, exemptions and immunities, as amended by Executive Order N.° 10083, de 10 de octubre de 1949 . Se trata de dos instrumentos otorgados y no negociados. En la primera de esas leyes, los Estados Unidos recono cieron expresamente (título I, art. 2, párr. a) a las orga nizaciones internacionales comprendidas en el ámbito de la ley, en la medida compatible con el instrumento que las ha creado, capacidad para i) contratar, ii) ad quirir y enajenar bienes muebles e inmuebles, iii) actuar en justicia. 1
42
50. La Convención sobre prerrogativas e inmunidades de las Naciones Unidas, aprobada por la Asamblea General el 13 de febrero de 1946, precisa en su artículo I el sentido del Artículo 104 de la Carta en la forma siguiente: Sección 1. Las Naciones Unidas tendrán personalidad jurídica y estarán capacitadas para: a) contratar; b) adquirir y disponer de propiedades, inmuebles y muebles; c) entablar procedimientos judiciales.
51. Los instrumentos constitutivos de organizaciones internacionales de carácter universal, como se ha visto, así como la Convención sobre prerrogativas e inmunida des de los organismos especializados con sus Anexos, al igual que los instrumentos constitutivos y otros docu mentos de diversas organizaciones internacionales re gionales, incluyen disposiciones relativas a la capacidad jurídica de esas organizaciones, las cuales varían en cuanto a la forma pero son análogas en cuanto al fondo. La Convención sobre prerrogativas e inmunidades de los organismos especializados, al igual que la de las Na ciones Unidas, establece en su artículo II que: Los organismos especializados tienen personalidad jurídica. Tienen capacidad para a) contratar, b) adquirir bienes muebles e inmuebles y disponer de ellos, y c) actuar en justicia.
52. Suiza ha reconocido expresamente la personalidad internacional de las Naciones Unidas y su capacidad jurídica en el Acuerdo provisional firmado con las Na ciones Unidas sobre prerrogativas e inmunidades. El artículo I de dicho Acuerdo establece que «El Consejo Federal Suizo reconoce la personalidad internacional y la capacidad jurídica de las Naciones Unidas [...]». 43
53. A pesar de todo lo expuesto, el alcance exacto de la capacidad jurídica de las organizaciones internaciona les, y en particular de su capacidad para celebrar trata dos, es aún materia de controversia en la teoría y en la 41
United States Statutes pág. 669, cap. 652. 42
at Large,
1945, vol. 59, primera parte,
Federal Register, Washington (D. C ) , vol. N.° 197, 12 de octubre de 1947. 4 3
14, pág. 6161,
Naciones Unidas, Recueil des Traités, vol. I, pág. 163.
Documentos del 37.° período de sesiones
114
doctrina. Algunos autores son partidarios de la teoría restrictiva conocida como de la «delegación de poderes» según la cual la capacidad de las organizaciones internacionales está limitada a los actos y derechos específicos inscritos en sus respectivos instrumentos constitutivos. Otros tratadistas defienden la teoría de los «derechos implícitos o inherentes» . La C U ha admitido el hecho de que las capacidades de las Naciones Unidas no se limitan a las previstas expresamente en su instrumento constitutivo. En la opinión consultiva emitida en Reparación por daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas la Corte declaró: 44
[...] Según el derecho internacional, hay que considerar que la Organización posee los poderes que, aun cuando no han sido enunciados expresamente en la Carta, se le confieren como consecuencia necesaria por ser esenciales para el ejercicio de sus funciones.[,..] . 45
En forma análoga, en su opinión consultiva de 13 de julio de 1954 acerca del Efecto de los fallos sobre indemnización de daños y perjuicios dictados por el Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, la C U señaló que la Carta n o incluía «ninguna disposición expresa relativa al establecimiento de órganos judiciales, ni ninguna indicación en sentido contrario», pero estimó que la capacidad de instituir un tribunal para administrar justicia entre la Organización y sus funcionarios «se desprende necesariamente del espíritu de la C a r t a » . 46
54. El estudio de Jos diversos instrumentos en los cuales se confiere o se reconoce la personalidad y la capacidad jurídicas a las organizaciones internacionales permite agruparlos en cinco categorías principales, de acuerdo con la forma que ellos adoptan: 1) La Convención sobre prerrogativas e inmunidades de las Naciones Unidas, de 13 de febrero de 1946, y la Convención sobre prerrogativas e inmunidades de los organismos especializados, de 21 de noviembre de 1947; 2) Los acuerdos de sede; 3) Las constituciones que incorporan en su texto lo referente a la personalidad y la capacidad jurídicas de la organización como parte integrante del instrumento; 4) Los actos unilateralmente promulgados por u n a legislación nacional; y 5) Los contratos de asistencia técnica, los cuales contienen u n a cláusula bilateralmente convenida referida a u n a convención ya exitente pero de la cual no es parte el Estado que recibe la asistencia técnica. 55. De un análisis detallado de las respuestas dadas al cuestionario enviado el 13 de marzo de 1978 por el Asesor Jurídico de las Naciones Unidas a los organismos especializados y al OIE A de conformidad con la decisión t o m a d a p o r la Comisión durante su 29.° período de sesiones, en 1977 , así como al cuestionario enviado a las organizaciones regionales el 5 de enero de 1984 de conformidad con la decisión t o m a d a por la Comisión durante su 35.° período de sesiones, en 198 3 , se puede 47
4 8
Véase el enjundioso estudio de F. Seyersted, «International personality of intergovernmental organizations: D o their capacities really depend upon their constitutions?», The Indian Journal of International Law, Nueva Delhi, vol. 4, N.° 1, 1964, pág.l 4 4
45
C.I.J. Recueil
46
C.I.J. Recueil 1954, págs. 56 y 57.
47
Anuario...
Anuario... tado / . 48
comprobar que prácticamente todas las organizaciones internacionales (intergubernamentales) gozan de la personalidad jurídica y poseen la capacidad jurídica . E n la práctica no se h a n presentado mayores inconvenientes a este respecto. Existe, al contrario, u n a tendencia positiva a reafirmar cada vez más el reconocimiento de la personalidad y la capacidad jurídicas de las organizaciones internacionales. 49
56. De lo que se ha c o m p r o b a d o al pasar revista a los cinco grupos de instrumentos mencionados (supra, párr. 54) y del análisis de las respuestas a los cuestionarios citados, se puede concluir que a las organizaciones internacionales se les reconoce, aun cuando en algunos casos con ciertas limitaciones, la personalidad y la capacidad jurídicas y que, en la práctica, tanto en el ámbito internacional como en el interno, no han encontrado mayores dificultades para actuar en uso de tales facultades. 57. Habida cuenta de lo anteriormente expuesto, en el proyecto de artículos sobre la segunda parte del tema debería figurar u n a disposición relativa a la personalidad jurídica de las organizaciones internacionales y a la capacidad dimanante. E n consecuencia, el Relator Especial propone que esta cuestión constituya el tema del título I del proyecto de artículos; el texto que presenta a la Comisión para que ésta lo examine figura al final del presente informe (párr. 74). 58. C o m o se h a señalado (supra, párr. 26), la expresión «organización internacional» empleada en el presente proyecto de artículos tendrá el sentido que se le dará en el artículo de introducción del proyecto, el cual se redactará a su debido tiempo. 5 9 . El título I del proyecto quedaría incompleto si no hiciese referencia a la capacidad de celebrar tratados que tienen las organizaciones internacionales. Como se ha visto (supra, párrs. 32 y ss.), la personalidad interna de las organizaciones internacionales es aceptada sin grandes dificultades por los Estados miembros. Esto es explicable. A u n cuando el principio de esa personalidad emana del derecho internacional general, ella se desarrolla dentro del ámbito de la soberanía territorial de los Estados, es decir, bajo su control exclusivo. 60. Cuando se trata de la personalidad internacional, las reticencias son mayores. Esas reticencias presentan un grado mayor o menor según los Estados y según la concepción que tienen esos Estados de las organizaciones internacionales (véase supra, párrs. 33 y ss.). Las consecuencias que acarrea la posesión de la personalidad internacional son, desde luego, de suma importancia. Los Estados pierden el control sobre la determinación y el ejercicio de la capacidad jurídica internacional de las organizaciones internacionales. La determinación y el ejercicio de la capacidad jurídica internacional de éstas dependerán del solo derecho internacional. Se equiparan así, en cierta medida, a los propios Estados, como sujetos de derecho internacional y como miembros activos de la comunidad internacional.
1949, pág. 182.
1977, vol. II (segunda parte), pág. 128, párr. 95. 1983, vol. II (segunda parte), pág. 89, párr. 277, apar-
Véase el estudio suplementario preparado por la Secretaría basándose en las respuestas recibidas al cuestionario de 13 de marzo de 1978, documento A / C N . 4 / L . 3 8 3 y A d d . l a 3. 4 9
Relaciones entre Estados y organizaciones internacionales
61. La doctrina y la jurisprudencia muestran una mar cada tendencia a reconocer que, si bien las organiza ciones internacionales gozan de la competencia jurídica internacional, ese goce n o es de carácter general y pleno. Tienen ciertas limitaciones, pues, a diferencia de los Es tados, no son entidades soberanas. Esas limitaciones las constituyen los propósitos para los cuales ha sido creada la organización. El régimen jurídico de éstas lo determi na la especialidad de la organización. L a organización es un medio p a r a llevar a cabo los propósitos de interés general de sus creadores. Así lo indican todos los instru mentos constitutivos de las organizaciones internacio nales,
115
P o r su parte, la C I J , en su opinión consultiva de 11 de abril de 1949 en Reparación por daños sufridos al servi cio de las Naciones Unidas, ya citada (supra, párrs. 35 y 53), se ha expresado en términos que algunos autores consideran como el p u n t o de partida de los defensores de la teoría de los «poderes implícitos» de las organiza ciones internacionales. L o que sí es cierto es que desde entonces la jurisprudencia ha sido constante, como lo demuestran las opiniones consultivas emitidas por la CIJ en los asuntos siguientes: Estatuto internacional del Sudoeste africano, el 11 de julio de 1950 ; Efecto de los fallos sobre indemnización de daños y perjuicios dicta dos por el Tribunal Administrativo de las Naciones Uni das, el 13 de julio de 1954 ; Ciertos gastos de las Na ciones Unidas (párrafo 2 del Artículo 17 déla Carta), el 20 de julio de 1962 ; y Consecuencias jurídicas que tiene para los Estados la continuación de la presencia de Sudáfrica en Namibia (Africa Sudoccidental), no obs tante lo dispuesto en la resolución 276 (1970) del Conse jo de Seguridad, de 21 de junio de 197 1 . 54
55
62. Las organizaciones internacionales ejercen, de acuerdo con la especialización, las competencias que se les atribuyen en el marco de sus funciones, las cuales de penden de los propósitos que les h a n asignado sus creadores. Son competencias funcionales, como se ha visto anteriormente. 63. P o r si esto no fuese suficiente, se ha elaborado la teoría de las competencias implícitas, la cual no sería si no una interpretación ampliada del funcionalismo . Si bien las organizaciones internacionales no pueden reci bir sino funciones y poderes que estén en relación con sus propósitos, deben recibir todos aquellos poderes que sean necesarios para la realización de esos propósitos. Esa teoría va más allá de los límites fijados por la letra de los textos que completa. 50
64. Los orígenes de esta teoría se encuentran en u n a antigua jurisprudencia del Tribunal Supremo de los Es tados Unidos de América. En su dictamen sobre las competencias atribuidas al Estado Federal y las reserva das a los Estados federados, el Tribunal reconoció, ins pirado por le juez Marshall, que el Estado Federal tiene el derecho de realizar actos que n o son expresamente autorizados por la Constitución Federal [...] a condición de que los fines sean legítimos y se encuentren dentro de la esfera de la Constitución y que todos los medios apro piados, claramente adaptados a esos fines, no prihibidos sino compa tibles con la letra y el espíritu de la Constitución, sean constitucionales . 51
56
5 7
65. La CIJ ha llegado, inclusive, a aplicarse a ella mis ma un razonamiento semejante cuando invoca sus «po deres inherentes». E n la sentencia de 2 de diciembre de 1963 sobre el Camerún septentrional, en efecto, expresó que: [...] Existen limitaciones inherentes al ejercicio de la función judi cial de las cuales la Corte, en tanto que tribunal, debe tener siempre en cuenta. [ . . . ] . 58
De igual manera, en el caso referente a los Ensayos nucleares, la Corte fundamenta sus sentencias de 20 de diciembre de 1974 sobre esta misma idea al reconocerse un poder inheiente que la autoriza a tomar toda medida útil, por una parte para permitir que, si su competencia en cuanto al fondo se es tablece, el ejercicio de esta competencia no se revele vano; por otra parte, para asegurar la solución regular de todos los puntos en litigio así c o m o el respeto de las «limitaciones inherentes al ejercicio de la función judicial» de la Corte y para «preservar su carácter judicial» . 59
66. La Corte impone, sin embargo, un límite a esta concepción, y es el de n o reconocer sino las competen cias implícitas confirmadas y no contradichas por la práctica de la organización en cuestión. C o m o bien lo señala Reuter , la Corte, en su opinión consultiva sobre la Reparación por daños sufridos al servicio de las Na ciones Unidas, al reconocer u n a personalidad jurídica muy amplia a las Naciones U n i d a s , sentó las bases de la teoría de la organización internacional. El fundamen to jurídico de esa opinión de la Corte se encuentra en el dictum que se refiere a la «práctica» y el cual dice: 60
La C P J I incorporó este razonamiento al dominio de las organizaciones interncionales en dos opiniones consulti vas bien conocidas. La primera de esas opiniones, de 23 de julio de 1926, es la reltiva a la Competencia de la OIT para reglamentar accesoriamente el trabajo personal del empleador . L a segunda, de 8 de diciembre de 1927, se refiere a las Competencias de la Comisión Europea del Danubio. E n esta última opinión la C P J I declaró: 52
[...] C o m o la Comisión Europea no es un Estado sino una institu ción internacional provista de un objeto especial, no tiene más atribu ciones que las que le confiere el Estatuto definitivo para permitirle lle var a cabo ese objeto; pero tiene competencia para ejercer estas fun ciones en su plenitud, siempre y cuando el Estatuto no le imponga restricciones .
61
[...] los derechos y deberes de una entidad tal c o m o la Organización deben depender de los propósitos y funciones de ésta, enunciados o implícitos en su acta constitutiva y desarrollados por la práctica.[...]".
54
C.I.J . Recueil 1954, pág. 47.
56
CU.
Recueil 1962, pág. 151.
57
CU.
Recueil 1971, pág. 16.
58
CU.
Recueil 1963, pág. 29.
53
5 0
a
Véase Nguyen Quoc Dinh, Droit international public, 2 . ed. revi sada por P. Daillier y A . Pellet, París, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1980, págs. 486 y ss. 51
McCulloch C. State of Maryland (1819) (H. Wheaton, Reports of Cases Argued and Adjudged in the Supreme Court of the United Sta tes, Nueva York, 1910, vol. IV, 4 . éd., págs. 316 y ss., en especial pág. 421). a
C.I.J . Recueil 1950, pág. 128.
55
59
CU. Recueil 1974, pág. 259, párr. 23 (Australia pág. 463, párr. 23 (Nueva Zelandia c. Francia). 6 0
Francia),
P. Reuter, «Quelques réflexions sur la notion de "pratique inter nationale* \ spécialement en matière d'organisations internationales», Studi in onore di Giuseppe Sperduti,, Milán, G iuffrè, 1984, pág. 200.
52
C.P.J J .
serie В N.° 13, pág. 18.
61
C.I.J . Recueil 1949, págs. 178 y 179.
53
C.P.J .I.
serie В №
62
Ibid., pág. 180.
14, pág. 64.
c.
116
Documentos del 37.° período de sesiones
Esta misma fundamentación se encuentra en la opinión consultiva de la Corte de 1962 en el asunto referente a Ciertos gastos de las Naciones Unidas, ya citado, y en la de 1971, relativa al caso de Namibia, ya citado igualmente (supra, párr. 64). 67. El artículo 6 del proyecto de artículos sobre el derecho de los tratados entre Estados y organizaciones internacionales o entre organizaciones internacionales establece que: 63
La capacidad de una organización interncional para celebrar tratados se rige por las reglas pertinentes de esa organización.
y el apartado j del párrafo 1 del artículo 2 del mismo proyecto, al reproducir sin modificación el apartado 34 del párrafo 1 del artículo 1 de la Convención de Viena sobre la representación de los Estados, de 1975, dispone que: j) se entiende por «reglas de la organización» en particular los instrumentos constitutivos de la organización, sus decisiones y resoluciones pertinentes y su práctica establecida.
68. Se trata, pues, de u n a «práctica de la organización». Esa práctica debe ser «bien establecida». Por último debe ser una práctica no impugnada por los Estados miembros, lo cual la convierte igualmente en una práctica de los Estados (costumbre) . 64
69. Todo lo dicho en los párrafos anteriores sobre la personalidad internacional de las organizaciones internacionales podría resumirse con lo establecido por la C U en su opinión consultiva, ya tantas veces citada, respecto de la Reparación por daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas. Los razonamientos expuestos por la Corte en este asunto, considerado con razón de suma importancia para el desarrollo de lo que se ha dado en llamar el derecho de las organizaciones internacionales, han sido discutidos, analizados y ampliados por la doctrina y por la jurisprudencia. La literatura sobre esta cuestión es cada día más extensa dentro de los estudios realizados sobre derecho internacional. C o m o es sabido, la Asamblea General, de conformidad con su resolución 258 (III) de 3 de diciembre de 1948, había consultado a la Corte sobre la cuestión de si las Naciones Unidas poseían competencia para entablar un reclamo contra un gobierno. Se trataba, en una palabra, de determinar si la Organización poseía la personalidad jurídica internacional, es decir, si era sujeto de derecho internacional. En su bien razonada opinión, la Corte estableció que con respecto a la Organización «debemos admitir que sus Miembros, al asignarle ciertas funciones, con los deberes y las responsabilidades que les a c o m p a ñ a n , la han investido de la competencia necesaria para permitirle cumplir efectivamente sus funciones» y llegó a la conclusión de que «en consecuencia, [...] la Organización es una persona internacional. [,..]» . La Corte fue aún más lejos al señalar, en forma inequívoca, que la personalidad internacional de la Organización puede ser oponible a los Estados no miembros, independientemente de todo reconocimiento de la Organización por parte de dichos Estados, en razón de la preeminencia de la Carta, puesto que: 65
[...] La Corte opina que cincuenta Estados, representantes de una amplia mayoría de la comunidad internacional, tenían el poder, conforme al derecho internacinal, de crear una entidad poseedora de una personalidad internacional objetiva y no solamente una personalidad reconocida sólo por ellos [ . . . ] . 66
70. A u n cuando la Corte se refería a las Naciones Unidas, hoy la solución preconizada en el caso de dicha Organización se ha hecho extensiva a todas las organizaciones internacionales (intergubernamentales), con las limitaciones, bien entendido, impuestas por la misión y las funciones confiadas a cada organización. Esta extensión aceptada en forma general por la doctrina es conforme a la realidad, puesto que todas las organizaciones internacionales (intergubernamentales) son personas jurídicas a las cuales se confía una misión determinada, misión que puede ser diferente en su importancia para cada una de ellas, pero que es idéntica en lo que atañe a su carácter internacional. 71. Al poseer la personalidad internacional, aun cuando ella se encuentre limitada por el principio de la especialización, es decir, que no ejercen más que aquellas competencias de atribución derivadas de las funciones que le han sido encomendadas por sus actas constitutivas, es decir, competencias funcionales, las organizaciones internacionales poseen poderes jurídicos en el plano internacional. Entre otros, tienen el derecho de legación activa y pasiva, el poder de celebrar acuerdos internacionales en sus relaciones con los Estados miembros y con las otras organizaciones, el de ejercer la protección funcional de sus agentes (semejante a la protección diplomática, como se verá más adelante en el estudio que realiza el Relator Especial), el derecho de actuar ante la justicia internacional, aun cuando en lo tocante a la C U sólo tienen acceso a solicitar la opinión consultiva (Artículo 65 del Estatuto de la C o r t e ) . 67
72. C o m o se ha dicho, una de las consecuencias de mayor importancia derivada de la personalidad internacional que se confiere a las organizaciones internacionales es, por supuesto, la capacidad que adquieren para celebrar tratados. La CDI se ha ocupado ya, desde luego, de esta cuestión. La C D I , al aprobar el artículo 6 del proyecto de artículos sobre el derecho de los tratados entre Estados y organizaciones internacionales o entre organizaciones internacionales (citado supra párr. 67), daba por sentado que las organizaciones internacionales tenían la capacidad para celebrar tratados. El artículos 6 tiene por fin establecer el régimen que regula esa capacidad. 73. Parece pertinente reproducir aquí la parte del comentario de la Comisión al artículo 6, en que se exponen las razones que indujeron a optar por el enunciado: 1) Cuando se debatió por primera vez en la Comisión la cuestión de un artículo relativo a la capacidad de las organizaciones internacionales para celebrar tratados, hubo división de pareceres entre los miembros sobre esta materia. Se expresaron a este respecto opiniones diversas y matizadas que, simplificándolas un poco, pueden reducirse
66
6 3
Véase supra, nota 18.
Véase Reuter, «Quelques réflexions sur la notion de "pratique internationale"...», loc. cit.., págs. 204 y 205. 6 4
65
C.I.J. Recueil
1949, pág. 179.
Ibid., pág. 185.
Para un análisis del concepto y presupuestos de la personalidad jurídica internacional de las organizaciones internacionales así como de los poderes jurídicos que se derivan de dicha personalidad, véase M. Rama-Montaldo, «International legal personality and implied powers of international organizations)), The British Year Book of International Law, 1970, Londres, vol. 44, pág. 111. 67
Relaciones entre Estados y organizaciones internacionales
a dos tendencias generales. Según la primera, tal artículo sería de utili dad dudosa o, por lo menos, debía concretarse a enunciar que la capa cidad de una organización para celebrar tratados sólo depende de las reglas de la organización. Con arreglo a la segunda tendencia, el artí culo de que se trata debía tener por objeto, como mínimo, señalar que el derecho internacional establece el principio de esa capacidad; de ahí se infiere, por lo menos a juicio de ciertos miembros de la Comisión, que en materia de tratados la capacidad de las organizaciones interna cionales es la regla común de derecho, que sólo está subordinada a las disposiciones expresas de carácter restrictivo de los instrumentos cons titutivos. 2) La Comisión adoptó finalmente para el artículo 6 una fórmula de transacción basada esencialmente en el reconocimiento de que no debe considerarse en ningún caso que este artículo tenga por objeto o por efecto decidir la cuestión de la condición jurídica de las organizaciones internacionales en derecho internacional; esta cuestión sigue pendiente y la redacción propuesta es compatible tanto con la tesis según la cual el derecho internacional general es el fundamento de la capacidad de las organizaciones internacionales como con la tesis opuesta. El artí culo 6 tiene simplemente por objeto establecer una norma del derecho de los tratados e indica, a los efectos exclusivamente del régimen apli cable a los tratados en que sean partes organizaciones internacionales, las normas en virtud de las cuales debe determinarse la capacidad de tales organizaciones para celebrar tratados. 3) Situado así en su contexto, el artículo 6 no deja de tener, sin em bargo, gran importancia. Esta disposición consagra el hecho de que cada organización presenta una fisonomía jurídica propia que se tra duce, en especial, en una capacidad individualizada de esa organiza ción para celebrar tratados internacionales. Así pues, el artículo 6 aplica el concepto fundamental de «reglas de una organización inter nacional», que aparece ya en el párrfo 2 del artículo 2 del proyecto. La inclusión en el artículo 6 del adjetivo «pertinentes», después de la pa labra «reglas», se debe sencillamente a que el párrafo 2 del artículo 2 se refiere al conjunto de las «reglas de la organización», mientras que el artículo 6 sólo se refiere a una parte de tales reglas, es decir, a las que sean pertinentes para resolver la cuestión de la capacidad de la organización . 68
74. De t o d o lo dicho se puede concluir que el título I del proyecto de artículos, tal como fue propuesto por el Relator Especial (véase supra, párr. 57), puede, con to da razón, completarse por u n a disposición relativa a la capacidad p a r a celebrar tratados que tienen las organi zaciones internacionales. Esta disposición, en la que se reproducirá el contenido del artículo 6 del proyecto de artículos sobre el derecho de los tratados entre Estados y organizaciones internacionales o entre organizaciones internacionales, p o d r á constituir el párrafo 2 del artícu Anuario...
1982y vol. II (segunda parte), págs. 24 y 25.
117
lo 1 del proyecto, o bien un artículo separado que ven dría a ser el artículo 2 del proyecto. En consecuencia, el Relator Especial se permite proponer las dos variantes siguientes: TÍTULO I PERSONALIDAD JURÍDICA VARIANTE A
Artículo
1
1. Las organizaciones internacionales gozan de per sonalidad jurídica en el derecho internacional y en el de recho interno de sus Estados miembros. Tienen capaci dad, en la medida compatible con el instrumento que las ha creado, para: a) contratar; b) adquirir bienes muebles e inmuebles y disponer de ellos; y c) actuar en justicia. 2. La capacidad de una organización internacional para celebrar tratados se rige por las reglas pertinentes de esa organización. VARIANTE
В
Artículo
1
Las organizaciones internacionales gozan de persona lidad jurídica en el derecho internacional y en el derecho interno de sus Estados miembros. Tienen capacidad, en la medida compatible con el instrumento que las ha creado, para: a) contratar; b) adquirir bienes muebles e inmuebles y disponer de ellos; y c) actuar en justicia. Artículo
2
La capacidad de una organización internacional para celebrar tratados se rige por las reglas pertinentes de esa organización.
LISTA DE DOCUMENTOS DEL 37.° PERÍODO D E SESIONES Signatura
Título
Observaciones y referencias
A/CN.4/384
Estudio sobre la práctica de los Estados relativa a la responsabilidad inter nacional por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el derecho internacional, preparado por la Secretaría
Mimeografiado.
A/CN.4/385
Programa provisional
Idem. Para el programa aproba do, véase vol. II (segunda par te), cap. I, párr. 9.
A/CN.4/386
Provisión de vacantes ocurridas después de la elección (artículo 11 del Esta tuto): nota de la Secretaría
Reproducido en el presente volu men (pág. 1).
A/CN.4/386/Add.l
ídem —Adición a la nota de la Secretaría: lista de candidatos y currículos
Mimeografiado.
A / C N . 4 / 3 8 7 [y Corr.l y 2]
Tercer informe sobre el proyecto de código de delitos contra la paz y la se guridad de la humanidad, por el Sr. Doudou Thiam, Relator Especial
Reproducido en el presente volu men (pág. 65).
A/CN.4/388
Séptimo informe sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes, por el Sr. Sompong Sucharitkul, Relator Especial
ídem (pág. 21).
A / C N . 4 / 3 8 9 [y Corr.l]
Sexto informe sobre el contenido, las formas y los grados de la responsabi lidad internacional (segunda parte del proyecto de artículos); y el m o d o de «hacer efectiva» la responsabilidad internacional y la solución de contro versias (tercera parte del proyecto de artículos), por el Sr. Willem Ripha gen, Relator Especial
A / C N . 4 / 3 9 0 [y Corr.l]
Sexto informe sobre el estatuto del correo diplomático y de la valija diplo mática no acompañada por un correo diplomático, por el Sr. Alexander Yankov, Relator Especial
ídem (pág. 51).
A / C N . 4 / 3 9 1 [y Corr.l] y A d d . l [y A d d . l / C o r r . l ]
Segundo informe sobre las relaciones entre Estados y organizaciones inter nacionales (segunda parte del tema), por el Sr. Leonardo Díaz G onzález, Relator Especial
ídem (pág. 107).
A/CN.4/392 y Add.l y 2
Proyecto de código de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad: observaciones recibidas de Estados Miembros y organizaciones intergu bernamentales de conformidad con la resolución 3 9 / 8 0 de la Asamblea General
ídem (pág. 87).
A/CN.4/393
Informe preliminar sobre el derecho de los usos de los cursos de agua inter nacionales para fines distintos de la navegación, por el Sr. Stephen С. McCaffrey, Relator Especial
ídem (pág. 91).
A/CN.4/394
Informe preliminar sobre la responsabilidad internacional por las conse cuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el derecho interna cional, por el Sr. Julio Barboza, Relator Especial
ídem (pág. 101).
A/CN.4/L.382
Resumen por temas preparado por la Secretaría de los debates celebrados en la Sexta Comisión sobre el informe de la CDI durante el trigésimo no veno período de sesiones de la Asamblea G eneral
A/CN.4/L.383 y Add.l a 3
Relaciones entre Estados y organizaciones internacionales (segunda parte del tema) — La práctica seguida por las Naciones Unidas, los organismos especializados y el Organismo Internacional de Energía Atómica en rela ción con su condición jurídica, sus privilegios y sus inmunidades: estudio suplementario preparado por la Secretaría
A/CN.4/L.384
Proyecto de artículos sobre el estatuto del correo diplomático y de la valija diplomática no acompañada por un correo diplomático: texto de los artí culos 28 a 32, 34 y 35 aprobados por el Comité de Redacción
Texto reproducido en el volu men I, actas resumidas de las sesiones 1911. a 1913. .
A/CN.4/L.386
Proyecto de informe de la CDI sobre la labor realizada en su 37.° período de sesiones: cap. I (Organización del período de sesiones)
Mimeografiado. Para el texto aprobado, véase Documentos Oficiales de la Asamblea Gene ral, cuadragésimo período de sesiones, Suplemento N.° 10 ( A / 4 0 / 1 0 ) [reproducido en el volumen II (segunda parte)].
A/CN.4/L.387 y Add.l
Idem: cap. II (Proyecto de código de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad)
ídem.
A/CN.4/L.388 y Add.l
Idem: cap. IV (Estatuto del correo diplomático y de la valija diplomática
ídem.
ídem (pág. 3).
Mimeografiado.
ídem.
a
no acompañada por un correo diplomático) A/CN.4/L.389 y Add.l a 3 A/CN.4/L.390 y Add.l A/CN.4/L.391
Idem: cap. V (Inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes)
ídem,
Idem: cap. III (Responsabilidad de los Estados) Idem: cap. VI [Relaciones entre Estados y organizaciones cionales) (segunda parte del tema)]
ídem,
119
interna
ídem.
a
Documentos del 37.° período de sesiones
120
Signatura
Observaciones y referencias
Título
A/CN.4/L.392
Idem: cap. VII (Derecho de los usos de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegación)
ídem. ídem.
A/CN.4/L.394 y Add.l a 3
Idem: cap. VIII (Otras decisiones y conclusiones de la Comisión)
A/CN.4/L.395
Proyecto de artículos sobre la responsabilidad de los Estados (segunda parte del proyecto de artículos): texto del artículo 5 aprobado por el Comité de Redacción
Texto reproducido en el volumen I, acta resumida de la 1929.' sesión, párr. 26.
A/CN.4/L.396
Proyecto de artículos sobre el estatuto del correo diplomático y de la valija diplomática no acompañada por un correo diplomático: texto del artículo 23 aprobado por el Comité de Redacción
ídem,
1930.' sesión, párr. 27.
A/CN.4/L.397
Proyecto de artículos sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes: texto de los artículos 19 y 20 aprobados por el Comité de Redacción
ídem,
1931.' sesión, párr. 12.
A / C N . 4 / S R . 1 8 7 5 a SR.1939
Actas resumidas de las sesiones 1875.' a 1939.' de la C D I .
Mimeografiado. El texto definitivo figura en el volumen I.
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С е к ц и я п о п р о д а ж е и з д а н и й , Н ь ю Й о р к и л и
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м а г а
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